к вопросу о соотношении понятий предпринимательской и

К ВОПРОСУ О СООТНОШЕНИИ ПОНЯТИЙ
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ
И ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Л.А. Чеговадзе
В течение 70-летнего социалистического периода существования России
предпринимательство частных лиц находилось под запретом, но оно было легализовано при вступлении страны в рыночные отношения. Переход к рыночной экономике, юридическое признание частной собственности вызвали к жизни активную предпринимательскую деятельность, предопределили коренные изменения в
государственном регулировании сферы бизнеса. В связи с этим особую актуальность приобрели вопросы соотношения экономики и права, а также законодательного регулирования экономической деятельности вообще и предпринимательской
в частности.
Конституция Российской Федерации в статье 34 разделяет понятия экономической и предпринимательской деятельности, устанавливая, что “каждый имеет
право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности”.
Гражданский кодекс России в статье второй, определяющей отношения, регулируемые гражданским законодательством, экономическую деятельность не выделяет, но дает понятие предпринимательской деятельности как деятельности
самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. При этом законной такая деятельность является
лишь в том случае, если осуществляется “лицами, зарегистрированными в установленном порядке”1.
Это дало основания полагать, что к предмету правового регулирования в области хозяйствования отнесены отношения, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, в том числе и отношения по управлению ей. При
этом приверженцы “хозяйственно-правовой концепции” исходят по существу из
публично-правовой природы хозяйственного права, признавая его самостоятельной отраслью права, основанной на принципиальном единстве и однородности
отношений по управлению экономикой и осуществлению экономической деятельности. Они предлагают принять хозяйственный кодекс, который, по их мнению, должен объединить в себе нормы административного права, регулирующие
отношения по управлению экономикой, и нормы гражданского права, регулирующие отношения по осуществлению предпринимательской деятельности2.
Сторонники другой концепции исходят из того, “что отношения по управлению экономикой и отношения по осуществлению экономической деятельности
различны по природе: первые регулируются публичным правом, а вторые частным”, но все же определяют предмет правового регулирования как отношения,
связанные с осуществлением предпринимательской деятельности3.
1
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г. № 51ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
2
Учебник коммерческого права / Под ред. В.Ф. Попондуполо, В.Ф.Яковлевой. СПб.:
Изд-во СПбУ. С. 10.
3
Ответственность за незаконное предпринимательство // Законность. 1995. № 4.
41
Попытаемся разобраться в том, какие отношения в области предпринимательства являются предметом гражданско-правового регулирования. На наш взгляд,
гражданское право регулирует имущественные отношения предпринимательского
оборота, особый правовой режим которого вызван прежде всего особым режимом
участия в нем, необходимостью приобретения его участниками статуса субъекта
предпринимательской деятельности.
В подтверждение существующей точки зрения о том, что предметом гражданско-правового регулирования является осуществление предпринимательской деятельности, а не порожденные этой деятельностью отношения предпринимательского оборота, можно привести следующее мнение: “В соответствии с действующим законодательством регистрации подлежит всякая деятельность, направленная на получение прибыли”. Однако это суждение ошибочно. Регистрации подлежит не деятельность, а субъект, ее осуществляющий! При этом не имеет особого значения то обстоятельство, что на некоторые виды деятельности требуются
разрешение (В.Котин, Ответственность за незаконное предпринимательство //
Законность. 1995. № 4).
Следовательно, гражданское право определяет два правовых режима участия
лиц в имущественном обороте: режим участия частного лица (гражданина и некоммерческого юридического лица) и режим участия квалифицированного частного лица – предпринимателя, который в этом случае может быть определен не
просто как участник предпринимательской деятельности, но как субъект особого
имущественного оборота. Участники этого оборота действуют в нем профессионально и имеют цель извлечения прибыли. Исходя из вышесказанного, можно
сделать вывод о том, что право на ведение предпринимательской деятельности —
это предпринимательская дееспособность лица, для возникновения которой необходимы не только достижение определенного возраста дееспособности для физических лиц, процедура учреждения для юридических лиц, но акт государственной
регистрации в качестве субъекта предпринимательской деятельности. Следовательно, необходимость государственной регистрации в качестве предпринимателя
не может быть отнесена к признаку предпринимательской деятельности, а должна
характеризоваться как одно из условий ее ведения, как составная часть дееспособности предпринимателя, отличной от общегражданской дееспособности.
“Гражданский кодекс Российской Федерации,… крайне редко употребляет
термин “предприниматель”… В то же время во многих статьях Гражданского кодекса используется более широкий, чем “предприниматель” термин: “лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность”. Под ним подразумеваются
как предприниматели, так и те, для кого установлен приравненный к предпринимательству режим”1.
Исходя из смысла закона, следует сделать вывод о том, