правовое регулирование договора франчайзинга в

1 Межгосударственное образовательное учреждение высшего
профессионального образования
«Российско-Таджикский (славянский) университет»
На правах рукописи
Абдурахманова Тахмина Джамолиддиновна
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРА ФРАНЧАЙЗИНГА В
МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
Специальность 12.00.03 – Гражданское право,
предпринимательское право, семейное право,
международное частное право
Диссертация
на соискание ученой степени
кандидата юридических наук
Научный руководитель:
доктор юридических наук,
доцент Тагаева С.Н.
Научный консультант:
доктор юридических наук,
профессор Муртазакулов Дж.С.
Душанбе 2016
2 ГЛАВА 1.
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
ГЛАВА 2.
2.1.
2.2.
2.3.
ГЛАВА 3.
3.1.
3.2.
3.3.
ВВЕДЕНИЕ
ПОНЯТИЕ И ОСОБЕННОСТИ ДОГОВОРА
МЕЖДУНАРОДНОГО ФРАНЧАЙЗИНГА
Соотношение понятий франчайзинг (международный
франчайзинг) и коммерческая концессия
Понятие договора международного франчайзинга и его
признаки
Виды международного франчайзинга
Отличие договора международного франчайзинга от
смежных договоров
ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
ФРАНЧАЙЗИНГА В МЕЖДУНАРОДНОМ И
НАЦИОНАЛЬНОМ ОБОРОТЕ
Специфика регулирования договора франчайзинга в
международном обороте
Коллизионное регулирование договора международного
франчайзинга в законодательстве Республики
Таджикистан
Правовые основы франчайзинговых отношений в
зарубежных странах
ОСОБЕННОСТИ
СОДЕРЖАНИЯ
ДОГОВОРА
МЕЖДУНАРОДНОГО ФРАНЧАЙЗИНГА
Права и обязанности правообладателя по договору
международного франчайзинга
Права и обязанности пользователя международного
франчайзинга
Ответственность сторон по договору международного
франчайзинга
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
3
14
14
26
34
42
51
51
62
75
89
89
127
148
157
166
3 Введение
Актуальность темы диссертационного исследования определяется тем, что
процессы глобализации затронули деятельность предпринимателей Таджикистана,
которые начинают активнее участвовать в международной коммерческой
деятельности. Современное развитие предпринимательства, как по территории,
так и по сфере, обуславливает совершенствование устоявшихся классических
договоров, а также формирование новых, соответствующих требованиям
национального и международного коммерческого оборота1.
Одним из проявлений международного сотрудничества предпринимателей
различных стран являются франчайзинговые правоотношения.
Популярность франчайзинговых отношений с участием предпринимателей
различных
стран
объясняется
возможностью
обеспечения
эффективного
управления бизнесом при малых затратах. В современных условиях отечественные
предприниматели, используя доказавшую свою эффективность форму бизнеса,
могут снизить свои коммерческие риски, сокращая расходы на управление,
менеджмент, маркетинг, рекламу и т.д.
Присоединение Республики Таджикистан к Парижской конвенции по охране
промышленной собственности 1883 г., к Конвенции, учреждающей Всемирную
организацию интеллектуальной собственности 1967 г., к Соглашению по
торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) 1994 г., к
Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков 1989 г. и др. дает
импульс
для
коммерциализации
интеллектуальной
собственности
путем
заключения лицензионных договоров, инжиниринга, франчайзинга и др.
Республика Таджикистан является участницей Всемирной организацией
интеллектуальной собственности (ВОИС), Всемирной торговой организации,
Евразийской патентной организации и др., что требует выработки адекватного
национального законодательства, отвечающего требованиям международных
соглашений, администрируемых в рамках данных международных организаций.
1
Менглиев Ш. Международное частное право. Душанбе: Типография ТНУ, 2013. С.413.
4 Важность проблем интеллектуальной собственности для Республики
Таджикистан2 подтверждается принятым Правительством РТ постановлением «О
национальной стратегии развития интеллектуальной собственности Республики
Таджикистан на 2014-2020 гг.».
К сожалению, на данный момент неоднозначность понятия и правовой
природы договора франчайзинга в законодательстве Таджикистана тормозят
развитие
международного
предпринимательства
с
использованием
франчайзинговых отношений.
Новизна франчайзинговых отношений для гражданского законодательства
Таджикистана, возросший интерес к нему со стороны предпринимателей страны,
отсутствие
практического
опыта
по
правоприменению
обуславливают
необходимость совершенствования правового регулирования данной договорной
конструкции.
Трансграничное осуществление договора осложняют возникающие в связи с
этим правоотношения с «иностранным элементом», наличие которого порождает
коллизионный вопрос о выборе применимого для регулирования данных
отношений права.
Наличие пробелов в коллизионном и материально-правовом регулировании
франчайзинговых отношений не исключает возможность заключения договоров
франчайзинга,
но,
безусловно,
порождает
ряд
проблем,
связанных
с
правоприменением.
В связи с этим возникает необходимость создания предпосылок для
определения современных тенденций развития международных франчайзинговых
отношений, для обеспечения потребностей в исследовании их правовой базы и
выработки
оптимальной
формы
коллизионного
и
материально-правового
регулирования.
Таким образом, актуальной задачей цивилистики Республики Таджикистан
является глубокий и всесторонний анализ коллизионного и материальноправового регулирования договора франчайзинга.
2
Далее – РТ.
5 Особую значимость в правовом регулировании договора франчайзинга
приобретают исследования, рассматривающие отдельные
аспекты изучаемой
проблемы, в частности понятие и особенности договора международного
франчайзинга, международное и национальное коллизионное и материальноправовое регулирование договора франчайзинга, особенности содержания данного
договора при осложнении «иностранным элементом».
Следует отметить, что при отсутствии в Таджикистане комплексных
научных исследований коллизионного и материально-правового регулирования
договора франчайзинга требуется проведение всестороннего исследования
вышеуказанной проблемы. Существующие научные исследования, посвященные
отдельным
аспектам
исследуемой
проблемы,
не
отвечают
требованиям
современного гражданского оборота, что свидетельствует о том, что имеющаяся
научная основа для определения пробелов в коллизионном и материальноправовом регулировании договора франчайзинга разработана явно недостаточна.
Необходимость сравнительного исследования внутреннего законодательства
зарубежных стран обуславливается возможностью интегрирования прогрессивных
положений,
посвященных
регулированию
франчайзинговых
отношений
в
гражданское законодательство Республики Таджикистан.
Вышеуказанные факторы определили актуальность проблемы и выбор темы
диссертационного исследования.
Степень научной разработанности темы исследования. Исследования
правового регулирования франчайзинга проводились целым рядом ученыхцивилистов, а именно: Г.Е. Авиловым, С.А. Бобковым, Д.К. Бобоевым, А.В.
Богдановым, Е.Н. Васильевой, Е.В. Гелашвили, В.А. Канашевским, А.Г.
Кирилловой, С.В. Климовой, Е.А. Козиной, В. Корзун, Ш.М. Менглиевым, М.
Мендельсоном, Н.В. Месяшной, О.А. Орловой, И.В. Рыковой, А.С. Семеновой,
С.А. Сосна, Н.А. Табаровым, А.А. Устюжанина, А. Цират и др.
В Республике Таджикистан научный анализ общих вопросов коллизионного
и материально-правового регулирования отношений по договору коммерческой
концессии (франчайзинга) осуществлялся Дж.К. Бобоевым, М.З. Рахимовым, Н.А.
Табаровым и др.
6 Цели и задачи исследования. Целью настоящего диссертационного
исследования является анализ теоретических положений, касающихся проблем
правового регулирования договора франчайзинга, а также действующего
гражданского законодательства Республики Таджикистан в части коллизионного
регулирования
франчайзинговых
отношений
и
материально-правового
регулирования коммерческой концессии.
В соответствии с названной целью в исследовании решаются следующие
задачи:
1.
Исследовать соотношение понятий «франчайзинг» (в том числе
международный) и «коммерческая концессия».
2.
Выявить признаки договора международного франчайзинга и его
отличительные особенности.
3.
Обосновать отнесение договора международного франчайзинга к
внешнеэкономическим договорам.
4.
Выявить
особенности
международно-правового
регулирования
договора франчайзинга.
5.
Раскрыть
специфику
содержания
договора
международного
франчайзинга.
6.
Исследовать коллизионное регулирование договора франчайзинга во
внутреннем законодательстве Республики Таджикистан.
7.
Проанализировать
правовое
регулирование
ответственности
за
нарушение договора международного франчайзинга.
Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие
при осуществлении договора международного франчайзинга.
Предметом диссертационного исследования являются действующее
коллизионное и материально-правовое регулирование договора франчайзинга и
существующие теоретические положения в данной области.
Теоретической основой исследования являются труды таких известных
советских и современных специалистов в области международного частного
права, как Л.П.Ануфриева, М.М.Богуславский, Г.К.Дмитриева, В.А. Канашевский,
Л.А.Лунц, Ш.М. Менглиев, М.К.Сулейменов, Г.Ю. Федосеева и других.
7 Концептуальной
основой
формирования
выводов
диссертационного
исследования послужили научные труды Г.Е. Авилова, С.А. Бобкова, Д.К.
Бобоева, А.В. Богданова, Е.Н. Васильевой, Е.В. Гелашвили, А.Г. Кирилловой, С.В.
Климовой, Е.А. Козиной, В. Корзун, М. Мендельсона, Н.В. Месяшной, О.А.
Орловой, И.В. Рыковой, А.С. Семеновой, С.А. Сосны, Н.А. Табарова, А.А.
Устюжанина, А. Цирата и др.
В исследовании использованы выводы, содержащиеся в работах Дж.К.
Бобоева, Ш.М. Исмаилова, М.А. Махмудова, Дж.С. Муртазакулова, М.З.Рахимова,
Н.А. Табарова, С.Н. Тагаевой и др.
Методологическая основа исследования. Исследование основывается как
на общих методах научного познания (формально-логическом, анализа, синтеза,
индукции, дедукции), так и специальных методах юридической науки, в том числе
на формально-юридическом, методе системного анализа, методе сравнительного
правоведения.
Научная новизна исследования состоит в формировании комплексного
научного представления о коллизионном и материально-правовом регулировании
договора франчайзинга в Республике Таджикистан.
Разработанная идея об отнесении международного франчайзинга к
внешнеэкономическим сделкам является вкладом в развитие международного
частного права Республики Таджикистан.
На
основе
комплексного
анализа
понятия
и
признаков
договора
франчайзинга разработано понятие договора международного франчайзинга.
Автором впервые в Республике Таджикистан выявлена и всесторонне
изучена специфика коллизионного и материально-правового регулирования
договора франчайзинга. Кроме того, в науке международного частного права
Республики
Таджикистан
обоснована
идея,
согласно
которой
договор
международного франчайзинга является внешнеэкономическим договором, и в
связи с этим на него распространяются требования о форме и содержании
международного коммерческого контракта. Признание договора международного
франчайзинга
в
качестве
внешнеэкономического
договора
предполагает
разрешение проблемы выбора применимого права. На международном уровне
8 зачастую стороны международного коммерческого контракта согласно принципу
автономии воли склоняются к избранию в качестве регулятора договорных
отношений внегосударственное регулирование.
Результаты проведенного исследования позволили автору сделать ряд
принципиально важных предложений по совершенствованию Гражданского
кодекса Республики Таджикистан.
Научная новизна исследования состоит в следующих положениях,
выносимых на защиту:
1. На основании анализа признаков международного франчайзинга
разработана следующая дефиниция: международный франчайзинг представляет
собой внешнеэкономический договор, заключаемый между предпринимателями,
располагающимися на территории различных государств, направленный на
возмездную передачу комплекса исключительных прав, эксклюзивную продажу
товаров и эксклюзивное оказание услуг на оговоренной в договоре территории,
предусматривающий особое правовое регулирование, предполагающее выбор
применимого к договорным отношениям права.
2. Обосновано, что термин «международный франчайзинг» понимается в
широком и узком смысле.
В широком смысле «международный франчайзинг» выступает формой
продолжительного делового сотрудничества между франчайзером и франчайзи,
направленного
на
производство
продукции,
торговлю
товарами
или
предоставление услуг под торговой маркой правообладателя на определенной
территории иностранного государства на срок и на условиях, определенных
франшизным договором; реализуется он с помощью ряда гражданско-правовых
договоров
(договорные
отношения
по
найму
помещений
для
ведения
предпринимательской деятельности, поставке товаров под торговой маркой
франчайзера, по оказанию маркетинговых услуг, услуг по обучению персонала и
т.д.).
В узком смысле слова под «международным франчайзингом» понимается
внешнеэкономический договор по передаче комплекса исключительных прав на
9 срок, сопровождающийся передачей прав на эксклюзивную продажу товаров,
оказание услуг или выполнение работ на определенной территории.
3. Коллизионно-правовое регулирование международного франчайзинга в
широком смысле слова требует отдельной регламентации, поскольку каждый
сопутствующий реализации международного франчайзинга гражданско-правовой
договор, осложненный «иностранным элементом», требует самостоятельного
коллизионного регулирования. Не всегда обязательственный статут договора
коммерческой концессии, предусмотренный гражданским законодательством,
является достаточным для разрешения спора, возникшего в процессе реализации
международного франчайзинга.
4. Договор международного франчайзинга как sui generis обладает такими
особенностями, как: трансграничная передача не одного объекта исключительных
прав, а комплекса исключительных прав, иногда сопровождаемая передачей и
объектов
права
собственности;
действие
пользователя
без
поручения
правообладателя, по своей инициативе и за свой счет [оказание услуг относится к
дополнительным обязанностям франчайзера и не является основным предметом
договора].
5. Правовое регулирование договора франчайзинга в международном
коммерческом обороте характеризуется возможностью применения, входящих в
lex
mercatoria,
норм, и не
ограничивается
выбором правовой системы
определенного государства.
Так, применение международных торговых обычаев и международных
обычаев делового оборота (входящих в систему lex mercatoria) связано как с
выбором применимого права самими контрагентами, так и с разрешением
коллизионной проблемы правоприменительным органом.
Применение Руководства по франчайзингу, Модельного закона, Типового
контракта (входящих в систему lex mercatoria) допускается только при указании на
их действие соглашением сторон.
6.
Применимое
определяется
в
к
договору
соответствии
с
международного
обязательственным
франчайзинга
статутом,
право
принципом
10 автономии воли сторон, законом наиболее тесной связи, коллизионной привязкой при отсутствии соглашения сторон о выборе права.
7. Аргументирована целесообразность закрепления в качестве императивной
нормы
обязанность
правообладателя
оказывать
пользователю
постоянное
техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и
повышении квалификации работников, а также осуществление контроля качества
товаров
(работ,
услуг),
производимых
(выполняемых,
оказываемых)
пользователем на основании договора франчайзинга.
8. По итогам исследования были сформулированы предложения по
совершенствованию гражданского законодательства Республики Таджикистан в
связи с чем было предложено:
- изменить название главы ГК РТ и соответствующих статей в этой главе с
«коммерческая концессия» на «франчайзинг»;
- внести изменение в ч. 1 ст. 1218 ГК РТ путем исключения слова «страны» и
изложить ее в следующей редакции: «Договорные отношения регулируются
правом,
выбранным
соглашением
сторон,
если
иное
не
предусмотрено
законодательными актами Республики Таджикистан»;
- конкретизировать ст.1222 ГК РТ и изложить ее в следующем виде: «договор
франчайзинга, в частности толкование договора, права и обязанности сторон по
договору, исполнение договора, последствия неисполнения [или ненадлежащего
исполнения
договора],
прекращение
договора,
основания
и
последствия
недействительности договора, уступка требования и перевод долга в связи с
договором»;
- внести изменения в ч. 1 ст. 962 ГК РТ в части введения преддоговорной
стадии заключения договора франчайзинга (коммерческой концессии), где
потенциальный франчайзер обязуется предоставить потенциальному франчайзи
документ раскрытия информации о франшизе, а также на базе модельного Закона
«О раскрытии информации о франшизе» (УНИДРУА) разработать аналогичный
отечественный закон;
- ч.1 ст. 962 ГК РТ изложить в следующей редакции: «1. Правообладатель
обязан: за 20 дней до подписания договора или до момента оплаты потенциальным
11 пользователем причитающихся сумм, связанных с подписанием договора,
передать
пользователю
техническую
и
коммерческую
документацию
и
предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления
прав, предоставленных ему по договору франчайзинга (коммерческой концессии),
-т.е. документ раскрытия информации. При этом потенциальные стороны должны
заключить договор, регулирующий вопросы о взаимных обязательствах сторон на
случай отказа от заключения договора франчайзинга (коммерческой концессии), в
том числе о последствиях разглашения пользователем документа раскрытия
информации, переданной ему от правообладателя. Потенциальный пользователь
должен по требованию правообладателя в письменной форме подтвердить
получение документа о раскрытии информации»;
- изменить норму ч. 1 ст. 962 ГК РТ, изложив ее в следующей редакции:
«выдать пользователю предусмотренные договором лицензии на использование
объектов
интеллектуальной
собственности,
обеспечив
их
оформление
в
установленном порядке». В целях устранения дублирования норм исключить из ч.
2 ст. 962 ГК РТ такую обязанность правообладателя, как обеспечение регистрации
договора франчайзинга (коммерческой концессии);
- изменить норму ч. 1 ст. 966 ГК РТ, изложив ее в следующей редакции: «1.
Пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по
истечении срока договора коммерческой концессии преимущественное право на
заключение договора на новый срок. При заключении договора коммерческой
концессии на новый срок условия договора могут быть изменены по соглашению
сторон»;
- исключить из ч. 1 ст. 964 ГК РТ обязательство пользователя согласовывать с
правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых
при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также
их внешнее и внутреннее оформление, с целью устранения дублирования нормы
ст. 963 ГК РТ;
- внести в ст. 965 ГК РТ корректировку, указав следующее: «В случае
удовлетворения
правообладателем
обоснованных
требований
со
стороны
потребителей товаров (работ, услуг), предъявленных к пользователю ввиду
12 недобросовестного выполнения им своих обязательств, правообладатель вправе
предъявить к последнему регрессное требование о возмещении понесенных
правообладателем расходов, связанных с удовлетворением таких требований».
Практическая
значимость
исследования.
Положения
и
выводы
диссертации восполняют пробел в комплексном исследовании правового
регулирования франчайзинга и могут быть использованы для совершенствования
гражданского законодательства Республики Таджикистан в части коллизионного и
материального
регулирования.
Кроме
того,
они
могут
быть
предметом
дальнейших научных исследований в данной области.
Содержащийся в работе теоретический материал может быть использован в
процессе преподавания таких правовых дисциплин, как «Международное частное
право», «Международное контрактное право» и «Гражданское право».
Апробация результатов исследования. Диссертационное исследование
выполнено и обсуждено на совместном заседании кафедры международного права
и сравнительного правоведения, кафедры гражданского права и кафедры
предпринимательского права Российско-Таджикского (славянского) университета.
Основные
положения,
выводы
и
рекомендации,
содержащиеся
в
диссертационном исследовании, отражены в публикациях общим объемом 2,6 п.л.,
а также изложены в докладах и выступлениях на следующих научно-практических
конференциях:
1.
Международная конференция «Актуальные проблемы гражданского
права» (март 2014 год, г. Минск, Республика Беларусь).
2.
Международная научно-практическая конференция «Общество и
право: актуальные проблемы современности» (10-11 апреля 2014 года, г. Душанбе,
Республика Таджикистан).
3.
Международная научно-практическая конференция, посвященная 20-
летию Конституции Республики Таджикистан, «Роль права в современном
обществе: достижения и перспективы» (17 октября 2014 года, г.Душанбе,
Республика Таджикистан).
13 4.
Международная
научно-практическая
конференция:
20
лет
Гражданскому кодексу Российской Федерации: итоги, тенденции и перспективы
развития (12 декабря 2014 года, г.Ульяновск, Российская Федерация).
5.
Республиканская научно-практическая конференция на тему: «Место
правовой системы Республики Таджикистан в правовой системе мира» (27 мая
2015 года, г.Душанбе, Республика Таджикистан).
6.
Международная конференция, посвященная научной деятельности
Ш.Менглиева (23 октября 2015 года, г.Душанбе, Республика Таджикистан).
7.
Ежегодные научно-практические конференции «XV-е, XVI-е, XVII-е,
XVII-е и XIX-e Славянские чтения» (апрель 2011-2015 гг.).
Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав,
включающих
литературы.
десять
параграфов,
заключения
и
списка
использованной
14 ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И ОСОБЕННОСТИ ДОГОВОРА
МЕЖДУНАРОДНОГО ФРАНЧАЙЗИНГА
1.1.
Соотношение понятий «франчайзинг» (международный франчайзинг) и
«коммерческая концессия»
Бурное развитие рыночных отношений последнего столетия породили
немыслимое
количество
экономических
и
иных
социальных
отношений,
затронувших практически все стороны человеческой деятельности. Не стало
исключением в этом плане развитие [точнее усложнение] экономических
отношений, выходящих за пределы какой-либо отдельной страны. Речь идет
непосредственно о франчайзинговых отношениях, имеющих более чем сложную
природу.
Бесспорно, что франчайзинг, как форма предпринимательской деятельности
по передаче комплекса исключительных прав и передового опыта, по содействию
организации бизнеса и контролю за его качеством, приобретает все большую
популярность во всем мире.
Термин «франчайзинг» происходит от французского «франшиза», что
означает «льгота», «привилегия»3. Появление данного термина обычно связывают
с период формирования первых коммерческих морских связей и банковских сетей
и Средневековье, и впервые он был использован во Франции4.
В Республике Таджикистан наблюдается редкое применение договора
франчайзинга для оформления сотрудничества между предпринимателями, что
объясняется недостаточным урегулированием франчайзинговых отношений на
законодательном уровне и сложностью экономических отношений в стране. Ведь,
как верно отмечается в юридической литературе, франчайзинг имеет место быть
лишь в той стране, где для этого существуют необходимые экономические
3
Менглиев Ш. Международное частное право. Душанбе: ТНУ, 2013. С.413.
Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т.2/Отв. ред.Е.А.Васильев, А.С.Комаров.
М.:Международные отношения, 2005. С.208.
4
15 предпосылки5. По экономическими предпосылками подразумевается развитая
экономическая
база,
куда
входят:
законодательная
регламентация
всех
складывающихся в обществе предпринимательских отношений, всестороннее
развитие
малого
и
среднего
бизнеса,
поддержка
предпринимательской деятельностью и т.д. Важно
лиц,
занимающихся
также
признать, что
достижение названных целей будет шагом вперед, поскольку рынок Республики
Таджикистан в настоящее время находится только на стадии становления. Именно
по этой причине, как верно отмечено А.Г. Кирилловой, для развивающегося рынка
развитие франчайзинга имеет большие преимущества, которые заключаются в
«оживлении коммерческой деятельности» и в «повышении выживаемости новых
предприятий»6.
Развитие
элементом»,
частноправовых
породило
отношений,
формирование
осложненных
различных
вариаций
«иностранным
договорных
конструкций. Среди различных видов договоров особое место занимает договор
франчайзинга,
который
при
осложнении
«иностранным
элементом»
трансформируется в международный франчайзинг. Договор франчайзинга следует
отличать от договора коммерческой концессии.
Следует отметить, что на данный момент в законодательстве Республики
Таджикистан понятие договора франчайзинга [а тем более международного
франчайзинга] отсутствует. Что касается договора коммерческой концессии, то
хотя гражданское законодательство Республики Таджикистан не раскрывает это
понятие, но содержит положения, касающиеся его условий. Так, ст. 958 ГК РТ
определяется содержание договора коммерческой концессии, причем отмечается,
что одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне
(пользователю) за вознаграждение на срок [или без указания срока] право
использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс
исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на
фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на
5
Ненашев С.И. Технология франчайзинга: условия и принципы его успешного применения// Франчайзинг:
мировой опыт и его применение в российской торговле и сфере услуг. Сб. матер.межд. конф. -М.:2002. -С. 17.
6
Кириллова, А.Г. Использование франчайзинга во внешнеэкономических связях Российской Федерации:
дис…канд.эконом.наук. М., 2004. C.58.ы
16 охраняемую коммерческую информацию, а также на другие, предусмотренные
договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и
т.д. Получается, что договор коммерческой концессии ориентирован на
регулирование
отношений,
направленных
предпринимателем
исключительных
интеллектуальной
собственности
индивидуализации
товара
и
его
прав
и
на
использование
другого
лица
приравненные
производителя,
к
а
одним
на
объекты
ним
средства
также
некоторых
неисключительных прав, в частности на охраняемую коммерческую информацию
и коммерческое обозначение7. Как справедливо по этому поводу заметила О.А.
Орлова, договор коммерческой концессии представляет собой лишь форму, в
которую облекается содержание8.
Следует отметить, что относительно соотношения категорий «франчайзинг»
и «коммерческая концессия» у ученых не существует единого мнения. (Более
подробно вопрос о понятии и правовой природе международного франчайзинга,
который
представляет
собой
франчайзинг,
осложненный
«иностранным
элементом» будет отражен в параграфе 2 настоящей главы).
Так, среди ученых, отождествляющих эти понятия, можно назвать Л.Ю.
Василевскую, которая, приравнивая коммерческую концессию к франчайзингу,
замечает, что термин «коммерческая концессия» является по существу,
синонимом вошедших в международную практику терминов «франшиза»
[традиционно используются при передаче прав на объекты интеллектуальной
собственности] и «франчайзинг»9.
В.В. Витрянский объясняет появление договора коммерческой концессии в
гражданском законодательстве Российской Федерации следующим образом:
«Понятие «коммерческая концессия» было использовано при подготовке ГК РФ
как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising»10, что
позволяет сделать вывод о том, что он отождествляет данные виды договоров.
7
См. Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. С.226.
Орлова О.А. Договор коммерческой концессии по российскому и зарубежному законодательству:
дис…канд.юрид.наук. Саратов, 2003. С.14.
9
Коммерческое (торговое) право: Учебник / Под.ред. Ю.Е.Булатецкого и В.А. Язева. М.: ИД ФБК:
ПРЕСС,2002. С.397.
10
Брагинский М.И.,Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: договоры о выполнении работ и
оказании услуг. М.: Статут, 2005. С.977.
8
17 А.В. Богданов придерживается такой же позиции, замечая, что «наряду с
термином «коммерческая концессия» в лексикон предпринимателей вошел его
иностранный синоним - «франчайзинг»11.
В.Евдокимова, называя договор франчайзинга франшизой, утверждает, что
франшиза как разновидность коммерческих отношений не получила должного
развития, но законодательные основы уже созданы – глава 54 ГК РФ
«Коммерческая концессия»12.
В свою очередь, в Республике Таджикистан коммерческая концессия как
новелла Гражданского кодекса РТ 1999 года была заимствована из Модельного
кодекса СНГ. В практической деятельности предпринимателей республики
стирание различий между категориями «договор франчайзинга» и «договор
коммерческой концессии» получило отражение в новом проекте Гражданского
кодекса Таджикистана: в названии статьи, передающей правовую сущность
данной договорной конструкции, после слов «коммерческая концессия» в скобках
сделана помета «франчайзинг», что свидетельствует о приравнивании двух
данных правовых категорий.
Проведение научных исследований С.А.Сосной, Е.Н. Васильевой, Н.В.
Месяшной13 привело их к выводу о наличии различий между правовыми
категориями «франчайзинг» и «коммерческая концессия».
С.А.Сосна
и
Е.Н.
Васильева
считают,
что
даже
«бизнес-формат
франчайзинг» нельзя отождествлять с коммерческой концессией. Они считают,
что франчайзинг бизнес-формата предусматривает такой вид отношений сторон по
договору, который не известен ни традиционной коммерческой концессии, ни
другим подобным ей эксклюзивным традиционным договорам14.
Н.В. Месяшная констатирует, что понятие «договора коммерческой
концессии» уже понятия «договор франчайзинга»15.
11
Богданов А.В. Гражданско-правовое регулирование договора коммерческой концессии в Российской
Федерации. Дис….канд.юрид.наук. М., 2009. С.21-22.
12
Евдокимова В. Франшиза и договор коммерческой концессии в Гражданском кодексе РФ//Хозяйство и право.
1997. №12 (251). С.119.
13
См. Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ.раб С.79-80; Месяшная Н.В. Вопросы правового регулирования
франчайзинга в России: Дис....канд.юрид. наук. М., 2000. С. 19.
14
Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ.раб.С.79-80.
15
Месяшная Н.В. Указ.раб. С.20.
18 Третья группа ученых считает, что договор коммерческой концессии и
договор франчайзинга соотносятся как видовое и родовое понятия.
Так, С.А. Бобков справедливо отмечает, что понятие «коммерческая
концессия»
является
синонимом
франчайзинга
бизнес-формата,
но
с
определенными оговорками: в настоящее время договором коммерческой
концессии признается лишь договор, в соответствии с которым передаются права
на использование следующих объектов: право на фирменное наименование и (или)
коммерческое обозначение и охраняемая коммерческая информация16.
Аналогичной позиции придерживается А.Обыденов, называя франчайзинг
формой гибридного институционального соглашения, основу которого составляет
договор коммерческой концессии17.
В свою очередь, Дж.К. Бобоев, отмечает, что договор «коммерческой
концессии» отличается от договора «франчайзинга», указывая, что по договору
коммерческой концессии в обязательном порядке должны быть переданы
фирменное наименование, коммерческое обозначение и (или) охраняемая
коммерческая информация, в то время как по договору франчайзинга товарный
знак и знак обслуживание могут быть ядром договора…вся идея франчайзинга
заключается в производстве и распространении товаров и услуг под определенным
товарным
знаком,
…исключительные
успешно
права
действующим
предоставляются
на
рынке
другой
товаров
стороне
на
и
услуг
льготной,
привилегированной основе, в то время как в договоре коммерческой концессии
такого правила нет18.
По
нашему
мнению,
договор
франчайзинга
в
отечественном
законодательстве является широким понятием, охватывающим также договор
коммерческой концессии. Однако, договор франчайзинга и договор коммерческой
концессии отличаются, например, во Франции, Бельгии и Швейцарии, где имеют
различное содержание. Использование термина «коммерческая концессия» для
обозначения франчайзинговых отношений усложняет взаимоотношения сторон
16
Бобков С.А. Правовое регулирование коммерческой концессии: дис… канд.юрид.наук. М., 2004. С.29.
Обыденов А. Франчайзинг как особая форма институциональных соглашений//Вопросы экономики. 2001.
№6. .С.115-116.
18
Бобоев Дж.К. Договор коммерческой концессии по законодательству Республики Таджикистан:
Дис…канд.юрид.наук. Душанбе, 2010. С.34.
17
19 международного коммерческого контракта. Договор франчайзинга и договор
коммерческой концессии в Республике Таджикистан соотносятся как род и вид.
Следует согласиться с выводом С.А.Бобкова, что всякая коммерческая концессия
– франчайзинг, но не каждый случай использования франчайзинга – коммерческая
концессия19.
Договор
франчайзинга
как
родовое
понятие
требует
тщательного
исследования.
Многогранность договора франчайзинга отражается и на предложенных
наукой дефинициях. Ф.Н. Филина замечает, что франчайзинг представляет собой
«явление относительно новое, и в русском языке не существует общепринятой
терминологии для описания данной деятельности»20.
Таким образом, в настоящее время не существует единой признанной
терминологии,
обозначающей
данный
способ
предпринимательской
деятельности21.
Необходимо отметить, что франчайзинг является предметом исследования
не только юридической науки, - он активно анализируется и экономической
наукой,
что
используются
предопределило
термины
появление
его
«франчайзинг»,
различных
«франшизинг»,
понятий:
часто
«комплексная
предпринимательская лицензия», «коммерческая концессия»22.
Экономисты при характеристике франчайзинга акцентируют свое внимание
на следующих особенностях данного договора, отмечая, что он:
-направлен на передачу комплекса исключительных прав правообладателем
пользователю;
-предусматривает
предоставление
правообладателем
технической
и
коммерческой информации;
-может предусматривать условие об эксклюзивной продаже товаров, об
эксклюзивном оказании услуг на определенной территории пользователем.
19
Там же.
Филина Ф.Н. Франчайзинг: правовые основы деятельности//Гроссмедиа, 2008. Режим доступа: www.garant.ru
–(дата обращения:23.06.15).
21
Пуп А.А. Перспективы развития франчайзинга на территории единого экономического
пространства//Молодой ученый. 2014. №14 (73). С.202.
22
Кочетков. Г. Б. Франчайзинг: организация малого бизнеса // США. Канада: экономика, политика, культура.
2000. № 4. С.103.
20
20 Отдельные из указанных особенностей попытались охарактеризовать
ученые, предложившие определение «франчайзинг».
Одна
группа
ученых-экономистов
считает,
что
данный
институт
представляет собой организацию бизнеса и делового сотрудничества.
Так, С.И. Ненашев отмечает, что франчайзинг является термином не столько
правовым, сколько функциональным, поэтому подразумеваемые им отношения
рождаются в недрах бизнеса, а не в нормотворческих лабораториях…он
появляется там, где созрели для этого экономические условия. …»23.
В свою очередь, С.Ю. Ягудин указывает, что франчайзинг определяют как
особую организацию бизнеса, в которой компания (франчайзер) передает
независимому человеку или компании (франчайзи) право на продажу продукта и
услуг этой компании. При этом франчайзи обязуется продавать этот продукт или
услуги по заранее определенным законам и правилам ведения бизнеса, которые
устанавливает франчайзер24.
Ф.Н.Филина характеризует франчайзинг как форму продолжительного
делового
сотрудничества,
в
процессе
которого
крупная
компания
-
франшизодатель (правообладатель) предоставляет малоизвестной компании франшизополучателю (пользователю) лицензию (франшизу) на производство
продукции, торговлю товарами или предоставление услуг под торговой маркой
правообладателя на ограниченной франшизной территории на срок и на условиях,
определенных
франшизным
договором;
а
также
как
процесс
создания,
поддержания и развития франшизной системы франшизодателя посредством
участия
владельцев
независимых
франшизных
предприятий
-
франшизополучателей25.
Другая группа экономистов дает определение франчайзинга через указание
особенностей предмета договора. Так, например, Ф.И. Шарков характеризует
23
Ненашев С.И. Указ.раб. С. 17.
Ягудин С.Ю. Венчурное предпринимательство. Франчайзинг. Учебно-методический комплекс – М.: Изд.
Центр ЕАОИ. 2008. С.102.
25
Филина Ф.Н. Указ.раб. Там же.
24
21 франчайзинг как предоставление лицензии на торговлю или производство товаров
и услуг под товарным знаком (брендом) на строго определённом рынке26.
Р.И. Филиппов справедливо подметил, что востребованная современным
обществом схема надежного и одновременно гибкого бизнеса воплотилась во
франчайзинге
как
эффективном
социально-экономическом
механизме
организации и управления, по существу, основанном на долгоживущих
символах27.
В специальной юридической литературе также отсутствует единое,
унифицированное понятие договора франчайзинга.
Так, например, С.А. Сосна и Е.Н.Васильева характеризуют франчайзинг как
особый метод или способ коммерческой деятельности, когда индивидуальный
предприниматель или небольшое коммерческое предприятие договариваются с
крупной фирмой, хорошо известной и пользующейся добротной репутацией на
национальном и международном рынке, о том, что этот предприниматель (или
предприятие) будет вести свои коммерческие операции под именем такой фирмы
или под торговой маркой либо оказывать свои услуги под фирменным знаком
обслуживания28.
В.Корзун, в свою очередь, считает, что франчайзинг может быть определен
как способ продвижения и сбыта товара, способ развития бизнеса, как система
маркетинга и дистрибьюторства, при которой независимый предприниматель
(франчайзи) за плату получает право распространять товары или оказывать услуги
другой стороне (франчайзеру) в соответствии с установленными стандартами и
практикой франчайзера, а также с его помощью29.
Законодательства стран Содружества Независимых Государств также не
единодушны в обозначении данного вида отношений по передаче объектов
патентного права. На сегодняшний день можно говорить об отсутствии
26
Шарков Ф.И. Современные маркетинговые коммуникации: словарь-справочник. М.: Альфа-Пресс, 2006. С.
316.
27
Филиппов Р.И. Франчайзинг как фактор динамичной устойчивости бизнеса в сетевых отношениях//Власть.
2009. №4. С.22.
28
Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ.раб.С.8.
29
Корзун В. Франчайзинг: сущность, проблемы, правовое регулирование [Электронный ресурс]// Белорусский
журнал международного права и международных отношений.2004. № 4. Режим доступа:
www.evolutio.info/content/view/712/55/- (дата обращения: 23.09.15).
22 унифицированного понятия «франчайзинг» на постсоветском пространстве. Так, в
Республике Казахстан и Республике Беларусь используется термин «договор
комплексной предпринимательской лицензии», в то время как Российской
Федерации и Республике Таджикистан данный вид договорных отношений
определен как «коммерческая концессия».
Специализированные
организации,
занимающиеся
проблемами
франчайзинга, предложили несколько его дефиниций. Так, международной
ассоциацией франчайзинга «франчайзинг» понимается как договорные отношения
между франчайзером и франчайзи, где франчайзер предлагает [или обязуется]
проявлять постоянный интерес к деятельности франчайзи в таких сферах, как ноухау и обучение персонала, тогда как франчайзер осуществляет собственную
деятельность под общим фирменным наименованием, форматом и/или процессом,
которым владеет и который контролирует франчайзер, и вложил [или вложит]
существенные инвестиции в это предприятие из собственных ресурсов30.
В
свою
очередь,
британская
ассоциация
франчайзинга
определяет
«франчайзинг» как лицензию, которая предоставляется одним человеком
(франчайзером) другому лицу (франчайзи). При этом лицензия разрешает [или
требует] от франчайзера в течение срока действия договора следующее:
осуществлять предусмотренный вид предпринимательской деятельности под
наименованием, которое принадлежит или ассоциируется с франчайзером; дает
право
франчайзеру
франчайзи;
осуществлять
обязывает
осуществлении
этой
франчайзера
текущий
контроль
предоставлять
предпринимательской
над
деятельностью
франчайзи
деятельности
помощь
в
(относительно
организации ведения бизнеса франчайзи, обучения его персонала, управления и
т.п.); обязывает франчайзи выплачивать франчайзеру периодические денежные
отчисления за предоставленное право пользования франшизой или за товары или
услуги, предоставленные франчайзером франчайзи; не является соглашением
между основной компанией и ее дочерним предприятием или между дочерними
30
Мендельсон М.Руководство по франчайзингу. М.: Сибли Интернэшнл, Инк. 1995. С. 17.
23 предприятиями этой основной компании, или между физическим лицом и
компанией, которая им контролируется31.
Договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии
предметом, поскольку предметом последнего являются, прежде всего, права на
объекты интеллектуальной собственности (из патентов на изобретения, на
промышленные образцы, на селекционные достижения, на полезные модели, из
свидетельств на товарные знаки, из авторских договоров на принадлежащие
объекты авторского права, программы для ЭВМ, базы данных, топологии
интегральных микросхем, на служебную и коммерческую тайну, фирменное
наименование и коммерческое обозначение), а в договоре франчайзинга речь идет
не только о передаче объектов интеллектуальной собственности, но и, прежде
всего, о передаче опыта, установленных стандартов качества.
Следовательно,
предмет франчайзинга шире предмета коммерческой концессии.
Кроме того, договор коммерческой концессии подлежит обязательной
государственной регистрации, хотя существовало мнение, что государственная
регистрация договора не целесообразна, поскольку непонятно, какие интересы
защищает такая регистрация и какие правовые последствия могут возникнуть при
отсутствии такой регистрации32. С такой позицией согласиться нельзя, так как
договор
франчайзинга
контрагентами,
в
Республике
находящимися
в
Таджикистан
различных
зачастую
странах,
связан
а
с
любая
внешнеэкономическая сделка должна быть заключена в письменной форме.
Помимо этого, в целях защиты прав обладателя комплекса исключительных прав и
потребителей товаров, работ и услуг, их передача всегда должна быть
зарегистрирована в компетентных государственных органах.
Сложившая ситуация и породила вопрос о соотношении правовых категорий
«франчайзинг» и «коммерческая концессия» в юридической науке. Научная
полемика связана не только с необходимостью научного обоснования такого
отождествления, но и с необходимостью разрешения проблемы квалификации.
Понятия «франчайзинг» и «коммерческая концессия» при сопоставлении
31
Там же. С.17-18.
Попов А.В. Договор коммерческой концессии: актуальные проблемы и перспективы развития [электронный
ресурс]. Режим доступа: www.fa.ru-(дата обращения: 04.08.15).
32
24 различных правовых систем могут оказаться неодинаковыми по содержанию или
юридической природе. Известно, что во Франции, Бельгии и Швейцарии
существует понятие «коммерческая концессия», однако его содержание несколько
иное, чем то, которое употребляется в нашем законодательстве. «Коммерческая
концессия» в этих странах обозначает «эксклюзивный» договор, согласно
которому передается право на исключительное распространение товаров третьим
лицам в течение определенного срока на установленной в договоре территории33.
То есть в этих странах правовые отношения, которые определяются в Республике
Таджикистан как коммерческая концессия, характеризуются как франчайзинг, а
коммерческая концессия обозначает иные договорные правоотношения, чем те,
которые закреплены в гражданском законодательстве Таджикистана. Данное
обстоятельство должно приниматься во внимание при заключении договоров с
иностранными
контрагентами,
так
как
законодательством
предоставлена
возможность выбора применимого права, регулирующего данный вид отношений.
Термин «концессия» в гражданском законодательстве Таджикистана
встречается в двух договорных конструкциях: в договоре коммерческой концессии
и в концессионном договоре (концессионном соглашении). Слово «концессия»
(лат.«concessio») в переводе означает «уступка, одобрение, разрешение». В
римском праве концессии рассматривались как разрешения, которые государство
выдавало частному лицу для выполнения публичных функций34. Понятие
«концессия» по содержанию ближе к характеристике концессионных договоров, а
не франчайзинговых отношений. Как известно, под концессионным договором
понимается договор, в соответствии с которым государство на возмездной и
срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительное право на
осуществление такой деятельности и передает иностранному инвестору право
собственности на продукцию или доход, полученный в результате такой
деятельности35. Как указывает С.П. Мороз, договор концессии представляет собой
арендное соглашение…при этом в имущественный наём могут быть переданы
33
Сосна С.А. Новое в гражданском праве: франчайзинг // Государство и право. 1997. № 7. С. 29.
См.: Бобков С.А. Коммерческая концессия как институт в российском гражданском праве // Журнал
российского права, № 10, 2003. С. 17
35
Богуславский М.М. Международное частное право. М.: Юрист, 1999. С.225.
34
25 предприятия и другие имущественные комплексы, земельные участки и другие
вещи,
которые
не
теряют
своих
натуральных
свойств
в
процессе
их
использования36.
На наш взгляд, что договор коммерческой концессии-это более узкое
понятие, чем договор франчайзинга, включающего в себя не только право
использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных
прав, принадлежащих правообладателю [в том числе право на фирменное
наименование и/или коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую
коммерческую информацию], но также и на другие, предусмотренные договором
объекты исключительных прав: товарный знак, знак обслуживания, а также
эксклюзивную продажу товаров и оказание услуг, на помощь в изучении рынка, в
планировании, обеспечении учебными материалами и контроль за качеством
товара и услуг.
В связи с этим актуализируются слова А.Цирата, который
справедливо
подмечает, что, «назвав франчайзинговые отношения коммерческой концессией,
законодатель вводит в заблуждение потребителей относительно сути этих двух
различных договоров»37.
Кроме
того,
сложно
представить
использование
в
международных
предпринимательских отношениях термина «коммерческая концессия», поскольку
во всем мире применяется унифицированный категориальный аппарат, согласно
которому правоотношения по передаче комплекса исключительных прав на
результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств
индивидуализации в обмен на вознаграждение в целях продажи продукта или
оказания услуг, а также исключительная продажа товаров поставщика дилером и
полноформатный
набор
предпринимательского
сотрудничества
(стратегия
маркетинга, планирование, операционные учебные материалы и стандарты,
контроль качества и продолжительные двусторонние связи), обозначены как
договор франчайзинга.
36
37
Мороз С.П. Инвестиционное право. Алматы, 2006. С.360.
Цират А. Франчайзинг и франчайзинговый договор. Учеб.-прак. пособие. Киев.:2002. С. 104
26 С целью раскрытия понятия «франчайзинг» международный институт по
унификации
частного
права
разработал
Руководство
по
международным
франшизным соглашениям, Модельный закон о раскрытии информации по
договору
франчайзинга.
собственности
Всемирной
подготовлено
организацией
Руководство
ВОИС
интеллектуальной
по
франчайзингу.
Международной торговой палатой разработан Типовой контракт международного
франчайзинга.
Иностранные
контрагенты
по
договорам
о
передаче
комплекса
исключительных прав, исключительной продаже товаров и оказания услуг
используют общеизвестный договор франчайзинга, а не коммерческой концессии.
Необходимость
правообладателем
адаптации
и
отношений,
пользователем
комплекса
складывающихся
исключительных
между
прав
в
предпринимательской деятельности, на практике и по его оформлению в качестве
договора
требует
внесения
изменений
в
гражданское
законодательство
Таджикистана путем обозначения данных договорных отношений в качестве
«договора франчайзинга».
1.2
Понятие договора международного франчайзинга и его признаки
Понятие «международный франчайзинг» разноаспектно, поскольку оно
выступает как особый вид делового сотрудничества, облекаемый в форму
договора международного франчайзинга.
В связи с этим, следует различать понятие «международный франчайзинг» в
широком и узком смыслах.
В широком смысле международный франчайзинг выступает формой
продолжительного делового сотрудничества между франчайзером и франчайзи,
направленной
на
производство
продукции,
торговлю
товарами
или
предоставление услуг под торговой маркой правообладателя на определенной
территории иностранного государства на срок и на условиях, определенных
франшизным договором, реализуется с помощью ряда гражданско-правовых
27 договоров
(договорные
отношения
по
найму
помещений
для
ведения
предпринимательской деятельности, поставке товаров под торговой маркой
франчайзера, по оказанию маркетинговых услуг, услуг по обучению персонала и
т.д.).
Международный франчайзинг в широком смысле опосредуется не только
передачей комплекса исключительных прав, но системой взаимосвязанных
параллельных обязательств, регулируемых различными главами части второй ГК
РТ. Договор по передаче комплекса исключительных прав в этом случае служит
центральным объединяющим звеном для отдельных договоров, опосредующих
комплексные отношения сторон.
В узком смысле слова под международным франчайзингом понимается
договор по передаче комплекса исключительных прав, сопровождающийся
передачей прав на эксклюзивную продажу товаров, оказание услуг или
выполнение работ на определенной территории. В рамках данного параграфа
исследуется правовая природа международного франчайзинга в узком смысле
слова.
Международный франчайзинг отличается от договора франчайзинга,
заключаемого между контрагентами, находящимися в Республике Таджикистан не
только наличием «иностранного элемента», но и наличием
определенных
признаков, которые позволяют квалифицировать его как внешнеэкономический
договор.
Каждому внешнеэкономическому договору [в том числе и международному
франчайзингу] присуще наличие «иностранного элемента», который при
заключении международного франчайзинга может проявляться в субъектах и
объекте договорных отношений и юридическом факте.
Во-первых, «иностранный элемент» при заключении международного
франчайзинга проявляется, прежде всего, в субъектах договорных отношений,
находящихся на территории различных государств.
Важным признаком внешнеэкономического договора, к которым относится
международный
франчайзинг,
многими
учеными
называется
различная
28 государственная принадлежность или местонахождение в различных странах
контрагентов38, то есть франчайзера и франчайзи.
Л.А.Лунц к внешнеэкономическим договорам относит те из них, в которых
по меньшей мере одна из сторон является иностранцем (иностранным
гражданином
или
иностранным
юридическим
лицом)39.
Различная
государственная принадлежность выдвигается в качестве критерия квалификации
внешнеэкономической сделки И.С. Зыкиным40. В.А.Канашевский же считает, что
для признания сделки внешнеэкономической не имеет решающего значения
национальность (государственная принадлежность) сторон сделки, неверным
является подход, согласно которому внешнеэкономической признается сделка,
заключенная
между
контрагентами,
принадлежащими
к
различным
государствам41.
Г.Ю. Федосеева утверждает, что сделка может квалифицироваться как
внешнеэкономическая и тогда, когда оба участника находятся на территории
одного государства... например, в том случае, когда предметом сделки является
товар, принадлежащий иностранному производителю, или сделка совершается
между двумя отечественными предпринимателями на территории иностранного
государства42.
С.П. Мороз считает внешнеэкономическую сделку предпринимательской
деятельностью, которая связана с перемещением через таможенную границу
товаров (работ, услуг) и других видов имущества на территории иностранного
государства43.
Договор международного франчайзинга обладает признаком, который
проявляется в специфике критерия квалификации – различной государственной
принадлежности сторон. Как известно, договор франчайзинга направлен, прежде
38
Гаврилов В.В. Международное частное право. М.: Норма, 2002. С.275.
См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. М.: Спарк, 2002. С.446.
40
См.: Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М.: Международные отношения, 1994.
С.67.
41
Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование.
М.:ВолтерсКлувер, 2008. С.9.
42
См.: Федосеева Г.Ю. К вопросу о понятии «внешнеэкономическая сделка» // Журнал российского права.
2002. № 12. С. 37.
43
Мороз С.П. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - Алматы:
Издательство «Бастау», 2010. Режим доступа: http://online.zakon.kz/m/Document/?doc_id=34775278#sub_id=2301.
39
29 всего, на передачу комплекса исключительных прав. В свою очередь, право на
комплекс исключительных прав, состоящий из фирменного наименования,
товарного знака и знака обслуживания, наименования места происхождения
товара, ставится в зависимость либо от регистрации в компетентном органе, либо
от фактического их применения. Например, в таких странах, как ФРГ, Франция,
Италия,
Япония,
Норвегия,
Австрия,
Бельгия
и
некоторых
других,
придерживающихся принципа регистрации, исключительное право возникает
только на основании и с момента его регистрации в патентном ведомстве или в
Международном
бюро,
в
соответствии
с
Мадридской
конвенцией
о
международной регистрации фабричных и товарных знаков от 14 апреля 1891 г.44
В свою очередь, в США, Великобритании и Швейцарии исключительное
право на знак, в соответствии с принципом первого использования, признается не
в результате регистрации, а в силу его фактического применения в обороте45. Это
обстоятельство влияет на квалификацию договора франчайзинга в качестве
международного. Если, комплекс исключительных прав зарегистрирован и
впервые использована территории иностранного государства и передан его
отечественному физическому или юридическому лицу для осуществления
предпринимательской деятельности в Республике Таджикистан, то данный
договор
можно
международного
признать
внешнеэкономической
франчайзинга
определяющим
сделкой.
является
не
В
договоре
гражданская
принадлежность коммерческих организаций, а место регистрации либо первого
использования товарного знака, знака обслуживания, наименования, места
происхождения товара. Безусловно, данное обстоятельство не исключает
вероятности нахождения коммерческих организаций на территории разных
государств, но в то же время оно не является квалифицирующим признаком для
отнесения международного франчайзинга к внешнеэкономической сделке.
Между тем практика показывает, что суды и арбитраж не выясняют, где
находится коммерческое предприятие (place of business) конкретной организации -
44
45
Гаврилов В.В. Указ.раб. С.265.
Там же.
30 участника спора, а за основу принимается место регистрации компании46. В месте
регистрации
организации
индивидуализации,
что,
обычно
безусловно,
регистрируются
и
свидетельствует
средства
о
его
совпадении
законодательства государства, регулирующего статут юридического лица и
передаваемого комплекса исключительных прав.
Относительно нахождения коммерческих организаций на территории
различных государств следует иметь в виду, что для признания международного
франчайзинга внешнеэкономическим договором необязательно, чтобы обе
стороны договора были представлены юридическими лицами. Физическое лицо –
предприниматель-также
может
быть
франчайзером
[или
франчайзи]
по
внешнеэкономической сделке о передаче комплекса исключительных прав,
эксклюзивной продаже товаров и оказании услуг на оговоренной в договоре
территории. На этот признак внешнеэкономической сделки обращал внимание
Ш.Менглиев, замечая, что «деятельность индивидуальных предпринимателей по
существу ничем не отличается от деятельности коммерческих предприятий»47.
Поэтому, на наш взгляд, следует считать некорректным исключение из круга
субъектов
договора
международного
франчайзинга
физических
лиц,
занимающихся предпринимательской деятельностью и имеющих положительную
репутацию,
обладающих
комплексом
исключительных
прав,
включая
коммерческую и техническую информацию, представляющую интерес для его
использования на территории другого государства.
Во-вторых,
«иностранный
элемент»
в
договоре
международного
франчайзинга может осложнять объект правоотношения, проявляясь в предмете.
Одним из признаков международного франчайзинга является регистрация
или первичное использование предмета договора (средств индивидуализации
участников гражданского оборота и производимой ими продукции, работ или
услуг) на территории иностранного государства и дальнейшая передача его для
использования на территории другого государства или передача комплекса
исключительных прав, зарегистрированных в Патентном ведомстве Республики
46
47
Канашевский В.А. Указ.раб. С.12.
Менглиев Ш. Указ.раб. С.368.
31 Таджикистан,
иностранному
предпринимателю
для
осуществления
им
коммерческой деятельности за пределами республики.
Другим важным признаком договора международного франчайзинга
является связь с предпринимательской деятельностью. Передаваемый комплекс
исключительных прав по договору франчайзинга предназначен для продвижения
товара или услуги путем осуществления самостоятельной, осуществляемой на
свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли.
Коммерческий характер международного франчайзинга не позволяет относить к
нему договора, направленные на удовлетворение личных бытовых потребностей.
Коммерческий
характер
передаваемого
комплекса
исключительных
прав
свидетельствует о возмездности договора международного франчайзинга.
Важной особенностью договора международного франчайзинга являются:
экстерриториальное
использование
комплекса
исключительных
прав,
эксклюзивная продажа товаров и эксклюзивное оказание услуг на всей [или
определенной в договоре] территории иностранного государства.
Специфика предмета международного франчайзинга проявляется в том, что
большинство видов данного договора предмет не имеет материального характера.
Как отмечает И.В.Гетьман-Павлова, договор о франшизе – предполагает в
основном передачу прав на нематериальные вещи, в первую очередь передачу
исключительных прав на объекты промышленной собственности48. В силу данного
обстоятельства предмет договора не пересекает границ страны в обычном
представлении. В связи с этим можно согласиться с В.А.Канашевским, который
заметил, что перемещение товара через государственную границу характерно не
для всех внешнеэкономических сделок49. В данном случае либо иностранный
комплекс исключительных прав используется на территории республики, либо
отечественный товарный знак, знак обслуживания, происхождение места, ноу-хау
передаются для использования на территории иностранного государства. Если
речь идет об исключительной продаже товаров, то для организации сбыта
предполагается пересечение товаром государственной границы
48
49
Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. М.: Эксмо, 2005. С.225.
См.: Канашевский В.А. Указ.раб. С.15.
Республики
32 Таджикистан, что создает условия для включения в данные правоотношения
публичных начал в виде таможенного законодательства.
При передаче товарных знаков по договору международного франчайзинга
возникает
вопрос
антимонопольного
о
соответствии
законодательства,
данного
договора
направленным
положениям
на
пресечение
недобросовестной конкуренции того государства, в котором планируется его
реализация.
Юридический факт, осложненный «иностранным элементом», связанный с
договором международного франчайзинга, может выражаться в заключении
договора в третьей стране, подчинение договора праву третьей страны и т.д.
В связи с этим следует указать еще на одну особенность договора
международного франчайзинга – особое правовое регулирование, включающее в
себя не только материально-правовое, но и коллизионное регулирование.
Правовая база международного франчайзинга основывается не только на
положениях внутреннего законодательства, но и на lex mercatoria, а также на
судебной и арбитражной практике.
Известно, что заключение договора о возмездной передаче комплекса
исключительных прав, эксклюзивной продаже товаров и оказании услуг между
контрагентами, принадлежащий к различным правовым системам, порождает
проблему выбора применимого права, регулирующего договорные отношения.
Отсутствие выбранного сторонами договора международного франчайзинга
права
приводит
в
действие
коллизионное
регулирование,
установленное
законодательством конкретной страны.
Дополнительным квалифицирующим признаком договора международного
франчайзинга является используемая для платёжа валюта, которая может быть
иностранной лишь для одной из сторон договора международного франчайзинга.
Зачастую
во
взаимоотношениях
иностранных
контрагентов
по
договору
франчайзинга используется свободно конвертируемая валюта.
В качестве дополнительного признака можно также выделить специфику
разрешения споров, вытекающих из договора международного франчайзинга.
Факультативность данного признака выражается в том, что не всегда договорные
33 международно-франчайзинговые отношения порождают возникновение споров, следовательно, не всегда и возникает спор о подсудности.
Таким образом, исходя из вышеизложенного, можно выделить следующие
признаки договора международного франчайзинга:
1. Различная
государственная
принадлежность,
расположение
предпринимателей – франчайзера и франчайзи - на территории различных
государств.
2. Основной
целью
договора
международного
франчайзинга
является
извлечение прибыли;.
3. Экстерриториальное использование комплекса исключительных прав,
эксклюзивная продажа товаров и эксклюзивное оказание услуг на всей [или
определенной в договоре] территории иностранного государства.
Регистрация или первичное использование предмета договора (средств
индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими
продукции, работ или услуг) на территории одного государства и дальнейшая
передача их для использования на территории другого государства.
4. Международный
франчайзинг
подлежит
особому
правовому
регулированию, включающему в себя не только материально-правовое, но и
коллизионное регулирование.
Дополнительными
квалифицирующими
признаками
договора
международного франчайзинга являются:
- используемая валюта платёжа;
-специфика разрешения споров, вытекающих из договора международного
франчайзинга.
Обобщая признаки договора международного франчайзинга, попытаемся
сформулировать его понятие.
Международный франчайзинг представляет собой внешнеэкономический
договор,
заключаемый
между
предпринимателями,
располагающимися
на
территории различных государств, направленный на возмездную передачу
комплекса исключительных прав, эксклюзивную продажу товаров и эксклюзивное
оказание услуг на оговоренной в договоре территории, предполагающий особое
34 правовое регулирование и предполагающее выбор применимого к договорным
отношениям права.
По итогам данного параграфа можно сделать следующие выводы:
1.Договор
международного
внешнеэкономический
договор,
франчайзинга
обладающий
представляет
общими
для
собой
данного
вида
признаками и особенностями, характерными для возмездной передачи комплекса
исключительных прав, эксклюзивной продажи товаров и оказания услуг на
определенной территории, находящейся за пределами страны.
2.
Отнесение
договора
внешнеэкономическим
договорам
международного
предполагает
франчайзинга
распространение
на
к
него
требований о форме и содержании данной разновидности контрактов, а также
разрешения коллизионной проблемы об определении применимого права для
регулирования договорных отношений.
1.3. Виды международного франчайзинга
Специфика международного франчайзинга связана с преодолением границ
государств и распространением на их территории франчайзингового метода
ведения бизнеса, с сопутствующими ему договорными отношениями, не
ограничивающимися лишь передачей комплекса исключительных прав.
Выдвинутый
классификацией
нами
видов
тезис
подтверждается
франчайзинга
и
существующей
реализующимися
на
в
науке
практике
разновидностями данной формы ведения бизнеса.
Классификация
видов
франчайзинга
позволит
выявить
различные
проявления данного договора, проанализировать приемлемость существующего
правового регулирования. С точки зрения международного частного права,
интерес представляет исследование применимости существующих коллизионных
принципов к конкретным видам договора франчайзинга.
В качестве традиционной классификации договора франчайзинга можно
привести градацию, критерием которой является предмет конкретного вида
35 франчайзинга, отражающийся на его содержании. В частности, И.В.Рыкова
разделяет договор франчайзинга в зависимости от направлений деятельности на:
-товарный франчайзинг (франчайзинг товара и торгового имени);
-сервисный франчайзинг;
-производственный франчайзинг;
-франчайзинг бизнес-формата (деловой франчайзинг)50.
Для начала определимся с договором товарного франчайзинга, который
чаще всего сложно отграничить от смежных договоров. Известно, что в последнее
время в сфере реализации нефтепродуктов, автомобилей, бытовой техники,
одежды,
обуви,
алкогольных
и
безалкогольных
напитков
и
получил
распространение товарный франчайзинг.
Товарный международный франчайзинг представляет собой такой вид
франчайзинга при котором франчайзи получает эксклюзивное право на
распространение товаров, выпущенных франчайзером под торговой маркой
последнего на определенной в договоре территории другого государства, право на
обучение и стажировки, а франчайзер получает плату за предоставление такого
права и оказывает помощь в подготовке кадров.
Франчайзи, выплачивая определенную сумму, приобретает право на
льготную реализацию товаров и возможное их сервисное обслуживание. В свою
очередь, франчайзер, не имея собственных точек сбыта на определенной
территории, может развивать новые рынки сбыта под его торговой маркой. При
этом необязательно, чтобы товары были изготовлены самим франчайзером. В
франчайзинговом договоре указывается ассортимент товаров, требования к его
качеству и технологии продаж и особенностям использования данной товарной
марки. Приобретение или возведение зданий и сооружений пользователем
комплекса исключительных прав, обеспечение финансирования возлагается на
франчайзера. Франчайзер, с целью гарантирования качества товара и поддержания
репутации в глазах потребителей, оказывает помощь в рекламировании товара и
50
Рыкова И.В. Франчайзинг: новые технологии, методология, договоры. М.,2000. С.16.
36 консультировании
работников
франчайзи
на
территории
иностранного
государства.
При использовании товарного франчайзинга в выгодном положении
оказывается франчайзер, поскольку расширение рынка сбыта и реклама
продукции осуществляется на возмездных началах на территории иностранного
государства. Данный вид франчайзинга выгоден тогда, когда предприятие
правообладателя специализируется на отдельной группе товаров и франчайзи
имеет
возможность
свой
имидж
привести
в
соответствие
с
имиджем
производителя- в этом случае он легко идентифицируется на рынке.
Несмотря на видимую схожесть с дилерским договором, договор товарного
франчайзинга
«не
предусматривает
определенной
торговой
марки
простого
распространения
независимыми
товаров
предпринимателями,
он
предусматривает, по крайней мере, реализацию единой маркетинговой стратегии
при продвижении товара на рынке»51.
Передача товара определенной зарубежной фирме для реализации на
определенной территории сближает договор франчайзинга с куплей-продажей следовательно,
коллизионные
привязки,
используемые
для
выявления
применимого права, не должны иметь особенных отличий.
Следует
Таджикистан
отметить,
считает
что
гражданское
применимым
к
законодательство
Республики
внешнеэкономическим
договорам
законодательство страны, где учреждена либо имеет место жительства или
основное место деятельности одна из сторон, являющаяся продавцом в договоре
купли-продажи или правообладателем в договоре коммерческой концессии, при
условии отсутствия выбранного сторонами коммерческого контракта права. В
данном случае правообладатель выступает также продавцом товаров по договору
франчайзинга
-
следовательно,
применимое
национальное
коллизионное
регулирование отражает особенности данного вида договора.
Определенную схожесть с договором товарного франчайзинга имеет
сервисный франчайзинг, предполагающий предоставление пользователю права на
51
Кириллова А.Г. Использование франчайзинга во внешнеэкономических связях Российской Федерации.
Дис….канд.экон.наук. М., 2004. С.36.
37 занятие определенным видом деятельности под брендом правообладателя.
Франчайзер, как правообладатель, обладает рядом запатентованных прав на
оказание определенных оригинальных услуг, которые он передает по договору
франчайзи. При данной форме франчайзинга обеспечивается оказание того
качества услуг, который оказывается самим правообладателем. Пользователь
оказывает
тот
объем
услуг,
который
стандартизирован
и
опробован
правообладателем. Потребитель во всех странах, где осуществляется деятельность
под брендом данного правообладателя, ожидает получить одинаковый результат
услуги. Франчайзер не ограничивается передачей товарного знака, поскольку
также требует от франчайзи организации бизнеса по определенной опробованной
модели.
Правоотношения франчайзера и франчайзи при отсутствии выбранного в
силу автономии воли права регулируются законодательством места учреждения
или места деятельности правообладателя.
Чаще всего договор сервисного франчайзинга заключается в форме
дистрибьюторского франчайзингового контракта (distribution franchise agreement):
специальная
форма
международного
франчайзингового
контракта
для
ресторанного бизнеса52. Такая типовая форма регулирует предоставление
правообладателем
предприятий
быстрого
питания
(франчайзер)
предпринимательской франшизы на открытие ресторана под товарным знаком и с
использованием ноу-хау и системы франчайзера.
Особенности данной договорной конструкции наглядно демонстрирует
производственный франчайзинг, характеризующийся передачей не только права
на эксклюзивную реализацию товара на определенной территории, как при
товарном франчайзинге, но передачей пользователю права на производство самой
продукции на указанной в договоре территории.
В качестве примера производственного франчайзинга можно назвать
производство и сбыт шоколадных батончиков «Марс»,
широкого спектра
продукции «Нестле», «Данон», компании по производству бытовой химии
52
Богданов А.В. Указ.раб. М., 2009. С.133.
38 «Проктер энд Гэмбел» безалкогольных напитков «Кока-кола», «Пепси», «Швепс»
и др.
Правообладатель запатентованной технологии производства исходных
составляющих определенной продукции передает пользователю эксклюзивное
право на производство, при этом поставляя оригинальные компоненты сырья,
материалов, технологию и на последующую реализацию товара под его товарным
знаком на конкретной территории.
Франчайзер передает запатентованную
технологию производства или упакованный или в затаренный комплект исходных
составляющих товара. Естественно, франчайзер выступает в данном случае также
поставщиком комплектующих и составляющих для производства продукции и ее
дальнейшей реализации.
Производственная франчайзинговая схема позволяет сочетать на одном
предприятии использование технологии производства как сырья, так и готовой
продукции. Часто это продиктовано потребностью эффективного выстраивания
всего технологического процесса под крышей одного производственного
комплекса53.
Следует отметить, что в производственных франчайзинговых отношениях
участвует несколько субъектов: обладатель прав на технологию производства,
сырья и материалов, производитель сырья, покупатель прав на производство
продукции, производитель готовой продукции. Редко правообладатель комплекса
исключительных прав является одновременно и производителем сырья. Также не
всегда покупатель прав на производство и производитель готовой продукции – это
одно и тоже лицо.
Договор производственного франчайзинга - это не простая передача
лицензии, а тесное взаимодействие правообладателя и пользователя готовой
продукции, сопровождаемое детализацией операций франчайзи.
Все это сопровождается заключением нескольких гражданско-правовых
договоров.
Договор
реализуется
международного
привлечением
53
Рыкова И.В. Указ. раб. С.38-39.
производственного
субфранчайзи.
франчайзинга
Франчайзи
зачастую
переуступает
39 приобретенный
им
комплекс
исключительных
прав,
содержащий
секрет
производства субфранчайзи, если это экономически обосновано.
Данный вид франчайзинга более выгоден для правообладателя, который не
несет расходы, связанные с доставкой своей продукции пользователю. Передавая
компоненты сырья, материалов и технологий, франчайзер выполняет свою
обязанность по передаче права по договору франчайзинга.
В качестве разновидности франчайзинга выделяется также деловой
франчайзинг (бизнес-формата). Товарный, сервисный и производственный обычно
с связаны к конкретны видом деятельности, а франчайзинг бизнес-формата
направлен на расширение деятельности не только в рамках одной или смежных
отраслей, но и на вовлечение в систему разнородных направлений деятельности.
Франчайзинг
бизнес-формата
характеризуется
единой
методологией,
внутрисистемными интересами, идентификацией франчайзера и франчайзи.
Специфика данного вида франчайзинга выражается в том, что франчайзи
приобретает право на создание предприятия, аналогичного предприятию
франчайзера, под торговым знаком (знаком обслуживания) последнего на
указанной в договоре территории. Предприятие франчайзи является «копией»
предприятия франчайзера - следовательно, реализует бизнес по определенной
модели,
отработанной
компанией-франшизодателем.
Франчайзи
становится
частью корпоративной системы франчайзера54, плотно сотрудничая с момента
создания предприятия, легализации его статуса на территории иностранного
государства, содействуя заключению договоров финансовой аренды, займа и т.д. В
данном случае приобретается не просто товарный знак, знак обслуживания, а
технология ведения бизнеса. Именно деловой франчайзинг демонстрирует
специфику данного договора, выражающуюся в тесном контакте правообладателя
и пользователя, в постоянном обмене информацией, детальной регламентации
деятельности, необходимости соблюдения франчайзи технических требований,
стандартов и условий обеспечения качества, повышения квалификации в
программах обучения и развития производства, организуемых франчайзером.
Следует согласиться с мнением, что «этот вид франчайзинга в наибольшей
54
Кириллова А.Г. Указ. раб. С.43.
40 степени
учитывает
и
сочетает
интересы
владельцев
капитала,
мелких
предпринимателей и потребителей»55.
В
качестве
примера
франчайзинга
бизнес-формата
в
Республике
Таджикистан можно привести гостиницы «Хаят Ридженси» и «Шератон», которые
с момента начала строительства до введения в деятельность контролировались
правообладателем.
Ведение
предпринимательской
деятельности
связано
с
созданием образа предприятия франчайзера, при которомпредприятие франчайзи
становится частью единой корпоративной системы. Франчайзер оказывает
маркетинговую и рекламную поддержку, предлагая идеи для ведения бизнеса.
Организация франчайзинга этого вида требует создания продуманной стратегии и
системы поддержки партнеров, отлаженного взаимодействия обеих сторон на всём
протяжении сотрудничества. При данном виде франчайзинга франчайзи получает
преимущества, отличающие его от оптовых покупателей.
Привлекательность международного франчайзинга [даже в условиях
нестабильной экономической ситуации] объясняется тем, что предприятия
франчайзи, находясь под технологическим и производственным контролем
франчайзера, снижают предпринимательские риски. Как правило, международный
франчайзинг получает широкое распространение в тех государствах, где
существуют государственные программы по поддержке предпринимательства и
предоставляются налоговые льготы.
Развитие международного франчайзинга, как правило, сдерживает сложное
правовое обеспечение данного договора. Оно не ограничивается заключением
лишь договора о передаче комплекса исключительных прав, поскольку наряду с
договором
франчайзинга
заключается
ряд
договоров,
контролирующих
выполнение обязательств сторон по аренде оборудования, оказания услуг по
обучению персонала и поставке товаров.
Международный франчайзинг как форма продолжительного делового
сотрудничества между франчайзером и франчайзи, направленная на производство
продукции, торговлю товарами или предоставление услуг под торговой маркой
правообладателя на определенной территории иностранного государства на срок и
55
Силинг С.А. Практикум по франчайзингу для российских предпринимателей. М., 1998. С.26.
41 на условиях, определенных франшизным договором, реализуется с помощью ряда
гражданско-правовых договоров.
Отсюда следует, что международный франчайзинг представляет собой
сложное правовое явление, предусматривающее заключение ряда договоров,
направленных на организацию бизнеса франчайзи [по аналогии с бизнесом
франчайзера], включающих договорные отношения по передаче не только
объектов
интеллектуальной
собственности
(товарный
знак,
фирменное
наименование, секреты производства и т.д.), но и договорные отношения по найму
помещений для ведения предпринимательской деятельности, поставке товаров под
торговой маркой франчайзера, по оказанию маркетинговых услуг, услуг по
обучению персонала и т.д.
В связи с этим нам представляется недостаточным предусмотренное в части
третьей Гражданского кодекса Республики Таджикистан коллизионно-правовое
регулирование данной договорной конструкции. Предусмотренные коллизионные
привязки не учитывают особенностей данной формы предпринимательской
деятельности.
Отсутствие
выбранного
сторонами
права
направляет
урегулирование спора к императивным коллизионным привязкам национального
законодательства Республики Таджикистан, в котором предусмотрена лишь одна
коллизионная привязка – ст.1219 ГК РТ, регулирующая договор коммерческой
концессии, имеющей международный характер, что является недостаточным.
Каждый сопутствующий реализации международного франчайзинга гражданскоправовой
договор,
осложненный
«иностранным
элементом»,
требует
самостоятельного коллизионного регулирования. Не всегда обязательственный
статут договора коммерческой концессии,
предусмотренный гражданским
законодательством, является достаточным для разрешения спора, возникшего в
процессе реализации международного франчайзинга.
42 1.4.Отличие договора международного франчайзинга от смежных
договоров
Международный франчайзинг является сложным договором, включающим в
себя не только возмездную передачу комплекса интеллектуальных прав,
коммерческой и технической информации, но и прав на эксклюзивную продажу
товаров и эксклюзивное оказание услуг на определенной территории за пределами
страны и иных услуг, связанных с организацией бизнеса на определенной
территории. В связи с этим возникают проблемы с разграничением данной
договорной конструкции от смежных договоров.
Договор
специфическими
самостоятельный
франчайзинга
признаками,
вид
(в
узком
смысле
позволяющими
гражданско-правового
понимания)
квалифицировать
договора,
обладает
его
как
осложненный
«иностранным элементом». Национальное материально-правовое регулирование
договора франчайзинга в Республике Таджикистан требует совершенствования,
обусловленного спецификой данного гражданско-правового договора. Договор
франчайзинга как sui generis не допускает применения положений, присущих
другим
договорным
конструкциям,
регламентированным
в
гражданском
законодательстве Таджикистана.
Для обоснования характеристики договора франчайзинга как sui generis
считаем целесообразным выявить признаки, отличающие его от других видов
договоров.
Наличие в предмете договора международного франчайзинга комплекса
исключительных прав усложняет разграничение его от лицензионного договора.
В цивилистической науке сложилась точка зрения, согласно которой
договор франчайзинга отнесен к группе договоров лицензионного типа56.
В Гражданском кодексе Таджикистана отсутствует понятие лицензионного
договора. Однако специализированные законы, посвященные отдельным объектам
56
Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право. Курс лекций /отв. ред. О.Н. Садиков.
М:БЕК, 1997. С.587.
43 интеллектуальной собственности, косвенно указывают на его существование. Так,
ст. 31 Закона «О товарных знаках и знаках обслуживания» 2007 г.
предусматривает право на использование товарного знака в отношении всех [или
части] товаров, для которых он зарегистрирован, на основании договора это может
быть предоставлено правообладателем (лицензиаром) другому юридическому
лицу или осуществляющему предпринимательскую деятельность физическому
лицу (лицензиату). При этом данный договор называется договор о передаче
исключительного права на товарный знак, или договором об уступке товарного
знака.
Ст.23 Закона «О промышленных образцах» 2004 г. предусматривает
предоставление права на использование промышленного образца, защищенного
патентом, с разрешения патентообладателя (лицензиара) на основе лицензионного
договора.
Возможность передачи исключительного права (уступить патент) на
изобретение любому физическому или юридическому лицу предусмотрена ст.26
Закона «Об изобретениях» 2004 г.
Закон «О селекционных достижениях сельскохозяйственных культур» 1995
г. предусматривает заключение лицензионного договора (исключительной или
неисключительной лицензии): патентообладатель (лицензиар) передает право на
использование селекционного достижения другому лицу (лицензиату).
Следует отметить, что ст. 1219 Гражданского кодекса Таджикистана
дифференцирует лицензионный договор и договор коммерческой концессии,
предусматривая для них отдельные коллизионные привязки, в частности, при
отсутствии соглашения сторон договора о подлежащих применению прав к тому
договору применяется право страны, где учреждена либо имеет место жительства
или основное место деятельности одна из сторон, являющаяся лицензиаром - в
лицензионном
договоре
о
пользовании
исключительными
правами
и
правообладателем – в договоре коммерческой концессии.
Безусловно,
и
лицензионный
договор,
и
договор
международного
франчайзинга представляют собой гражданско-правовые договоры о передаче
технологии.
44 Отличие
договора
международного
франчайзинга
от
лицензионного
договора с международной составляющей заключается, прежде всего, в предмете
договора. Лицензионный договор направлен на передачу разрешения на
использование
изобретения,
промышленного
образца,
полезной
модели,
технического опыта или секретов производства («ноу-хау»). В данном случае
предметом лицензионного договора является один из объектов патентного права и
«ноу-хау».
В
свою
представлен
очередь,
не
только
предмет
договора
комплексом
международного
исключительных
прав,
франчайзинга
правом
на
исключительную продажу товаров и оказание услуг, предоставление технической
и коммерческой информации, оказание консультативных и маркетинговых услуг.
Если предметом лицензионного договора является продажа лицензии на
использование одного из объектов патентного права, то предмет договора
международного франчайзинга – это не только комплекс исключительных прав [в
разном объеме и сочетании], но и оказание определенных услуг для организации
предпринимательской деятельности. Данное отличие франшизного договора от
лицензионного договора указывалось в трудах Е.А. Суханова, отмечавшего, что
первый «дает возможность использовать не один определенный объект
интеллектуальной собственности, а комплекс объектов исключительных прав, а
также иных объектов имущественных прав»57.
Кроме того, в договоре международного франчайзинга предметом является,
прежде всего, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение,
которые к объектам патентного права не относятся, являющимся предметом
лицензионного договора.
Франчайзинг
означает
систему
договорных
отношений
крупных
изготовителей (продавцов) с мелкими фирмами, в которых обязательства по
продвижению товара сопровождаются использованием на основе лицензии
57
См.: Гражданское право: в 4 томах. Том 4: Обязательственное право: Учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. М.:
Волтерс Клувер, 2006. С. 734; Мендельсон М. Руководство по франчайзингу. М.: 1995. С.93.
45 фирменного наименования или товарного знака головной фирмы, а также
соблюдением ее технологий производства и стратегии по сбыту товаров58.
Договор международного франчайзинга сложнее, поскольку включает в себя
комплексные отношения, а лицензионный договор проще по содержанию, так как
направлен на использование определенного объекта патентного права и не
обязывает лицензиара и лицензиата работать в единой системе.
Отличительным
признаком
договора
международного
франчайзинга
является его возмездность, поскольку лицензионный договор может быть
безвозмездным.
Например, согласно ст.16 Закона РТ «О селекционных достижениях
сельскохозяйственных
культур»
право
на
использование
селекционного
достижения другому лицу осуществляется за плату или безвозмездно.
К договорам, которые близки к договору международного франчайзинга,
относятся посреднические договора.
А.П. Белов указывает, что договор о франчайзинге относится к категории
посреднических договоров, поскольку предусматривает комплекс мер продавца по
продвижению их на рынок с помощью своего контрагента59. Близкой позиции
придерживается Н.Г.Вилкова, которая относит договор франчайзинга к договорам,
направленным на продвижение товара на рынок, и отмечает, что благодаря этой
характеристике «многие его относят также к агентским договорам60»61.
По нашему мнению, наличие определенных сходных признаков в договоре
франчайзинга и договоре агентирования не является свидетельством их
идентичности.
Отличаются данные договора, прежде всего, по предмету. Известно, что
агент по договору агентирования выполняет возмездно юридические и иные
поручения принципала. По договору франчайзинга франчайзер предоставляет
франчайзи возмездно комплекс исключительных прав и оказывает иную помощь,
направленную на продвижение изготовленных товаров, выполненных работ и
58
Богданов А.В. Указ.раб. С.60.
Белов А.П. Международное предпринимательское право. М.: Юстицинформ, 2001. С.161.
60
Договор агентирования не регламентирован гражданским законодательством Таджикистана, на данный
момент используется как доктринальная договорная конструкция
61
Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.:Статут, 2002. С.352.
59
46 оказанных услуг, под торговой маркой, фирменным наименованием франчайзера,
на рынок другого государства.
Отличия данных договоров видятся не только в предмете, но и в целях
заключения данных договоров.
Договор международного франчайзинга заключается с целью использования
«раскрученного бренда» на территории другого государства.
Интерес заключения франчайзингового договора франчайзером объясняется
необходимостью расширения и развития франчайзинговой сети и возможностью
мониторинга за соблюдением правил и требований франчайзи.
В заключении договора агентирования заинтересован принципал, который
уполномочивает агента на совершение для него определенных юридических и
иных действий. В свою очередь, в заключении договора франчайзинга
заинтересован пользователь (франчайзи), который за определенную плату
приобретает
комплекс
предпринимательства
под
исключительных
известной
прав
торговой
для
маркой
осуществления
или
фирменным
наименованием.
Еще одно существенное отличие этих договорных конструкций заключается
в том, что пользователь по договору франчайзинга действует без поручения
правообладателя и за свой счет. Выплату вознаграждения по договору комиссии,
агентскому договору осуществляет кредитор (принципал) своему агенту по сделке,
а по договору коммерческой концессии вознаграждение должен выплачивать
пользователь62.
К. Нам и Г.Е. Авилов указывают в качестве отличительных признаков
договора франчайзинга и от договора агентирования в субъекте выплаты
вознаграждения: «если агент, работающий по агентскому договору, получает от
производителя
товаров
вознаграждение,
то
пользователь
по
договору
коммерческой концессии сам платит производителю за возможность работать под
его фирмой»63.
62
Климова С.В. Правовой режим франчайзинга в национальном
дис…канд.юрид.наук. М., 2011. С.150.
63
Нам К.Коммерческая концессия//Бизнес-адвокат. 1997. № 1. С.47-50.
и
международном
обороте:
47 К группе договоров об оказании услуг относит франчайзинг А.Ю.Кабалкин,
указывая, что франшизу необходимо рассматривать в одном ряду с договорами
поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления имуществом,
банковского вклада, банковского счета64.
По нашему мнению, несмотря на возможность включения в предмет
договора
международного
франчайзинга
оказание
маркетинговых
или
консультативных услуг, данный договор не может относиться к группе договоров
о возмездном оказании услуг. Оказание услуг относится к дополнительным
обязанностям франчайзера и не является основным предметом договора.
Безусловно,
заключая
договор
международного
франчайзинга,франчайзи
выступает от имени франчайзера, но с целью предоставления комплекса
исключительных прав, эксклюзивной продажи товаров или оказания услуг. В
данном случае договор франчайзинга направлен на использование «бренда» и
сопутствующих ему услуг для расширения новых рынков сбыта. Именно
отношения по предоставлению и использованию этого комплекса являются
центральными по смыслу правового регулирования65. В связи с этим можно
согласиться с точкой зрения, согласно которой договор франчайзинга - это
отдельный договор, отличающийся предметом от агентирования, комиссии и
поручения. В частности, указывается, что если предметом договора коммерческой
концессии является комплекс исключительных прав, то предметом агентирования
- юридические и иные (фактические) действия, предметом комиссии - одна или
несколько сделок, предметом поручения - определенные юридические действия66.
Предоставление права на эксклюзивную продажу товаров на определенной
территории усложняет процесс разграничения такой разновидности договора
международного франчайзинга, как товарный франчайзинг, от дистрибьюторского
договора с международной составляющей.
64
См.: Кабалкин А.Ю. Толкование и классификация договоров // Российская юстиция. № 7. 1996.С. 22.
См.: Сосна С.А., Васильева E.H. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. С.
234 - 235
66
См.: Бушев А.Ю.., Городов O.A., Ковалевская Н.С. и др. Коммерческое право: Учебник / Под ред.
В.Ф.Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб.: Издательство Санкт-Петербургского университета, 1998. С. 415 –
416.
65
48 Специфика
дистрибьюторского
договора
выделяет
его
среди
посреднических договоров. Как известно, по дистрибьюторскому договору одна
сторона–дистрибьютор, осуществляющий предпринимательскую деятельность,
приобретает товар у поставщика с целью его реализации и продвижения на рынках
определенной территории, а поставщик обязуется воздержаться от реализации
данного товара на оговоренной в договоре территории67.
Договор
международного
франчайзинга
(товарного
франчайзинга)
предполагает продвижение «бренда» (товарного знака, торговой марки, знака
обслуживания, стиля фирмы) на определенной территории; в свою очередь,
дистрибьютор не обязан продвигать товар под именем поставщика, не подотчетен
ему, сбыт товаров осуществляется на основании договора купли-продажи, в
которой он выступает продавцом.
По договору франчайзинга [в том числе и международного] франчайзер
(правообладатель) осуществляет мониторинг за деятельностью франчайзи,
поскольку качество продаваемых товаров, оказываемых услуг под товарным
знаком или знаком обслуживания должно соответствовать тому уровню, при
котором данные средства индивидуализации получили доверие потребителей. В
данном случае франчайзи эксплуатирует заработанное франчайзером доверие
потребителей.
Договор товарного франчайзинга направлен на замещение франчайзером
франчайзи в отношениях с третьими лицами, последний обезличивается в
правоотношениях
с
потребителями,
поэтому
франчайзер
поддерживает
пользователя, предоставляя свою методику осуществления бизнеса.
Следует
заметить,
что
по
договору
международного
франчайзинга
франчайзер обязуется обучать франчайзи маркетингу, методам продаж и оказания
услуг.
Дистрибьютору не вменяется в обязанность работать только с одним
поставщиком - он может работать с несколькими конкурирующими между собой
предпринимателями, чего франчайзи сделать не может.
67
См.: Улугова К. Некоторые аспекты договорного регулирования дистрибьюторской деятельности// Хозяйство
и право. 2014. №3. С.106.
49 Другим видом договора, который иногда сравнивают с договором
франчайзинга, относится аренда.
Общей чертой данных гражданско-правовых договоров является передача
чего-либо на определенный срок. Договор международного франчайзинга,
например,
предполагает
передачу
определенных
прав,
принадлежащих
правообладателю, на определенный срок, при это данное соглашение осложнено
«иностранным элементом». Ю.В. Романец относит договор франчайзинга к
системе
гражданско-правовых
обязательств,
характеризующихся
передачей
объектов гражданских прав во временное пользование68. По его мнению, нормы
института коммерческой концессии, как и правила о любом договоре,
направленном на передачу объектов гражданских прав во временное пользование,
регламентируют
правовые
элементы,
связанные
с
передачей
объектов
гражданских прав, пользованием ими и их возвратом69. По мнению О.А.Орловой,
в договоре коммерческой концессии используются основные элементы, присущие
арендным отношениям, например правила об обязанности правообладателя
передать
пользователю
комплекс
исключительных
прав70.
Отличие
обуславливается предметом передаваемого, поскольку имущество не передается
во временное пользование. Если имущество и передается при условии
исключительной продажи товаров на определенной территории, то оно не должно
возвращаться правообладателю по истечении определенного времени.
Кроме того, необходимо обратить внимание на то, что передача
исключительных
прав
одному
пользователю
не
лишает
возможности
пользоватьсяими и других лиц, если договором не указано иное. На данное
обстоятельство обращал внимание В.В. Витрянский, отмечая, что возможность
использования исключительных прав существует у каждого71.
Имущество по договору аренды не может быть передано во временное
пользование нескольким лицам, за исключением аренды прав. В качестве примера
68
Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М.: Юрист, 2001. С.363.
См.: Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации [электронный ресурс]/Под
ред. М.И. Брагинского. Режим доступа: СПС «Гарант» - (дата обращения: 12.03.14).
70
Орлова О.А. Указ.раб. С.49-50.
71
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: договоры о выполнении работ и
оказании услуг. М., 2002. С.980.
69
50 передачи исключительных прав по договору аренды можно назвать передачу во
временное пользование сложных имущественных комплексов, содержащих их в
себе.
Исходя
из
вышеизложенного,
можно
сделать
вывод,
что
договор
международного франчайзинга в узком смысле слова выступает договором sui
generis, поэтому он не урегулирован в гражданском законодательстве РТ. В
качестве отличительных особенностей [от других обязательственных институтов]
договора международного франчайзинга можно назвать следующие:
во-первых, передается не один объект исключительных прав, а комплекс
исключительных прав, иногда и объекты права собственности;
во-вторых, пользователь по договору франчайзинга действует без поручения
правообладателя, по своей инициативе и за свой счет;
в-третьих, оказание услуг относится к дополнительным обязанностям
франчайзера и не является основным предметом договора.
51 ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
ФРАНЧАЙЗИНГА В МЕЖДУНАРОДНОМ И НАЦИОНАЛЬНОМ ОБОРОТЕ
2.1.
Специфика регулирования договора франчайзинга в
международном обороте
Известно,
предполагающий
что
под
правовым
непосредственное
регулированием
(активное)
понимают
правовое
процесс,
воздействие
на
юридически значимые общественные отношения72.
К международным источникам частноправовых отношений, осложненных
«иностранным элементом», относятся международный договор и международный
обычай.
Говоря о международно-правовом регулировании договорных отношений,
следует помнить, что оно осуществляется в двух направлениях: «установлением
правовых основ осуществления международных экономических связей, их
правового режима и созданием единообразного правового регулирования
внешнеэкономических сделок на основе унификации
материально-правовых и
коллизионных норм»73.
В рамках первого направления выделяются торговые договоры, заключаемые
на двусторонней основе. Зачастую такие договоры касаются вопросов дружбы,
экономического сотрудничества, торговли и т.д.
Второе направление представлено правовыми режимами единообразного
правового регулирования в разных государствах, что достигается посредством
унификации соответствующих норм коллизионного и материального права
страны.
К
сожалению,
на
сегодняшний
день
отсутствует
единообразная
международно-правовая база по регулированию договора международного
72
73
Теория государства и права/под ред. Р.А.Ромашова и В.П.Сальникова. СПб, 2010. С.252.
Международное частное право / под ред. Г.К.Дмитриевой. М.: Проспект, 2004. С.369.
52 франчайзинга,
то
есть
нет
специальных
международных
соглашений,
посвященных унификации положений о франчайзинге. В связи с этим,
международный обычай как источник регулирования договора франчайзинга с
иностранной составляющей стал основным регулятором взаимоотношений между
контрагентами.
Международные
обычаи
могут
оказаться
применимыми
к
договору
международного франчайзинга в силу автономии воли сторон либо в силу
действия права, применимого в отсутствие соглашения сторон о применимом
праве.
Так, в соответствии со ст.1191 ГК РТ, право, подлежащее применению к
частноправовым
отношениям,
осложненным
«иностранным
элементом»,
определяется на основании Гражданского кодекса, законодательных актов,
международных
договоров,
признанных
Республикой
Таджикистан,
и
признаваемых Республикой Таджикистан международных обычаев, а также на
основании соглашений сторон.
Применение международных обычаев регламентировано Законом Республики
Таджикистан «О международном коммерческом арбитраже» от 2015 г., хотя в
Гражданском
кодексе
международных
Республики
договорных
Таджикистан
правоотношений
в
ст.1218
предоставлен
сторонам
выбор
права
определенной страны, а не внегосударственного права – lex mercatoria, которое
включает в себя торговые обычаи и обычаи делового оборота. Следует
согласиться с С.Н.Тагаевой, отмечавшей, что «существующее положение не
отвечает тенденциям современного международного коммерческого оборота»74.
Разрешение данной проблемы, на наш взгляд, положительно отразится на
договоре франчайзинга, который в большинстве случаев на международном
уровне регулируется руководствами по франчайзингу, модельными законами,
типовыми контрактами, которое составляет lex mercatoria.
По нашему мнению, стороны франчайзингового договора должны не только
иметь возможность выбрать в качестве применимого права правовую систему
74
Тагаева С.Н. К правовой природе lex mercatoria в международном частном праве //Международное публичное
и частное право. 2015. №7 С.25.
53 определенного государства, но и применять к договорным отношениям lex
mercatoria, обычаи международной торговли, общие принципы права и др.
Кроме
того,
законодательства
зарубежных
стран
допускают
выбор
применимого права в силу принципа автономии воли. Например, Гражданский
кодекс
Российской
Федерации
предусматривает
возможность
выбора
применимого права сторонами договорных отношений (ст. 1210 ГК РФ).
В силу этого считаем целесообразным внести изменение в ч. 1 ст. 1218
ГК РТ, исключив слова «страны», и изложить ее в следующей редакции:
Договорные отношения регулируются правом, выбранным соглашением
сторон, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики
Таджикистан.
Следует отметить, что под международными обычаями понимаются как
торговые обычаи и обычаи делового оборота, так и международные обыкновения.
Под обычаями международной торговли понимают сложившиеся в ходе
долговременной практики и получившие признание государств единообразные
правила, не зафиксированные в законодательстве этих государств или в
международных договорах75.
В сфере международных коммерческих договоров широко используются
обычаи международной торговли или обычаи международного делового оборота,
которые часто заменяются более широким понятием - «lex mercatoria»76.
Н.Г.Вилкова справедливо различает понятия «торговые обычаи» и «обычаи
делового оборота». Под первыми она понимает обычаи, которые имеют более
ограниченную
сферу
применения
и
касаются
вопросов
реализации
предпринимательских договоров, в частности в сфере торговли. В свою очередь,
обычаи делового оборота имеют более широкий характер и применимы в
отношениях предпринимательского оборота, не только опосредуемых различными
видами договоров, но и в отношениях, затрагивающих этику и порядок реализации
деловых отношений77. Также Солиев И.М. придерживается того мнения, что
75
Тюрина Н.Е. Право международной торговли. Казань: Центр инновационных технологий, 2003. С.23.
Международное право/под ред. Г.К. Дмитриевой. С.358.
77
См.: Вилкова Н.Г. Значение расширения понятия «обычай» в Гражданском кодексе РФ//Хозяйство и право.
2014. №4. С.62-63.
76
54 международные торговые обычаи могут приобрести юридическую силу и стать
источником права, при условии, если государства признают за ними это качество и
они будут считаться не обычаем а всего лишь обыкновениями78.
Применительно
к
международному
франчайзингу
торговые
обычаи
регулируют договорные условия, а обычаи делового оборота - порядок
взаимоотношений и этику поведения франчайзи и франчайзера.
Относительно торговых обычаев можно сказать, что обыкновения являются
обычаями, «сложившимися в практике торговых сделок, и определяющие их
детали»79 «представляют собой не норму права, а часть волеизъявления сторон,
определяя детали сделки»80, и становятся регулятором договорных отношений при
указании на обязательность обыкновения в силу принципа автономии воли. Как
известно, обыкновения не обладают обязательной юридической силой81.
Основными
источниками
правового
регулирования
международных
коммерческих договоров, к которым относится договор франчайзинга, выступают
источники внегосударственного регулирования, которые в науке получили
название lex mercatoria. Причем lex mercatoria не исчерпывается лишь
международными обычаями, они имеют более широкое содержание, поскольку
состоит из типовых законов, международных торговых обычаев, международных
обыкновений, унифицированных правил, общих условий, типовых контрактов,
руководств по составлению контрактов, обобщенной практики82.
Для того чтобы понять, каким образом lex mercatoria регулирует договор
международного франчайзинга, необходимо разобраться с его правовой природой.
В основу lex mercatoria положена идея о том, что в современных условиях
возникла особая совокупность юридических норм, специально предназначенных
для единообразного регулирования международных коммерческих отношений,
следовательно,
регламентация
международных
коммерческих
сделок
78
Солиев И.М. Применение иностранного права в Республики Таджикистан. Монография. – Худжанд: Ношир,
2015. С.49. 79
Богуславский М.М. Указ.раб. С.71.
80
Смирнов А.Е. Международное торговое право. Вильнюс: ЕГУ, 2007. С.8.
81
Международное частное право/под ред. Г.К.Дмитриевой. С.414.
82
Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.: Велби, 2004. С.185.
55 осуществляется обособленно от национально- правовых систем83. С.В.Бахин
отмечает, что lex mercatoria не должно включаться нив систему международного
права, ни в состав национальных правовых систем, поскольку представляет собой
автономный правопорядок84.
Самостоятельной
правовой
системой
(«третьим
правопорядком»)
lex
mercatoria объявляется в связи с тем, что создается не государством (как
национальное
право), не
непосредственными
группой государств (международное право), а
участниками
коммерческих
отношений
-
предпринимателями85.
Следует отметить, что в современной науке отсутствует единое понимание
такого явления, как lex mercatoria, - в доктрине выделяют несколько подходов к
его сущности86. Так, Б. Голдман рассматривает lex mercatoria как автономную
систему права международного сообщества коммерсантов, существующую
независимо от конкретных национальных систем87. По мнению профессора А.
Лоундфельда, lex mercatoria – совокупность норм, достаточная для разрешения
международных
коммерческих
споров,
действующих
альтернативно
по
отношению к национальному праву88. Иными словами, lex mercatoria может
служить коллизионно-правовому методу регулирования. Такого же мнения
придерживается ученый-международник В.М. Корецкий, который пишет, что «…
конфликтный прием все меньше и меньше мог удовлетворять задачам
регулирования хозяйственных отношений. А так как международный торговый
обычай не находит подходящих норм в официальных источниках, он ищет пути
внегосударственного регулирования»89. Н.А. Новикова считает, что lex mercatoria
83
Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С.212-231.
Бахин С.В. Lex mercatoria и унификация международного частного права//Журнал международного частного
права. 1999. №4 (26). С.5.
85
Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.: ТК Велби, 2004.С.184.
86
Канашевский В.А. Концепция «lex mercatoria» в международном частном праве// Российский ежегодник
международного права. СПб., 2008. С. 226-227.
87
Goldman B. The Applicable Law: General Principles of Law – the lex меrcatoria// Contemporary Problems in
International Arbitration. Law ed. London, 1986. P. 113-126.
88
Lowenfeld A. Lex mercatoria: An Arbitrator’s View/ Lex mercatoria: An Arbitration. New York: Transnational Juris
Publications, 1990. P. 50 (Цит. по: Канашевский В.А. Концепция «lex mercatoria» в международном частном
праве// Российский ежегодник международного права. СПб., 2008. С. 226-227).
89
Корецкий В. М. Очерк международного хозяйственного права. Харьков. 1928 С. 28.
84
56 является правом, которое создается самими участниками договора, то есть она
считает его обыкновением и не относит к источникам права.
Альтернативой
международного
национальному
франчайзинга
правовому
выступает
регулированию
его
так
договора
называемое
«внегосударственное торговое регулирование», т.е. регулирование путем средств
lex mercatoria.
На
данный
момент
«внегосударственного
можно
торгового
говорить
о
регулирования»
наличии
международного
договора
франчайзинга.
Внегосударственность источников регулирования договора международного
франчайзинга означает, что они не связаны ни с правовой системой отдельной
страны, ни с международными договорами. Однако мы не исключаем полностью
регламентацию договорных отношений на международном уровне, поскольку они
регулируются международными обычаями, которые включаются в состав такого
сложного правового явления, как lex mercatoria. Кроме того, источниками
правового регулирования договора международного франчайзинга можно назвать
систему источников, входящих во внегосударственное торговое право, то есть lex
mercatoria.
Исходя из вышеизложенного, можно заключить, что правовое регулирование
договора
франчайзинга
возможностью
на
международном
применения
международных
уровне
характеризуется
торговых
обычаев
и
международных обычаев делового оборота как при выборе применимого права
самими контрагентами, так и при разрешении коллизионной проблемы
правоприменительным органом.
Применение Руководства по франчайзингу, Модельного закона, Типового
контракта, входящих в lex mercatoria, допускается только при указании на их
действие соглашением сторон.
Среди источников внегосударственного торгового права, регулирующих
договор
международного
Всемирной
организации
франчайзинга,
можно
интеллектуальной
упомянуть
собственности,
рекомендации
в
частности
разработанное ею Руководство по франчайзингу 1994 года, которое раскрывает
понятие франшизы, классифицирует ее на типы, содержит типовые условия
57 договора на франшизу и т.д. Специалисты ВОИС понимают франшизу как
«договор, по которому одна сторона (франшизодатель), имея определенную
разработанную систему ведения бизнеса, предоставляет возможность другой
стороне (франшизополучателю) использовать эту систему за определенное
вознаграждения»90.
Кроме
того,
данные
рекомендации
направлены
на
гармонизацию процесса регистрации объектов патентного права: товарных знаков,
торговых марок, знаков обслуживания.
Достаточно плодотворная деятельность по анализу правового регулирования
договора франчайзинга в различных государствах позволила Международному
институту по унификации частного права (УНИДРУА) разработать Руководство к
договорам международного мастер-франчайзинга 1998 года и Модельный закон о
раскрытии информации по договору франчайзинга 2002 года.
Руководство УНИДРУА 1998 года о договорах международного мастерфранчайзинга представляет, с одной стороны, обобщение договорной практики, а
с другой - раскрывает основные элементы данных договорных отношений,
выделяет особенности и принципы реализации отдельных прав и обязанностей
сторон91.
Модельный закон о раскрытии информации по договору франчайзинга для
обозначения договора франчайзинга использует термин «франшиза», под которым
понимается право, которое предоставляется одной стороной (франчайзером)
другой стороне (франчайзи) в обмен на прямую или косвенную финансовую
компенсацию, осуществлять предпринимательскую деятельность по продаже
товаров или оказанию услуг от своего имени, но по системе, разработанной
франчайзером.
Такое понятие вводится и в отечественный научный оборот. Так, И.В.
Гетьман-Павлова обозначает такой договор как договор о франшизе и указывает,
что он является разновидностью договора об исключительной продаже
90
Евдокимова B. Франшиза и договор коммерческой концессии в Гражданском кодексе Российской Федерации
// Хозяйство и право. 1997. № 12. С. 113.
91
Иванова Е.Ю., Романовский Е.А. Международно-правовое регулирование франчайзинговых отношений:
проблемы и перспективы. Режим доступа:
http://www.online-science.ru/userfiles/file/2eydvh9tcbh0ecs0sz9rgjtbnstgtkyk.pdf - (дата обращения 29.03.15).
58 товаров…отличаясь лишь тем, что предметом договора являются нематериальные
вещи, в первую очередь объекты промышленной собственности92.
Безусловно,
передача
объектов
промышленной
собственности
сопровождается передачей прав на ноу-хау, использование товарного знака, знака
обслуживания, фирмы или логотипа, принадлежащих франчайзеру, и его
содействием при их использования и наличием мониторинга со стороны
франчайзера за текущей деятельностью франчайзи.
Также можно выделить среди источников договора международного
франчайзинга Типовой контракт международного франчайзинга 2000 года.
Основной причиной составления данного контракта является отсутствие
международной унификации по франчайзингу и необходимость обращения к
национальному
праву,
поскольку
право
отдельных
потребности и специфику международной торговли
стран
не
учитывает
и его предписания
значительно различаются в отдельных странах93.
Согласно данному типовому контракту, под франчайзингом понимается
соглашение, в соответствии с которым франчайзер предоставляет франчайзи права
на использование комплекса прав интеллектуальной собственности (в основном
промышленной собственности), а франчайзи предоставляет ему финансовую
компенсацию.
Следует заметить, что в типовом контракте предусматривается два вида
франшиз: простая франшиза и мастер –франшиза. В простой франшизе, в свою
очередь, выделяется промышленнуая франшиза и дистрибьюторское соглашение о
франшизе.
При мастер-франшизе права, в соответствии с соглашением, предоставляются
франчайзером
субфранчайзеру;
права,
предоставленные
субфранчайзером
субфранчайзи, в соответствии с субфранчайзинговым соглашением; права,
предоставленные франчайзером другой стороне, в соответствии с соглашением о
развитии.
92
93
Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. М.: Изд-во Эксмо, 2005. С. 226.
Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2002. С.306.
59 Регулирование договора международного франчайзинга осуществляется
также этическими и моральными кодексами, разработанными международной
ассоциацией франчайзинга, британской ассоциацией франчайзинга, европейской
франчайзинговой федерацией и др. Разработанные ими кодексы поведения
содержат понятие франчайзинга, права и обязанности франчайзеров и франчайзи,
информацию о франшизе94. С.А.Бобков считает, что добровольные кодексы
разрабатываются
национальными
ассоциациями
франчайзинга
с
целью
предотвращения ситуаций и фактов, способных причинить вред позитивному
облику франчайзинга в глазах общественного мнения95. По нашему мнению,
подобные нормативные акты направлены, прежде всего, на защиту прав и
интересов членов данных организаций.
Международно-правовое регулирование договора франчайзинга можно
наблюдать на региональном уровне. В связи с этим следует упомянуть правовую
базу Европейского союза, которая установила общие принципы оценки договоров
франчайзинга,
в
соответствии
антимонопольным
законодательством
ЕС,
закрепила перечень положений, включение которых в договоры франчайзинга
является недопустимым, поскольку такие положения приводят к наиболее
жесткими ограничениям конкуренции.
Следует отметить, что правовое регулирование франчайзинга в ЕС
осуществляется на двух уровнях: правом ЕС и национальным законодательством
стран-членов ЕС.
Важным катализатором развития правовых основ франчайзинга стала
активная судебная практика. Например, Решение Европейского суда (European
Court of Justice, ECJ) по делу «Пронуптий (Pronuptia de Paris GmbH, Fankfurt am
Main) против Пронуптии (Pronuptia de Paris Irmgard Schillgalis, Hamburg)» №
161/84 от 28.01.1986 г., известное как дело «Pronuptia»и другие96.
Договоры франчайзинга обычно содержат определенные ограничения,
называемые в законодательстве о конкуренции «вертикальными ограничениями».
Вертикальное ограничение - это ограничение, типичное для «вертикальных»
94
Цират А. В. Франчайзинг и франчайзинговый договор. Киев, 2002. С.72.
Бобков С.А. Правовое регулирование коммерческой концессии: дис… канд.юрид.наук. М., 2004. С.63.
96
Commission Régulation No 67/67/ЕЕСof 22 March, 1967//Official Journal. English spécial édition 967. P 10.
95
60 соглашений, согласно которым стороны договора не являются потенциальными
конкурентами
(в
этом
случае
они
будут
состоять
в
«горизонтальных
взаимоотношениях»). «Вертикальность» отношений определяется возможностью
сторон конкурировать друг с другом. Ограничения, типичные для договора
франчайзинга,
могут
содержать
условия,
касающиеся
территориальных
ограничений, эксклюзивности поставщика, ценовой политики97.
Следуя решению Европейского суда, Комиссия Европейских сообществ
приняла Регламент № 4087/882 «О применении статьи 85(3) Договора к
категориям договоров франчайзинга»98. [о многом первопричиной принятия этого
Регламента явились антимонопольные статьи Римского договора о создании ЕЭС].
Документ вступил в силу 1 февраля 1988 г. и продолжал действовать вплоть до 31
мая 2000 г., когда был заменен Регламентом № 2790/19993 «О применении статьи
81(3) Договора к категориям вертикальных соглашений и согласованных
действий»99.
В рамках Содружества Независимых Государств отсутствует отдельное
правовое регулирование данного договора. Согласно ст.44 Конвенции стран СНГ
«О правовой помощи и правовым отношениям по гражданским, семейным и
уголовным делам» 2002 года, права и обязанности сторон по сделке определяются
по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой она
совершается, если иное не предусмотрено соглашением сторон. То есть права и
обязанности сторон привязаны к законодательству места исполнения договора.
Следует отметить, что на современном этапе развития общества относительно
договора франчайзинга сложилась парадоксальная ситуация: несмотря на широкое
распространение франчайзинга в мире, до сих пор не удалось создать
международно-правовую унифицированную базу для регулирования отношений
по франчайзингу. Причины, на наш взгляд, кроются в следующем:
97
Корзун В.Франчайзинг в праве Европейского союза // Журнал международного права и международных
отношений. 2005. №4. С.9.
98
Commission Regulation (EEC) № 4087/88 of 30 November 1988 «On the application of Article 85(3) of the Treaty
to categories of Franchise agreements» // Official Journal of EEC. L 359/46 of 28 December 1988.
99
Commission Regulation (EC) № 2790/1999 of 22 December 1999 on the application of Article 81(3) of the Treaty to
categories of vertical agreements and concerted practices (Text with EEA relevance)// Official Journal of EC. L 336/21
of 29 December 1999.
61 1) реализация различных видов франчайзинга значительно усложняет процесс
разработки единого международно-правового акта в данной сфере;
2) детально урегулировать франчайзинг невозможно, достаточно установить
принципы регулирования для каждого из его видов, допуская границы
диспозитивного регулирования;
3) нет четкого понимания правовой природы и особенностей данной
договорной конструкции.
Проанализировав международно-правовые основы договора франчайзинга,
мы пришли к
выводу, что на данный момент не выработано обязательного
наднационального
механизма
по
его
регулированию.
Международных
соглашений, являющихся важнейшими компонентами системы источников
международного частного права, представляющих собой соглашение между
основными субъектами международного права – государствами, в регулировании
договора международного франчайзинга не разработано.
Большинство источников, регулирующих договорные франчайзинговые
отношения, относятся к lex mercatoria, которые могут быть обязательными лишь в
случае указания на это сторон договора. Рекомендательный характер данных
документов не позволяет полноценно урегулировать отношения сторон договора
франчайзинга, кроме того, «право отдельных стран не учитывает потребности и
специфику международной торговли, и его предписания значительно различаются
в отдельных государствах, следствием чего может быть возникновение коллизий
при регулировании данных отношений100». Разрешить данную проблему позволит
допущение возможности выбора права самими сторонами международного
коммерческого контракта, в том числе предоставление выбора международного
торгового права, которое не принадлежит ни международному, ни национальному
праву, а имеет вненациональный характер.
100
Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. М.: Изд-во Эксмо, 2005. С. 226.
62 2.2
Коллизионное регулирование договора международного
франчайзинга в законодательстве Республики Таджикистан
Для Республики Таджикистан, исходя из сложившихся экономических
отношений
между
субъектами
предпринимательской
жизни,
актуальны
франчайзинговые отношения с присутствием «иностранного элемента», поскольку
внутренний рынок, находясь на стадии становления, не обладает наличием сетей
«монстров» мирового бизнеса»101 (так в литературе называют известные во всем
мире хозяйственные комплексы). В связи с этим законодательная регламентация
франчайзинговых
отношений
и
направлена
на
применение
объектов
промышленной собственности иностранных субъектов, что делает актуальным
вопрос о коллизионно-правовой регламентации франчайзинговых отношений в
Республике Таджикистан.
Как известно, про договор франчайзинга в Республике Таджикистан начали
говорить лишь в последнее десятилетие. Именно с принятием Гражданского
кодекса
РТ
коммерческая
концессия
как
вид
франчайзинга
получила
законодательное закрепление. Легальное обозначение известного практически во
всем мире франчайзинга начало осуществляться посредством иного наименования
– коммерческой концессии.
Пробелы в регулировании данного рода отношений, как отмечается в
отечественной литературе, имеют в своей основе следующие факторы:
-недостаточность финансовой поддержки малого предпринимательства
государством;
- отсутствие предпринимательской культуры между субъектами рынка;
- конкуренция со стороны «пиратов», копирующих ту или иную
оригинальную продукцию;
- слабое развитие правового сознания и недостаточная защищенность
интеллектуальной собственности и т.д102.
101
102
Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3-х т. Т.2. М.: Бек, 2002. С.233.
Бобоев Дж.К. Указ. раб. С.23-25.
63 Действительно, названные проблемы тормозят развитие как франчайзинга в
сфере отечественного рынка, так и предпринимательства в целом. Поэтому-то в
литературе и появляются пессимистические взгляды по поводу данного вопроса. В
частности, М.З.Рахимов предполагает, что «для того чтобы ситуация изменилась,
должен пройти не один десяток лет, поэтому институт коммерческой концессии
создан в расчете на будущее»103. С мнением уважаемого автора трудно
согласиться,
поскольку
франчайзинг
возникает
в
определенный
период
экономического развития той или иной страны, и в Республике Таджикистан,
появившись как новый договорной институт частного права в последнее
десятилетие, франчайзинг уже делает первые шаги, причем небезуспешные.
Проблемой полного претворения в жизнь франчайзинга является отсутствие
достаточных исследований теоретических и практических аспектов института
франчайзинга, следствием чего и является наличие несовершенных норм
гражданского
законодательства,
призванных
регулировать
данное,
столь
неоднородное гражданско-правовое явление.
Таким образом, можно утверждать, что в частное право Республики
Таджикистан, а также в научный и деловой оборот [пусть и с некоторыми
пробелами в регулировании] введен новый договорной институт, предполагающий
в будущем широкое его применение в предпринимательской сфере.
При анализе того или иного вида общественных отношений, с точки зрения
международного частного права, важную роль играет непосредственно вопрос
коллизионно- правового регулирования отношений, связанных с данным
договором. Важно отметить, что франчайзинговые отношения до сегодняшнего
времени нашли свое отражение и правовое закрепление только с национальной
материально-правовой и коллизионно-правовой точек зрения. В международном
масштабе до сих пор не разработаны унифицированные материально-правовые
либо коллизионно-правовые нормы, призванные регулировать отношения по
международному франчайзингу. В связи с этим, при коллизионном регулировании
договора франчайзинга возникает необходимость обращения к национальному
103
См. Гражданское право. Часть II. /под. ред. A.M. Махмудова (на тадж. языке). - Душанбе: ЭГ-граф, 2007. С.
373-374 .
64 праву, в частности к национальным коллизионным и материально-правовым
нормам.
Необходимо отметить, что общие положения о франчайзинге в Республике
Таджикистан
регламентированы
в
главе
49
Гражданского
кодекса,
где
непосредственно дается определение коммерческой концессии, установлен
порядок регистрации договора, зафиксированы права и обязанности сторон и т.д.
По существу, глава 49 ГК, состоящая из 13 статей, содержатся материальноправовые
нормы,
регулирующие
отношения
по
договору
коммерческой
концессии, регламентирует также отдельные положения договора франчайзинга.
Что касается коллизионно-правового регулирования, то законодательство
Республики Таджикистан не содержит отдельного параграфа, регулирующего
вопросы выбора применимого права к договору франчайзина. В РТ также нет
отдельного закона, регламентирующего частноправовые вопросы, имеющие
важное значение для регулирования всё новых и новых отношений, возникающих
вследствие развития и усложнения рыночных отношений.
Следует отметить, что по данному вопросу (принятие специального закона о
франчайзинге) в литературе высказываются различные мнения. В.Лысенко, к
примеру, полагает, что необходимо принять закон «О франчайзинге» и внести
соответствующие изменения в связанные с ним законы, поскольку принятие
такого закона как нельзя лучше отвечает требованиям времени104. Дж.К. Бобоев,
напротив, полагает, что принятие специального закона, регламентирующего
франчайзинговые отношения, не изменит ситуацию, поскольку, по мнению автора,
франчайзинг появляется там, где созрели для этого экономические условия105. Мы
же полагаем, что развивающийся рынок РТ, а также всемерная поддержка малого
и среднего предпринимательства в стране создают благоприятную почву для
внедрения и развития отношений по договору франчайзинга.
Остается
открытым
вопрос
качественного
правого
регулирования,
позволяющего предпринимателям страны смело внедрять данный интенсивно
развивающийся во всем мире договорной институт. Поэтому, на наш взгляд,
104
Лысенко В.. Экономические реформы в регионах Российской Федерации: опыт и перспективы.
современной политики, 1998. С. 155.
105
Бобоев Дж.К.. Там же. С.23.
Институт
65 представляется
необходимым
в
Гражданском
кодексе
Таджикистана
усовершенствовать положение о франчайзинге, и принять специальный закон «О
франчайзинге», который дало бы импульс развитию франчайзинга в стране. Ведь,
как совершенно справедливо заметила С.В. Климова, «обходные» правовые
схемы106 значительно затрудняют использование франчайзинга в отечественной
экономике107.
Как
ранее
коллизионного
было
отмечено,
регулирования)
на
национальное
сегодняшний
право
(с
день
точки
может
зрения
оказаться
применимым к договору международного франчайзинга в силу:
- обязательственного статута;
- принципа автономии воли сторон;
- закона наиболее тесной связи;
- действия права, применимого в отсутствие соглашения сторон о
применимом праве.
Как известно, обязательственный статут представляет собой право,
подлежащее применению к обязательствам, вытекающим из односторонних
сделок
и
договоров108.
Значимость
рассмотрения
данного
института
применительно к договорным отношениям вообще и к франчайзинговым
отношениям в частности, обусловлена следующими факторами:
- во-первых: обязательственный статут устанавливает круг вопросов,
которые необходимо разрешить компетентным органом при помощи права,
применимого к конкретному договору, избранном на основании определенной
коллизионной нормы;
- во-вторых: толкование понятия «договор» с точки зрения применимого
права раскрывается с помощью категории обязательственного статута и т.д.
Иными словами, когда право, применимое к конкретному договорному
обязательству избрано на основании соответствующей коллизионной нормы,
возникает спор между сторонами договора, то главная задача, стоящая перед
судом или иным юрисдикционным органом, призванным решить спор по
106
Автор имеет в виду регулирование франчайзинга посредством определенных статей Гражданского кодекса
Климова С.В. Указ.раб. С.4.
108
Международное частное право. Отв. ред. Дмитриева Г.К. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. С. 374.
107
66 существу, заключается в установлении круга
вопросов, непосредственно
подлежащих разрешению. Именно круг вопросов, которые и должны решаться
правом, избранном на основании соответствующей коллизионной нормы, и
составляет содержание обязательственного статута. И этот круг вопросов должен
быть разрешен судом либо иным уполномоченным юрисдикционным органом.
Согласно ст.1222 Гражданского кодекса Республики Таджикистан, право,
применимое к тому или иному договору, охватывает следующие вопросы,
подлежащие разрешению:
- толкование договора;
- права и обязанности сторон;
- исполнение договора;
- последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;
- прекращение договора;
- основания и последствия недействительности договора;
- уступка требования и перевод долга в связи с договором.
Из этого следует, что при рассмотрении споров по договору франчайзинга
(когда решен вопрос о применимом праве) судья правомочен рассматривать
названный перечень вопросов, составляющих обязательственный статут договорных
отношений, осложненных «иностранным элементом».
Например, из норм статьи 1219 ГК РТ вытекает, что правом, применимым к
договору франчайзинга (на данный момент используется термин «коммерческая
концессия») при отсутствии соглашения сторон, применяется право страны, где
имеет место жительства или основное место деятельности правообладатель. С
учетом ст.1222 ГК РТ объем данной нормы («договор франчайзинга») или (договор
«коммерческая концессия») можно конкретизировать и представить следующим
образом: «договор франчайзинга, в частности толкование договора, права и
обязанности сторон по договору, исполнение договора, последствия неисполнения
или ненадлежащего исполнения договора, прекращение договора, основания и
последствия недействительности договора, уступка требования и перевод долга
определяются в связи с договором».
67 Важность и значимость обязательственного статута как обязательной
составляющей
коллизионно-правового
регулирования
франчайзинговых
отношений состоит в том, что статья 1222 как бы раскрывает содержание понятия
«договор»
с
неотъемлемой
позиции
выбора
составляющей
применимого
объема
права
любой
и
поэтому
является
коллизионной
нормы,
предусматривающей выбор права для договора франчайзинга (коммерческой
концессии) 109.
Другой, не менее важной, пожалуй, на сегодняшний день самой актуальной
и «популярной» разновидностью коллизионного регулирования франчайзинговых
отношений в Республике Таджикистан является применение принципа автономии
воли.
В литературе высказываются различные точки зрения относительно статуса
автономии воли в частноправовых отношениях - является ли данный институт
коллизионным регулированием? М.М.Богуславский, к примеру, автономию воли
рассматривает как проявление свободы договора110. Но, как известно, автономия
воли (lex voluntatis) как самостоятельный институт международного частного
права
представляет
собой
правоотношение,
предоставляющее
сторонам
договорных отношений возможность выбора права определенного государства,
которое будет регулировать их права и обязанности. Здесь речь идет не только о
диспозитивных началах в договорных отношениях, т.е. о возможности сторон
самостоятельно (свободно) определять условия договора относительно взаимных
прав и обязанностей сторон, а о выборе определенной правовой системы. Как
верно определил А.Г.Филиппов, если предметом свободы договора является
материально-правовое регулирование,
то
предметом автономии воли
-
коллизионное регулирование, поскольку выбор способа разрешения спора
относится к процессуальным нормам111. Л.А.Лунц в свою очередь полагал, что
«автономию воли следует рассмотреть в качестве коллизионного начала
международного частного права, она является одной из коллизионных норм или,
109
Международное частное право / отв. ред. Дмитриева Г. К. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. С.374-377.
Богуславский М.М. Коллизионные вопросы обязательственных правоотношений во внешней торговле
СССР. Правовое регулирование внешней торговли СССР. М., 1960. С.480.
111
Филиппов А.Г. Некоторые аспекты автономии воли в российском международном частном праве //
Актуальные проблемы гражданского права. Сб. статей. М.: Статут, 1999, Вып. 1. С. 437-438.
110
68 точнее,
коллизионным
институтом
права,
установленным
определенным
правопорядком»112.
И действительно, определение автономии воли в качестве коллизионного
института представляется более верным, поскольку, как известно, любая правовая
норма должна обладать определенным объемом правового регулирования, а
автономия воли, если ее рассматривать в качестве коллизионной нормы, таким
объемом не обладает.
В
связи
с
вышеизложенным
полагаем,
что
автономия
воли
как
специфический институт международного частного права является своего рода
своеобразным
методом
коллизионного
регулирования
частноправовых
отношений, осложненных «иностранным элементом».
Несмотря на то, что столь важный принцип регулирования частноправовых
отношений давно получил закрепление в национальных правовых системах
большинства государств мира, применительно к нашей стране автономия воли
является сравнительно новым явлением, не нашедшим полного теоретического
обоснования.
Важно отметить, что ныне действующий Гражданский кодекс Республики
Таджикистан предоставляет возможность сторонам всех договорных обязательств
использовать принцип автономии воли, т.е. осуществить выбор права, которое
будет регулировать их права и обязанности. Статья 1218 ГК РТ указывает, что
«договорные отношения регулируются правом страны, выбранным соглашением
сторон…».
Рассматриваемый нами договор франчайзинга не является исключением.
Стороны договора – правообладатель и пользователь, правомочны по своему
усмотрению избрать к их обязательственным правоотношениям правопорядок
определенного государства, по которому и будет разрешен возникший между
ними спор.
С.В.Климова
полагает,
что
у
сторон
договора
международного
франчайзинга есть возможность избрать в качестве применимого права не только
национальную правовую систему определенного государства, но и международно 112
Лунц Л.А. Курс международного частного права. М.,1973. Т.1. С.233.
69 правовые акты в этой области113. К числу таких международных актов автор
относит: Модельный закон УНИДРУА 2002 г. о раскрытии информации в
отношении франшизы, Руководство ВОИС по франчайзингу 1994 г., Руководство
УНИДРУА 1998 г. о договорах международного мастер-франчайзинга, Типовой
контракт
международного
франчайзинга,
разработанный
Международной
торговой палатой. И действительно, в качестве применимого права сторонам
франчайзинговых правоотношений предоставляется возможность избрать лишь
действующее
право
существующего
государства,
а
также
положения
международных договоров114.
Как нами уже отмечалось выше, перечисленные правовые акты, относятся к
внегосударственному регулированию франчайзинговых отношений, хотя и
обладают статусом унифицированных норм.
В настоящее время применение принципа автономии воли в регулировании
договора международного франчайзинга нашло свое отражение практически в
законодательствах всех стран мира.
В частности, применение принципа
автономии воли – свободы выбора права самими сторонами, предусмотрено в
законодательстве таких стран, как Турция, Швейцария, Австрия, ФРГ, Венгрия,
Вьетнам, Венесуэла, Польша, КНР, Эстония, а также в законах о международном
частном праве Азербайджана и Грузии, в гражданских кодексах стран СНГ115. Г.К.
Дмитриева полагает, что даже если принцип автономии воли сторон не закреплен
во внутреннем законодательстве, то на практике он применяется в качестве
международно-правового обычая116. С мнением уважаемого автора трудно не
согласиться, поскольку свобода выбора наиболее удобного для сторон права так
плотно вошла в практику заключения частноправовых договоров, что отказаться
от ее применения, в силу отсутствия соответствующей регламентации в
национальном праве, практически невозможно, тем более что lex voluntatis в
настоящее время, имея диспозитивные начала, как нельзя лучше отвечает
требованиям рыночных отношений.
113
Климова С.В. Указ.соч.С.46.
Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование.
Волтерс Клувер, 2008. С.56.
115
Там же.
116
Международное частное право / отв. ред. Дмитриева Г. К. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. С.378.
114
70 И еще, на что следует обратить внимание. Предполагается, что применение
принципа автономии воли вошло в практику международной жизни в качестве
международно-правового обычая. И это не случайно. Такая тенденция является
явным свидетельством эволюции национальных правовых систем, сближения
норм частноправового характера. Как справедливо по данному вопросу отмечено
А.А.Рубановым, право одного государства санкционирует соглашения сторон о
выборе любой правовой системы, поскольку «каждая такая система порождена
объективно действующими факторами социального развития в другой стране»117.
Отсюда следует, что государства к законодательству других стран проявляют
определенное доверие, позволяя нормам иностранного права регулировать
отношения на своей территории.
На сегодняшний день образцовым международным региональным актом в
сфере регулирования договорных отношений и закрепления принципа автономии
воли, пожалуй, является Римская конвенция о праве, применимом к договорным
обязательствам, 1980 г., вступившая в силу 1 апреля 1991 г., занимающая
приоритетное положение по отношению к национальным правовым нормам
государств-участников (членов ЕС).
Данный принцип определения применимого права - принцип автономии
воли, также закреплен и в региональном международном договоре с участием РТ.
Так, в Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением
хозяйственной деятельности, 1992 г. установлено, что права и обязанности сторон
по сделке определяются по законодательству места совершения, если иное не
установлено соглашением сторон (п. «е» ст. 11)118. Под формулировкой «иное не
установлено соглашением сторон» и подразумевается применение автономии
воли. В данном случае принципу автономии воли также принадлежит
привилегированное
применении к их
положение,
поскольку
если
стороны
договорились
о
обязательственным отношениям применение определенного
117
Рубанов А.А. «Автономия воли» в международном частном праве как теоретическая проблема // Советский
ежегодник международного права. 1986. М., 1987. С. 224 - 225.
118
Дмитриева Г. К., Филимонова М. В. Международное частное право. Действующие нормативные акты. Изд. 2е. М., 1999. С. 561.
71 права, то коллизионная привязка - «по законодательству места совершения
сделки» автоматически теряет смысловое значение.
Итак, как было отмечено ранее, законодательство РТ допускает применение
принципа автономии воли ко всем договорным отношениям. И безусловно,
автономия воли относится и к договору франчайзинга. При этом автономию воли в
ГК РТ следует представить в следующих смысловых значениях:
- как институт материального права (ст.1 ГК РТ);
- как институт коллизионного права (ст.1218 ГК РТ).
В первом случае законодатель предоставляет право сторонам договора
франчайзинга свободно заключать договор, устанавливать без какого-либо
вмешательства взаимные права и обязанности, свободно определять условия
договора, не противоречащие нормам императивного характера. Глава 49 ГК РТ
полностью
посвящена
договору
коммерческой
концессии
(франчайзинга),
вопросам формы договора, регистрации, обязанности сторон. Но необходимо
отметить, что одной из особенностей данного договора является наличие весомых
императивных норм. В частности, такой договор должен обязательно пройти
процедуру государственной регистрации и заключаться в письменной форме
(ст.959 ГК РТ).
Как особый институт коллизионного права, автономия воли означает
предоставление
сторонам
франчайзинга,
осложненным
«иностранным
элементом», право выбора применимого к их правоотношению правопорядка
определенного государства либо же унифицированные нормы международного
частного права в области франчайзинговых отношений (ст.1218 ГК РТ).
Рассматривая автономию воли как институт коллизионного регулирования
франчайзинговых
отношений,
осложненных
«иностранным
элементом»,
необходимо отметить, что законодатель устанавливает следующие правила выбора
применимого права:
1. Временные ограничения. Соглашение сторон о применимом праве может
быть достигнуто как при заключении договора, так и после его заключения (ч.4
ст.1218 ГК РТ). Сторонам также предоставляется возможность в любое время
изменить применимое к договору право. Обращает на себя особое внимание тот
72 факт, что в случае если стороны осуществили выбор права после заключения
основного договора, то автономия воли сторон в данном случае имеет обратную
силу и считается действительной с момента заключения договора (ч.5 ст.1218 ГК
РТ).
2. Способы выражения соглашения о выборе применимого права. Часть 2
ст.1218 ГК РТ устанавливает, что выбор права, подлежащего применению, должен
быть явно выражен либо прямо вытекать из условий договора или совокупности
обстоятельств дела. Получается, что соглашение сторон о применимом праве
должно найти отражение либо:
а) в самом договоре коммерческой концессии в качестве одной из условий
договора. То есть правообладатель и получатель по договору коммерческой
концессии, устанавливая условия договора (нормы материального права), ставят
вопрос о применимом праве (коллизионное регулирование);
б) путем заключения самостоятельного соглашения о применимом праве.
Здесь стороны договора наряду с основным договором, обладают возможностью
заключить отдельное соглашение о применимом к их правоотношению
определенном правопорядке.
Как уже было отмечено, в настоящее время ставится вопрос об отнесении
автономии воли к обычным нормам. Практика подчинения договорных отношений
определенной правовой системы рассматривается как соглашение сторон о
применимом праве, вытекающее из «совокупности обстоятельств дела»119. Из
этого следует, что при отсутствии договоренности о применимом праве
правоприменительный орган имеет право применять к таким отношениям
аналогии с предшествующими договорами.
Итак, автономия воли как специфический институт международного
частного
права
играет
особо
важную
роль
в
регулировании
договора
франчайзинга, осложненного «иностранным элементом», поскольку предоставляет
сторонам возможность избрать тот правопорядок, который приемлем для
регулирования их правоотношений. Применение и разумное использование
119
Кабатова Е.В. Новый этап развития российского международного частного права // Российский ежегодник
международного права 2003. СПб., 2003. С. 124.
73 автономии воли способствует также преодолению коллизионной проблемы, что
очень важно для участников частноправовых отношений.
Другой, не менее важной коллизионной привязкой при регулировании
франчайзинговых отношений
является применение закона «наиболее тесной
связи». Общепринято, что в случае, если стороны не заключили соглашение о
выборе применимого права, действует закон «наиболее тесной связи».
Данная концепция закреплена как в международных договорах, так и в
национальном законодательстве. В частности, статья 4 Римской конвенции
определяет, что в случае отсутствия соглашения о применимом праве,
применяется право страны, с которой контракт наиболее тесно связан. Данная
тенденция прослеживается и в законодательстве Республики Таджикистан. Пункт
2 ст.1219 ГК РТ устанавливает применение принципа наиболее тесной связи к
договорным отношениям, если между сторонами отсутствует соглашение о
применимом праве. Отсюда следует, что если такое соглашение имеет место, то
принцип тесной связи применяться не будет. К такому правоотношению будет
применяться правопорядок того государства, которое предпочтут стороны
обязательства, даже если договор и не будет иметь связи с выбранным
правопорядком.
Важно отметить, что закон наиболее тесной связи, применительно к
договорным обязательствам, понимается в силу общей презумпции как lex
venditoris120 в широком смысле. Законодательно закреплено, что договор считается
наиболее тесно связанным с правом страны, где находится место жительства или
основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение,
имеющее решающее значение для рассматриваемого договора (п.2 ст.1219 ГК РТ).
Поскольку
по
договору
коммерческой
концессии
решающая
роль
по
предоставлению комплекса исключительных прав принадлежит правообладателю
(в договоре - франчайзинга-франчайзеру), то в случае, если стороны договора не
избрали применимое к их обязательственному отношению право, применяется
право страны, с которой договор имеет наиболее тесную связь – право страны
правообладателя (франчайзера).
120
Климова С.В. Указ.соч.С.8.
74 Гражданский кодекс Российской Федерации, в отличие от Гражданского
кодекса Республики Таджикистан, принцип наиболее тесной связи рассматривает
в другом ракурсе. Здесь автономия воли «переплетается» с принципом наиболее
тесной связи. Пункт 5ст.1210 ГК РФ устанавливает: наличие соглашения о
применимом праве свидетельствует о том, что если все обстоятельства,
касающиеся существа отношений сторон, связаны только с одной страной, то
действие избранного сторонами обязательства права никоим образом не может
затрагивать действие императивных норм права, с которым договор имеет
наиболее тесную связь. Получается, что законодатель автономию воли ставит в
некую зависимость от принципа наиболее тесной связи.
Анализируя ст. 1219 ГК РТ «Право, применяемое к договору при
отсутствии соглашения сторон», можно прийти к выводу, что в отношении
договора франчайзинга применим указанный выше lex venditoris. В пункте 1
данной статьи сказано, что при отсутствии соглашения о применимом праве к
договору коммерческой концессии применяется право страны, где учреждена либо
имеет место жительства или основное место деятельности одна из сторон договора, а
именно - правообладатель.
Что касается коллизионного регулирования договорных правоотношений в
свете реформы раздела VI Гражданского кодекса РФ, то следует отметить, что оно
изменилось и в отношении договора коммерческой концессии. Теперь в качестве
применимого
права
законодательство
к
договору
коммерческой
концессии
того государства, на территории которого
признается
пользователю
разрешается использование комплекса исключительных прав121. В этом случае
наблюдается переход от своеобразного императивного подхода к определению
применимого права к более либеральному - в пользу [как предполагается по
договору коммерческой концессии] права более слабой стороны -пользователя
исключительных прав. Только лишь в том случае, когда использование
исключительных прав предполагается на территории нескольких стран, тогда
применимым правом будет известное нам законодательство той страны, где
121
Симатова Е.Л. Коллизионное регулирование договорных правоотношений в свете реформы раздела VI
Гражданского кодекса РФ//Международное публичное и частное право. 2014. №6 (81). С.13.
75 находится место жительство либо основное место деятельности правообладателя.
Мы предполагаем, что такой подход к определению применимого права
представляется более чем целесообразным, поскольку позволяет учитывать разные
вариации в данном виде обязательств и расширяет коллизионную сферу применения
правопорядка того или иного государства.
Итак, применимое к договору международного франчайзинга право
определяется
в
соответствии
с
обязательственным
статутом,
принципом
автономии воли сторон, законом «наиболее тесной связи», коллизионной
привязкой - при отсутствии соглашения сторон о выборе права.
Подытоживая все вышесказанное, отметим, что правовая регламентация
вопроса о коллизионно-правовом регулировании франчайзинговых отношений в
Республике Таджикистан занимает приоритетное положение, поскольку, с точки
зрения международного частного права, важное значение имеет коллизионноправовой аспект регулирования связанных с данным договорным видом
отношений. Обращения к национальным коллизионным и материально-правовым
нормам для определения соответствующих коллизионных привязок, по-видимому,
недостаточно. В связи с этим принятие отдельного закона, регулирующего
франчайзинговые отношения, в Республике Таджикистан является требованиям
развивающихся рыночных отношений в стране. В частности, в законе, наряду с
вышеуказанными аспектами, должны найти отражение вопросы коллизионного
регулирования франчайзинговых отношений, осложненных
«иностранным
элементом».
2.3. Правовые основы франчайзинговых отношений в зарубежных
странах
В
широком
понимании
франчайзинг
(международный
франчайзинг)
представляет собой метод договорного сотрудничества равных юридически
независимых сторон: франчайзера и франчайзи. Данный метод сотрудничества
имеет широкое распространение во многих странах мира. Его популярность среди
начинающих предпринимателей обуславливается тем, что, заключая договор
76 франчайзинга [зачастую с международной составляющей], они получают готовый
бизнес и удобные схемы для реализации собственной предпринимательской
деятельности на основе использования опыта и ресурсов «головной» компании.
Универсальность
франчайзинговой
системы
не
исключает
существования
различного правового регулирования франчайзинговых отношений в разных
государствах.
Как
франчайзинговых
уже
отмечалось
отношений
выше,
осуществляется
правовое
регулирование
специальными
законами
о
франчайзинге, или общими нормами гражданского и договорного права, а также
нормами lex mercatoria.
В
данном
параграфе
анализируются
системы
нормативных
актов,
регулирующих отношения в сфере франчайзинга в странах ближнего и дальнего
зарубежья.
Для
регламентируется
анализа
либо
выбраны
те
страны,
специализированным
в
которых
федеральным
франчайзинг
законом,
либо
комбинированной системой правовых актов федерального и регионального
уровня.
Основателями франчайзинговой системы считаются США. Первый договора
франчайзинга был составлен во второй половине XIX века предпринимателем
Исааком Зингером. Известная фирма по производству швейных машинок - «Singer
Sewing machine company», взымала денежные средства с предпринимателей,
реализующих изделия под брендом данной компании и обслуживающих
покупателей на территории Соединенных Штатов Америки122.
Начало
XX
в.
в
США
характеризовалось
всплеском
активности
использования франчайзинговых отношений в сфере розничной торговли,
бытового обслуживания, досуга и развлечений. В 1950-е годы постепенно стали
появляться закусочные быстрого обслуживания, всемирно известные как
«Макдоналдс», «Кентакки Фрайд Чикенс», «Севен-ап», «Вимпи», несколько
позднее — «Пицца-Хат» и другие сети ресторанов123.
122
США из колыбели франчайзинга превратились в глобальный франчайзинговый рынок [электронный ресурс].
// Портал о франчайзинге «Купи-Франшизу.ру». Режим доступа: URL:http://kupi-franshizu.ru/stati/739amerikanskie-franshizy_franchajzing-b...-(дата обращения: 23.09.14).
123
Franchise opportunities handbook. Washington. Department of commerce Dov. Print. Office, 1988. P III-XVII. См.
также: Franchising in the US economy. Р.14
77 Как
верно
заметил
С.А.Сосна,
«США
-
крупнейшая
в
мире
«франчайзинговая» держава, отличающаяся наиболее высоким уровнем развития
специального франшизного законодательства, богатой судебной практикой по
франчайзингу, обширной франшизной правовой теорией124».
Так, правовое регулирование и контроль франчайзинговых отношений в
США осуществляются как на федеральном уровне, так и на уровне штатов
независимым правительственным агентством - Федеральной торговой комиссией
(Federal Trade Commission)125.
В 1978 г. Федеральная торговая комиссия США приняла Постановление
№436
-
«Требования
о
раскрытии
информации,
запретах,
касающихся
франчайзинга, и благоприятных условиях предпринимательства», содержащее
требования, касающиеся сведений, которые франчайзер должен предоставить
потенциальному франчайзи до подписания франшизного соглашения, в том числе
сведений по вопросам126:
- управления бизнесом франчайзи под торговой маркой франчайзера;
- об известности торговой марки и фирменного наименования франчайзера;
- значимости франшизной сети;
- качества производимой франчайзером продукции или предоставляемых
услуг;
- объема товарооборота продукции, реализованной через различные торговые
точки;
- рентабельности;
- ноу-хау;
- профессиональной подготовки;
- рекламы, ее значения, стоимости, издержек;
- других услуг, предоставляемых франчайзером в процессе выполнения
соглашения, помощи франчайзи при старте его бизнеса.
124
Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ.раб. С.208.
Галиакбаров А.И. Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах[электронный
ресурс].//Правозащитник. 2014. №3. С.4. Режим доступа: pravozashitnik.net›ru/2014/3/15- (дата обращения:
12.05.14).
126
Brennan Michael G. and Zeidman Philip F. United States Franchise DLA Piper LLP (US). 2014. P.190.
125
78 Сфера действия данного Постановления ограничивалась территорией лишь
18 штатов США. Позднее ФТК утвердила новое Положение о единообразных
правилах предложения о продаже франшизы (UFOC) — специальный документ,
устанавливающий
порядок
ознакомления
потенциального
франчайзи
с
информацией о франчайзере-продавце, и приводит в обязательном порядке
требуемый перечень такой информации.
Сравнение данных нормативных актов позволяет сделать вывод, что
Положение UFOC отличается от Постановления №436 ФТК тем, что оно действует
во всех штатах США, законодательство которых требует раскрытия информации,
а Постановление № 436
имеет силу только несколькими штатами. Законы
большинства штатов устанавливают, что раскрываемая информация должна
регистрироваться, храниться, анализироваться и утверждаться соответствующими
должностными лицами штата127. Следует отметить, чтоUFOC используется в
США не только при заключении «межштатных» франшизных соглашений, но и
при продаже франшиз в пределах одного штата.
Помимо
UFOC
в
США
действуют
многочисленные
документы
территориальных и отраслевых франшизных ассоциаций, содержащие типовые
условия франшизных соглашений, имеющие рекомендательный характер.
Исходя из вышеизложенного, можно заключить, что в США нет общего
федерального закона, посвященного регулированию франчайзинговых отношений.
Передача
комплекса
исключительных
прав
в
различных
сферах
предпринимательства регулируется специальными законами.
К государствам, где отсутствуют специальные законы и соответственно
государственные
учреждения,
занимающиеся
проблемами
франчайзинга,
относится Федеративная Республика Германия.
Правовое регулирование взаимоотношений франчайзера и франчайзи
основывается на общем принципе гражданского права: свободе договора128.
Германское
Гражданское
Уложение
и
Германский
коммерческий
кодекс
предусматривают регулирование франчайзинговых отношений с помощью
127
128
Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ.раб. C. 211.
Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ.раб. С.186.
79 договорного права, потребительского права, коммерческого права и отсылают к
антимонопольному законодательству.
Гражданское законодательство Германии предусматривает необходимость
раскрытия франчайзером [как основным лицом] необходимой информации для
будущего франчайзи.
Коллизионное
регулирование
договора
франчайзинга
осуществляется
Германским Гражданским Уложением, которое в качестве основной коллизионной
привязки указывает закон места подписания договора франчайзи129.
Важную
роль
в
практике
применения
играют
нормы
Германского
Гражданского уложения, касающиеся исполнения стандартизированных условий
ведения бизнеса, например, в отношении обязательства франчайзи по внесению
изменений в договоре франчайзинга, которые вносятся франчайзером в течение
срока действия договора. Статья 307 ГГУ предусматривает, что стандартные
условия
являются
недействительными,
не
соответствующими
принципу
добросовестности, если они наносят чрезмерный ущерб другой стороне. Иными
словами, стандартные условия Закона квалифицируются как несправедливые
условия договора, наносящие необоснованный ущерб другой стороне.
До недавнего времени в Германии не было четкого легального понятия
термина «франчайзинг». С появлением Немецкой ассоциации франчайзинга (далее
- НАФ) ситуация изменилась: было предложено понятие «франчайзинг», под
которым понимается «продажа и особая система распределения товаров, услуг или
технологий, основанная на тесном сотрудничестве между юридическими и
финансово-независимыми
компаниями,
именуемыми
«франчайзер»[предоставляющий франчайзи право и в то же время налагающий на
него обязанность по осуществлению бизнеса в соответствии с его концепцией] и
«франчайзи» [использующий системное наименование, товарный знак, логотип
или иную интеллектуальную собственность, а также ноу-хау, экономические и
технические методы и бизнес-системы франчайзера, в соответствии с текущей
технической поддержкой франчайзера, в обмен на прямое или косвенное
129
Metzlaff Karsten and Noerr Tom Billing. LLP Franchise 2014 Contributing editor Philip F Zeidman DLA Piper LLP
(US) Р.70.
80 вознаграждение, в рамках и на время контракта, подписанного между
сторонами]130». Законодательство Германии не предусматривает специальных требований по
заключению договора франчайзинга. Принцип свободы договора позволяет
франчайзеру самому выдвигать требования перед франчайзи. Вместе с тем НАФ в
Этическом кодексе131 предлагает этические принципы, которыми должны
руководствоваться стороны договора франчайзинга. В частности, на франчайзера
возлагается обязанность по «запуску» концепции бизнеса в определенный период
времени и пилотного проекта до создания франчайзинговой сети. Кроме того,
франчайзер должен владеть фирменным наименованием компании, торговой
маркой или любой другой специальной маркировкой, а также подготовить
франчайзи к соответствующей деятельности и подтвердить обязательность
оказания текущей коммерческой или технической поддержки в течение всего
срока действия договора. Следует отметить, что соблюдение указанных этических
принципов обязательно для членов Ассоциации франчайзинга.
Франция
занимает
лидирующее
положение
на
европейском
рынке
франчайзинга. В 1925 г. франчайзинг впервые появился во Франции под маркой
«Пингвин», производящей шерстяные изделия, которые распределялись через
оптовых посредников-дистрибьюторов.
Во
французском
«франчайзинг»,
праве
франчайзинг
нет
юридического
рассматривается
в
определения
качестве
понятия
«повторения
коммерческого успеха132».
В соответствии с прецедентным правом и различными правовыми
комментариями, франчайзинг определяется как соглашение, согласно которому
две независимые компании [или физические лица] приступают к сотрудничеству
таким образом, что одна из них (франчайзер) предоставляет другой (франчайзи)
свои отличительные знаки (товарные знаки, коммерческие знаки), ноу-хау и
130
См. там же. С.71.
Der Ethikkodex DFV. Режим доступа: www. http://www.franchiseverband.com/deutscher-franchiseverband/franchise-qualitaet/franchise-ethik-kodex/?type=title%3DAnmel- (дата обращения: 25.01.15).
132
Emmanuel Schulte Bersay & Associйs Franchise 2014 Contributing editor Philip F Zeidman DLA Piper LLP (US).
Р.65.
131
81 текущую коммерческую и техническую помощь, а франчайзи стремится
использовать предоставленное на единой коммерческой основе.
В 1987 году Французская федерация франчайзинга разработала определение
франчайзинга, нормы которого в настоящее время отражены в Европейском
кодексе Этики франчайзинга. Согласно данному документу, франчайзинг
представляет собой систему реализации товаров и/или услуг и/или технологий,
которые основаны на тесном и постоянном взаимодействии между юридически и
финансово
отдельными
и
независимыми
предприятиями
[франчайзера
и
франчайзи], в результате которого франчайзер предоставляет франчайзи право
использовать фирменное наименование и / или товарный знак и / или знак
обслуживания, ноу-хау, деловые и технические методы , процедурные системы, а
также другие промышленные и /или интеллектуальные права собственности,
поддерживаемые предоставлением коммерческой и технической помощи, в обмен
на прямое или косвенное финансовое вознаграждение, а франчайзи обязуется
привести бизнес в соответствие с концепцией франчайзера, в рамки и на срок
договора франшизы, заключенного в письменной форме, для достижения своих
целей»133.
Во Франции регулирование франчайзинга осуществляется специальным
нормативным актом – Законом № 8911008 «О развитии коммерческих торговых
предприятий и улучшении их экономического, правового и социального
окружения», который был принят в 1989 году134. Гражданско-правовые
отношения, вытекающие из договора франчайзинга, регулируются нормами
Французского гражданского кодекса 1804 года (Кодексом Наполеона) и
Французским торговым кодексом 1807 года. Кроме того, ст. L330-1 и L330-3
Коммерческого кодекса, которые применяются к исключительности или квази –
эксклюзивности предприятий, касаются вопросов предоставления франшизы.
Что касается специализированных государственных органов, занимающихся
франчайзинговыми вопросами во Франции, то они отсутствуют. В то же время
133
См. там же С.63.
Семений Ю. Законодательное регулирование франчайзинга в разных странах мира [электронный ресурс]. //
Информационно-аналитический
портал
«Commercial
Property
Online».
Режим
доступа:
URL:http://www.konnov.com/file/1170714487092/55-57.pdf-(дата обращения: 12.12.14).
134
82 продажа
и
распространение
франшизы
могут
подпадать
под
контроль
соответствующего административного органа - Генеральной дирекции по
конкуренции,
политике,
по
делам
потребителей
и
мошенничества
при
Министерстве экономики.
В английском праве отсутствуют как специальные положения о договоре
франчайзинга, так и нормы преддоговорных отношений сторон договора.
Определение франчайзинга закреплено в Законе «О финансовых услугах» 1986
года. Правовое регулирование договорных отношений по франчайзингу строится в
соответствии
с
законами,
которыми
регламентируются
отдельные
виды
коммерческой деятельности, а также законами о коммерческой деятельности
вообще («О честной торговле», 1973 год, «Об ограничительной деловой
практике», 1976 год, «О поставках товаров и услуг», 1982 год и др.). Следует
отметить, что правовое регулирование договора франчайзинга в Великобритании
строится в соответствии с общими нормами договорного и обязательственного
права, а также судебными прецедентами.
В
Турции
отсутствует
специальное
законодательство,
посвященное
регулированию франчайзинговых отношений. Турецкий коммерческий кодекс
(ТКК)
является
основным
руководящим
регулятором
формирования
и
регулирования характеристик субъектов хозяйствования.
Нормы, содержащиеся в Турецком коммерческом кодексе, по отношению к
деловым агентам, могут быть применимы к договору франчайзинга. Франчайзи не
упоминается в качестве одного из прототипов бизнес-агентов по кодексу. Тем не
менее, в зависимости от характера отношений, положений (или других вопросов,
регулируемых законом) в договоре франчайзинга, к нему могут быть применимы
нормы, регулирующие договорные отношения между франчайзером и франчайзи.
Так как Турция придерживается романо-германской правовой системы,
соответственно основным источником права там считаются законы и подзаконные
акты. Судебные прецеденты – унифицированные решения Верховного суда,
Кассационного суда и Государственного совета, являются дополнительным
источником права и тоже могут регулировать договорные отношения. К примеру,
83 концепция франчайзинга и содержание договоров франшизы определяются
решением Верховного суда Турции и Советом по конкуренции.
Верховный суд Турции в своем решении от 25 июня 2001 г. №2001/4917
определил договор франчайзинга как «долгосрочное и непрерывное договорное
отношение, по которому одна сторона, обладающая концессией в виде продукта
или услуги, предоставляет право другой стороне заниматься коммерческой
деятельностью в отношении нее на условиях временных ограничений, а также
возлагая ответственность по обеспечению нераскрытия информации в отношении
организации и администрирования бизнеса»135.
Что касается формы заключения договора, то Верховный суд в своем
решении № 2010/6178 от 20 января 2011 года постановил, что договор
франчайзинга может быть заключен также и в устной форме. То есть договор,
заключенный в устной форме, будет считаться действительным и обязательным.
Для китайских отечественных франчайзеров правовое регулирование
договора франчайзинга обусловлено формой предпринимательской деятельности.
Так, если правообладатель – юридическое лицо, то правовой режим зависит от
того, к каким хозяйственным обществам оно относится. В частности, если
правообладатель
осуществляет
предпринимательскую
деятельность
как
акционерное общество, то может быть применен Закон об акционерных обществах
от 2006 года. Если франчайзер является индивидуальным предпринимателем, то
правовое регулирование франчайзинговые отношения имеют в Законе «Об
индивидуальных предпринимателях» от 2000 года. Если франчайзер является
товариществом, то франчайзинговые отношения предприятия регулируются
Законом о товариществе от 2007 года.
В свою очередь, франчайзинговые отношения с участием иностранных
франчайзеров, в зависимости от специфики деятельности, подлежат правовому
регулированию Законом о совместных предприятиях от 15 марта 2001 года.
Закон о совместных (китайско-иностранных) предприятиях от 2000 года и
Закон об иностранных предприятиях от 2000 года регулируют создание
135
Koyuncuoglu Hikmet and Ceren Seza Aktas Koyuncuoglu & Koksal Law Firm Franchise 2014 Contributing editor
Philip F Zeidman DLA Piper LLP (US) Р.172.
84 юридического лица, внедрение иностранных инвестиций в коммерческие секторы,
устанавливают
необходимые
процедуры
и
дополнительные
правила
(обнародованы Министерством торговли КНР 2004 году.
В соответствии с китайским законодательством, франчайзинг является
предпринимательской деятельностью, в результате которой франчайзер, в силу
исполнения
договора,
лицензии,
получает
возможность
использовать
оперативные ресурсы, в частности, зарегистрированный товарный знак, логотип
предприятия, патент и ноу-хау, а франчайзи обязуется создать бизнес под единым
бизнес-форматом, согласованном в договоре франчайзинга.
Положения, регулирующие фрачайзинговую деятельность, содержатся
также в:
• введении в коммерческую процедуру о франчайзинге от 2004 года;
• правилах ведения коммерческих операций относительно франчайзинга от
2007 года;
• порядке регистрации коммерческих операций относительно франчайзинга
от 2011 года;
•
порядке регистрации коммерческих операции относительно франчайзинга
(Постановление № 15 от 2007 г.);
•
порядке
раскрытия
информации
о
коммерческих
франчайзинговых
операциях от 2012 года;
• порядке использования иностранных инвестиций в коммерческом секторе
от 2004 года.
Уполномоченным государственным органом, ответственным за регистрацию
и ведение франчайзинговой деятельности, является Министерство торговли КНР и
его ведомства.
Что касается постсоветского пространства, то следует отметить нормативная правовая база по регулированию франчайзинговых отношений
находит там постепенное формирование136. Положения по регулированию
франчайзинговых
отношений
законодателями
большинства
постсоветских
государств были включены в гражданские кодексы, а в ряде стран в дополнение и
136
Панюкова В.В. Новое торговое пространство франчайзинга // Торговое право. 2012. № 6. С. 75.
85 уточнение положений кодексов были разработаны специальные законы и иные
нормативные правовые акты, посвященные франчайзингу.
Так, в Российской Федерации и в Республике Таджикистан законодатель
вместо франчайзингового договора ввел в нормативную базу понятие «договор
коммерческой концессии», которое получило закрепление в ст. 1024 главы 54
Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 962 главы 49 Гражданского
кодекса Республики Таджикистан.
21 апреля 2014 года депутаты Государственной думы [по инициативе
предпринимателей страны] рассмотрели Проект Федерального закона № 503845-6
«О франчайзинге»137, который до сих пор не одобрен. По мнению А.Адамовской,
«данный проект вышел недоработанным и довольно «сырым»…138». Безусловно,
проект не содержал правовую базу, отражающую особенности договора
франчайзинга, а дублировал положения Гражданского кодекса РФ о коммерческой
концессии.
В постсоветском пространстве есть страны, где франчайзинг развивается
стремительно. Так, на Украине франчайзинговые отношения начали развиваться
еще в 1990-е годы XX в., а настоящий бум пришелся на 2004 год. С тех пор
количество франчайзинговых сетей ежегодно увеличивается в среднем на 30%139.
В настоящее время на украинском рынке представлены как иностранные, так и
отечественные
франчайзеры,
причем
доля
последних
(в
количественном
выражении) составляет примерно 50%. Некоторые изначально украинские
компании имеют франчайзинговые объекты в других странах (к примеру, FFS,
Arber, Джинсы Суперцена, VD one)140.
Понятие «франчайзинга» получило в Украине законодательное закрепление,
однако в Гражданском кодексе и в Хозяйственном кодексе содержатся нормы,
касающиеся коммерческой концессии, а не франчайзинга.
137
В Госдуму внесли проект закона "О франчайзинге" [электронный ресурс]. Режим доступа:
http://www.garant.ru/news/538692/#ixzz3oMXTDKCa- (дата обращения: 30.09.15).
138
Адамовская А. Легким движением руки коммерческая концессия превращается во франчайзинг
[электронный ресурс]. //Экономика и жизнь. Режим доступа: http://www.eg-online.ru/article/245365/-(дата
обращения: 12.09.14).
139
Франчайзинг
в
Украине
[электронный
ресурс].
Режим
доступа:
http:
//www.prostobiz.ua/biznes/biznes_start/(tag)/franchayzing_v_ukraine – (дата обращения:23.06.15).
140
Франчайзинг
в
Украине.
Ассоциация
франчайзинга
[электронный
ресурс].
Режим
доступа:http://www.franchising.org.ua/ (дата обращения 23.06.15).
86 В Центральной Азии успешным развитием франчайзинговых отношений
отличается Казахстан. Одним из первых договоров франчайзинга, заключенных в
1994 году в Казахстане стал договор с заводом по производству Кока-колы. В том
же году появился первый 5-тизвездочный отель «Рахат Палас» ставший
[впоследствии Hayatt Regency] и др.141.
На сегодняшний день казахский франчайзинг можно смело назвать наиболее
«продвинутым» в регионе, хотя в стране превалирует доля иностранных франшиз.
Особенно активно по франчайзингу работают крупные российские ритейлеры и
сетевые рестораны.
Особенностью рынка франчайзинга в Казахстане является заключение
договоров субфранчайзинга. Международные франчайзеры не торопятся работать
в Казахстане напрямую. Очень мало прямых классических отношений: франчайзер
-
франчайзи.
Казахстане
Международные
через
своих
франчайзеры
российских
или
предпочитают
турецких
действовать
в
мастер-франчайзи
(субфранчайзеров). Казахстанские компании, в свою очередь, выступают в
качестве субфранчайзи (сублицензиатов).
В законодательстве Казахстана франчайзинг именуется «комплексной
предпринимательской лицензией» с указанием в скобках термина «франчайзинг»,
что является подтверждением того, что глава 45 Гражданского кодекса
Республики
Казахстан
имеет
предметом
регулирования
отношения
франчайзинга142.
На фоне успехов развития франчайзинговых отношений в Казахстане,
достижения Узбекистана куда скромнее. Российские и турецкие правообладатели,
составляющие франчайзинговое большинство, в Узбекистане малоактивны. Среди
примеров договоров франчайзинга в Узбекистане выделяется крупнейший
российский производитель соков «Лебедянский», предоставивший франшизу
совместному предприятию «Интерсок».
141
По данным исследования «Франчайзинг в Казахстане» [электронный ресурс]. Режим доступа: // http://www.
franchexpo. kz/ index. php/ ru/ pr-novosti-stati/ public/13-issledovanie - franchajzing-v – kazakhstane (дата
обращения: 24.06.15.)
142
Хамзин У.М. Некоторые вопросы правового регулирования договора франчайзинга в Республике Казахстан
и Российской Федерации [электронный ресурс]//Международное публичное и частное право. 2011. № 6. Режим
доступа: http://www.center-bereg.ru/b4706.html- (дата обращения: 25.12.14).
87 К числу известных и уже действующих франчайзинговых систем в
Узбекистане относятся торговые марки «1С: Бухгалтерия», система Пейнет, сеть
ресторанов «Бек». Последняя, кстати, стала первым отечественным франчайзером,
в географию которого вошли Ташкент, Самарканд и Новосибирск (Россия). Всего
под маркой «Бек» работают 14 заведений общественного питания143.
В Узбекистане основным законодательным документом, регулирующим
франчайзинговые отношения, является Гражданский кодекс, а именно главы
50 (франшизинг), 59, 62, 64, 65 (интеллектуальная собственность).
Соглашение о франчайзинге называется в Гражданском кодексе Республики
Узбекистан договором комплексной предпринимательской лицензии; франчайзер
–
комплексным
лицензиаром;
франчайзи
–
комплексным
лицензиатом;
передаваемые за вознаграждение исключительные права – лицензионным
комплексом. Лицензионный комплекс включает право использования фирменного
наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также
других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания и
изобретения и др.), предусмотренных договором.
Индустрия франчайзинга и лицензирования в Туркменистане пока развита
слабо. Международные компании предпочитают работать в стране с помощью
дистрибьюторских договоров. Среди немногих крупных франчайзеров на
потребительском рынке Туркмении выделяется компания «Эфес Инвест» (Efes
Sinai Yatirim Holding A.S.), занимающаяся производством и продажей продукции
под брендом «Кока-Кола» в странах СНГ.
Правовое
регулирование
франчайзинговые
отношения
получили
в
Гражданском кодексе Туркменистана в главе 7 «Франчайзинг».
На территории Закавказья активное развитие получили франчайзинговые
отношения в Азербайджане. В 2007 году была образована Азербайджанская
франчайзинговая ассоциация (АФА), которая начала активно заниматься
международной франчайзинговой деятельностью, подписывая двусторонние
договоры с аналогичными структурами многих европейских стран и Турции.
143
Франчайзинг: уже готовый бизнес [электронный ресурс]. Режим доступа: http://pr.uz/statyi/745 (дата
обращения: 24.06.15).
88 Правовые основы регулирования договорных франчайзинговых отношений
нашли отражение в главе 35 «Франчайзинг» Гражданского кодекса Республики
Азербайджан. В соответствии со ст.723 этой главы, под договором франчайзинга
понимается такое долгосрочное обязательственное отношение, по которому
самостоятельные предприятия взаимно обязуются содействовать производству,
реализации товара и оказанию услуг путем исполнения [в случае необходимости]
специфических обязательств.
По уровню развития франчайзинговых отношений Молдова является одним
из лидеров постсоветского пространства. На данный момент в этой республике
наблюдается превышение импорта франшиз по отношению к экспорту.
Правовое регулирование франчайзинговые отношения в Молдове получили в
Законе о франчайзинге от 1997 году. В 2007 года была создана
Ассоциация
франчайзинга Молдовы.
На основе сравнительно-правового анализа национального законодательства
отдельных зарубежных стран были отмечены следующие тенденции относительно
франчайзинга:
- уровень экономического развития той или иной страны способствует
развитию франчайзинговых отношений;
- в странах, где предприниматели активно используют франчайзинговый
бизнес, имеются отдельные законы о франчайзинге;
- необходимость гармонизировать законодательства стран постсоветского
пространства, регламентирующие франчайзинговые отношения на территориях
стран - участниц Таможенного союза и Единого экономического пространства.
89 ГЛАВА 3. ОСОБЕННОСТИ СОДЕРЖАНИЯ ДОГОВОРА
МЕЖДУНАРОДНОГО ФРАНЧАЙЗИНГА
3.1. Права и обязанности правообладателя по договору международного
франчайзинга
Любой договор предполагает собой наличие прав и обязанностей сторон, что
является одним из его основных атрибутов. В этом плане договор международного
франчайзинга не является исключением.
По сути, договор международного франчайзинга носит взаимный характер,
что предполагает собой наличие прав и обязанностей как на стороне пользователя,
так и на стороне правообладателя.
Необходимо заметить, что, несмотря на двусторонний характер договора
франчайзинга, он содержит в себе условия, практически ставящие стороны в
неравное положение. Следует согласиться с В.В. Витрянским, что если исходит из
положений норм действующего законодательства, регламентирующих объем, круг
прав и обязанностей контрагентов по договору международного франчайзинга, то
можно заметить, что в целом правообладателю в договоре отведена роль
кредитора, а пользователю – должника144.
На факт неравенства сторон также было обращено особое внимание в
Комитете по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса. Данный Комитет
в своем докладе отразил явные
преимущества
правообладателя, как с
экономической, так с финансовой точек зрения. Такое преимущество позволяет
правообладателю
диктовать
условия договора
и оказывать
давление
на
пользователя, в результате чего возникают франшизные договоры, где слабой и
незащищенной стороной выступает пользователь145.
144
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг.
М., С. 1017.
145
См.: Климова С.В. Правовой режим франчайзинга в национальном и международном обороте: дисс… канд.
юрид. наук. М., 2011. С. 74.
90 Такое неравенство сторон по договору франчайзинга проявляется в
большинстве случаев при возможных допущенных злоупотреблениях правом со
стороны правообладателя как на стадии заключения договора, так и на стадии его
исполнения. Однако, как подметил А.А. Устюжанин, сотрудничество в системе
франчайзинговых отношений должно быть, прежде всего, взаимовыгодным для
обоих контрагентов146.
Важен и тот аспект, что в любой цивилизованной стране правовое
регулирование взаимоотношений сторон по договору франчайзинга должно
основываться на принципе уравнения положения правообладателя и пользователя
ввиду того, что данный договор носит интеграционный характер. Ведь, как
справедливо подчеркнул Ш.М. Менглиев, необходимость упорядочения тех или
иных отношений диктуется складывающимися интересами экономического
оборота147. Более того, следует согласиться с
предпринимательскую
деятельность
М.З. Рахимзода, что право на
является
субъективным
правом
предпринимателей, который носит цельный характер. В связи с этим, государство
создает определенные институты, направленные на защиту прав и интересов
предпринимателей148,
в
частности
действующих
в
рамках
договоров
франчайзинга. В решении такой задачи, - пишет Ш.М. Исмаилов, - решающая
роль принадлежит праву как регулятору всех общественных отношений149.
Наряду с этим, в вопросе обеспечения надлежащего правового регулирования
договора международного франчайзинга заметную роль играют опыт и практика
зарубежных
стран.
Отсутствие
собственного
практического
навыка
предпринимательства в исследуемой области заставляет заимствовать западный
опыт. Но, как подметил Дж.С. Муртазакулов, попытки слепо копировать Запад во
146
См.: Устюжанин А.А. Зарубежный опыт и российская практика развития франчайзинга: автореферат дисс…
канд. экон. наук. М., 2010. С.8.
147
См.: Менглиев Ш.М. Проблемы создания правовых основ договорного регулирования отношений в
гражданском праве /Государство и право. 2000. № 3. С.21.
148
См.: Рахимзода М.З. Роль Конституционного суда в защите прав и законных интересов предпринимателей //
Материалы Международной конференции «Конституционное правосудие – гарант обеспечения верховенства
Конституции», посвященной 20-летию образования Конституционного суда Республики Таджикистан
(Душанбе, 17-18 сентября 2015 г.). Душанбе, 2015. С. 188 149
См.: Исмаилов Ш.М. Гражданско-правовые проблемы регулирования рынка прав землепользования в
Республике Таджикистан // Правовые системы Республики Таджикистан и стран СНГ: состояние и проблемы.
Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной заслуженному юристу
Республики Таджикистан, выдающемуся ученому, доктору юридических наук, профессору Ш. Менглиеву
(Душанбе, 23 октября 2015 г.). Душанбе, 2015. С. 43.
91 всем, что необходимо для развития рынка, не приведут к положительным
результатам. Нужно приспособить, адаптировать известные рыночные структуры
и институты к своеобразным местным условиям, национальному менталитету150.
Исходя их этого, характер взаимоотношений правообладателя и пользователя,
складывающийся по договору международного франчайзинга, а также надлежащее
правовое регулирование данных отношений играют существенную роль в
развитии предпринимательской деятельности в рамках франшизной сети, что, в
свою очередь, в целом влияет и на экономику страны. Между тем правовое
регулирование договора международного франчайзинга должно, во-первых,
способствовать
эффективному
использованию
преимуществ
договора
франчайзинга и извлечению всеми его участниками максимальной пользы от этих
отношений, и, во-вторых, устранить пробелы и коллизии, возникающие при
регламентации отношений в рамках договора международного франчайзинга. Тем
более что в правовой доктрине юридическая действительность договора
франчайзинга ставится в зависимость не только от положений самого договора, но
и от поведения сторон такого договора151.
В связи с этим, более подробно остановимся на исследовании прав и
обязанностей правообладателя, потому как они должны быть, прежде всего,
направлены «на обеспечение пользователю фактических и юридических условий,
необходимых ему для реализации полученных по договору прав в рамках
осуществления его хозяйственной деятельности»152.
Так, права и обязанности правообладателя являются разнообразными. Их
можно объединить в несколько крупных блоков:
1)
права
и
обязанности
правообладателя,
связанные
с
передачей
пользователю всего комплекса исключительных прав по договору франчайзинга
(императивные права и обязанности);
150
См.: Муртазакулов Дж.С. О некоторых (разных) аспектах
дехканских (фермерских) хозяйств в
Таджикистане // Правовые системы Республики Таджикистан и стран СНГ: состояние и проблемы. Материалы
Международной научно-практической конференции, посвященной заслуженному юристу Республики
Таджикистан, выдающемуся ученому, доктору юридических наук, профессору Ш. Менглиеву (Душанбе, 23
октября 2015 г.). Душанбе, 2015. С. 43.
151
См.: Вера К. Франчайзинг в праве Европейского Союза // Журнал международного права и международных
отношений. 200 5. № 4. С. 11.
152
См.: Садиков О.Н. Гражданское право России. Обязательственное право: курс лекций. М., 2004. С. 467.
92 2) права и обязанности правообладателя, которыми он наделяется в силу
включения их в качестве таковых в договор франчайзинга (диспозитивные права и
обязанности);
3) права и обязанности правообладателя, связанные с запретом совершать
действия в силу договора франчайзинга (ограничивающие права и обязанности).
Пожалуй, в качестве главного блока прав и обязанностей правообладателя по
договору международного франчайзинга можно выделить передачу пользователю
всего комплекса исключительных прав по договору, обеспечиваемую посредством
фактической и юридической передачи. В целях реализации пользователем
предоставленных
правоблаадетелем
ему
прав
по
посредством
договору
международного
фактической
передачи
франчайзинга,
обеспечивается
предоставление пользователю всей необходимой технической и коммерческой
документации, а также любой иной информации в объективированной форме,
способствующей надлежащему исполнению обязательств сторон по договору153. В
рамках юридической передачи обеспечивается надлежащее оформление данных
прав в установленном национальным законодательством порядке154.
Между тем в цивилистике сама гражданско-правовая конструкция «комплекс
исключительных прав», составляющая предмет договора франчайзинга, не имеет
единого толкования. Так, С.А. Бобков при определении категории «комплекс
исключительных прав» исходит из
этимологического содержания слова
«комплекс», ввиду чего, автор приходит к выводу, что по договору франчайзинга
передается право на использование некой совокупности (комплекса) объектов
исключительных прав155. Исходя из этого, к комплексу исключительных прав,
передаваемых по договору франчайзинга, автор относит в совокупности
следующие права: право на фирменное наименование и (или) право на
коммерческое обозначение, право на охраняемую коммерческую информацию и
прочие факультативные (необязательные) объекты156.
153
См.: Фупк Я., Хвалей В. Международный предпринимательский франчайзинг// Белорусский рынок. 2009. С.
5-10.
154
См.: Климова С.В. Указ. раб. С. 62.
155
См.: Бобков С.А. Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации: дисс канд.
юрид. наук. М., 2004. С. 96.
156
Там же. С. 96.
93 М.И. Брагинский и В.В. Витрянский исключительные права правообладателя
подразделяют на две категории: обязательные исключительные права, которые
составляют существо обязательства, без чего договор франчайзинга будет
считаться незаключенным (право на фирменное наименование или коммерческое
обозначение правообладателя, а также право на охраняемую коммерческую
информацию); и факультативные исключительные права, использование которых
пользователем может быть предусмотрено договором, но их отсутствие не влияет
на действительность договора (права на товарный знак, знак обслуживания, права
патентообладателя и др.)157.
На
наш
взгляд,
правильное
рассуждение
о
составе
комплекса
исключительных прав [применительно к договору франчайзинга] принадлежит
Е.А. Козиной. По мнению автора, франшиза включает в себя несколько групп
исключительных прав на объекты, которые, во-первых, индивидуализируют
правообладателя, его товары, работы или услуги. Сюда относятся фирменное
наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания. Вовторых, исключительные права, определяющие технологию производства товаров,
выполнения работ или оказания услуг, а также секреты предпринимательской
деятельности правообладателя, к которым относятся ноу-хау, объекты патентного
права и т.д.158.
Таким образом, комплекс исключительных прав, применительно к договору
международного франчайзинга, представляет собой фактическую и юридическую
передачу правообладателем пользователю ряда исключительных прав на объекты
гражданских
прав,
позволяющих
последнему
«с
помощью
средств
индивидуализации сразу же включиться в хозяйственную деятельность и
полноценно действовать на рынке»159.
Основной спор среди исследователей ведется вокруг вопроса о возможности
передачи права на фирменное наименование по договору франчайзинга,
относительно которого сложились разные точки зрения. Одни авторы полагают,
157
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. раб. С. 972.
Козина Е. А. Гражданско-правовое регулирование предоставления комплекса исключительных прав по
договору франчайзинга: автореферат дисс. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 15.
159
Дьяченко Д. Фатальный успех концессии // Бизнес-адвокат. 2000. №5. С. 7.
158
94 что фирменное наименование является именно тем объектом исключительных
прав, которого можно передать по договору франчайзинга. К примеру, по мнению
С.А. Сосны и Е.Н. Васильевой, комплекс исключительных прав составляют
объекты интеллектуальной собственности, включаемые в такой комплекс и,
прежде всего, право на фирменное наименование160.
Другие авторы не согласны с данной точкой зрения. В частности, Н.А.
Табаров
предлагает
исключить
право
на
предоставление
фирменного
наименования по договору франчайзинга ввиду того, что оно является
неотчуждаемым правом. Автор обосновывает свою позицию, приравнивая
категорию «фирменное наименование» к «имени» юридического лица, которое
определяет его организационно-правовую форму и направления деятельности161.
Разделяя мнение Н.А. Табарова относительно того, что фирменное
наименование, прежде всего, является средством индивидуализации юридического
лица, в то же время нельзя согласиться с выводами автора относительно
исключения права на предоставление фирменного наименования по договору
франчайзинга.
Несомненно, что в момент образования субъекта предпринимательской
деятельности фирменное наименование играет очень важную роль как средство
индивидуализации лица при его государственной регистрации и выступлении в
гражданском обороте. Но, как правильно заметил С.А. Бобков, «со временем
фирменное наименование субъекта приобретает и новое значение - оно начинает
ассоциироваться у потребителей и прочих контрагентов с предприятием данного
субъекта, с совокупностью приемов и методов осуществления им определенного
вида предпринимательской деятельности, уровнем обслуживания, деловой
репутацией и как следствие – приобретает новую специфическую ценность»162.
То есть фирменное наименование приобретает характер так называемого
фирменного стиля, который, как отмечается в правовой литературе, может быть
160
См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М., 2005. С. 230.
См.: Табаров Н.А. Гражданско-правовое регулирование предоставления исключительных прав по договору
коммерческой концессии: дисс… канд. юрид. наук. Душанбе, 2015. С. 65.
162
Бобков С.А. Указ. раб. С. 102-103.
161
95 признан в качестве факультативного элемента предмета договора франчайзинга163.
Для системы франшизы важное значение имеет именно данный аспект, который
позволяет индивидуализировать франшизную сеть
среди других аналогичных
компаний и создать собственный отличный уникальный образ, завоевав доверие
потребителей.
Легального определения понятия «фирменный стиль» в законодательстве не
сложилось. Но на практике под ним понимается «лицо (образ) компании»,
отражающее его внешние (товарная марка, логотип, реклама и т.п.) и внутренние
(качество производимого товара, уровень оказываемого обслуживания и т.д.)
атрибуты.
Следует отметить, что в теории гражданского права выделяются две части
фирменного наименования164:
- основная (корпус). Она выступает непременной частью любого фирменного
наименования юридического лица и указываетя на ее организационно-правовую
форму, сферу, направление деятельности и на иные ее характеристики;
- вспомогательная. Она включает в себя различные обозначения в виде слов
или знаков, которые служат критерием разграничения различных организаций
друг от друга. Например, общество «Ситора», кооператив «Садбарг» и т.д.
По свидетельству А.П. Сергеева, договор франчайзинга, ни в коем случае не
предполагает передачу фирменного наименования со всеми его атрибутами. Автор
отмечает, что передаче подлежит лишь вспомогательная часть фирменного
наименования,
которая
индивидуализирует
субъекта
предпринимательской
деятельности среди других участников гражданского оборота165.
На данный аспект особое внимание обращается в п. 8 Положения о фирме
1927 г., где конкретно раскрываются правомочия сторон по передаче фирменного
наименования по договору франчайзинга. В частности, в нем выделяется
категория «право на фирму», подразумевающая собой исключительное право
163
См.: Капитонова Е. Создание франчайзинговой сети: основные этапы// Журнал «Интеллектуальная
собственность. Промышленная собственность» . 2012. № 8. С. 59.
164
См. Бобков С.А. Указ. раб. С. 99-100.
165
См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: учебник. М., 2003. С.
588.
96 пользования фирменным наименованием в сделках, рекламах, объявлениях, на
товаре и их упаковке и т.п.
Исходя
из
этого,
считаем,
необходимым
различать
две
категории:
«фирменное наименование», которое является исключительным правом субъекта
предпринимательской деятельности, направленным на его индивидуализацию
(корпус фирменного наименования), и «право на фирменное наименование»,
подразумевающее возможность правообладателя использовать данное право и
вступать с ним в торговый оборот (вспомогательная часть).
Фирменное наименование действительно не входит в состав имущества
компании и не может тем или иным образом отчуждаться ввиду того, что является
нематериальным
благом
и
выступает
в
качестве
атрибута
субъекта
предпринимательской деятельности как субъекта права, тогда как право на фирму
может отчуждаться или передаваться иным образом другим лицам. Данное
явление еще подмечали классики цивилистики, а именно Г.Ф. Шершеневич,
который правильно заметил, что фирма есть название торгового предприятия, а
право на фирму есть исключительное право производства или сбыта известных
товаров от имени данного предприятия, под данной фирмой166.
В связи с вышесказанным, по договору франчайзинга подлежит передаче
именно право на фирменное наименование, то есть вспомогательная часть
фирменного наименования, индивидуализирующая правообладателя и следующая
после основной его части. Подобный подход соответствует и международным
стандартам форм организации работы в франшизной сети. Так, в соответствии с п.
3 Регламента комиссии (ЕС) №4087/88, «франшиза» означает пакет прав
промышленной или интеллектуальной собственности (товарный знак, фирменное
наименование, вывески магазинов, полезные модели, дизайн, авторское право,
ноу-хау или патенты), которые в обязательном порядке используются для
продвижения товаров или оказания услуг.
Наш анализ правового регулирования комплекса исключительных прав по
договору международного франчайзинга показал, что законодательства разных
стран по-разному подходят к данному вопросу. К примеру, Закон Республики
166
Шершенеевич Г.Ф. Курс торгового права: в 4 т. М., 2003. Т. 2. С. 344.
97 Казахстан «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)» от 24
июня 2002 года, №330, в п.1 ст. 1 определяет, что комплекс исключительных прав
состоит из совокупности объектов интеллектуальной собственности, а именно
товарного знака, фирменного наименования, знака обслуживания, патента,
нераскрытой информации, в том числе ноу-хау. Аналогичное положение
закреплено в Гражданском кодексе Российской Федерации (п. 2 ст. 1474 ГК РФ),
за исключением того, что законодатель из состава комплекса исключительных
прав убрал фирменное наименование юридического лица, установив запрет на его
использование в гражданском обороте путем отчуждения или передачи другому
лицу.
Отечественное
исключительных
гражданское
прав
понимает
законодательство
различного
вида
под
права
комплексом
на
объекты
интеллектуальной собственности, в частности право на фирменное наименование
и
(или)
коммерческое
обозначение
правообладателя,
на
охраняемую
коммерческую информацию, право на товарный знак, знак обслуживания и т.д. (п.
1 ст. 958 ГК РТ).
Мы считаем, что наше отечественное законодательство в данном случае
использовало стандарты международного качества организации сотрудничества
субъектов
предпринимательской
деятельности
в
рамках
договоров
международного франчайзинга. Как показывает международная и отечественная
практика, в рамках договоров международного франчайзинга предметом передачи
в основном выступает именно право на фирменное наименование (фирменный
стиль) субъекта, которое во многом и определяет сферу развития данного бизнеса
и проявленный интерес пользователя к правообладателю. Согласно правилу
пользователи заключают договора франшизы с компаниями, которые обладают
высоким фирменным стилем, признанным и почитаемым во многих странах мира.
Именно отработанный фирменный стиль компании, зарекомендовавший себя
таким образом на рынке товаров, работ и услуг, является тем «стержнем»,
посредством которого компания получает свою основную прибыль путем
привлечения внимания потребителей (покупателей) и партнеров для заключения
договоров франчайзинга.
98 Возвращаясь
к
исследованию
первого
правообладателя,
необходимо
заметить,
законодательство
Республики
Таджикистан
блока
что
и
обязанностей
действующее
гражданское
включает
прав
в
него
три
блока
обязанностей (ст. 962 ГК РТ), которые носят строго императивный характер. Как
правильно заметил В.В. Витрянский, императивные обязанности правообладателя
выступают своего рода «рычагом» для запуска механизма работы франшизной
сети. В пределах императивных обязанностей на правообладателя возлагается
совершение определенных действий, которые направлены на практическую
реализацию обязательств, вытекающих из договора франчайзинга. Далее автор
отмечает, что, исполняя указанные обязательства, правообладатель приобретает
статус кредитора по отношению к пользователю-должнику167.
Первый блок обязанностей заключается в предоставлении правообладателем
пользователю технической, коммерческой документации и иной информации,
которая необходима последнему для осуществления им прав, предоставленных по
договору.
Эта
обязанность
правообладателя
проистекает
из
информации
и
документации, которые, безусловно, обладают определенной стоимостью и
отражают умеренные и приемлемые способы осуществления работ, необходимых
для воспроизводства идей, заложенных в объекте исключительных прав, а также
их правильного применения168.
Техническая документация, как правило, состоит из пакета документов,
которые используются при проектировании, создании и использовании тех или
иных технических объектов.
Коммерческая информация, предоставляемая франчайзи по договору,
является областью конфиденциальной информации и относится к коммерческой
тайне, указанной в ст. 153 ГК РТ. Правообладатель предоставляет коммерческую
информацию, которая, как правило, включает в себя коммерческий опыт и
документацию правообладателя по ведению бизнеса (руководства, инструкции и
т.п.).
По
свидетельству
О.Н.
Садикова,
к
коммерческой
информации
167
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. раб. С. 1018.
См.: Коммерческое право: учебник / А.Ю. Бушев [и др.]; под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб.,
1998. С. 420.
168
99 приравнивается информация о правообладателе, которая содержит экономические,
методические и технические сведения о различных аспектах и вопросах
организации
и
осуществления
его
хозяйственной
деятельности169.
Сюда,
например, можно отнести технологию приготовления выпечки и разнообразных
блюд, опыт по реализации продукции, организацию системы обслуживания
клиентов, особенности ведения учета и отчетности и т.д.
Анализ ст. 962 ГК РТ показывает, что законодатель счел необходимым
оставить открытым вопрос о том, какая именно информация должна передаваться
правообладателем пользователю, что послужило толчком для бурных дискуссий
среди правоведов.
В
частности,
Дж.К.
Бобоев,
занимавшийся
исследованием
договора
коммерческой концессии по законодательству Республики Таджикистан, считает,
что данная обязанность правообладателя носит исключительно информационный
характер, ввиду чего правообладатель обязан снабдить пользователя любой
информацией, необходимой для реализации пользователем своих прав в
соответствии с договором франчайзинга. Исходя из этого, по мнению автора,
представляется целесообразным согласование сторонами условий о перечне,
форме, месте и субъекте передачи правообладателем информации170.
А.В. Богданов решение данного вопроса видит в следующем: во-первых,
объем и характер передачи той или иной документации или информации,
необходимой
для
реализации
договора
франчайзинга,
зависят
от
вида
исключительных прав, которые правообладатель передает пользователю; вовторых, в любом случае стороны при заключении договора франчайзинга
самостоятельно могут обсудить все вопросы, связанные с передачей данной
информации и документации171.
Аналогичной позиции придерживается и В.В. Витрянский172.
169
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. М.,
2007. С. 657.
170
Бобоев Д.К. Договор коммерческой концессии по законодательству Республики Таджикистан: дисс….канд.
юрид. наук. Душанбе, 2010. С. 63.
171
Богданов А.В. Гражданско-правовое регулирование договора коммерческой концессии в Российской
Федерации: дисс…канд. юрид. наук. М., 2009. С. 105.
172
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. раб. С. 621.
100 Таким образом, вышеупомянутые авторы едины в своих рассуждениях,
считая, что, во-первых, стороны сами, самостоятельно, определяют объем и
характер технической и коммерческой документации, а также иной информации,
подлежащей
передаче
правообладателем
пользователю;
во-вторых,
правообладатель обязан предоставить пользователю любую информацию, которая
необходима для осуществления прав, передаваемых по договору франчайзинга.
На наш взгляд, подобного рода рассуждения вносят еще больше неясности в
решение вопроса о том, какая информация подлежит передачи. Нельзя не
согласиться с А.А. Ивановым, что информация, способствующая осуществлению
права, носит оценочный характер173. Так как информация сама по себе может быть
разной (полной, неполной, ложной или достоверной и т.д.), между контрагентами
по договору франчайзинга могут возникнуть разногласия относительно того, какая
именно информация и в каком объеме подлежит передаче. Кроме того, стороны
при заключении договора франчайзинга не всегда заранее могут однозначно
определить необходимость и достаточность такой информации174.
А.В. Богданов, анализируя перечень информации, которую передает
правообладатель пользователю, разъяснил, что такая информация в торговой
практике именуется Системой, т.е. сводом конфиденциальной информации по
управлению и ведению бизнеса правообладателя175. Эта Система, в свою очередь,
представляет собой некий пакет, который состоит из следующих документов:
а) учебник, разработанный правообладателем, содержащий правила ведения
бизнеса пользователем;
б) пособие, состоящее из свода правил и инструкций по эффективному
использованию оборудования пользователем (производственный пакет);
в) образцы и формы документов по ведению учета и отчетности в
организации, которые должны быть применены пользователем в ходе ведения
бизнеса по франшизе (финансовый пакет);
173
См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. / Е.Ю. Валявина [и др.] / отв. ред. А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой. –
М., 2006. Т. 2. С. 744.
174
Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. раб. С. 301.
175
Богданов А.В. Указ. раб. С. 105.
101 г) маркетинговая информация, позволяющая пользователю предпринять
соответствующие меры, направленные на развитие бизнеса в рамках франшизной
сети с целью продвижения и рекламирования товара для его эффективного сбыта
(пакет по продвижению)176.
Правообладатель
предоставляет
Систему
пользователю
только
после
подписания договора и уплаты пользователем платы за подключение к данной
Системе. Ввиду того, что в будущем информация и документация, первоначально
заложенные в Систему, могут устареть, правообладатель при заключении договора
франчайзинга обговаривает с пользователем условия
внесения изменений в
Систему. При этом правообладатель обязан будет в письменной форме известить
пользователя о любых внесенных изменениях, предоставив ему новые материалы
и руководства к применению и использованию177.
Как показывает практика, значительная часть правонарушений по договору
франчайзинга
имеет
место
при
раскрытии
франчайзером
информации,
необходимой для франчайзи. Прельщенные возможностью укрепить и расширить
свои рыночные позиции за счет чужих средств, франчайзеры нередко идут на
заведомый обман будущих франчайзи, вводя их в заблуждение относительно
возможностей своего франшизного бизнеса178.
Такого рода злоупотребления правами со стороны франчайзеров особо
наблюдались
в экономически
развитых
странах, где
институт договора
франчайзинга укрепился и стал неотъемлемой частью финансового рынка и
делового
общества.
Борясь
с
подобными
явлениями,
в
целях
защиты
информационных прав и интересов франшизы, законодательство большинство
этих стран пошло по пути урегулирования объема, характера и порядка
предоставления информации и документов, необходимых для передачи прав по
договору франчайзинга. Так, например, в 1978 году Федеральная торговая
комиссия США приняла Постановление № 436 «Требования о раскрытии
информации, запретах, касающихся франчайзинга, и благоприятных условиях
предпринимательства». Согласно этому документу, до заключения договора [как
176
Там же. С. 105.
Там же. С. 105.
178
См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. раб. С. 210.
177
102 минимум - за две недели] франчайзер должен предоставить потенциальному
франчайзи «документ, раскрывающий информацию о франшизе» (Franchise
Disclosure Document или FDD)179.
В указанном Постановлении содержатся более 20 требований, касающихся
углубленных и развернутых сведений, которые франчайзер должен предоставить
потенциальному
франчайзи,
в
частности
сюда
относится
следующая
информация180:
1) данные о франчайзере, его местонахождении, предпринимательском опыте;
2) известность торговой марки и фирменного наименования франчайзера;
3) полный перечень структурных подразделений и франшизных торговых
точек франчайзера;
4) значимость франшизной сети, перспективы бизнеса франчайзи в рамках
франшизной сети;
5) качество производимой франчайзером продукции или предоставляемых
услуг; объем товарооборота продукции, реализованной через различные торговые
точки, рентабельность;
6) ноу-хау, профессиональная подготовка;
7) реклама, ее значение, стоимость, издержки;
8) другие услуги, предоставляемые франчайзером в процессе выполнения
соглашения, помощь франчайзи при старте его бизнеса;
9) затраты, расчет начальных и текущих платёжей;
10)
срок действия франчайзинга и т.д.
Наряду с этим франчайзер предоставляет франчайзи информацию о
балансовой отчетности за последние годы, величине доходов действующих
франчайзи, наличии или отсутствии судимостей у сотрудников, судебных
разбирательствах с франчайзи, о количестве закрытых точек и причины их
закрытия и т.д.181
179
См.: Галиакбарова А.И. Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах [Электронный ресурс]
/ Правозащитник. 2014. №3. – Режим доступа: http://pravozashitnik.net/ru/2014/3/15.
180
См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. раб. С. 210.
181
См.: Галиакбарова А.И. Указ. раб.
103 Для получения еще более подробной и полной информации о франчайзере
потенциальный
франчайзи
имеет
возможность
посетить
структурные
подразделения и франшизные торговые точки франчайзере.
Таким образом, в США именно на преддоговорном этапе до заключения
договора франчайзинга франчайзер предоставляет франчайзи всю информацию о
франшизе, предусмотренную нормами американского законодательства. В случае
если франчайзер не предоставит обязательную информацию или предоставит
ложную
или
противоречивую
информацию,
то
такое
действие
будет
расцениваться как нарушение норм Постановления Федеральной торговой
комиссии, что повлечет для виновного штраф в размере до 10 тысяч долларов
США за каждое допущенное правонарушение.
Обязанность франчайзера предоставить соответствующую информацию
франчайзи на преддоговорном этапе, предшествующем заключению договора
франшизы, также предусмотрена и в законодательстве Франции (ст. L.300-3
Французского торгового кодекса). Не менее чем за двадцать дней до подписания
договора [или же до момента оплаты любой суммы по договору] франчайзер
обязан
направить
франчайзи
проект
договора и
документ,
содержащий
информацию о франшизе182. Невыполнение этих условий влечет штрафные
санкции.
Согласно ст. 62 Закона Испании «О розничной торговле», франчайзер за 21
день до подписания договора [или до момента оплаты франчайзи причитающихся
сумм, связанных с подписанием договора] должен сообщить будущему франчайзи
информацию о франшизе.
В законодательстве Германии и Российской Федерации отсутствует
предписание
о
преддоговорном
регулировании
раскрытия
информации.
Получается, что в Германии так же, как и в законодательстве нашей страны,
обязанность франчайзера по предоставлению информации имеет место лишь на
стадии заключения договора.
182
См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник: в 2 т. / отв. ред. Е.А. Васильев, А.С.
комаров. М., 2008. Т. 2. С. 214-216.
104 Мы полагаем, что отсутствие в гражданском законодательстве Республики
Таджикистан правой регламентации преддоговорного информирования франчайзи
о франшизе, а также порядка и объема предоставления фрачайзером необходимой
информации
франчайзи
обусловлено
недостаточной
востребованностью
предпринимателей в договоре франчайзинга на таджикском рынке товаров, работ
и услуг. Это связано с малой развитостью экономики страны, в частности
производственных отношений. Предприниматели нашей страны, в основном
выступая в роли правопользователей, заключают международные договора
франчайзинга
исключительных
с
иностранными
прав,
на
предпринимателями
территории
-
иностранного
обладателями
государства,
где
непосредственно находится правообладатель, подчиняя свои правоотношения
законодательству этой страны, в связи с этим, их права и обязанности как слабой
стороны в договоре могут нарушаться.
Следует согласиться с С.А. Бобковым, что в договоре франчайзинга, как
правило, слабой стороной признается пользователь, в качестве какового в
основном выступают субъекты малого и среднего бизнеса. Автор считает, что
институт
франчайзинга
ориентирован на
поддержку
малого
и среднего
предпринимательства, что является приоритетной задачей любого современного
цивилизованного государства183. Как указано в ст. 4 Закона Республики
Таджикистан «О государственной защите и поддержке предпринимательства»
одним из главных принципов в этом направлении признается приоритет развития
малого и среднего предпринимательства.
Следует также учесть, что в практике экономически развитых стран большой
проблемой, затормаживающей процесс развития договора франчайзинга, стала
череда банкротств и мошенничеств в данной сфере, вызванная плохой
информированностью пользователей. В связи с этим, считаем необходимым
обеспечить защиту прав и интересов отечественных граждан, вступающих в
правоотношения по договору международного франчайзинга.
На наш взгляд, исходя из опыта и практики регулирования договора
франчайзинга в зарубежных странах, для более эффективного развития института
183
См.: Бобков С.А. Указ. раб. С. 152.
105 франчайзинга и применения норм таджикского законодательства в нашей стране
необходимо в Гражданском кодексе отрегулировать вопрос о преддоговорном
этапе заключения договора франчайзинга и об обязанностях правообладателя по
предоставлению
потенциальному
пользователю
определенного
перечня
информации. Полагаем, что преддоговорной этап хорош тем, что на этой стадии
стороны могут спокойно обменяться информацией и у них будет достаточно
времени, чтоб тщательно проанализировать перспективы заключения договора
франчайзинга. Именно на этом этапе можно проконтролировать обязанность
потенциального франчайзера по предоставлению потенциальному франчайзи
исчерпывающей и правдивой информации о своей компании и франшизе.
Вполне оправдано в ст. 3 Модельного закона «О раскрытии информации о
франшизе», разработанного в рамках УНИДРУА, предусмотрено, что за 14 дней
до подписания потенциальными контрагентами любого соглашения в рамках
франшизы или осуществления платёжа франчайзеру, последний обязуется
предоставить любому предполагаемому франчайзи документ раскрытия, к
которому прилагается проект франчайзингового соглашения. При этом документ
раскрытия должен обновляться в течение десяти дней по окончании финансового
года франчайзера.
Наряду с этим, в ст. 6 данного Модельного закона приводится достаточный
объем и перечень информации, которая должна быть раскрыта со стороны
правообладателя, куда можно отнести следующие сведения: а) фирменное
наименование и организационно-правовая форма франчайзера, а также его
юридический адрес и адрес головного офиса в государстве нахождения франчайзи;
б) Ф.И.О., адреса и должности высших руководителей франчайзера, имеющих
отношение к франшизе, которая передается потенциальному франчайзи; в)
фирменное наименование, товарный знак или иное наименование, под которым
франчайзер уже осуществляет [или намеревается осуществить] свою деятельность
и под которым будет осуществлять деятельность франчайзи; г) характеристика
природы франшизы, которая предлагается потенциальному франчайзи; д)
описание
делового
опыта
и
торговой
практики
франчайзера
и
его
аффилированных лиц, которые предоставляют аналогичные франшизы; е)
106 информация
обо
правонарушениях
всех
уголовных,
франчайзера,
гражданских
связанных
с
и
административных
предоставлением
неверной
информации или иными действиями в рамках франшизы; ж) информация за
последние
пять
лет,
связанная
с
вопросами
банкротства
или
неплатёжеспособности франчайзера или его афилированных лиц; з) количество
торговых точек франчайзера и его афилированных лиц, осуществляющих
предпринимательскую деятельность в рамках данной франшизной сети и т.д.
Исходя из этого, считаем своевременным и целесообразным внести
изменения в ч. 1 ст. 962 ГК РТ в части введения преддоговорной стадии
заключения договора франчайзинга, где потенциальный франчайзер обязуется
предоставить потенциальному франчайзи документ раскрытия информации о
франшизе, а также на базе Модельного закона «О раскрытии информации о
франшизе» разработать отечественный закон «О раскрытии информации о
франшизе».
Вместе с тем необходимо обратить внимание и на тот факт, что на
преддоговорном этапе интересы франчайзера тоже находятся под угрозой, что
может
быть
связано
с
неблагоприятными
последствиями,
вызванными
разглашением франчайзи информации, предоставленной ему франчайзером, в
случае отказа франчайзи от заключения договора франчайзинга. В целях защиты
прав и интересов франчайзера и во избежание необоснованных требований со
стороны франчайзи о раскрытии информации, считаем приемлемым заключение
между потенциальными сторонами договора франчайзинга на преддоговорном
этапе
договора,
непосредственно
регулирующего
вопросы
о
взаимных
обязательствах сторон на случай отказа заключения договора франчайзинга, в том
числе последствия разглашения франчайзи информации, переданной ему от
франчайзера.
Исходя из этого, предлагаем п.1 ст. 962 ГК РТ изложить в следующей
редакции:
«1. Правообладатель обязан:
- за 20 дней до подписания договора или до момента оплаты потенциальным
пользователем причитающихся сумм, связанных с подписанием договора,
107 передать пользователю техническую и коммерческую документацию
и
предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления
прав, предоставленных ему по договору франчайзинга (документ раскрытия
информации). При этом потенциальные стороны договора должны заключить
договор, регулирующий вопросы о взаимных обязательствах сторон на случай
отказа заключения договора франчайзинга, в том числе последствия разглашения
пользователем
документа
правообладателя.
раскрытия
Потенциальный
информации,
пользователь
переданной
должен
по
ему
от
требованию
правообладателя в письменной форме подтвердить получение документа
раскрытия информации.
Далее, вторым блоком обязанностей правообладателя выступает инструктаж
пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением прав,
предоставленных по договору. Отечественный гражданский кодекс не дает
разъяснение сути слова «инструктаж» и не указывает, в чем именно он
выражается. Для правильного представления сути понятия «инструктаж»
необходимо обратиться к его этимологии. Так, в историческом словаре
галлицизмов
русского
языка
под
инструктажем
понимается
сообщение
руководящих указаний, показывание приемов и образцов исполнения какой-либо
работы184.
С точки зрения профессионального образования, инструктаж определяется
как обучающая процедура, устанавливающая порядок и способы выполнения
какой-либо
задачи или задания.
осуществляющим
Он
проводится
руководство
учебной
компетентным
группой,
лицом,
или
индивидуальным наставником (мастером)185.
Инструктаж проводится, как правило, в форме беседы, разъяснений и
объяснений, демонстрации приемов и методов, показа наглядных пособий.
С точки зрения Дж.К. Бобоева, который исходит из сути расширенного
толкования термина «инструктаж», в общем смысле слово «инструктаж»
184
См.: Исторический словарь галлицизмов русского языка [Электронный ресурс]. – Режим доступа:
http://gallicismes.academic.ru/16317/инструктаж
185
Словарь
профессионального
образования
[Электронный
ресурс].
–
Режим
доступа:
http://professional_education.academic.ru/1169/ИНСТРУКТАЖ
108 подразумевает информацию, посредством которой определяется порядок и способ
осуществления
каких-либо
действий,
а
именно
наставлений,
обучения
специальности и/или мастерству186.
По мнению С.А. Сосны и Е.Н. Васильевой, инструктаж правообладателем
проявляется, в
частности,
когда
правообладатель
передает пользователю
информацию, относящуюся к сфере коммерческой информации, ввиду чего
пользователь
должен
быть
предупрежден
о
ее
конфиденциальности
и
неразглашении ее другим лицам. Исходя из этого, авторы в договоре
франчайзинга считают полезной практику согласования условий о порядке
доступа работников пользователя к этой информации, о способах ее хранения на
материальных носителях и об ответственности лиц за ее разглашение187.
Применительно к договору франчайзинга, инструктаж правообладателем по
договору осуществляется «по различным аспектам организации хозяйственной
деятельности,
оборудования,
как-то:
ведение
управление,
учета
и
создание
бытовой
отчетности,
сети,
эксплуатация
обслуживание
клиентуры,
приготовление фирменных блюд и т.п.»188. Иначе говоря, правообладатель обучает
пользователя, как лучше и правильнее организовать и вести бизнес.
Обязанность правообладателя по инструктажу пользователя вызвана, прежде
всего, особенностью информации, передаваемей в рамках договора франчайзинга,
которая содержит в себе навыки, методы, технологии производства и управления.
Для освоения этой информации пользователь нуждается в помощи и содействии
правообладателя, который, исходя из своей практики и опыта работы в своем деле,
сможет полно и четко объяснить суть дела и даже раскрыть некоторые «хитрости»
по ведению этого бизнеса. В целях скорейшего обучения пользователя,
правообладатель может организовать различные обучающие курсы, давать
консультации и т.д. От того, насколько правильно и скоро пользователь усвоит
информацию и постигнет правила ведения бизнеса, зависит то, как в будущем
пользователь
сможет
использовать
приобретенные
навыки
в
своей
186
См.: Бобоев Д.К. Указ. раб. С. 63.
См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. раб. С. 301.
188
Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. М., 2007. С.
656.
187
109 предпринимательской деятельности, от чего непосредственно будет также
зависеть эффективность и успешность его бизнеса. Конечно, правообладатель, как
никто другой, заинтересован в успехе бизнеса пользователя, от которого он будет
получать соответствующую прибыль (гонорары, которые будет выплачивать
пользователь по договору).
Третья обязанность правообладателя выражается в выдаче пользователю
лицензий, предусмотренных договором, а также обеспечение их оформления в
установленном законом порядке.
Следует отметить, что Гражданский кодекс Таджикистана не уточняет, о
каких именно лицензиях законодатель ведет здесь речь.
В соответствии со ст. 1 Закона Республики Таджикистан «О лицензировании
отдельных видов деятельности», лицензия рассматривается как специальное
разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном
соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим
органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. В данном
контексте
лицензию
можно
правоприменительный
акт,
определить
посредством
которого
как
индивидуальный
уполномоченный
орган
государственного управления по ходатайству заинтересованного лица наделяет
его специальной правоспособностью в определенной сфере либо предоставляет
ему соответствующее субъективное право189.
Вид деятельности,
может
выполняться
на осуществление которой предоставлена
только
юридическим
лицом
или
лицензия,
индивидуальным
предпринимателем, получившим лицензию, т.е. лицензия не может передаваться
от одного лица другому лицу.
Касаясь вопроса передачи лицензии правообладателем пользователю, Н.А.
Табаров, предложил из ч. 1 ст. 962 ГК РТ исключить обязанности правообладателя
предоставлять лицензии пользователю и их оформление в установленном порядке,
поскольку данная обязанность в виду неудачной формулировки влечет смешение
понятий «лицензии – как разрешения государства на право осуществления
189
См.: Червякова Т.А. Об уточнении понятия лицензия в контексте статьи 45 Гражданского кодекса
Республики Беларусь // Правовое обеспечение устойчивого развития Республики Беларусь: материалы
Международной научно-практической конференции, Гомель, 9-10 апреля 201 г. Гомель, 2010. С. 159.
110 определенного вида деятельности» и «лицензии – как формы предоставления
права использования объекта промышленной собственности», т.е. заключения
лицензионного договора190.
Понятно, что законодатель не имеет в виду лицензии на занятие
определенным
видом
деятельности,
поскольку
ее
имеют
право
выдать
исключительно уполномоченные на то государственные органы, а никак не
частные лица.
Лицензии, о которых говорит законодатель в ст. 962 ГК РТ,
призваны
удостоверять права пользователя на использование объектов исключительных
прав правообладателя: фирменного наименования, товарного знака, знака
обслуживания, изобретения, полезной модели, промышленного образца и
свидетельствовать о том, что продукция, товары и услуги правообладателя,
предоставляемые третьим лицам, не являются контрафактными191. Получается, что
в
указанной
статье
подразумевается
обязанность
правообладателя
по
надлежащему оформлению и выдаче лицензий пользователю, удостоверяющих
право на использование принадлежащего правообладателю товарного знака или
знака обслуживания), либо закрепляющих
право правообладателя на иные
объекты интеллектуальной собственности. Например, патент.
По этому поводу А.А. Иванов замечает, что в данном случае речь идет о
лицензиях, передача прав по которым в рамках закона подлежит регистрации,
отличающейся от регистрации договора франчайзинга.
В данном контексте
имеются в виду лицензиях на товарный знак (знак обслуживания) и объекты
патентного права. Далее автор отмечает, что когда речь идет о передаче
исключительных прав, для которых достаточно наличие договора франчайзинга,
то здесь именно этот договор выступает в качестве лицензии192.
Как гласит ч. 2 ст. 959 ГК РТ «договор коммерческой концессии на
использование
объекта,
законодательством,
охраняемого
подлежит
в
регистрации
соответствии
также
в
с
патентным
федеральном
органе
190
См.: Табаров Н.А. Указ. раб. С. 11.
См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. раб. С. 302.
192
См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. / Е.Ю. Валявина [и др.] / отв. ред. А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой. М.,
2006. Т. 2. С. 744-745.
191
111 исполнительной власти в области патентов и товарных знаков». Следует отметить
некорректность
использования
законодателем
в
данной
статье
слова
«федеральном», так как Республика Таджикистан по форме государственного
устройства не является федеративным государством. В связи с этим считаем
целесообразным исключить слово «федеральном» из ч. 2 ст. 959 ГК РТ, заменив
его словом «уполномоченном».
Обязанность по регистрации договора согласно ч. 2 ст. 962 ГК РТ может быть
возложена на правообладателя или пользователя. Следовательно, во-первых, когда
договор
в
уполномоченном
правообладатель,
он
государственном
автоматически
регистрирует
органе
регистрирует
передачу
пользователю
лицензии - прав на использование объектов интеллектуальной собственности.
Иными словами, регистрация договора не может быть произведена без
надлежащей передачи правообладателем пользователю соответствующих прав на
использование объектов интеллектуальной собственности. Сама же передача
исключительных прав производится правообладателем в силу заключенного
договора франчайзинга. При этом для такой передачи соблюдение какой-либо
специальной процедуры не обязательно.
Основной обязанностью правообладателя является совершение действий,
направленных на обеспечение данной передачи прав193. Из этого можно
заключить, что норма ч. 1 ст. 962 ГК РТ, вменяющая в обязанность
правообладателя выдачу пользователю предусмотренных договором лицензий,
обеспечив их оформление в установленном порядке, практически дублирует
норму ч. 2 ст. 962 ГК РТ.
Во-вторых, когда по условиям договора франчайзинга обязанность по ее
регистрации возложена на пользователя, то именно последний обязан будет
обеспечить оформление передачи лицензии в установленном порядке, а не
правообладатель.
Таким образом, полагаем приемлемым изменить норму ч. 1 ст. 962 ГК РТ,
представив ее в следующей редакции:
193
Там же. С. 745.
112 «-
выдать
использование
пользователю
объектов
предусмотренные
интеллектуальной
договором
собственности,
лицензии
на
обеспечив
их
оформление в установленном порядке».
При этом, в целях устранения дублирования норм, считаем необходимым
исключить из ч. 2 ст. 962 ГК РТ такую обязанность правообладателя, как
обеспечение регистрации договора франчайзинга.
Передав соответствующие лицензии - права на использование объектов
интеллектуальной
собственности
пользователю,
правообладатель
должен
проявить заботу о том, чтоб эти права не прекратились преждевременно. Слеудет
согласиться с С.А. Сосной и Е.Н. Васильевой в том, что «в этой связи
целесообразно включить в договор условие, обязывающее правообладателя
поддерживать в силе патенты и свидетельства, т.е. уплачивать патентные
пошлины и ходатайствовать о возобновлении срока действия патентов и
свидетельств в том случае, если такую возможность предоставляет закон (в
частности, на полезную модель, промышленный образец, товарный знак)»194.
В договоре также следует отрегулировать вопрос о перерегистрации договора
франчайзинга, так как в будущем стороны могут вносить в него те или иные
изменения. По мнению А.В. Богданова, «как правило, эта обязанность возлагается
на пользователя. При этом правообладатель компенсирует произведенные в связи
с перерегистрацией договора расходы»195.
Во второй блок прав и обязанностей правообладателя по договору
международного франчайзинга входят те обязанности, которыми правообладатель
наделяется в силу включения их в качестве таковых в договор франчайзинга.
Иначе, если иное не предусмотрено договором, данные обязанности будут
интерпретироваться как права правообладателя. Словом, это диспозитивные
нормы (дополнительные права и обязанности), которые стороны могут изменять
по своему усмотрению.
Так, если договором франчайзинга не установлено иное, правообладатель
обязан (ч. 2 ст. 962 ГК РТ):
194
195
Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. раб. С. 304.
Богданов А.В. Указ. раб. С. 107.
113 - обеспечить регистрацию договора франчайзинга;
- оказывать
содействие,
пользователю постоянное техническое и консультативное
включая содействие в общении и повышении квалификации
работников;
- контролировать качество
(выполняемых,
товаров
оказываемых)
(работ,
пользователем
услуг),
на
производимых
основании
договора
франчайзинга.
По общему правилу, договор франчайзинга регистрируется органом,
осуществившим
регистрацию
юридического
лица
или
индивидуального
предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. Но,
если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического
лица или
индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация
договора франчайзинга осуществляется органом, осуществившим регистрацию
юридического
лица
или
индивидуального
предпринимателя,
являющегося
пользователем.
При этом договор франчайзинга на использование объекта, охраняемого в
соответствии
с
патентным
законодательством,
подлежит
регистрации
в
Патентном ведомстве РТ.
Следует отметить, что некоторые практикующие юристы сошлись во мнении,
что регистрация договора франчайзинга является ничем не оправданной мерой,
так как совершенно непонятно, к каким нежелательным последствиям приводит
отсутствие регистрации. В обосновании своей позиции правоведы приводят такой
довод, что «обычно договоры имеют ряд конфиденциальных статей, которые при
прохождении через регистрационные органы могут стать известными третьим
лицам»196.
Мы не можем согласиться с такой точкой зрения юристов и считаем, что
установление процедуры обязательной регистрации договора франчайзинга
является вполне оправданной. После передачи правообладателем своих прав по
договору пользователь практически выступает от чужого имени и распространяет
товары или оказывает услуги от имени другого лица. Потребитель, вступая во
196
Майлер А. З., Куликов С. А. Пособие по франчайзингу. М., 2001. С. 13.
114 взаимоотношение с пользователем, будет полагать, что покупает товар или
пользуется услугами правообладателя. Для потребителя в данном случае крайне
важен, например, товарный знак правообладателя. Поэтому, покупая товар
определенного бренда, потребитель хочет быть уверен в том, что приобретает
именно товар надлежащего качества, а не контрафактную продукцию.
Для
защиты
интересов
потребителей,
для
обеспечения
их
прав
законодательство Республики Таджикистан предусматривает определенные меры.
К таким мерам, в частности, относится обязательная регистрация договора
франчайзинга, несоблюдение которой влечет ничтожность сделки.
В поддержании тесного взаимодействия и сотрудничества сторон в период
действия договора франчайзинга очень большое значение имеет оказание
правообладателем пользователю постоянного технического и консультативного
содействия, включая содействие в общении и повышении квалификации
работников.
Мы полностью согласны с позицией Дж.К. Бобоева, который, анализируя
норму ч. 2 ст. 962 ГК РТ, в свое время выступил с критикой в адрес законодателя,
отметив следующее: «Официальный текст Гражданского кодекса на русском языке
уже на протяжении 10 лет использует слово «общение», что совсем не совпадает с
официальным текстом на таджикском языке. Ведь на таджикском оно отмечено не
как «общение», а как «обучение». Такого рода несоответствие переводов слов,
конечно, может вызвать разногласия среди лиц, работающих по этой схеме
ведения
бизнеса»197.
Поэтому
из
этических
соображений
в
нашем
диссертационном исследовании мы будем исходить из той позиции, согласно
которой правообладатель оказывает пользователю содействие в обучении, а не в
общении.
Важной составной частью договора франчайзинга является текущее
содействие правообладателя пользователю, в процессе которого правообладатель
выявляет и устраняет те или иные недочеты или ошибки, допущенные
пользователем в ходе осуществления предпринимательской деятельности, а также
постоянно информирует его обо всех нововведениях и усовершенствованиях,
197
Бобоев Дж.К. Указ. раб. С. 66.
115 появляющихся во франчайзинговой системе правообладателя198. Иными словами,
содействие
правообладателя
фактически
развивает
и
совершенствует
предпринимательскую деятельность пользователя.
Следует учесть, что зарубежное законодательство так же, как и наше, не дает
полного, содержательного ответа на вопрос: какой исчерпывающий перечень
услуг по содействию в обучении и повышении квалификации должен оказывать
франчайзер франчайзи? В целом, как показывает богатая франшизная практика,
франчайзер может оказать любого рода содействие франчайзи, направленное на
улучшение качества производимых товаров или оказываемых услуг, укрепление
позиции на рынке, увеличение прибыли и т.д. В свою очередь, франчайзер за
оказание
информационного
содействия
может
получить
отдельное
франчайзинга
позволяет
вознаграждение.
Как
отметил
Дж.К.
Бобоев,
договор
предпринимателю-пользователю получить серьезное и качественное обучение
правилам ведения бизнеса и маркетинга со стороны опытных и ведущих
специалистов, профессионалов, заинтересованных в успехе своих подопечных. По
мнению автора, ни один другой институт договоров, существующих в
гражданском праве, не предусматривает такую мощную систему обучения199.
Таким образом, диспозитивная обязанность правообладателя по оказанию
пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая
содействие в обучении и повышении квалификации работников, имеет свои
положительные стороны, так как дает пользователю больше возможностей
опираться на опыт и навыки правообладателя200.
Вместе с тем диспозитивный характер данной обязанности накладывает на
нее и негативный отпечаток, позволяющий правообладателю уклониться от нее,
особенно, если учесть, что в экономическом отношении правообладатель более
сильная сторона201.
198
См.: Бобков С.А. Указ. раб. С. 150.
См.: Бобоев Дж.К. Указ. раб. С. 66.
200
См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. раб. С. 305.
201
Там же. С. 305.
199
116 Во избежание подобного рода негативных последствий, зарубежная практика
применяет императивные нормы, примером которых, в частности, служит
Регламент № 4087/88 Комиссий ЕС.
На основании вышесказанного, можно сделать вывод, что использование
комплекса исключительных прав со стороны пользователя требует определенных
навыков и подготовки, без которых производимые товары, оказываемые услуги
или выполняемые работы могут существенно отличаться от аналогичных
результатов
деятельности
законодательства
зарубежных
правообладателя202.
стран,
в
частности
Анализируя
Франции,
нормы
Германии,
Великобритании, Молдовы и т.д., можно придти к выводу, что законодатель
вменял в обязанность франчайзера обеспечение и оказание пользователю
поддержки по вопросам осуществления бизнеса
в части организации
деятельности, обучения персонала, ведения маркетинга и т.д. Так например, в ст.
1173 Гражданского кодекса Молдовы отмечено, что франчайзер обязан постоянно
обучать франчайзи, информировать его и повышать его квалификацию. Данная
обязанность франчайзера в поддержке франчайзи и совершенствование его
деятельности проистекает из защиты программы предоставления франшизы от
вмешательства третьих лиц.
В связи с вышесказанным, на наш взгляд, будет целесообразнее в
Гражданском кодексе Таджикистана закрепить в качестве императивной а не
диспозитивной нормы ,обязанность правообладателя оказывать пользователю
постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в
обучении и повышении квалификации работников.
Следующей
осуществление
(выполняемых,
диспозитивной
контроля
обязанностью
качества
оказываемых)
товаров
правообладателя
(работ,
пользователем
на
услуг),
выступает
производимых
основании
договора
франчайзинга.
Данная обязанность правообладателя направлена на достижение двух особо
значимых целей. Во-первых, на контроль правообладателя за качеством товаров
202
См.: Гелашвили Е.В. Договор коммерческой концессии: автореферат дисс.. канд. юрид. наук. Ставрополь,
2007. С. 9.
117 (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на
основании договора франчайзинга, что способствует защите прав и интересов
потребителей, которым продавец обязан гарантировать, что производимый товар
или оказываемые услуги соответствуют требованиям, установленным для данного
вида
товаров
единообразия
существенных
или
услуг.
качества
различий
правообладателя)203,
так
Подобным
товаров
между
как
(чтобы
контролем
достигается
потребители
продукцией
не
могли
пользователя
правообладателю,
как
сохранение
и
провести
продукцией
специалисту,
хорошо
знающему и осведомленному о процессе выпусков товаров (выполнения работ,
оказания услуг), значительно проще и удобнее контролировать их качество,
нежели чем пользователю204.
По общему правилу, качество товаров, работ или услуг определяется тремя
способами: во-первых, нормативными документами по стандартизации, образцам
и/или описаниям, которым должно соответствовать качество товаров, работ или
услуг; во-вторых, показателями качества товаров, работ или услуг; в-третьих,
одновременно первым и вторым указанными способами.
Критериями, по которым можно определить показатели качества товара,
работ или услуг, являются надежность, безопасность, энергопотребление,
количественные и иные характеристики товара, работ или услуг 205.
Во-вторых, поддержание высокого качества производимых (выполняемых,
оказываемых) товаров (работ, услуг) является залогом процветания бизнеса не
только отдельного пользователя, но и всей франчайзинговой сети.
Правообладатель, являясь создателем интеллектуального продукта,
право
пользования которым передается пользователю по договору франчайзинга,
заинтересован в том, чтобы эти творческие продукты не обесценивались в
результате выпуска товаров (выполнения работ, оказания услуг) худшего
качества206.
203
См.: Коммерческое право: учебник / А.Ю. Бушев [и др.]; под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб.,
1998. С. 421.
204
См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. / Е.Ю. Валявина [и др.] / отв. ред. А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой. М.,
2006. Т. 2. С. 745.
205
См.: Богданов В.А. Указ. раб. С. 108.
206
См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. / Е.Ю. Валявина [и др.] / отв. ред. А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой. М.,
2006. Т. 2. С. 745.
118 По мнению И.П. Янушкевича довольный покупатель, чье доверие продавец
завоевал высоким качеством товара или оказанием услуги на достаточно высоком
уровне, где бы он ни находился, отдаст предпочтение товару или услугам именно
этого производителя или услугодателя, который проявил о нем большую заботу,
чем иные продавцы и производители. Далее автор замечает, что разочаровавшийся
покупатель никогда не отдаст предпочтения товарам или услугам продавца или
производителя, которые не оправдали его (покупателя) доверия. Отсюда автор
делает вывод, что контроль и дисциплина – это две части единого целого,
сопутствующего бизнесу и достижению успеха207.
В зарубежных странах, в целях наблюдения и проверки процесса соблюдения
франчайзи условий о качестве франшизы, в рамках развития бизнес-концепции
франчайзера привлекаются специальные районные инспектора (area controllers),
которые осуществляют проверку не только во время официальных визитов, но и
под видом обычных клиентов. По окончании таких проверок и осмотров
пользователю
выдаются
письменные
рекомендации
о
путях
повышения
производительности и совершенствования обслуживания покупателей208.
Таким образом, для успеха бизнеса по франшизе принципиальное значение
имеет контроль качества товаров (работ, услуг), поскольку низкое качество
товаров и услуг хотя бы одного франчайзи может нанести огромный урон
репутации франшизы209. В связи с этим считаем, что осуществление контроля
качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых)
пользователем на основании договора франчайзинга, должно быть императивной
обязанностью правообладателя.
Как правило, условия договора международного франчайзинга являются
едиными
и
обязательными
для
всех
пользователей,
осуществляющих
предпринимательскую деятельность в рамках франшизной сети, которые,
«несмотря на юридическую самостоятельность, являются частью единой системы,
207
См.: Янушкевич И.П. Коммерческая концессия (франчайзинг): учебное пособие. М., 2000. С. 9.
См.: Бобков С.А. Указ. раб. С. 151.
209
См.: Стэнворт Дж., Смит Б. Франчайзинг в малом бизнесе / пер. с английского под редакцией Л.Н. Павловой.
М., 1996. С. 95.
208
119 звеном одной большой цепи»210. В случае уклонения пользователем от исполнения
условий договора, правообладатель
имеет право расторгнуть договор в
одностороннем порядке. Так, комиссией преуспевающей компании McDonald's в
результате проверки 14 торговых точек - ресторанов Р. Дайана во Франции, с
которым был заключен договор франчайзинга, был выявлен факт отсутствия
поддержания чистоты на должном уровне. Кроме этого комиссия установила, что
в меню ресторанов был включен соус, который предусматривался технологией
компании McDonald's. Эти нарушения стали причиной того, что компания
McDonald's расторгла договор международного франчайзинга с Р. Дайаном.
Наряду с указанными выше правами и обязанностями правообладателя,
существуют такие права и обязанности правообладателя, которые связаны с
запретом на совершение тех или иных действий в рамках договора франчайзинга.
Эти права объединяются в третий блок указанной нами классификации прав и
обязанностей правообладателя ограничительного характера. Как заметил А.А.
Иванов, особенность ограничений состоит в том, что они способствуют
реализации требований антимонопольного законодательства, в то же время, не
допуская
ограничения
конкуренции.
Автор
также
отмечает,
что
порой
продвижение товаров, работ и услуг в рамках договоров франчайзинга
не
стимулирует, а ограничивает конкуренцию211.
Ограничения прав правообладателя по договору франчайзинга, по существу,
формулируются как его обязанность, хотя сами такие обязательства включаются в
договор по усмотрению сторон.
В
рамках
блока
прав
и
обязанностей
правообладателя,
носящих
ограничительный характер, можно выделить те ограничения, которые разрешается
включить в условия договора, и ограничения, которые не разрешаются включить в
договор.
Ограничения, которые допустимо включить в условия договора, по
требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица могут
быть признаны недействительными, если
эти
условия, с учетом состояния
210
Климова С.В. Указ. раб. С. 70.
См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. / Е.Ю. Валявина [и др.] / отв. ред. А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой. М.,
2006. Т. 2. С. 752.
211
120 соответствующего рынка и экономического положения сторон, противоречат
антимонопольному законодательству. К таким ограничениям относится , вопервых, обязанность франчайзера не осуществлять деятельность, аналогичную
деятельности франчайзи, на территории, которая передается франчайзи по
договору; во-вторых, обязанность не заключать договоры франчайзинга с иным
лицом, осуществляющим аналогичную деятельность на данной территории212.
Относительно оговорок о запрете конкуренции в договорах международного
франчайзинга С.В. Климова отмечает, что в большинстве случаев они
представляют серьезную опасность, потому как могут противоречить нормам и
положениям внутреннего законодательства в части, касающейся развития
конкуренции
и
недопущения
монополистической
деятельности.
Автор
подчеркивает, что в рамках ЕС значатся документы, содержащие специальные
нормы,
которые
«легализуют»
договор
франчайзинга
в
свете
норм
антимонопольного законодательства, тогда как национальное законодательство
большинства стран СНГ таких положений не содержит. Ввиду чего, существует
большая вероятность того, что договор франчайзинга в этой части будет признан
недействительным
со
всеми
вытекающими
из
этого
негативными
последствиями213.
Гражданский кодекс Таджикистана уделяет особое внимание запретам на
ограничение конкуренции в рамках договоров франчайзинга. В частности, ст. 964
ГК РТ закрепляет обязанность правообладателя, связанную с
запретом на
предоставление другим лицам аналогичных комплексов исключительных прав для
их использования на закрепленной за
пользователем территории либо на
совершение собственной аналогичной деятельности на этой территории.
В юридической литературе особо остро стоит вопрос о толковании сути
категории «аналогичные комплексы исключительных прав». Так, например, по
мнению O.A. Городова, если слово «аналогичные» истолковать как «те же самые»,
то указанное обязательство правообладателя теряет всякий смысл, поскольку
исключительное право ни в коем случае не может в пределах одной и той же
212
213
См.: Климова С.В. Указ. раб. С. 64.
См.: Климова С.В. Указ. раб. С. 64.
121 территории принадлежать одновременно двум и более лицам. Автор отмечает, что
исключительным правам по природе свойственна принадлежность к конкретному
носителю, который наделяется возможностью монопольно совершать действия в
отношении того или иного охраняемого объекта интеллектуальной собственности.
Такому праву носителя противостоит обязанность неопределенного круга лиц,
которые не должны нарушать его права и интересы214.
Дж.К. Бобоев считает, что «совершенно иной оттенок термин «аналогичные
комплексы
исключительных
прав»
приобретает
в
случае,
например,
предоставления исключительного права на товарный знак в отношении части
товаров, для которых он зарегистрирован, в сочетании с исключительным правом
на фирменное наименование. В этом случае становится непонятным, почему
правообладатель должен блокировать самому себе возможность предоставления
исключительного права на товарный знак в отношении другой части товаров»215.
Анализируя данное обязательство правообладателя, В.В. Витрянский пришел
к выводу, что даже если оно предусмотрено в договоре франчайзинга, то это никак
не повлияет на имущественную сферу правообладателя. Автор обосновывает свою
позицию тем, что с одной стороны, правообладатель может строго соблюдать
обязательство и может не предоставлять иным лицам «аналогичные комплексы
исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем
территории», но, с другой стороны, это не запрещает правообладателю разрешать
другим лицам использовать принадлежащие ему отдельные исключительные
права, в частности на товарный знак (знак обслуживания), охраняемую
коммерческую информацию и т.п. При этом единственное, чего может в данном
случае лишиться правообладатель, «так это возможности добиться выпуска
товаров,
выполнения
работ,
оказания
услуг
другими
лицами
(помимо
пользователя) под фирменным наименованием правообладателя»216.
Противоположной точки зрения придерживается А.В. Богданов, который
отметил, что данная позиция недостаточно защищает права пользователя, который
214
См.: Городов O.A. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания,
наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения – М., 2006.
С. 286.
215
См.: Бобоев Дж.К. Указ. раб. С. 79-80.
216
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. раб. С. 622.
122 будет вынужден конкурировать с аналогичными компаниями, получившими
комплекс исключительных прав правообладателя и действующими на этой же
территории, поскольку за пользователем закрепляется определенная конкретная
территория, на которой он будет сбывать товары правообладателя.
В свою очередь, соглашаясь с мнением А.В. Богданова, добавим, что
установление данных ограничительных мер имеет под собой цель защиты прав и
интересов
пользователя,
определенной
территории.
франчайзинга,
выкупает
который
По
право
осуществляет
сути,
свою
пользователь,
пользования
деятельность
на
заключая
договор
исключительными
правами
правообладателя, в силу чего рассчитывает получить определенную прибыль.
Если правообладатель будет предоставлять другим лицам аналогичные комплексы
исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем
территории либо не воздержится от собственной аналогичной деятельности на
этой территории, то в таком случае составит серьезную конкуренцию
пользователю. В результате пользователь потеряет тот доход, который он надеялся
и вполне мог получить, занимаясь данной деятельностью.
Бурную реакцию вызывала позиция В.В. Витрянского относительно того, что,
несмотря
на
закрепление
в
договоре
франчайзинга
этого
ограничения,
правообладатель все-таки может давать разрешение на использование отдельных
исключительных прав, принадлежащих правообладателю.
На этот аспект обращает внимание и А.А. Иванов, который отмечает, что
решающую роль в данном случае играет толкование слова «аналогичные»
применительно к комплексу исключительных прав, передаваемых по договору
международного франчайзинга. Если суть слова «аналогичные» сводится к слову
«тождественные», то любое изменение компонентов комплекса прав, даже самое
незначительное, повлечет изменение его состава. Автор приходит к выводу, что
законодатель под словом «аналогичные» подразумевал «такие же», «сходные».
Только при таком подходе можно вести речь о возложенной на правообладателя
обязанности. При этом договор франчайзинга в обязательном порядке должен
123 содержать расшифровку понятия «аналогичные», иначе могут возникнуть
проблемы его правильного истолкования и применения217.
К ограничениям, которые нельзя включать в условия договора франчайзинга,
относится право правообладателя определять цену продажи товара пользователем
или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо
устанавливать верхний или нижний предел этих цен. Включение в договор
данного права запрещается из-за опосения его ничтожности.
Относительно данного ограничения А.А. Иванов замечает, что данный
контекст охватывает собой только те цены, которые выражены в твердой сумме.
Цены ориентировочного характера,
максимальные и минимальные цены,
определяющие рентабельность, могут опредляться сторонами при заключении
договора франчайзинга218.
С.А. Бобков обращает внимание на факт спорности установленного
законодателем запрета на определение правообладателем цены реализации
товаров (работ, услуг) пользователем. Автор полагает, что с учетом некоторых
обстоятельств, в частности того, что пользователь может специально занижать
цену за счет собственной прибыли, необходимо закрепить за правообладателем
право самостоятельного определения цены реализации товаров, работ и услуг
пользователем, что предоставление правообладателю такого права не повлечет за
собой
возникновения
каких-либо
неблагоприятных
последствий
для
пользователя219.
Мы не можем согласиться с точкой зрения С.А. Бобкова, в связи с тем, что
включение в договор условий, предоставляющих правообладателю права
определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг),
выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или
нижний предел этих цен, будет носит дискриминационный характер по
отношению к пользователю. Пользователь, как самостоятельный субъект
предпринимательской деятельности, должен сам определять цену на реализуемые
217
См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. / Е.Ю. Валявина [и др.] / отв. ред. А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой. М.,
2006. Т. 2. С. 752.
218
Там же. С. 754.
219
См.: Бобков С.А. Указ. раб. С. 157-158.
124 им товары или оказываемые услуги, исходя из себестоимости товаров (работ,
услуг), суммы издержек, которые он понес в целях реализации договора
франчайзинга, а также прибыли, которую желают получить пользователь.
Обобщая вышеизложенное, можно сделать, следующие выводы:
1) законодатель наделяет
обязанностей,
необходимых
правообладателя достаточным объемом прав и
для
реализации
договора
международного
франчайзинга;
2) договор франчайзинга содержит в себе условия, практически ставящие
стороны в неравное положение. Такое неравенство сторон по договору
франчайзинга проявляется в большинстве случаев при возможных допущениях
злоупотребления правом со стороны правообладателя как на стадии заключения
договора, так и на стадии его исполнения;
3)
в
любой
цивилизованной
стране
правовое
регулирование
взаимоотношений сторон по договору франчайзинга должно основываться на
принципе уравнения положения правообладателя и пользователя ввиду того, что
данный
договор
носит
интеграционный
характер.
Между
тем
правовое
регулирование договора международного франчайзинга должно, во-первых,
способствовать
эффективному
использованию
преимуществ
договора
франчайзинга и извлечению всеми его участниками максимальной пользы от этих
отношений и, во-вторых, устранить пробелы и коллизии, возникающие при
регламентации отношений в рамках договора международного франчайзинга;
4) решение вопроса о допустимости передачи фирменного наименования по
договору международного франчайзинга кроется в различии двух категорий:
«фирменное наименование», которое является исключительным правом субъекта
предпринимательской деятельности, направленным на его индивидуализацию
(корпус фирменного наименования), и «право на фирменное наименование»,
подразумевающее возможность правообладателя использовать данное право и
вступать с ним в торговый оборот (вспомогательная часть).
Фирменное наименование действительно не входит в состав имущества
компании и не может им тем или иным образом отчуждаться ввиду того, что
является нематериальным благом и выступает в качестве атрибута субъекта
125 предпринимательской деятельности как субъекта права, тогда как право на фирму
может отчуждаться или передаваться иным образом другим лицам.
В связи с этим по договору франчайзинга подлежит передаче именно право
на фирменное наименование, то есть вспомогательная часть фирменного
наименования, индивидуализирующая правообладателя и следующая после
основной его части;
5) на основе опыта и практики регулирования договора франчайзинга в
зарубежных странах, для более эффективного развития института франчайзинга и
применения норм таджикского законодательства в нашей стране необходимо в
Гражданском кодексе отрегулировать вопрос о преддоговорном этапе заключения
договора франчайзинга и об обязанностях правообладателя по предоставлению
потенциальному пользователю определенного перечня информации. На наш
взгляд, преддоговорной этап хорош тем, что на этой стадии стороны могут
спокойно обменяться информацией и у них будет достаточно времени, чтоб
тщательно проанализировать перспективы заключения договора франчайзинга.
Именно на этом этапе можно проконтролировать обязанность потенциального
франчайзера по предоставлению потенциальному франчайзи исчерпывающей и
правдивой информации о своей компании и франшизе.
Считаем своевременным и целесообразным внести изменения в ч. 1 ст. 962
ГК РТ в части введения преддоговорной стадии заключения договора
франчайзинга,
где
потенциальный
франчайзер
обязуется
предоставить
потенциальному франчайзи документ раскрытия информации о франшизе, а также
на базе Модельного закона «О раскрытии информации о франшизе» разработать
отечественный закон «О раскрытии информации о франшизе».
Исходя из этого, предлагаем п.1 ст. 962 ГК РТ изложить в следующей
редакции:
«1. Правообладатель обязан:
- за 20 дней до подписания договора или до момента оплаты потенциальным
пользователем причитающихся сумм, связанных с подписанием договора,
передать пользователю техническую и коммерческую документацию
и
предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления
126 прав,
предоставленных ему по договору франчайзинга (документ раскрытия
информации). При этом потенциальные стороны договора должны заключить
договор, регулирующий вопросы о взаимных обязательствах сторон на случай
отказа заключения договора франчайзинга, в том числе последствия разглашения
пользователем
документа
правообладателя.
раскрытия
Потенциальный
информации,
пользователь
переданной
должен
по
ему
от
требованию
правообладателя в письменной форме подтвердить получение документа
раскрытия информации.
6) Лицензии, о которых говорит законодатель в ст. 962 ГК РТ,
подразумевают
выдачу
правообладателем
пользователю
и
оформление
в
установленном порядке лицензий на использование товарного знака (знака
обслуживания), принадлежащего правообладателю, либо лицензии на иной объект
интеллектуальной собственности (например, патент).
Обязанность по регистрации договора согласно ч. 2 ст. 962 ГК РТ может быть
возложена на правообладателя или пользователя. Следовательно, во-первых, когда
договор
в
уполномоченном
правообладатель,
он
государственном
автоматически
регистрирует
органе
регистрирует
передачу
пользователю
лицензии - права на использование объектов интеллектуальной собственности.
Иными словами, регистрация договора не может быть произведена без
надлежащей передачи правообладателем соответствующих прав на использование
объектов интеллектуальной собственности пользователю. Из этого можно
заключить, что норма ч. 1 ст. 962 ГК РТ, вменяющая в обязанность
правообладателя выдачу пользователю предусмотренных договором лицензий,
обеспечив их оформление в установленном порядке, практически дублирует
норму ч. 2 ст. 962 ГК РТ.
Таким образом, мы полагаем, приемлемым изменить норму ч. 1 ст. 962 ГК,
РТ изложив ее в следующей редакции:
«выдать
использование
пользователю
объектов
предусмотренные
интеллектуальной
договором
лицензии
на
собственности,
обеспечив
их
оформление в установленном порядке». При этом, в целях устранения
дублирования норм, считаем необходимым исключить из ч. 2 ст. 962 ГК РТ такую
127 обязанность
правообладателя,
как
обеспечение
регистрации
договора
франчайзинга;
7) пользователь не может надлежащим образом использовать комплекс
исключительных прав правообладателя без определенной подготовки и навыков,
что может стать причиной производства недоброкачественной продукции либо
несоответствующего
качества
целесообразнее
Гражданском
в
правообладателя
оказывать
оказания
услуг.
кодексе
пользователю
На
наш
взгляд,
Таджикистана
постоянное
будет
обязанность
техническое
и
консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении
квалификации работников, закрепить в качестве императивной нормы, а не
диспозитивной;
8) ввиду того, что для успеха бизнеса по франшизе принципиально значение
имеет контроль качества товаров (работ, услуг), поскольку низкое качество
товаров и услуг хотя бы одного франчайзи может нанести огромный урон
репутации франшизы, считаем, что императивной обязанностью правообладателя
должно быть осуществление контроля качества товаров
производимых (выполняемых,
(работ, услуг),
оказываемых) пользователем на основании
договора франчайзинга.
3.2. Права и обязанности пользователя по договору международного
франчайзинга
Пользователь, выступая стороной договора международного франчайзинга,
наделен комплексом прав и обязанностей. В юридической литературе в вопросе о
критериях классификации прав и обязанностей пользователя не существует
единого мнения. Так, С.А. Сосна и Е.Н. Васильева права и обязанности
пользователя разделили на две основные группы. Первая группа охватывает права
и
обязанности,
деятельность
которые
пользователя,
определяют
предмет
осуществляемую
с
договора
франчайзинга
использованием
и
объектов
128 интеллектуальной собственности правообладателя, а вторая – вытекает из
возмездного характера договора франчайзинга220.
С.А. Бобков круг прав и обязанностей пользователя ставит в зависимость от
характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем по
договору франчайзинга.
Для нас наиболее приемлемой является классификация прав и обязанностей
пользователя по договору франчайзинга, предложенная А.В. Богдановым, который
разделил их на две основные группы:
1) права и обязанности пользователя по отношению к правообладателю,
2) права и обязанности пользователя по отношению к третьим лицам.
Как правильно заметил В.В. Витрянский, обязанности пользователя,
предусмотренные договором франчайзинга, не ограничиваются только его
обязательством перед правообладателем. Вопреки традиционным представлениям,
пользователь также несет определенные обязательства перед третьими лицами, с
которыми он непосредственно вступает в различные правоотношения в силу
осуществления предпринимательской деятельности в рамках франчайзинга221.
Исходя из данной классификации, можно выделить следующие обязанности
пользователя по отношению к правообладателю:
а) осуществляя деятельность по договору франчайзинга, он обязан
использовать фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение
правообладателя указанным в договоре образом. Данная обязанность пользователя
стала предметом бурных дискуссий среди правоведов. Так, А.А. Иванов выступил
с критикой в адрес законодателя, отметив, что данная обязанность пользователя
выступает
одновременно
и
его
правом
на
использование
комплекса
исключительных прав по договору франчайзинга. Поэтому, по мнению автора, в
данном контексте нельзя рассуждать об обязанности пользователя, которая наряду
с этим считается и его правом, так как они имеют разное содержание. Так, право
пользования применительно к договору франчайзинга подразумевает возможность
пользователя совершать активные действия, направленные на эксплуатацию
220
221
См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. раб. С. 307.
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. раб. С. 1011.
129 объектов
интеллектуальной
собственности
правообладателя,
тогда
как
обязанность его состоит в том, чтобы не выходить за пределы пользования,
установленные договором и действующим законодательством222.
По мнению А.В. Богданова, данная обязанность пользователя способствует
тому, чтобы он смог в полном объеме реализовать принадлежащие ему права по
договору франчайзинга. Но для этого пользователь должен соблюдать некоторые
условия реализации предоставленных ему прав. В частности, они связаны с
обязательством
пользователя
осуществлять
хозяйственную
деятельность,
указанную в договоре франчайзинга, в определенных масштабах и на
соответствующем
качественном
уровне.
осуществлять свою деятельность
Поэтому
пользователь
должен
только под фирменным наименованием
(коммерческим обозначением) правообладателя, при этом указывая название
фирмы на упаковках товара, в рекламных роликах и щитах, при ведении
делопроизводства и иным указанным в договоре образом223.
Аналогичной позиции придерживается Дж.К. Бобоев, по мнению которого
обязанность пользователя по данному вопросу заключается в том, что последнему
не
вменяется
использование
фирменного
наименования
(коммерческого
обозначения) правообладателя в той области хозяйственной деятельности, которая
не предусмотрена сторонами в договоре. Пользователь вправе использовать эти
объекты в пределах переданных прав и только теми способами, которые указаны в
договоре224.
По мнению О.А. Городова, в рамках договора франчайзинга возложенная на
пользователя
обязанность
по
использованию
фирменного
наименования
правообладателя, и рассчитана на то, что пользователь при реализации своих прав,
переданных ему по договору франчайзинга, будет публично демонстрировать
вещественные предметы, которые несут информацию неопределенному кругу лиц,
для того чтобы наглядно отличить и распознать правообладателя225.
222
См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. / Е.Ю. Валявина [и др.] / отв. ред. А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой. М.,
2006. Т. 2. С. 746.
223
См.: Богданов А.В.Указ. раб. С. 109.
224
См.: Бобоев Дж.К. Указ. раб. С. 71.
225
См.: Коммерческое право: учебник / А.Ю. Бушев [и др.]; под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб.,
1998. С. 424.
130 В.В. Витрянский, анализируя обязанность пользователя по использованию
соответствующим
образом
оформленного
фирменного
наименования
(коммерческого обозначения) правообладателя в рамках договора франчайзинга,
пришел к следующим выводам. Во-первых, правообладатель, передавая свои
исключительные
права
по
использованию
того
или
иного
объекта
интеллектуальной собственности, прежде всего, исходит из той позиции, что эти
права будут использоваться пользователем на определенной территории с учетом
торговой
практики,
применения
делового
опыта
правообладателя
и
с
обязательным указанием его фирменного наименования или коммерческого
обозначения. В связи с этим на пользователя возлагается соответствующая
обязанность,
которая
правообладателя.
направлена
Во-вторых,
на
то,
предоставленное
чтобы
учитывать
пользователю
интересы
право
по
использованию комплекса исключительных прав не может быть им реализовано
по своему усмотрению, самовольно. Исходя из этого, пользователь наделяется
правом реализации переданных ему прав по договору франчайзинга только в том
порядке и тем способом, которые предусмотрены данным договором. Такая
обязанность пользователя резюмируется как направленная на защиту прав и
интересов правообладателя226.
Полностью разделяя точку зрения В.В. Витрянского, мы считаем, что,
несомненно, в первую очередь законодатель наделил пользователя правом
использовать фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение
правообладателя в ходе осуществления своей деятельности. Ведь только
реализовывая свои права в данной области, пользователь может достичь целей,
которые он ставил перед собой, вступая в договорные правоотношения с
правообладателем. Иначе не было бы никакого смысла пользователю заключать
договор франчайзинга. Вместе с тем каждое лицо имеет возможность свободно
реализовать принадлежащие ему права, но только в определенной мере - в
пределах дозволенного, то есть права одного лица заканчиваются там, где
начинаются права другого лица. Поэтому пользователь, реализуя свое право
использовать фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение
226
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. раб. С. 1011.
131 правообладателя,
никак
не
может
его
применять
во
вред или ущерб
правообладателю. Мера и предел использования пользователем этого права как
раз-таки,
предполагают
обязанности
пользователя
при
осуществлении
предусмотренной договором деятельности использовать фирменное наименование
и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре
образом. Если, например, в договоре будет указано, что производимую продукцию
пользователь имеет право реализовывать только в магазинах, специально
открытых под брендом производимой фирмы, то он обязуется соблюдать данные
условия. Но если в договоре на сей счет будут отсутствовать какие-либо
ограничения, то, следовательно, пользователь может использовать коммерческое
обозначение (фирменное наименование) правообладателя в любом порядке или
любым способом, не запрещенным законом.
Следует отметить, что, закрепляя аналогичную обязанность пользователя,
национальное законодательство большинства зарубежных стран в качестве
дополнительной меры защиты возлагает на него обязанность по отслеживанию
фактов незаконного или неправильного использования третьими лицами средств
индивидуализации франчайзера. При выявлении таких фактов пользователь
незамедлительно должен проинформировать франчайзера и других участников
франшизной сети227.
Пожалуй, было бы не целесообразно включить подобную норму в наше
законодательство. Возложение дополнительных обязанностей на франчайзи
обременит и усложнит и без того нелегкое его положение, ставящее его в неравное
положение с франчайзером. Потому, в целях поддержки совместной работы
контрагентов в структуре функционирования франшизной сети, лучше всего не
возлагать на франчайзера подобного рода обязательства;
б) пользователь должен производить товары, выполнять работы или
оказывать услуги, которые по качеству соответствуют аналогичным товарам,
работам
или
услугам,
производимым,
выполняемым
или
оказываемым
непосредственно правообладателем. Как правильно подчеркивает А.В. Богданов,
данная обязанность пользователя, прежде всего, выражает и защищает интересы
227
См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. раб. С. 307.
132 потребителя228. Так как, например, приобретая товар у пользователя, который
производит их, используя исключительные права и коммерческий опыт
правообладателя, покупатель рассчитывает на соответствующее качество этих
товаров, которые в этом плане не должны уступать аналогичным товарам,
производимым правообладателем. Иными словами, указанная обязанность
пользователя гарантирует защиту прав и законных интересов потребителей.
Следует согласиться с А.А. Ивановым, что пользователь, производя товары
по качеству ниже, чем товары, производимые правообладателем, тем самым
вводит потребителя в заблуждение229. В результате потребитель лишается
возможности приобрести желаемый товар определенного бренда или фирмы
надлежащего качества. Поэтому, в случае нарушения прав потребителей,
покупатели имеют полное право обратиться с претензией в отношении качества
товара к пользователю, действующему по договору франчайзинга230.
Однако не стоит недооценивать и то значение, что имеет для правообладателя
соблюдение данной обязанности пользователем. Правообладатель, разрешая
пользователю распространять продукцию под его брендом, рассчитывает как
можно больше разрекламировать себя и распространить продукцию своего бренда,
чтоб данная деятельность приносила ему прибыль, а не убытки. Поэтому он вовсе
не заинтересован в ухудшении качества этой продукции, которое может
неблагоприятно отразиться на его деловой репутации, что, в свою очередь, может
привести к уменьшению спроса и доверия потребителя к его бренду и продукции.
В связи с этим, соответствующее выполнение пользователем данных обязанностей
позволит широкому кругу потребителей доверять известному и привычному
фирменному наименованию или товарному знаку независимо от того, кто их
использует231;
в) пользователь несет обязанность по соблюдению инструкций и указаний
правообладателя для того, чтоб обеспечить соответствие характера, способов и
228
См.: Богданов А.В. Указ. раб. С. 110.
См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. / Е.Ю. Валявина [и др.] / отв. ред. А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой. М.,
2006. Т. 2. С. 748.
230
Там же. С. 748.
231
См.: Коммерческое право: учебник / А.Ю. Бушев [и др.]; под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб.,
1998. С. 425.
229
133 условий
использования комплекса исключительных прав тому, как он
используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и
внутреннего
оформления
коммерческих
помещений,
используемых
пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав.
Правообладатель может давать указания, инструкции пользователю как в период
заключения договора франчайзинга, так и в любое время в процессе его действия.
При этом обязательными для пользователя являются только инструкции и
указания правообладателя, не выходящие за рамки действия
франчайзинга
и
способствующие
созданию
условий
для
договора
осуществления
пользователем хозяйственной деятельности в франшизной сети, идентичных
условиям самого правообладателя232. Иначе говоря, правообладатель может
требовать
от
пользователя
выполнения
только
тех
правил,
которых
придерживается сам при осуществлении своей деятельности. Несоблюдение[или
ненадлежащее соблюдение] пользователем указаний
правообладателя, как
правило, приводит к расторжению договора по инициативе последнего;
г) пользователь должен обеспечить правообладателю своевременную выплату
вознаграждения в соответствии с условиями договора франчайзинга. Гражданское
законодательство
Республики
Таджикистан
применительно
к
договору
франчайзинга предусматривает следующие формы выплаты вознаграждения:
1) платёжи разового характера в фиксированном виде;
2) платёжи, вносимые периодически;
3) отчисления от выручки;
4) наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для
перепродажи;
5) иные формы, предусмотренные договором.
Отсюда вытекает, что относительно вопросов платы по договору франчайзинга
отечественный Гражданский кодекс не предусматривает каких-либо ограничений,
установив правило, согласно которому стороны сами, по своему усмотрению,
могут определять форму и размер платёжей, а также порядок и сроки их внесения
пользователем. Как правильно заметила Н.В. Сирик, исключительные права
232
См.: Богданов А.В. Указ. раб. С. 111.
134 каждого правообладателя по своей природе уникальны, поэтому плату за
пользование ими на основании закона определить нельзя233.
С.А. Бобков все отчисления (платёжи) пользователя правообладателю
разделяет на два основных вида:
- разовые, первоначальные единовременные платёжи (или так называемые
вступительные взносы). Такие платёжи носят характер долгосрочных инвестиций
и вносятся пользователем из его собственных средств, как правило, до начала
производства продукции и ее реализации по договору франчайзинга;
- периодические платёжи (отчисления), зависимые от прибыли, оборота и
объема продаж пользователя. Они в соответствии с условиями договора
рассматриваются как текущие платёжи или производственные расходы, которые
направлены на обеспечение производства и реализации продукции, что позволяет
включать эти периодические платёжи в себестоимость производства работ
(оказания услуг)234.
С.В. Климова предлагает несколько способов выплаты вознаграждения
франчайзеру, которые известны в практике применения договора международного
франчайзинга. К ним относятся:
• паушальный платёж, который выступает аналогом отечественного разового
фиксированного платёжа;
• платёж, уплачиваемый частями (начальный платёж);
• периодические фиксированные платёжи;
• отчисление от выручки, полученной пользователем;
• взимание
наценки
на
оптовую
цену
товаров,
продаваемых
правообладателем пользователю;
• вознаграждение за услуги по рекламированию и продвижению товаров
(работ, услуг) на соответствующем рынке;
• вознаграждение за особенные услуги франчайзера235.
233
См.: Сирик Н.В. Новации законодательства о коммерческой концессии (на примере туристской
деятельности) [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://library.shu.ru/pdf/2008/01/01/sr06.pdf
234
См.: Бобков С.А. Указ. раб. С. 155.
235
См.: Климова С.В. Указ. раб. С. 61.
135 Паушальный платёж (или разовый фиксированный платёж) представляет
собой единовременную выплату, которую производит пользователь в пользу
правообладателя в силу переданных последним прав пользования объектами
интеллектуальной
пользователем
собственности.
по
факту
Обычно
заключения
разовый
договора
платёж
производится
франчайзинга
или
его
государственной регистрации.
Фиксированные
периодические
платёжи,
как
правило,
вносятся
пользователем в несколько этапов в период действия договора франчайзинга
(ежемесячно, ежеквартально и т.д.).
Вместо паушального платёжа можно использовать начальный платёж,
который уплачивается частями. Например, 30% платёжа вносится при заключении
договора, 25% - при открытии первого объекта, 25% - после завершения обучения
и т.д.236
Отчисление от выручки, полученной франчайзи, способствует объединению
интересов франчайзера и франчайзи в связи с тем, что выгода франчайзера будет
напрямую зависеть от прибыли, которую получит франчайзи по мере
осуществления своей деятельности. По мнению С.А. Сосны и Е.А.Васильевой,
такой способ платёжа не всегда может быть удобным для правообладателя,
поскольку требует постоянного контроля за оборотом, финансами и бухгалтерией
пользователя237.
В силу такой формы платёжа, как взимание наценки на оптовую цену
товаров, продаваемых франчайзером франчайзи, франчайзер получает свое
вознаграждение за счет того, что франчайзи продает свой товар по повышенной
цене.
Эта
разница
между
обычной
ценой
и
завышенной
и
является
вознаграждением франчайзера. Следует признать, что такая форма платёжа может
быть совсем невыгодной для франчайзи, который будет вынужден продавать товар
или оказывать услуги по очень высоким ценам, что может также неблагоприятно
отразиться на рентабельности товаров или услуг. Еще труднее будет франчайзи,
если ему придется выплачивать высокие ввозные пошлины от стоимости
236
237
Там же. С. 38.
См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. раб. С. 315.
136 ввезенного товара на территорию страны. Естественно, все свои издержки,
понесенные в целях реализации договора франчайзинга, пользователь возместит
посредством надбавки к себестоимости товара.
Вознаграждение за рекламу и продвижение товаров или услуг на
соответствующем рынке как форма оплаты правообладателю может применяться в
качестве дополнительного способа расчетов с франчайзером. Для успешной
работы франшизной сети на соответствующем рынке и поддержания спроса
потребителей на определенный товар (работы, услуги) важную роль играет
реклама товаров (работ, услуг) и их продвижение на рынке. Ввиду этого
традиционно, в практике применения договоров международного франчайзинга
бремя расходов на рекламу и продвижение товаров (работ, услуг) возлагается на
франчайзи.
В договоре международного франчайзинга также может предусматриваться
обязанность
франчайзи
по
оплате
дополнительных
услуг,
оказываемых
франчайзером. К такого рода услугам, например, можно отнести консультации по
управлению объектами франчайзинга, по форме и содержанию рекламы, по
модернизации объектов франчайзинга и т.д.
Пользователь по отношению к третьим лицам имеет следующие обязанности:
1) оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на
которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу,
услугу) непосредственно у правообладателя. Это может быть, например, посылка
товаров по почте, выдача скидочных купонов, послепродажное обслуживание или
ремонт и т.п. Например, законодательство зарубежных стран в таких случаях
допускает
возможность
использования
со
стороны
пользователя
не
предусмотренных договором франчайзинга запасных частей, материалов или
аксессуаров, которые франчайзи вправе приобрести у третьих лиц либо изготовить
самостоятельно238. Безусловно, при этом пользователь обязан соблюсти все
требования, предъявляемые к качеству товаров (работ и услуг).
Следует согласиться с А.В. Богдановым, в том, чтопри исполнении данной
обязанности пользователем решаются две взаимосвязанные задачи: во-первых,
238
См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. раб. С. 309.
137 защищаются права и интересы потребителей, которые имеют право и
рассчитывают получить от пользователя товары (работы, услуги) на достаточно
высоком
качественном
уровне;
во-вторых,
обеспечиваются
интересы
правообладателя, которому выгодно, чтоб все пользователи, действующие в
рамках единой франшизной сети, проявляли должное внимание к вопросам
предоставления товаров (работ, услуг) соответствующего надлежащего качества,
не уступающего его аналогам239.
Следует отметить, что, анализируя данную обязанность пользователя, С.А.
Сосна и Е.Н. Васильева пришли к выводу, что в договоре франчайзинга сторонам
необходимо оговорить условия механизма реализации данной обязанности
пользователем, иначе может возникнуть много вопросов. Например, может ли
пользователь применить в своей хозяйственной деятельности, осуществляемой по
договору франчайзинга, новые технологии и разработки, которые не были
обговорены сторонами при заключении договора, но, однако, правообладатель их
применяет. Вместе с тем возникает следующий вопрос: может ли пользователь их
автоматически применять? Ведь если исходить из буквы закона, то следует, что
потребитель имеет право на получение от пользователя равного объема сервиса и
услуг, аналогично тем, что оказывает правообладатель?240
В данном случае мы не можем согласиться с С.А. Сосной и Е.Н. Васильевой,
так как считаем, что отсутствие в договоре франчайзинга условий о механизме
реализации обязанности пользователя в части оказания дополнительных услуг
никак не должно влиять на процесс выполнения пользователем данной
обязанности. Даже если в период действия договора правообладатель начнет
оказывать своим клиентам новые дополнительные услуги, не предусмотренные
сторонами в договоре франчайзинга, правообладатель, по мере возникновения
необходимости
может
дать
соответствующие
инструкции
и
указания
пользователю о предоставлении новых и дополнительных услуг клиентам;
2) не разглашать секреты производства правообладателя и другую
полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию. Здесь
239
240
Там же. С. 111.
Там же. С. 309.
138 необходимо
иметь
в
виду,
что
указанная
обязанность
пользователя
распространяется не только на ноу-хау (секреты производства), но также и на
любую иную коммерческую информацию, в отношении которой договором
франчайзинга установлен режим конфиденциальности. Сюда можно отнести,
например,
размер
вознаграждения
правообладателя,
выплачиваемого
пользователем, ассортимент товаров, которые пользователь планирует выпустить
под брендом правообладателя)241. В договоре сторонами конкретно должно быть
определено, какая именно информация не подлежит разглашению.
Необходимо заметить, что зарубежное законодательство предусматривает
обязанность пользователя не разглашать конфиденциальную информацию,
полученную от правообладателя, еще на
преддоговорном этапе заключения
договора франчайзинга. Относительно данного вопроса наша позиция была
высказана выше (параграф 3.1. настоящего диссертационного исследования);
3) в силу договора франчайзинга пользователь обязан информировать
покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он
использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак,
знак обслуживания или иное средство индивидуализации. Данная обязанность
связана с тем, что пользователь в правоотношениях с покупателями выступает под
атрибутикой правообладателя, который уже давно себя зарекомендовал на рынке
товаров (работ и услуг). Поэтому его товары (работы и услуги) пользуются
большим спросом среди населения.
Пользователь заинтересован в том, чтоб
завоевать доверие покупателей, подчеркивая, что он производит товары или
оказывает услуги, аналогичные тому, что делает правообладатель242. Несмотря на
это, могут быть и случаи, когда пользователь будет производить товары или
оказывать услуги по качеству намного хуже, чем у правообладателя. В таких
случаях потребитель обязательно должен знать, что произведенные товары или
оказанные услуги имели место со стороны пользователя, а не правообладателя243.
241
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. раб. С. 1012.
См.: Гражданское право/ под ред. М.М. Рассолова, П.В. Алексия, А.Н. Кузбагарова . М., 2010. С. 742.
243
См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. / Е.Ю. Валявина [и др.] / отв. ред. А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой. М.,
2006. Т. 2. С. 747.
242
139 Информирование клиентов о том, что продавец выступает в качестве
пользователя по договору франчайзинга, может производиться в различных
формах – устное, письменное или графическое. Главное – донести до покупателей
этот факт, так как пользователь в рамках договора франчайзинга не только
использует
предоставленный
ему
комплекс
исключительных
прав
правообладателя, но и «эксплуатирует» деловую репутацию правообладателя, в
случае ненадлежащего оказания услуг клиентам со стороны пользователя,
пострадает деловая репутация правообладателя, который рискует потерять своих
клиентов и свое доброе имя;
4) предоставить оговоренное количество субфранчайзингов, если такая
обязанность предусмотрена договором. Здесь следует пояснить, что данная
обязанность пользователя может также выступать в качестве его права, т.е.
заключение субфранчайзингов может составлять содержание как права, так и
обязанности пользователя в силу нормы ст. 960 ГК РТ. Будет ли оно правом или
обязанностью
пользователя
–
определит
только
договор
франчайзинга.
Пользователь может предоставить другим лицам разрешение на использование
комплекса прав (или части этих прав), полученных им по договору франчайзинга,
на условиях субфранчайзинга. При этом правообладатель должен прямо в
договоре франчайзинга или в дополнительном соглашении к договору оговорить
условия заключения пользователем договоров субфранчайзинга. В противном
случае пользователь лишается права разрешить другим лицам использовать права,
полученные им по договору франчайзинга. Но если в договоре прямо будет
указано, что пользователь обязан заключить договор субфранчайзинга с другими
лицами, то в данном случае речь идет об обязанности пользователя, а не о его
правах.
В международном товарообороте практика заключения пользователем
субфранчайзинговых договоров носит название «мастер-франчайзинг». Как
правило, пользователь может предоставить третьим лицам право пользования
объектами интеллектуальной собственности, заключая договора субфранчайзинга
на срок, не превышающий срока действия договора франчайзинга, на основании
которого он заключается. При этом пользователь по договору субфранчайзинга не
140 может передавать больше прав, чем обладает сам, т.е. он передает лишь те права,
которые были переданы ему. Недействительность договора франчайзинга влечет
и недействительность договора субфранчайзинга.
Среди прав пользователя следует выделить преимущественное право на
заключение договора на новый срок на тех же условиях. Законодательство ряда
стран, в частности США, Франции, Российской Федерации, Великобритании,
Италии закрепляет данное преимущественное право пользователя ввиду его
выгодности как для правообладателя, так и для пользователя.
Как отмечает Дж.К. Бобоев, для реализации данного права пользователем
необходимы два условия. Во-первых, пользователь должен выступать как
надлежащий
исполнитель
по
ранее
действующему
договору,
т.е.
быть
добросовестным пользователем. Во-вторых, пользователь может реализовать
такое свое право только в рамках срочных договоров франчайзинга244. Если
договор франчайзинга заключен на неопределенный срок, то необходимость в
таком праве отпадает автоматически.
Следует обратить внимание на тот факт, что закрепление законодателем в ч.
1 ст. 966 ГК РТ права пользователя на заключение договора франчайзинга на
новый срок на тех же условиях, с одной стороны, очень выгодно для пользователя,
который, добросовестно выполняя свои обязательства в рамках договора
франчайзинга, может быть уверенным в том, что правообладатель заключит с ним
договор франчайзинга на новый срок на тех же условиях, что и предыдущий
договор. Но, с другой стороны, данное обстоятельство не всегда может
соответствовать интересам правообладателя, который, возможно, и не против
заключения нового договора франчайзинга с пользователем, но не на тех же
условиях, на которых был заключен предыдущий договор. Например, возникший
мировой финансовый кризис понуждает предпринимателей завышать цены на
производимые товары или оказываемые услуги. Не являются исключением случае
правообладатели. Они также могут быть заинтересованы в повышении цен на свои
товары (работы, услуги), что, по сути, отразится и на размере вознаграждения,
причитающегося правообладателю по договору франчайзинга, в пользу их
244
См.: Бобоев Дж.К. Указ. раб. С. 76.
141 повышения. Поэтому правообладателю, которому необходимо поднять размер
своего вознаграждения, может быть не выгодно заключение с пользователем
договора франчайзинга на новый срок на тех же условиях. Такое положение дел по
идее противоречит общепринятым нормам и принципам гражданского права, в
частности принципу свободы договора, который предполагает независимость
участников гражданских правоотношений в выборе того или иного вида договора,
соответствующих контрагентов и определения условий договора. Получается, что
положение
ч.
1
ст.
966
ГК
РТ,
предусматривающее
право
пользователя, надлежащим образом исполнявшего свои обязанности, по истечении
срока договора франчайзинга заключить договор на новый срок на тех же
условиях, во-первых, противоречит принципу свободы договора; во-вторых,
закрепляет приоритет интересов пользователя; в-третьих, не учитывает интересы
правообладателя, которые могут пострадать ввиду существенного изменения
обстоятельств на соответствующем рынке товаров, работ и услуг; в-четвертых,
навязывает правообладателю волю законодателя, вовсе не отвечающего интересам
первого.
По данному вопросу примером может послужить законодательная практика
зарубежных стран, где учтены интересы как пользователя, так и правообладателя.
Например Гражданский кодекс Российской Федерации право пользователя на
заключение
договора
преимущественное
франчайзинга
право,
которое
на
новый
предполагает
срок
закрепляет
возможность
как
заключения
договора на новых условиях, причем таких, которые предлагает третьим лицам
прежний правообладатель. Поэтому при заключении договора франчайзинга на
новый срок стороны могут по своему усмотрению изменить его условия (ч. 1 ст.
10 35 ГК РФ). Наряду с этим, российский законодатель закрепил норму, дающую
гарантию права реализации пользователем преимущественного права. Так, в силу
ч. 2 ст. 1035 ГК РФ, если правообладатель откажет пользователю в заключении
договора франчайзинга на новый срок, но в течение года со дня истечения срока
договора заключил с другим лицом договор франчайзинга, по которому
предоставлены те же права, какие были предоставлены пользователю по
прекратившемуся договору, на тех же условиях, пользователь вправе потребовать
142 по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному
договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним
договор франчайзинга или только возмещения таких убытков.
Исходя из этого, считаем целесообразным изменить норму ч. 1 ст. 966 ГК РТ,
изложив ее в следующей редакции:
«1. Пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности,
имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок по
истечении срока договора франчайзинга.
При заключении договора франчайзинга на новый срок условия договора
могут быть изменены по соглашению сторон».
Следующим правом пользователя выступает право требовать соразмерного
уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения по договору
франчайзинга. Данное право пользователя может возникнуть в силу следующих
двух обстоятельств:
1) когда правообладатель изменит свое фирменное наименование (или
коммерческое обозначение), право на использование которого было передано
пользователю в силу заключенного договора франчайзинга (ст. 970 ГК РТ);
2) когда договор франчайзинга еще действует, но истечет срок действия
исключительного
права,
переданного
правообладателем
пользователю
по
договору франчайзинга, либо оно прекратится по иным основаниям (ст. 971 ГК
РТ).
В некоторых зарубежных странах, в частности в Российской Федерации,
право
пользователя
требовать
соразмерного
уменьшения
причитающегося
правообладателю вознаграждения по договору франчайзинга, в силу второго,
указанного выше обстоятельства, носит диспозитивный характер (ст. 1040
Гражданского кодекса Российской Федерации). Из этого явствует, что стороны по
своему усмотрению могут выбрать иное правило регулирования, вплоть до
исключения данного права правообладателя.
Как правило, договор международного франчайзинга может содержать
условия,
ограничивающие
права
пользователя,
поскольку
речь
идет
о
сдерживании конкуренции именно по отношению к товарам (работам, услугам),
143 выпускаемым (выполняемым, оказываемым) самим правообладателем либо
пользователем
с
использованием
исключительных
прав,
принадлежащих
правообладателю, а также его деловой репутации и коммерческого опыта245.
Данные ограничения бывают двоякими - ограничения, которые можно или же
нельзя включать в условия договора франчайзинга.
Обязательства по ограничению конкуренции могут носить различный
характер. Они могут распространяться на определенный вид товаров (работ,
услуг), категории потребителей или сроков. Такие ограничения могут коснуться
различных аспектов франчайзинга. В частности, вопросы, связанные с введением
запрета на реализацию товаров определенным категориям потребителей; запрета
на рекламу товаров (работ, услуг) в тех местах, которые специально не отведены
для этого или не располагаются в пределах специально отведенной территории;
запрета на продажу товаров определенным способом и т.д. 246.
К ограничениям, которые допустимо сторонами включать в условие
договора, можно отнести обязанность пользователя, в силу которого он,
осуществляя
предпринимательскую
деятельность
с
использованием
принадлежащих правообладателю исключительных прав, не имеет права
конкурировать
с
правообладателем
в
пределах
той
территории,
где
распространяется действие договора франчайзинга.
Относительно данного ограничения права пользователя Л.А. Трахтенгерц
пишет, что в данном случае «имеется в виду отказ пользователя от ведения
внедоговорной деятельности на этой территории с использованием переданных
ему правообладателем фирменного наименования, товарных знаков, других
объектов»247.
Содержание
указанной
обязанности
пользователя
составляет
запрет
конкуренции. Такой запрет может выражаться в требовании правообладателя к
пользователю
относительно
согласования
с
ним
порядка
ведения
предпринимательской деятельности, в ограничении количества, ассортимента, цен
245
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. раб. С. 622.
См.: Лукъянец Т.Е. Франчайзинг - прогрессивная форма предпринимательского бизнеса // Материалы VI
региональной научно-технической конференции «Вузовская наука — Северо-Кавказскому региону».
Ставрополь, 2002. С. 155.
247
См.: Садиков О.Н. Гражданское право России. Обязательственное право: курс лекций. М., 2004. С. 472.
246
144 товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) на данной
территории и т. п.248.
Правообладатель и пользователь должны преследовать одну и ту же цель –
продвигать товары (работы и услуги) правообладателя на определенном рынке на
соответствующей территории. В этом смысле применение пользователем тех или
иных конкурентных действий может отрицательно сказаться на деятельности
правообладателя. Поэтому установление данного ограничения служит тому, чтобы
правообладатель и пользователь выступали как партнеры, а не конкуренты и не
допускали в том числе возможности конкурировать с ними других лиц в
отношении тождественного или аналогичного товара249.
Следующим ограничительным условием выступает отказ пользователя от
получения по договорам франчайзинга аналогичных прав у конкурентов
(потенциальных конкурентов) правообладателя. Значение данного ограничения
проявляется в том, что пользователь, заключив договор франчайзинга с
правообладателем, становится его партнером и в экономическом плане звеном
франшизной сети правообладателя на соответствующем рынке той или иной
территории. Оба, преследуя одни и те же цели, не могут совершать действия,
которые могут причинить им убытки.
В частности, если пользователь будет
заключать договора франчайзинга с конкурентами правообладателя, то может
навредить как своему, так и бизнесу правообладателя.
Другим ограничительным условием, в соответствии со ст. 964 ГК РТ,
выступает
обязанность
пользователя,
выражающаяся
в
необходимости
согласования с правообладателем места расположения коммерческих помещений,
их внешнее и внутреннее оформление. Данная норма касается исключительно тех
помещений,
которые
используются
пользователем
при
осуществлении
хозяйственной деятельности, предусмотренной договором франчайзинга.
Следует отметить, что в юридической литературе ставится под сомнение
ограничительный характер данного обязательства пользователя. Так, по мнению
Д.К. Бобоева, данное правило не подпадает под содержание ограничения, - скорее
248
См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. / Е.Ю. Валявина [и др.] / отв. ред. А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой. М.,
2006. Т. 2. С. 755.
249
См.: Бобоев Дж.К. Указ. раб. С. 80.
145 всего это является обязательством пользователя согласовать с правообладателем
условие о месте расположения коммерческих помещений, поскольку ст. 963 ГК РТ
предусматривает обязанность пользователя по соблюдению инструкций и
указаний правообладателя, которые обеспечивают соответствие характера,
способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он
используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и
внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем
при осуществлении предоставленных ему по договору прав250.
Л.А. Трахтенгерц также считает, что пользователь по своему усмотрению,
самостоятельно не может решать вопросы, связанные с расположением и
оформлением коммерческих помещений, так как он наделен обязанностью по
соблюдению инструкций и указаний правообладателя в отношении внешнего и
внутреннего оформления коммерческих помещений251.
Е.В.
Гелашвили
предлагает
данное
обязательство
пользователя
не
расценивать как ограничение права. Автор данное обязательство квалифицирует
как часть условий договора, необходимую предпосылку, что предполагает собой
направленность на защиту деловой репутации правообладателя252.
Разделяя
пользователя
позицию
указанных
согласовывать
с
авторов,
считаем,
правообладателем
что
место
обязательство
расположения
коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных
по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление,
дублируют норму ст. 963 ГК РТ,
которая уже наделила пользователя
обязанностью по соблюдению инструкций и указаний правообладателя, в том
числе
касающихся
помещений,
внешнего
используемых
и
внутреннего
пользователем
оформления
при
коммерческих
осуществлении
прав,
предоставленных ему по договору франчайзинга. Указанные в ст. 963 ГК РТ
обязанности пользователя носят императивный характер, в силу чего пользователь
не может уклоняться от их исполнения. Ввиду этого, на наш взгляд, нет
необходимости выделять в отдельную норму обязательства пользователя
250
См.: Бобоев Д.К. Указ. раб. С. 81.
См.: Садиков О.Н. Гражданское право России. Обязательственное право: курс лекций. М., 2004. С. 471.
252
См.: Гелашвили Е.В. Указ. раб. 2007. С. 9.
251
146 согласовывать
с
правообладателем
место
расположения
коммерческих
помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору
исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.
Таким образом, считаем приемлемым, с целью устранения дублирования
нормы ст. 963 ГК РТ, исключить из ч. 1 ст. 964 ГК РТ обязательство пользователя
согласовывать
с
правообладателем
место
расположения
коммерческих
помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору
исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.
Договор международного франчайзинга может включать условия о запрете,
которые направлены на защиту прав и интересов контрагентов. Вместе с тем в
договор международного франчайзинга категорически запрещается включать
условия при соблюдении которых, пользователь мог бы продавать товары,
выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории
покупателей
(заказчиков)
либо
исключительно
покупателям
(заказчикам),
имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре
территории. Так, антимонопольным законодательством запрещается введение тех
или иных ограничений, подразумевающих установление дискриминационных
условий в отношении какой-либо категории покупателей на определенной
территории.
Что касается данного запрета, то например, Г.Е. Авилов считает, что введение
дискриминационных
условий
в
части
прикрепления
к
определенным
пользователям определенной категории потребителей на рынке товаров (работ и
услуг) имеет такие же негативные последствии, что и соответствующий
территориальный раздел рынка. Если же у пользователя есть закрепленная за ним
определенная
территория,
то
он
автоматически
сознательно
не
будет
предпринимать меры, направленные на поиск деловых контактов или сбыт
продукции за пределы своей территории253.
Таким образом, обобщая вышеизложенное, можно сделать следующие
выводы:
253
См.: Гражданский кодекс Российской Федерации: текст, комментарии, алфавитно-предметный
указатель: в 2 ч. / под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. Ч.2. С. 547.
147 - во-первых, пользователь в договоре международного франчайзинга имеет
определенные права и обязанности, которые можно объединить в две группы:
права и обязанности пользователя по отношению к правообладателю и права и
обязанности пользователя по отношению к третьим лицам;
- во-вторых, пользователь, реализуя свое право использовать фирменное
наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, никак не
может его применять во вред или ущерб правообладателя. Мера и предел
использования пользователем этого права охватывают собой обязанности
пользователя при осуществлении предусмотренной договором деятельности
использовать фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение
правообладателя указанным в договоре образом;
- в-третьих, относительно вопросов платы по договору франчайзинга
отечественный Гражданский кодекс не предусматривает каких-либо ограничений,
установив правило, согласно которому стороны сами, по своему усмотрению
могут определять форму и размер платёжей, а также порядок и сроки их внесения
пользователем;
- в-четвертых, закрепленное законодателем
в ч. 1 ст. 966 ГК РТ право
пользователя на заключение договора франчайзинга на новый срок на тех же
условиях, с одной стороны, очень выгодно для пользователя, который,
добросовестно выполняя свои обязательства в рамках договора франчайзинга,
может быть уверен в том, что правообладатель заключит с ним договор
франчайзинга на новый срок на тех же условиях, что и предыдущий договор. С
другой стороны, данное обстоятельство не всегда может соответствовать
интересам правообладателя, который, возможно, и не против заключения нового
договора франчайзинга с пользователем, но не на тех же условиях, на которых был
заключен предыдущий договор. Получается, что данное положение, во-первых,
противоречит принципу свободы договора; во-вторых, закрепляет приоритет
интересов пользователя; в-третьих, не учитывает интересы правообладателя,
которые могут пострадать ввиду существенного изменения обстоятельств на
соответствующем рынке товаров, работ и услуг; в-четвертых, навязывает
правообладателю волю законодателя, не отвечающего интересам первого.
148 Исходя из этого, считаем целесообразным изменить норму ч. 1 ст. 966 ГК РТ,
изложив ее в следующей редакции:
«1. Пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности,
имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок по
истечении срока договора франчайзинга.
При заключении договора франчайзинга на новый срок условия договора
могут быть изменены по соглашению сторон»;
- в-пятых, на наш взгляд, обязательство пользователя согласовывать с
правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых
при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также
их внешнее и внутреннее оформление, дублируют норму ст. 963 ГК РТ, где
говорится об обязанностях пользователя соблюдать инструкции и указания
правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов
и
условий использования комплекса исключительных прав тому, как он
используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и
внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем
при осуществлении предоставленных ему по договору прав. В связи с эти считаем,
приемлемым исключить из ч. 1 ст. 964 ГК РТ обязательство пользователя
согласовывать
с
правообладателем
место
расположения
коммерческих
помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору
исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление, с целью
устранения дублирования нормы ст. 963 ГК РТ.
3.3. Ответственность сторон по договору международного франчайзинга
Характеризуя договор международного франчайзинга, нельзя не указать на
некоторые особенности гражданско-правовой ответственности правообладателя и
пользователя.
Что касается гражданско-правовой ответственности, то в науке гражданского
права под ним, как правило, понимают правоотношение, выражающееся в виде
неблагоприятных
последствий
имущественного
характера
на
стороне
149 правонарушителя (должника), обеспеченных государственным принуждением и
сопровождающихся осуждением правонарушения и его субъекта254.
О.А.
Красавчиков,
рассуждая
о
сущности
гражданско-правовой
ответственности, определил её как основанную на законе неотвратимую реакцию
государства на гражданское правонарушение, выражающуюся в лишении
определенных гражданских прав или возложении вне эквивалентных мер
имущественного характера255.
Вместе с тем гражданско-правовую ответственность некоторые авторы
связывают с санкциями, которые применяются к правонарушителю посредством
возложения на него дополнительных обременений: совершения гражданскоправовой обязанности или лишения принадлежащего ему гражданского права256.
О.С. Иоффе и Н.Д. Егоров также
ответственность
как
санкцию
за
рассматривают гражданско-правовую
правонарушение,
вызывающую
для
правонарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных
гражданских прав либо возложения новых [или дополнительных] гражданскоправовых обязанностей257.
Таким
образом,
гражданско-правовая
ответственность
возлагает
на
правонарушителя дополнительные обременения, неблагоприятно влияющие на его
имущественную сферу.
По общему правилу, ответственность правообладателя и пользователя по
договору международного франчайзинга наступает в силу неисполнения [или
ненадлежащего исполнения] ими своих обязательств. В первую очередь,
правообладатель и пользователь несут ответственность друг перед другом.
Основанием для наступления такой ответственности может служит нарушение
любого из условий договора франчайзинга.
Как замечает В.В Витрянский, необходимыми условиями для привлечения к
ответственности выступают: во-первых, наличие убытков у потерпевшего, т.е. те
уменьшения в ее имущественной сфере, которые вызваны неисполнением [или
254
См.: Осипова М.В. Гражданское право. М., 2003. С. 134.
См.: Советское гражданское право / под ред. О.А. Красавчикова. М., 1985. С. 502.
256
См.: Гражданское право/ под ред. М.М. Рассолова, П.В. Алексия, А.Н. Кузбагарова. М., 2010. С. 418.
257
См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. литература, 1975. С. 97; Гражданское право: учебник:
в 3 ч. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998. Ч. 1. С. 449-55.
255
150 ненадлежащим исполнением] обязательств контрагентом; во-вторых, наличие
причинной связи между противоправным поведением (неисполнением или
ненадлежащим исполнением обязательств) и указанными убытками258.
Исходя из этого, контрагенты по договору международного франчайзинга
несут
ответственность
за
неисполнение
[или
ненадлежащее
исполнение]
встречных обязательств, повлекших за собой причинение убытков. В этом случае
нарушитель будет обязан возместить контрагенту убытки, причиненные в связи с
нарушением своих обязательств, если не докажет, что надлежащее исполнение
оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. из-за форсмажорных обстоятельств.
С точки зрения гражданского права, стороны договора международного
франчайзинга являются самостоятельными субъектами имущественного оборота,
т.е. имеют право совершать сделки от собственного имени. Виду этого
правообладатель, как правило не несет ответственности по обязательствам
пользователя, равно как и пользователь не отвечает по обязательствам
правообладателя. По мнению А.С. Шейна, такая ответственность может быть
предусмотрена национальным законодательством страны, исходя из положений
действующих норм права, направленных на защиту прав потребителей.
Следовательно, законодатель может возложить на франчайзера [наравне с
франчайзи] солидарную ответственность перед потребителем за недостатки
проданного товара или оказанной услуги259.
С.В. Климова считает, что вопрос о субсидиарной или солидарной
ответственности франчайзера по обязательствам франчайзи может иметь место
только в случаях, когда это предусмотрено договором франчайзинга. Помимо
этого, франчайзер в договоре франчайзинга может дополнительно возложить на
себя обязанность по возмещению франчайзи убытков, причиненных им
потребителям, например по ремонту или гарантийному обслуживанию260.
Определенная специфика ответственности правообладателя по договору
258
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. раб. С. 1024.
См.: Шейн С.А. От мороженого к Интернету: франчайзинг как инструмент развития и повышения
прибыльности вашей компании / пер. с англ; под науч. ред. Е.Е. Козлова. Днепропетровск, 2006. С. 34.
260
См.: Климова С.В. Указ. раб. С. 64.
259
151 франчайзинга
предусмотрена ст. 965 ГК РТ, где закреплено, что, во-первых,
правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к
пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг),
сдаваемых
(выполняемых,
оказываемых)
пользователем
по
договору
франчайзинга; во-вторых, правообладатель отвечает солидарно с пользователем по
требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции
(товаров) правообладателя,
В
первом
случае
речь
идет
о
дополнительной
ответственности
правообладателя. Это значит, что потребитель (клиент), в силу предоставления
пользователем товара или оказания им услуг несоответствующего качества, имеет
право обратиться с претензиями относительно качества товаров (работ, услуг), в
первую очередь, к пользователю. И лишь только тогда, когда пользователь не
удовлетворит претензии потребителя (клиента), последний может обратиться к
правообладателю.
А.А.
Иванов
необходимость
установления
данной
ответственности
правообладателя объясняет тем, что основная цель договора франчайзинга
заключается в расширении сферы сбыта товаров, в выполнении работ или
оказании услуг. Качество, например, производимых пользователем товаров не
должно быть ниже, чем у правообладателя. Между тем именно правообладатель
обязан контролировать качество товаров (работ, услуг). В
силу этого
представляется целесообразным установление соответствующей ответственности
правообладателя перед третьими лицами за ненадлежащее качество товаров
(работ, услуг)261.
Во втором случае правообладатель наравне с пользователем будет отвечать
перед потребителем относительно претензий, предъявленных к пользователю как
изготовителю продукции (товаров) правообладателя. Это значит, что потребитель
(клиент) имеет право предъявлять претензии [в полном объеме или в
определенной части] по своему выбору как правообладателю, так и пользователю.
261
См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. / Е.Ю. Валявина [и др.] / отв. ред. А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой. М.,
2006. Т. 2. С. 755.
152 Следует отметить, что в цивилистике, обращая внимание на специфику
ответственности правообладателя, ученые расходятся во мнении относительно её
необходимости. Так, одни авторы считают, что ответственность правообладателя
носит вполне приемлемый характер и это вытекает из самой правовой природы
договора
франчайзинга.
Так
например,
А.А.
Иванов,
рассуждая
об
ответственности правообладателя [субсидиарной или солидарной], пришел к
выводу, что установленная ответственность должна выступать своего рода
стимулом для правообладателя, в обязанности которого входит контроль за
качество
производимых
пользователем
товаров
путем
дачи
последнему
соответствующих указаний и инструкций. По мнению автора, солидарная
ответственность правообладателя предопределяет его должное поведение и
отношение к своим непосредственным обязанностям, вытекающим из договора
франчайзинга, под страхом ответственности262.
Другие же авторы подвергают серьезной критике положения о субсидиарной
и солидарной ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к
должнику, рассматривая их в качестве одного из факторов, сдерживающих
развитие договора франчайзинга. Так, С.А. Бобков полагает необоснованным факт
установления
ответственности
для
правообладателя
по
требованиям,
предъявляемым к пользователям субъектами хозяйственной деятельности263.
Автор
объясняет
свою позицию
тем,
что
хозяйствующий
субъект
как
профессиональное лицо должен самостоятельно оценить все потенциальные
риски, в частности связанные с его контрагентом. Оценка рисков может быть
осуществлена посредством изучения учредительных и финансовых документов
контрагента и уяснения его статуса, в т.ч. определения того, что его контрагент
использует исключительные права на основании договора франчайзинга264.
Таким
образом,
ответственность
С.А.
Бобков
правообладателя
предлагает
перед
исключить
субъектом
субсидиарную
предпринимательской
деятельности, с чем мы не можем согласиться. На наш взгляд, такой подход носит
дискриминационный характер.
262
Там же. С. 756.
См.: Бобков С.А. Указ. раб. С. 159.
264
Там же. С. 159.
263
153 Конечно же, статус субъекта предпринимательской деятельности во многом
отличается от статуса потребителя, что может налагать на него дополнительные
требования и дополнительную ответственность (например ответственность без
вины). Но при всем при этом субъект предпринимательской деятельности,
приобретая товары у пользователя, распространяет их среди потребителей, перед
которыми он и будет нести ответственность за качество реализуемых товаров. В
случае же выявления несоответствия определенным требованиям качества
товаров (работ, услуг), сдаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем,
предприниматель имеет право обратиться с претензиями непосредственно к
пользователю
или
правообладателю.
И,
соответственно,
ограничение
предпринимателя в таком праве может нанести ему существенный урон.
Предприниматель, осуществляя свою деятельность и неся потенциальные
риски, при всей своей бдительности не в силах самостоятельно оценить в полном
объеме своего контрагента-пользователя и производимые товары или качество
оказываемых им услуг. Ознакомление предпринимателя с учредительными и
финансовыми документами пользователя не позволят ему сделать объективный
вывод о качестве производимых пользователем товаров или оказываемых им
услуг, так как предприниматель не владеет информацией, о технологии
производства. То есть, предприниматель, например, не может знать всю
информацию о качестве производимого товара ввиду того, что он не принимал
участия в процессе его производства. Покупая товары у пользователя, как и
обычный потребитель, предприниматель проявляет доверие к продавцу, будучи
уверенным в том, что приобретает товар надлежащего качества.
Исходя из этого, мы считаем, что предприниматель [как и потребитель] имеет
право предъявлять претензии к пользователю или правообладателю - как к
производителю товаров.
Вместе с тем некоторые нарекания вызывают установленная законодателем
субсидиарная и солидарная ответственность правообладателя за недобросовестные
действия
пользователя,
от
которых,
в
первую
очередь,
страдает
сам
правообладатель. Закрепляя солидарную и субсидиарную ответственность
правообладателя, законодатель таким образом, с одной стороны, защищает
154 интересы потребителей. Но с другой стороны, законодатель дискредитирует
правообладателя, фактически закрепляя его ответственность по обязательствам
пользователя, в то время как правоотношения сторон по договору франчайзинга
предполагают
их
независимость
как
субъектов
предпринимательской
деятельности. Правообладатель и пользователь, действуя в рамках одной
франшизной сети, практически ведут отдельный бизнес, как независимые
структурные
единицы,
в
отличие,
например,
от
взаимоотношений,
складывающихся между головной компанией и филиалом.
Следует согласиться с Н.В. Сирик в том, что, несмотря на полную
экономическую
зависимость
от
правообладателя,
пользователь
сохраняет
юридическую самостоятельность и действует в имущественном обороте от своего
имени при условии информирования покупателей (заказчиков) о том, что он
использует
исключительные
права
правообладателя265.
Такой
позиции
придерживаются суды зарубежных стран, которые рассматривают споры,
вытекающие из договора франчайзинга. В частности, характерным для испанских
судов является то, что они рассматривают франчайзера и франчайзи как
независимых участников коммерческих отношений, которые самостоятельно
несут ответственность за успех своего бизнеса266.
Правообладатель никогда и ни кому не сможет гарантировать успешную
деятельность пользователя в рамках франшизной сети. Он имеет право
контролировать деятельность пользователя в части франшизы только в тех сферах,
которые конкретно оговорены в договоре франчайзинга. Даже если окажется, что
пользователь
недобросовестно
ведет
свою
деятельность,
чем
негативно
воздействует на репутацию всей франчайзинговой сети, у правообладателя все
равно нет возможности как-либо воспрепятствовать этому, если в целом действия
пользователя не противоречат договору и закону.
Но это вовсе не означает, что правообладатель не несет
никакой
ответственности за действия или за прова пользователя. Правообладатель,
например, будет нести ответственность, если у пользователя возникли проблемы
265
266
См.: Сирик Н.В. Указ. раб.
См.: Климова С.В. Указ. раб. С. 147.
155 по причине недостаточности информации, предоставленной правообладателем267.
Во избежание таких проблем, как было нами отмечено выше, необходимо
отрегулировать на преддоговорном этапе вопросы порядка и вида предоставления
информации по договору франчайзинга потенциальному пользователю (документ
раскрытия информации). В связи с чем необходимо возложить ответственность на
пользователя
за
разглашение
полученной
информации.
В
случае
же
непредставления правообладателем соответствующей информации, пользователь
вправе потребовать расторжения договора и возмещения причиненных ему
убытков в порядке определенном в договоре.
Но как быть, если правообладатель все свои обязательства по договору
выполнил добросовестно, тогда как пользователь совершил действия, повлекшие
за собой недовольство и претензии покупателей. Должен ли правообладатель в
рассматриваемом случае нести ответственность за действия пользователя?
На наш взгляд, ответственность правообладателя, несомненно, должна быть,
что вытекает, с одной стороны, из его обязанности контролировать качество
товаров
(работ,
услуг),
производимых
(выполняемых,
оказываемых)
пользователем на основании договора франчайзинга. С другой стороны,
ответственность правообладателя направлена на защиту прав и интересов
покупателей, в случае приобретения или недоброкачественной продукции.
На необходимость введения такой ответственности правообладателя перед
потребителями товаров (работ, услуг), выпускаемых (выполняемых, оказываемых)
с использованием исключительных прав, принадлежащих правообладателю,
обратил внимание В.В. Витрянский, который подчеркнул, что такое положение
предопределяется экономической сущностью договора франчайзинга. Так,
покупатели и заказчик товаров [работ и услуг], приобретая соответствующие
товары
(работы,
услуги),
производимые
под
брендом
правообладателя,
рассчитывают на то, что приобретают товары (работы, услуги), по качеству не
уступающие аналоговым товарам правообладателя. Далее автор замечает, что
такой подход соответствует и интересам правообладателя, стремящегося
267
Там же. С. 147.
156 расширить свою товаропроводящую сеть на основе единых стандартов качества
товаров (работ, услуг)268.
В данном аспекте, наряду с субсидиарной и солидарной ответственностью
правообладателя, в целях защиты прав и интересов последнего, полагаем
необходимым также закрепить положение о праве регрессного
требования
правообладателя к пользователю. Иначе говоря, в случае удовлетворения
правообладателем обоснованных требований со стороны потребителей товаров
(работ,
услуг),
предъявленных
к
пользователю,
правообладатель
вправе
предъявить к последнему регрессное требование о возмещении понесенных
правообладателем расходов, связанных с удовлетворением таких требований.
Ввиду этого в ст. 965 ГК РТ предлагаем внести корректировку, указав
следующее:
«В случае удовлетворения правообладателем обоснованных требований со
стороны потребителей товаров (работ, услуг), предъявленных к пользователю
ввиду недобросовестного выполнения им своих обязательств, правообладатель
вправе предъявить к последнему регрессное требование о возмещении понесенных
правообладателем расходов, связанных с удовлетворением таких требований».
Таким
образом,
в
рамках
гражданско-правовой
ответственности
на
правообладателя и пользователя возлагаются дополнительные обременения,
неблагоприятно
влияющие
на
их
имущественную
сферу.
Как
правило,
ответственность правообладателя и пользователя по договору международного
франчайзинга наступает в случае неисполнения [или ненадлежащего исполнения]
ими своих обязательств. Основанием для наступления такой ответственности
может служить нарушение любого из условий договора франчайзинга.
268
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. раб. С. 1020.
157 ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Завершая
проведённое
нами
исследование,
посвященное
проблемам
правового регулирования франчайзинговых отношений в международном частном
праве Республики Таджикистан, на основании теоретических и законодательных
положений был выработан ряд доктринальных выводов и предложений по
совершенствованию действующего гражданского законодательства Республики
Таджикистан в данной области. Среди наиболее существенных можно назвать
следующие:
1.Категории «франчайзинг» и «коммерческая концессия» не должны
отождествляться,
поскольку
данные
договорные
конструкции
отличаются
предметом коммерческой концессии являются права на объекты интеллектуальной
собственности (из патентов на изобретения, из патентов на промышленные
образцы, из патентов на селекционные достижения, из патентов на полезные
модели, из свидетельств на товарные знаки, из авторских договоров на
принадлежащие объекты авторского права, программы для ЭВМ, базы данных,
топологии интегральных микросхем, на служебную и коммерческую тайну,
фирменное наименование и коммерческое обозначение, а в договоре франчайзинга
речь не только о передаче объектов интеллектуальной собственности, но речь
идет, прежде всего, о передаче опыта, установленных стандартов качества.
Кроме того, при сопоставлении различных правовых систем могут оказаться
неодинаковыми по содержанию или юридической природе. Известно, что во
Франции, Бельгии и Швейцарии существует понятие «коммерческая концессия»,
однако его содержание несколько иное, чем то, которое употребляется в нашем
законодательстве. В свою очередь, коммерческая концессия в Бельгии, Франции,
Швейцарии обозначает иные договорные правоотношения, чем те, которые
закреплены
в
гражданском
законодательстве
Таджикистана.
Данное
обстоятельство должно приниматься во внимание при заключении договоров с
иностранными
контрагентами,
поскольку
законодательством
предоставлена
возможность выбора применимого права, регулирующего данный вид отношений.
158 Договор франчайзинга и договор коммерческой концессии в гражданском праве
Республики Таджикистан должны соотносится как род и вид.
2.Договор
международного
франчайзинга
обладает
следующими
признаками: во-первых, различная государственная принадлежность, нахождение
предпринимателей – франчайзера и франчайзи на территории разных государств;
во-вторых, основной целью договора международного франчайзинга является
извлечение прибыли; в-третьих, экстерриториальное использование комплекса
исключительных прав, эксклюзивная продажа товаров и эксклюзивное оказание
услуг на территории иностранного государства.
Регистрация или первичное использование предмета договора (средств
индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими
продукции, работ или услуг) на территории одного государства и дальнейшая
передача их для использования на территории другого государства; в –четвертых,
международный франчайзинг подлежит особому правовому регулированию,
включающему в себя не только материально-правовое, но и коллизионное
регулирование.
В
качестве
дополнительных
квалифицирующих
признаков
договора
международного франчайзинга являются: используемая валюта платёжа;
специфика разрешения споров, вытекающих из договора международного
франчайзинга.
Исходя
представляет
из
этого
собой
сделан
вывод,
что
внешнеэкономический
международный
договор,
франчайзинг
заключаемый
между
предпринимателями, располагающимся на территории различных государств,
направленный на возмездную передачу комплекса исключительных прав,
эксклюзивной продаже товаров и эксклюзивном оказании услуг на оговоренной в
договоре
территории,
предполагающий
особое
правовое
регулирование,
предполагающее выбор применимого к договорным отношениям права.
3.Международный франчайзинг представляет собой сложное правовое
явление,
предусматривающее
организацию
бизнеса
заключение
франчайзи
по
ряда
аналогии
договоров,
с
бизнесов
направленных
франчайзера,
включающих в себя договорных отношения по передаче не только объектов
159 интеллектуальной собственности (товарный знак, фирменное наименование,
секреты производства и т.д.), но содержит в себе договорные отношения по найму
помещений для ведения предпринимательской деятельности, поставке товаров под
торговой маркой франчайзера, по оказанию маркетинговых услуг, услуг по
обучению персонала и т.д.
В связи с этим, нам представляется недостаточным предусмотренное в части
третьей Гражданского кодекса Республики Таджикистан коллизионно-правовое
регулирование данной договорной конструкции. Предусмотренные коллизионные
привязки не учитывают особенности данной формы предпринимательской
деятельности.
Отсутствие
выбранного
сторонами
права,
направляет
урегулирование спора к императивным коллизионным привязкам национального
законодательства Республики Таджикистан, в котором предусмотрена лишь одна
коллизионная привязка 1219 ГК РТ, регулирующая договор коммерческой
концессии, имеющей международный характер, что является недостаточным.
4.Договор международного франчайзинга выступает договором sui generis,
поэтому
не
урегулирован
в
гражданском
законодательстве.
В
качестве
отличительных от других обязательственных институтов особенностей договора
международного франчайзинга можно назвать: во-первых, передается не один
объект исключительных прав, а комплекс исключительных прав, иногда и объекты
права собственности; во-вторых, пользователь по договору франчайзинга
действует без поручения правообладателя, по своей инициативе и за свой счет; втретьих, оказание услуг относится к дополнительным обязанностям франчайзера,
и не является основным предметом договора.
5.Стороны франчайзингового договора должны иметь выбора в качестве
применимого права не только правовой системы определенного государства, но
применить к договорным отношениям lex mercatoria, обычаев международной
торговли, общих принципов права и другое. Кроме того, законодательства
зарубежных стран допускают выбор применимого права в силу принципа
автономии воли. Например, ГК РФ.
В силу этого, считаем целесообразным внесение изменений в ч. 1 ст. 1218 ГК
РТ, исключением слова «страны» и изложить ее в следующей редакции:
160 Договорные отношения регулируются правом, выбранным соглашением
сторон, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики
Таджикистан.
6.
На
основе
сравнительно-правового
анализа
национального
законодательства отдельных зарубежных стран были отмечены следующие
тенденции относительно франчайзинга: 1) уровень экономического развития той
или иной страны способствует развитию франчайзинговых отношений; 2) в
странах, где предприниматели активно используют франчайзинговый бизнес,
имеются отдельные законы о франчайзинге; 3) необходимость гармонизировать
законодательства
стран
постсоветского
пространства,
регламентирующие
франчайзинговые отношения на территориях стран - участниц Таможенного союза
и Единого экономического пространства.
7.Правовая регламентация вопроса о коллизионно-правовом регулировании
франчайзинговых отношений в Республике Таджикистан занимает приоритетное
положение, поскольку с точки зрения международного частного права, важное
значение имеет коллизионно-правовой аспект регулирования связанных с данным
договорным видом отношений. Обращение к национальным коллизионным и
материально-правовым нормам для определения соответствующих коллизионных
привязок по-видимому недостаточно. В связи с этим, принятие отдельного закона,
регулирующего франчайзинговые отношения, в Республике Таджикистан является
требованиям развивающихся рыночных отношений в стране. В частности, в законе
наряду с вышеуказанными аспектами, должны найти отражение вопросы
коллизионного
регулирования
франчайзинговых
отношений,
осложненных
иностранным элементом.
8.Исследование
прав
и
обязанностей
правообладателя
комплекса
исключительных прав позволило сделать ряд выводов:
Во-первых, законодатель наделяет правообладателя достаточным объемом
прав и обязанностей, необходимых для реализации договора международного
франчайзинга.
Во-вторых, договор франчайзинга содержит в себе условия, практически
ставящие стороны в неравное положение. Такое неравенство сторон по договору
161 франчайзинга проявляется в большинстве случаев при возможных допущениях
злоупотребления правом со стороны правообладателя как на стадии заключения
договора, так и на стадии его исполнения
В-третьих, в любой цивилизованной стране правовое регулирование
взаимоотношений сторон по договору франчайзинга должно основываться на
принципе уравнения положения правообладателя и пользователя ввиду того, что
данный
договор
носит
интеграционный
характер.
Между
тем
правовое
регулирование договора международного франчайзинга должно, во-первых,
способствовать
эффективному
использованию
преимуществ
договора
франчайзинга и извлечению всеми его участниками максимальной пользы от этих
отношений, и, во-вторых, устранить пробелы и коллизии, возникающие при
регламентации отношений в рамках договора международного франчайзинга.
В-четвертых, решение вопроса о допустимости передачи фирменного
наименования по договору международного франчайзинга кроется в различии
двух категорий: «фирменное наименование», которое является исключительным
правом субъекта предпринимательской деятельности, направленное на его
индивидуализацию (корпус фирменного наименования), и «право на фирменное
наименование»,
подразумевающее
собой
возможность
правообладателя
использовать данное право и вступать с ним в торговый оборот (вспомогательная
часть).
Фирменное наименование действительно не входит в состав имущества
компании и не может им тем или иным образом отчуждаться ввиду того, что
является нематериальным благом и выступает в качестве атрибута субъекта
предпринимательской деятельности как субъекта права. Тогда как право на фирму
может отчуждаться или передаваться иным образом другим лицам.
В связи с этим, по договору франчайзинга подлежит передаче именно право
на фирменное наименование, то есть вспомогательная часть фирменного
наименования, индивидуализирующее правообладателя и следующая после
основной его части.
В-пятых, исходя из опыта и практики регулирования договора франчайзинга
в зарубежных странах, для более эффективного развития института франчайзинга
162 и применения норм таджикского законодательства в нашей стране необходимо в
гражданском кодексе отрегулировать вопрос о преддоговорном этапе заключения
договора франчайзинга и об обязанностях правообладателя по предоставлению
потенциальному пользователю определенного перечня информации. На наш
взгляд, преддоговорной этап хорош тем, что на этой стадии стороны могут
спокойно обменяться информацией и у них будет достаточно времени, чтоб
тщательно проанализировать о перспективах заключения договора франчайзинга.
Именно на этом этапе можно проконтролировать обязанность потенциального
франчайзера по предоставлению потенциальному франчайзи исчерпывающую и
правдивую информацию о своей компании и франшизе.
Исходя из этого, обоснована своевременность и целесообразность внесения
изменений в ч. 1 ст. 962 ГК РТ в части введения преддоговорной стадии
заключения
договора
коммерческой
концессии
(франчайзинга),
где
потенциальный франчайзер обязуется предоставить потенциальному франчайзи
документ раскрытия информации о франшизе, а также на базе Модельного закона
«О раскрытии информации о франшизе» разработать отечественный закон «О
раскрытии информации о франшизе».
Ввиду чего, предложено п.1 ст. 962 ГК РТ изложить в следующей
редакции:«1. Правообладатель обязан:
- за 20 дней до подписания договора или до момента оплаты потенциальным
пользователем причитающихся сумм, связанных с подписанием договора,
передать пользователю техническую и коммерческую документацию
и
предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления
прав,
предоставленных ему по договору коммерческой
концессии (документ
раскрытия информации). При этом потенциальные стороны договора должны
заключить договор, регулирующий вопросы о взаимных обязательствах сторон на
случай отказа заключения договора коммерческой концессии (франчайзинга), в
том числе последствия разглашения пользователем документа раскрытия
информации, переданной ему от правообладателя. Потенциальный пользователь
должен по требованию правообладателя в письменной форме подтвердить
получение документа раскрытия информации.
163 В –шестых, лицензии, о которых говорит законодатель в ст. 962 ГК РТ,
подразумевает
выдачу
вустановленном
правообладателем
порядке
лицензий
на
пользователю
использование
и
оформление
товарного
знака
(знакаобслуживания), принадлежащего правообладателю, либо лицензии на иной
объект интеллектуальной собственности(например, патент).
Обязанность по регистрации договора согласно ч. 2 ст. 962 ГК РТ может быть
возложена на правообладателя или пользователя. Следовательно, во-первых, когда
договор
в
уполномоченном
правообладатель,
он
государственном
автоматически
регистрирует
органе
регистрирует
передачу
пользователю
лицензии - прав на использование объектов интеллектуальной собственности.
Иными словами регистрация договора не может быть произведена без надлежащей
передачи правообладателем соответствующих прав на использование объектов
интеллектуальной собственности пользователю. Из этого можно заключить, что
предусмотренная ч. 1 ст. 962 ГК РТ обязанность правообладателя по выдаче
пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в
установленном порядке, практически дублируют нормы ч. 2 ст. 962 ГК РТ.
Таким образом, обоснована приемлемость изменения нормы ч. 1 ст. 962 ГК
РТ в следующей редакции: «- выдать пользователю предусмотренные договором
лицензии на использование объектов интеллектуальной собственности, обеспечив
их оформление в установленном порядке».
При этом в целях устранения дублирования норм считаем необходимым
исключить из ч. 2 ст. 962 ГК РТ такую обязанность правообладателя как
обеспечение регистрации договора коммерческой концессии.
В-седьмых, пользователь не может надлежащим образом использовать
комплекс исключительных прав правообладателя без определенной подготовки и
навыков,
что
продукции,
может
либо
целесообразнее
правообладателя
стать
оказания
в
причиной
услуг.
гражданском
оказывать
производства
Ввиду
кодексе
пользователю
этого, на
недоброкачественной
наш
взгляд,
Таджикистана
постоянное
будет
обязанность
техническое
и
консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении
164 квалификации работников, закрепить в качестве императивной нормы, а не
диспозитивной.
В-восьмых, ввиду того, что для успеха бизнеса по франшизе принципиально
значение имеет контроль качества товаров (работ, услуг), поскольку низкое
качество товаров и услуг хотя бы одного франчайзи может нанести огромный урон
репутации франшизы, считаем необходимым, что осуществление контроля
качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых)
пользователем на основании договора франчайзинга, должно быть императивной
обязанностью правообладателя.
9. Исследование прав и обязанностей пользователя привело к выводу о
целесообразности изменения нормы ч. 1 ст. 966 ГК РТ, и изложения ее в
следующей редакции:
«1. Пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности,
имеет по истечении срока договора коммерческой концессии преимущественное
право на заключение договора на новый срок.
При заключении договора коммерческой концессии на новый срок условия
договора могут быть изменены по соглашению сторон».
- в-пятых, на наш взгляд, обязательство пользователя согласовывать с
правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых
при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также
их внешнее и внутреннее оформление, дублируют норму ст. 963 ГК РТ, где
говориться об обязанностях пользователя соблюдать инструкции и указания
правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов
и
условий использования комплекса исключительных прав тому, как он
используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и
внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем
при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Ввиду этого, мы
считаем, приемлемым исключить из ч. 1 ст. 964 ГК РТ обязательство пользователя
согласовывать
с
правообладателем
место
расположения
коммерческих
помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору
165 исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление, ввиду
устранения дублирования нормы ст. 963 ГК РТ.
10.В рамках гражданско-правовой ответственности на правообладателя и
пользователя
влияющие
на
возлагаются
их
дополнительные
имущественную
сферу.
обременения,
Как
правило,
неблагоприятно
ответственность
правообладателя и пользователя по договору международного франчайзинга
наступает в силу неисполнения или ненадлежащего исполнения ими своих
обязательств. Основанием для наступления такой ответственности может служит
нарушение любого из условий договора франчайзинга.
166 СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
Нормативные правовые акты
1. Конституция (основной закон) Республики Таджикистан от 6 ноябри 1994
года (на таджикском, русском и английском языках). Душанбе. - 2003. – 86 с.
2. Гражданский кодекс Республики Таджикистан от 30 июня 1999г. №802Часть
первая // Ахбори Маджлиси Оли Республики Таджикистан. 1999. №6, ст. 153;
2001. №7, ст.508;2002. №4, ч.1, ст.170; 2005 №3, ст.125; 2006. 34, ст. 193; 2007.
№5, ст.356.
3. Гражданский кодекс Республики Таджикистан от 11 декабря 1999г. №884.
Часть вторая // Ахбори Маджлиси Оли Республики Таджикистан. 1999. №12, ст.
323; 2002. №4,ч.1, ст.170; 2006. №4, ст. 194.
4. Гражданский кодекс Республики Таджикистан от 1 марта 2005. Часть III
//Ахбори Мачлиси Оли Республики Таджикистан. 2005. №3, ст. 123.
5. Гражданский кодекс Российской Федерации: часть первая от 30.11.1994
№51 -ФЗ (в ред. от 26.06.07 №18-ФЗ); часть вторая от 26.01.1996 №14 -ФЗ. (в ред.
от 06.12.2007 N 334-ф3); часть четвертая от 18 декабря 2006 №230-Ф3.
6. Закон Республики Таджикистан «О товарных знаках и знаках обслуживая»
от 5 марта 2007 №234 от 2007 [Электронный ресурс] // Ахбори Мачлиси Оли
Республики Таджикистан №3, статья 167. - Режим доступа: www.mmk.tj.
7. Закон Республики Таджикистан «О промышленных образцах» от 28 февраля
2004. №16 [Электронный ресурс] //Ахбори Мачлиси оли Республики Таджикистан.
2004. №2. - Режим доступа: www.mmk.tj.
8. Закон Республики Таджикистан «Об изобретениях» от 28 февраля 2004.
№17. // Ахбори Мачлиси оли Республики Таджикистан. 2004, №2, ст. 49. Режим
доступа: www.mmk.tj.
9. Закон
Республики
Таджикистан
«О
селекционных
достижениях
сельскохозяйственных культур» от 4 ноября 1995. №118 [Электронный ресурс]
167 //Ахбори Мачлиси Оли Республики Таджикистан. №22. - Режим доступа:
www.mmk.tj.
10. Закон
Республики
Таджикистан
«О
концессиях»
от
1997
№429.
[Электронный ресурс] //Ахбори Мачлиси оли Республики Таджикистан №10, ст.
125. Режим доступа: www.mmk.tj
11. Кишиневская Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по
гражданским, семейным и уголовным делам от 7 октября 2002 г. [Электронный
ресурс]. - Режим доступа: www.usinovite.ru/documtnts/international/ konvensia_kish
12. Протокол к Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по
гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 года от 28.03.1997
г. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: www.consultant.ru
13. Закон
Республики
арбитраже»
от
2015
Таджикистан
г.
«О
[Электронный
международном
ресурс].-
коммерческой
Режим
доступа:
base.spinform.ru›show_doc.fwx?rgn=74321
14. Franchising guide - WIPO (Руководство по франчайзингу 1994 года)
[Электронный
ресурс].
-
Режим
доступа:
ftp://ftp.wipo.int/pub/.../wipo_pub_480(e).pdf
15. Guide to international master franchise arrangements (Руководство к договорам
международного мастер-франчайзинга 1998 года). Rome, 2007. 329 P.
16. Мodel franchise disclosure law (Модельный закон о раскрытии информации
по договору франчайзинга 2002 года). Rome, 2002. 43 P.
17. ICC
model
international
franchising
contract
(Типовой
контракт
международного франчайзинга 2000 года). Paris, 2011. - 76 c.
18. Французский гражданский кодекс (Кодекс Наполеона) 1804 г. [Электронный
ресурс].
-
Режим
доступа:
http://pnu.edu.ru/ru/faculties/full_time/uf
/iogip/study/studentsbooks/histsources2/igpzio49/
19. Коммерческий кодекс Франции [Электронный ресурс]. - Режим доступа:
https://books.google.com.tj/books?id=aMPbqjF677MC&printsec=frontcover&hl=ru#v=
onepage&q&f=false
20. Германское Гражданское уложение [Электронный ресурс]. - Режим доступа:
http://constitutions.ru/?p=3684
168 21. Турецкий коммерческий кодекс [Электронный ресурс]. - Режим доступа:
http://www.wipo.int/wipolex/ru/details.jsp?id=11081
22. Закон
Франции
№
8911008
«О
развитии
коммерческих
торговых
предприятий и улучшении их экономического, правового и социального
окружения»
1989
г.
[Электронный
ресурс].-
Режим
доступа:
http://www.konnov.com/file/1170714487092/55-57.pdf
23. Закон Англии «О финансовых услугах» 1986 г. [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://translate.academic.ru.5/ru/en/1
24. Закон Англии «О честной торговле» 1973 г. [Электронный ресурс]. - Режим
доступа: http://www.seinst.ru/page864/
25. Закон
Англии
[Электронный
«Об
ограничительной
ресурс].
деловой
-
практике»
Режим
1976
г.
доступа:
http://www.linguee.ru/%restrictive+trade+practices+act+1976.html
26. Закон Англии «О поставках товаров и услуг» 1982 г. [Электронный ресурс].
- Режим доступа: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1982/29.
27. Закон об акционерных обществах от 2006 года. [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://gsl.org/ru/press-center/press/.
28. Закон
[Электронный
«Об
индивидуальном
ресурс].
-
предпринимательстве»
Режим
доступа:
от
2000
года.
translations.gsl.ru/wp-
content/uploads/UK_demo_text_R.doc.
29. Закон о товариществе от 2007 года. [Электронный ресурс]. - Режим доступа:
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Vict/53-54/39/contents.
30. Закон КНР о паевых совместных предприятиях китайского и иностранного
капитала от 15 марта 2001 года. [Электронный ресурс]. - Режим доступа:
http://chinalawinfo.ru/economic_law/law_equity_joint.
31. Закон КНР о предприятиях с иностранным капиталом от 2000 года. Режим
доступа: http://law.uglc.ru/credit.htm
32. Закон Молдовы «о франчайзинге» от 1997 года. [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=3415
33. Постановление Федеральной торговой комиссии США №436 «Требования о
раскрытии информации, запретах, касающихся франчайзинга, и благоприятных
169 условиях предпринимательства»1978 г. [Электронный ресурс]. - Режим доступа:
http://www.center-bereg.ru/b12749.html.
34. Правила введение в коммерческие процедуры о франчайзинге (Китай) от
2004
года
[Электронный
ресурс].
-
Режим
доступа:
http://www.ved.gov.ru/exportcountries/cn/about_cn/laws_ved_cn/invest_law_cn/
35. Порядок регистрации коммерческих операций относительно франчайзинга
(Китай)
от
2011
года.
[Электронный
ресурс].
-
Режим
доступа:
http://www.ved.gov.ru/exportcountries/cn/about_cn/laws_ved_cn/invest_law_cn/
36. Порядок регистрации коммерческих операции относительно франчайзинга
(Китай)
(Постановление № 15 от 2007 г.). . [Электронный ресурс]. - Режим
доступа: http://scsgroup-consult.com/ru/articles/franchaizing_v_kitae/
37. Порядок
раскрытия
информации
о
коммерческих
франчайзенговых
операциях (Китай) от 2012 года. . [Электронный ресурс]. - Режим доступа:
http://frshop.ru/library/639-franchayzing-v-kitae-istochnik-redaktsiya-infofranchise38. Порядок
раскрытия
информации
о
коммерческих
франчайзенговых
операциях (Китай) от 2012 года. [Электронный ресурс]. - Режим доступа:
http://frshop.ru/library/639-franchayzing-v-kitae-istochnik-redaktsiya-infofranchise39. Порядок использования иностранных инвестиций в коммерческом секторе
(Китай)
от
2004
года.
.
[Электронный
ресурс].
-
Режим
доступа:
http://frshop.ru/library/639-franchayzing-v-kitae-istochnik-redaktsiya-infofranchiseСудебная практика
40. Решение Европейского суда (European Court of Justice, ECJ) по делу
«Пронуптий (Pronuptia de Paris GmbH, Fankfurt am Main) против Пронуптии
(Pronuptia de Paris Irmgard Schillgalis, Hamburg)» № 161/84 от 28.01.1986 г.,
известное как дело «Pronuptia»и другие// Commission Régulation No 67/67/ЕЕСof 22
March,
1967.
Режим
доступа:
http://www.unidroit.org/english/guides/2007
franchising/country/eu.pdf
41. Регламент № 2790/19993 «О применении статьи 81(3) Договора к
категориям вертикальных соглашений и согласованных действий»// Commission
Regulation (EC) № 2790/1999 of 22 December 1999 on the application of Article 81(3)
170 of the Treaty to categories of vertical agreements and concerted practices (Text with
EEA relevance)// Official Journal of EC. L 336/21 of 29 December 1999.
42. Решение Верховного суда Турции № 2010/6178 от 20 января 2011 года «О
форме
договора
франчайзинга».
[Электронный
ресурс].
-
Режим
доступа:http://www.franchise.org/sites/default/files/ekpdfs/html_page/F2014Turkey_0.pdf
Специальная литература
43. Ануфриева, Л.П. Международное частное право: в 3-х т. / Л.П. Ануфриева. М.: Бек, 2002. - Т.1. - 288 с.
44. Ануфриева, Л.П. Международное частное право: в 3-х т. / Л.П. Ануфриева. М.: Бек, 2002. - Т.2. - 656 с.
45. Белов, А.П. Международное предпринимательское право / А.П. Белов. - М.:
Юстицинформ, 2001. - 336 с.
46. Богуславский,
М.М.
Коллизионные
вопросы
обязательственных
правоотношений во внешней торговле СССР// Правовое регулирование внешней
торговли СССР / М.М. Богуславский. - М., 1960. - 480 с.
47. Богуславский, М.М. Международное частное право / М.М. Богуславский. М.: Юрист, 1999. - 408 с.
48. Брагинский, М.И., Витрянский, В.В. Договорное право. Книга третья:
договоры о выполнении работ и оказании услуг/ М.И. Брагинский., В.В.
Витрянский. - М., 2002. -1055 с.
49. Бушев, А.Ю., Городов, O.A., Ковалевская, Н.С. и др. Коммерческое право:
учебник/ под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. / А.Ю. Бушев., О.А.
Городов., Н.С. Ковалевская. - СПб.: Издательство Санкт-Петербургского
университета, 1998. - 517 с.
50. Вилкова, Н.Г. Договорное право в международном обороте / Н.Г. Вилкова. М.: Статут, 2002. - 511 с.
51. Гаврилов, В.В. Международное частное право / В.В. Гаврилов. - М.: Норма,
2002. - 386 с.
171 52. Гетьман-Павлова, И.В. Международное частное право / И.В. ГетьманПавлова. - М.: Эксмо, 2005. - 752 с.
53. Городов, O.A. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки
обслуживания,
наименования
мест
происхождения
товаров,
фирменные
наименования, коммерческие обозначения / О.А. Городов. - М.: Волтерс Клувер,
2006. – 286 с.
54. Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник: в 2 т. / отв.
ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. - М.: Международные отношения, 2008. Т. 2. 635 с.
55. Гражданское право России : курс лекций: в 2 ч. / отв. ред. О.Н. Садиков. - М:
БЕК, 1997. – Ч.2. - 587с.
56. Гражданское право: в 2 ч. /под. ред. A.M. Махмудова (на тадж. языке). Душанбе.: ЭГ-граф, 2007. – Ч.2. - 612 с.
57. Гражданское право/ под ред. М.М. Рассолова, П.В. Алексия, А.Н.
Кузбагарова. - М., 2010. - 911 с.
58. Гражданское право: учебник: в 4 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс
Клувер, 2006. –Т.4. - 816 с.
59. Гражданское право: учебник: в 3 т. / Е.Ю. Валявина [и др.] / отв. ред. А.П.
Сергеев и Ю.К. Толстой. - М.: ТК Велби, Изд – во Проспект, 2005. Т. 2. – 848 с.
60. Дмитриева, Г.К., Филимонова, М.В. Международное частное право.
Действующие нормативные акты / Г.К. Дмитриева., М.В. Филимова. - М., 1999. 624 с.
61. Ерпылева, Н.Ю. Международное частное право / Н.Ю. Ерпылева. - М.:
Велби, 2004. - 560 с.
62. Зыкин, И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика / И.С.
Зыкин. - М.: Международные отношения, 1994. - 304 с.
63. Иванова, Е.Ю., Романовский, Е.А. Международно-правовое регулирование
франчайзинговых отношений: проблемы и перспективы / Е.Ю. Иванова., Е.А.
Романовский. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.onlinescience.ru/userfiles/file/2eydvh9tcbh0ecs0sz9 rgjtbnstgtkyk.pdf
172 64. Иоффе, О.С. Обязательственное право / О.С. Иоффе. - М.: Юрид.
литература, 1975. – 880 с.
65. Канашевский, В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и
коллизионное регулирование / В.А. Канашевский. - М.: ВолтерсКлувер, 2008. - 608
с.
66. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой
(постатейный) / отв. ред. О.Н. Садиков. – 2-е изд., испр. и доп., с исп. судебноарбитражной практики. – М.: Контакт, Инфра-М., 2005. – 940 с.
67. Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации
[Электронный ресурс] / под ред. М.И. Брагинского. - Режим доступа: СПС
«Гарант»
68. Коммерческое (торговое) право: учебник / под. ред. Ю.Е. Булатецкого и В.А.
Язева. - М.: ИД ФБК- ПРЕСС, 2002. - 591 с.
69. Коммерческое право: учебник / А.Ю. Бушев [и др.]; под ред. В.Ф.
Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. - СПб.: Издательство С - Петербургского
университета, 1997. – 518 с.
70. Корецкий, В.М. Очерк международного хозяйственного права / В.М.
Корецкий. - Харьков, 1928. – 133 с.
71. Лунц, Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. / Л.А. Лунц. - М.:
Спарк, 2002. – Т. 1. - 1007 с.
72. Лысенко В.Н. Экономические реформы в регионах российской федерации:
опыт и перспективы / В.Н. Лысенко. - М.: Институт современной политики, 1998.
– 174 c.
73. Майлер А.З., Куликов С.А. Пособие по франчайзингу / А.З. Майлер., С.А.
Куликов. - М.: Российская ассоциация развития франчайзинга (РАФ), 2001. – 39 с.
74. Международное частное право / под ред. Г.К.Дмитриевой. - М.: Проспект,
2004. – 687 с.
75. Международное частное право: учебник / Л.П. Ануфриева [и др.] / отв. ред.
Г.К. Дмитриева. — 2-е изд., перераб. и доп. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект,
2004. – 688 c.
173 76. Мендельсон, М. Руководство по франчайзингу / М. Мендельсон. - М.:
Сибли Интернэшнл, Инк. 1995. - 176 с.
77. Мороз, С.П. Инвестиционное право: учебное пособие / С.П. Мороз. –
Алматы: Юрист, 2006. – 509 с.
78. Мороз С.П. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. - 2-е
изд., перераб. и доп. - Алматы: Издательство «Бастау», 2010. [Электронный
ресурс].
-
Режим
доступа:
http://online.zakon.kz/m/Document/?doc_id=34775278#sub_id=2301.
79. Осипова М.В. Гражданское право / М.В. Осипова. - М.: Юрист, 2011. - 456
с.
80. Романец, Ю.В. Система договоров в гражданском праве России / Ю.В.
Романец. - М.: Юрист, 2001. - 496 с.
81. Рыкова, И.В. Франчайзинг: новые технологии, методология, договоры / И.В.
Рыкова. - М., 2000. - 224 с.
82. Садиков, О.Н. Гражданское право России. Обязательственное право: курс
лекций / О.Н. Сидиков. - М.: Юристъ, 2010. – 845 с.
83. Сергеев, А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской
Федерации: учебник / А.П. Сергеев. - М.: Проспект, 2003. - 752 с.
84. Силинг,
С.А.
Практикум
по
франчайзингу
для
российских
предпринимателей / С.А. Силинг. - М., 1998. -196 с.
85. Смирнов, А.Е. Международное торговое право / А.Е. Смирнов. – Вильнюс:
ЕГУ, 2007. - 47 с.
86. Советское гражданское право / под ред. О.А. Красавчикова. - М., 1985. – 544
с.
87. Солиев И.М. Применение иностранного права в Республики Таджикистан /
И.М. Солиев. Монография. – Худжанд: Ношир, 2015. – 176 с.
88. Сосна, С.А., Васильева, Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия / С.А.
Сосна., Е.Н. Васильева. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. - 375 с.
89. Стэнворт, Дж., Смит, Б. Франчайзинг в малом бизнесе / пер. с английского
под редакцией Л.Н. Павловой / Дж. Стэнворт., Б. Смит. - М.: Аудит, ЮНИТИ,
1996. – 200 с.
174 90. Сулейменов, М.К. Право и предпринимательство в Республике Kaзaxcтaн //
Business & Economics / М.К. Сулейменов. - 1994. – 228 с.
91. Теория государства и права: учебник: в 3 т. / под ред. Р.А. Ромашова, В.П.
Сальникова. - 2-е изд., перераб. и доп. - СПб.: Фонд «Университет», 2010. - Т.1 –
216 с.
92. Тюрина Н.Е. Право международной торговли / Н.Е. Тюрин. Казань: Центр
инновационных технологий, 2003. - 208 с.
93. Цират, А. Франчайзинг и франчайзинговый договор: учеб.- прак. пособие /
А. Цират. – Киев, 2002. - 240 с.
94. Шарков, Ф.И. Современные маркетинговые коммуникации: словарьсправочник / Ф.И. Шарков. - М.: Альфа-Пресс, 2006. - 352 с.
95. Шейн, С.А. От мороженого к Интернету: Франчайзинг как инструмент
развития и повышения прибыльности вашей компании / пер. с англ; под науч. ред.
Е.Е. Козлова / С.А. Шейн. - Днепропетровск: Баланс Бизнес Букс, 2006. -208 с.
96. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: в 4 т. / Г.Ф. Шершеневич. - М.:
Статут, 2003. – Т.2. - 544 с.
97. Ягудин, С.Ю. Венчурное предпринимательство. Франчайзинг: учебнометодический комплекс / С.Ю. Ягудин. - М.: Изд. Центр ЕАОИ. 2008. – 272 с.
98. Янушкевич, И.П. Коммерческая концессия (франчайзинг): учебное пособие /
И.П. Янукевич. - М.: ИНИЦ Роспатента, 2000. -62 с.
Периодические издания
99. Авилов, Г.Е. Коммерческая концессия (глава 54) / Г.Е. Авилов //
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии,
алфавитно-предметный указатель / под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А.
Хохлова. М., 1996. - С.553-554.
100. Адамовская, А. «Легким движением руки коммерческая концессия
превращается во франчайзинг» / А. Адамовская // Экономика и жизнь.
[Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.eg-online.ru/article/245365/
175 101. Бахин С.В. Lex mercatoria и унификация международного частного права /
С.В. Бахин // Журнал международного частного права. - 1999. - №4 (26). - С. 3 - 45.
102. Бобков, С.А. Коммерческая концессия как институт в российском
гражданском праве / С.А. Бобков // Журнал российского права. - 2003. - № 10. - С.
82-87.
103. Варданян, М.Л. Франчайзинг как форма привлечения иностранных
инвестиций в предпринимательской деятельности / М.Л. Варданян // Закон. - 2006.
- № 9. - С. 98-104.
104. Корзун, В. Франчайзинг в праве Европейского Союза / В. Корзун //
Журнал международного права и международных отношений. - 2005. - № 4. - С.
8-11.
105. Вилкова, Н.Г. Значение расширения понятия «обычай» в Гражданском
кодексе РФ / Н.Г. Вилкова //Хозяйство и право. - 2014. - №4. - С.58-66.
106. Галиакбарова, А.И. Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных
странах [Электронный ресурс] / А.И. Галиакбарова. – Режим доступа:
http://pravozashitnik.net/ru/2014/3/15
107. Проект Закона о франчайзинге [Электронный ресурс]. – Режим доступа:
http://www.garant.ru/news/538692/#ixzz3oMXTDKCa
108. Дьяченко, Д. Фатальный успех концессии / Д. Дьяченко // Бизнес-адвокат.
- 2000. - №5. - С. 6-8.
109. Евдокимова, B. Франшиза и договор коммерческой концессии в
Гражданском кодексе Российской Федерации / В. Евдокимова // Хозяйство и
право. - 1997. - № 12. - С. 113-120.
110. Исмаилов Ш.М. Гражданско-правовые проблемы регулирования рынка
прав землепользования в Республике Таджикистан // Правовые системы
Республики Таджикистан и стран СНГ: состояние и проблемы. Материалы
Международной научно-практической конференции, посвященной заслуженному
юристу Республики Таджикистан, выдающемуся ученому, доктору юридических
наук, профессору Ш. Менглиеву (Душанбе, 23 октября 2015 г.). – Душанбе: РТСУ,
2015. С. 43.- 47.
176 111. Кабалкин, А.Ю. Толкование и классификация договоров / А.Ю. Кабалкин
// Российская юстиция. - 1996. - № 7. - С. 13-15.
112. Кабатова, Е.В. Новый этап развития российского международного
частного права / Е.В. Кабатова // Российский ежегодник международного права. 2003. - СПб.: Россия – Нева, 2003. - С. 122-131.
113. Канашевский, В.А. Концепция «lex mercatoria» в международном частном
праве / В.А. Канашевский // Российский ежегодник международного права. - 2007.
- СПб., 2008. - С. 225-236.
114. Капитонова, Е. Создание франчайзинговой сети: основные этапы / Е.
Капитонова // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность .
2012. № 8. - С. 58-65.
115. Корзун, В. Франчайзинг: сущность, проблемы, правовое регулирование
[Электронный ресурс] / В. Корзун // Белорусский журнал международного права и
международных
отношений.
-
2004.
-
№
4.
-
Режим
доступа:
www.evolutio.info/content/view/712/55/
116. Кочетков, Г.Б. Франчайзинг: организация малого бизнеса / Г.Б. Кочетков
// США. Канада: экономика, политика, культура. - 2000. - № 4. - С.102-118.
117. Лукьянец,
Т.Е.
Франчайзинг
-
прогрессивная
форма
предпринимательского бизнеса / Т.Е. Лукьянец // Материалы VI региональной
научно-технической конференции «Вузовская наука — Северо-Кавказскому
региону». - Ставрополь: СевКавГТУ, 2002. - С. 146-159.
118. Менглиев, Ш.М. Проблемы создания правовых основ договорного
регулирования отношений в гражданском праве/ Ш.М. Менглиев // Государство и
право. - 2000. - № 3. - С. 18-27.
119. Муртазакулов Дж.С. О некоторых (разных) аспектах
дехканских
(фермерских) хозяйств в Таджикистане // Правовые системы Республики
Таджикистан и стран СНГ: состояние и проблемы. Материалы Международной
научно-практической
конференции,
посвященной
заслуженному
юристу
Республики Таджикистан, выдающемуся ученому, доктору юридических наук,
профессору Ш. Менглиеву (Душанбе, 23 октября 2015 г.). – Душанбе: РТСУ, 2015.
С. 65-71
177 120. Нам, К. Коммерческая концессия / К. Нам //Бизнес-адвокат. - 1997. - № 1.
- С. 47-50.
121. Ненашев, С.И. Технологи франчайзинга: условия и принципы его
успешного применения / С.И. Ненашев // Мат. межд. конф. «Франчайзинг:
мировой опыт и его применение в российской торговле и сфере услуг». - М., 2002.
- С. 15-26.
122. Обыденов, А. Франчайзинг как особая форма институциональных
соглашений / А. Обыденов // Вопросы экономики. - 2001. - №6. - С. 114-128.
123. Панюкова,
В.В.
Новое
торговое
пространство
франчайзинга
[Электронный ресурс] / В.В. Панюкова // Торговое право. - 2012. - № 6. - Режим
доступа: www.garant.ru
124. Рахимзода М.З. Роль Конституционного суда в защите прав и законных
интересов
предпринимателей
//
Материалы
Международной
конференции
«Конституционное правосудие – гарант обеспечения верховенства Конституции»,
посвященной
20-летию
образования
Конституционного
суда
Республики
Таджикистан (Душанбе, 17-18 сентября 2015 г.). - Душанбе: «ЭР-граф», 2015. - С.
188 – 193.
125. Хамзин, У.М. Некоторые вопросы правового регулирования договора
франчайзинга в Республике Казахстан и Российской Федерации [Электронный
ресурс] / У.М. Хамзин // Международное публичное и частное право. - 2011. - № 6.
- Режим доступа: http://www.center-bereg.ru/b4706.html
126. Евдокимова, В. Франшиза и договор коммерческой концессии в
Гражданском кодексе РФ / В. Евдокимова // Хозяйство и право. - 1997. - № 12
(251). - С.113-120.
127. Пуп, А.А. Перспективы развития франчайзинга на территории единого
экономического пространства/ А.А. Пуп // Молодой ученый. - 2014. - №14 (73). С. 202-205.
128. Рубанов, А.А. «Автономия воли» в международном частном праве как
теоретическая проблема / А.А. Рубанов // Советский ежегодник международного
права. - 1986. - М., 1987. - С. 214 - 228.
178 129. Семений, Ю. Законодательное регулирование франчайзинга в разных
странах мира [Электронный ресурс] / Ю. Семений. – Режим доступа:
http://www.konnov.com/file/1170714487092/55-57.pdf .
130. Симатова,
Е.Л.
Коллизионное
регулирование
договорных
правоотношений в свете реформы раздела VI Гражданского кодекса РФ / Е.Л.
Симатова // Международное публичное и частное право. - 2014. - №6 (81). - С. 1013.
131. Сирик, Н.В. Новации законодательства о коммерческой концессии (на
примере туристской деятельности) [Электронный ресурс] / Н.В. Сирик. – Режим
доступа: http://library.shu.ru/pdf/2008/01/01/sr06.pdf.
132. Словарь профессионального образования [Электронный ресурс]. – Режим
доступа: http://professional_education.academic.ru /1169/ИНСТРУКТАЖ
133. Сосна, С.А. Новое в гражданском праве: франчайзинг / С.А. Сосна //
Государство и право. - 1997. - № 7. - С. 25-32.
134. Табаров, Н.А. Коммерческое обозначение в договоре коммерческой
концессии / Н.А. Табаров // Законодательство. - 2015. - №3(19). - С. 65-68.
135. Тагаева, С.Н. К правовой природе lex mercatoria / С.Н. Тагаева
//Международное публичное и частное право. - 2015. - №7. - С. 25-28.
136. Улугова,
К.
Некоторые
аспекты
договорного
регулирования
дистрибьюторской деятельности / К. Улугова // Хозяйство и право. - 2014. - №3. С.106-113.
137. Федосеева, Г.Ю. К вопросу о понятии «внешнеэкономическая сделка» /
Г.Ю. Федосеева // Журнал российского права. - 2002. - № 12. - С. 33 - 39.
138. Филина, Ф.Н. Франчайзинг: правовые основы деятельности [Электронный
ресурс] / Ф.Н. Филина // Гроссмедиа, 2008. - Режим доступа: www.garant.ru
139. Филиппов, А.Г. Некоторые аспекты автономии воли в российском
международном частном праве / А.Г. Филиппов // Актуальные проблемы
гражданского права: сборник статей. - М.: Статут, 1999, Вып. 1. - С. 422-461.
140. Филиппов, Р.И. Франчайзинг как фактор динамичной устойчивости
бизнеса в сетевых отношениях / Р.И. Филиппов // Власть. - 2009. - №4. - С.22-25.
179 141. Функ, Я., Хвалей, В. Международный предпринимательский франчайзинг
/ Я. Функ., В. Хвалей // Белорусский рынок, 2009. - С. 5-10.
142. Червякова, Т.А. Об уточнении понятия лицензия в контексте статьи 45
Гражданского кодекса Республики Беларусь / Т.А. Червякова // Правовое
обеспечение
устойчивого
развития
Республики
Беларусь:
материалы
Международной научно-практической конференции, Гомель, 9-10 апреля 2010 г. /
Гомель. гос. ун-т. Гомель, 2010. - С. 156-159.
Диссертации и авторефераты диссертаций
143. Бобков, С.А. Правовое регулирование коммерческой концессии в
Российской Федерации: дис.... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Бобков Станислав
Александрович. – М., 2004. - 207 с.
144. Бобоев, Д.К. Договор коммерческой концессии по законодательству
Республики Таджикистан: дис…канд. юрид. наук: 12.00.03 / Бобоев Джамрод
Курбонович. - Душанбе, 2010. -164 с.
145. Богданов,
А.В.
Гражданско-правовое
регулирование
договора
коммерческой концессии в Российской Федерации: дис….канд. юрид. наук:
12.00.03 / Богданов Андрей Вячеславович. - М., 2009. -195 с.
146. Гелашвили, Е.В. Договор коммерческой концессии: автореф. дис.. канд.
юрид. наук: 12.00.03 / Гелашвили Елена Валерьевна. - Ставрополь, 2007. - 23 с.
147. Кириллова, А.Г. Использование франчайзинга во внешнеэкономических
связях Российской Федерации: дис…канд. эконом. наук: 08.00.14 / Кириллова
Анна Григорьевна. - М., 2004. -191 с.
148. Климова, С.В. Правовой режим франчайзинга в национальном и
международном обороте: дис…канд. юрид. наук: 12.00.03/ Климова Светлана
Витальевна. - М., 2011. -189 с.
149. Козина,
Е.А.
Гражданско-правовое
регулирование
предоставления
комплекса исключительных прав по договору франчайзинга: автореф. дис. …
канд. юрид. наук: 12.00.03/ Козина Елена Александровна. - М., 2005. -24 с.
180 150. Месяшная, Н.В. Вопросы правового регулирования франчайзинга в России:
дис....канд. юрид. наук:12.00.03/ Месяшная Наталия Витальевна. - М., 2000. -183 с.
151. Орлова, О.А. Договор коммерческой концессии по российскому и
зарубежному законодательству: дис…канд. юрид. наук: 12.00.03 / Орлова Оксана
Александровна. - Саратов, 2003. -187 с.
152. Семенова, А.С. Образовательный франчайзинг: сущность, принципы
построения и функционирования сети: дис...канд. экон. наук: 08.00.05/ Семенова
Анна Сергеевна. - М., 2002. -170 c.
153. Табаров,
Н.А.
Гражданско-правовое
регулирование
предоставления
исключительных прав по договору коммерческой концессии: дис… канд. юрид.
наук:12.00.03 / Табаров Неъмон Амонович. - Душанбе, 2015. - 157 с.
154. Устюжанин, А.А. Зарубежный опыт и российская практика развития
франчайзинга: автореф. дисс… канд. экон. наук: 08.00.14 / Устюжанин Александр
Алексеевич. - М., 2010. -191 с.
155. Чан, Н. Ш. Совершенствование правового регулирования франчайзинга во
Вьетнаме: дис…канд. юрид. наук: 12.00.03/ Чан Нгок Шон. - М., 2004. - 135 с.
Источники на иностранных языках
156. Commission Regulation (EC) № 2790/1999 of 22 December 1999 on the
application of Article 81(3) of the Treaty to categories of vertical agreements and
concerted practices (Text with EEA relevance)// Official Journal of EC. L 336/21 of 29
December 1999. Р.65
157. Commission Regulation (EEC) № 4087/88 of 30 November 1988 «On the
application of Article 85(3) of the Treaty to categories of Franchise agreements» //
Official Journal of EEC. L 359/46 of 28 December 1988. Р.45
158. Commission Régulation No 67/67/ЕЕС of 22 March, 1967//Official Journal.
English spécial édition 967. P 10.
159. Franchise opportunities handbook. Washington* Department of commerce Dov.
Print. Office, 1988. P III-XVII. См. также: Franchising in the US economy, Р. 14
181 160. Goldman B. The Applicable Law: General Principles of Law – the Lex
Mеrcatoria// Contemporary Problems in International Arbitration. Law ed. London,
1986. P. 113-126
161. Lowenfeld A. Lex mercatoria: An Arbitrator’s View/ Lex mercatoria: An
Arbitration. New York: Transnational Juris Publications, 1990. P. 50.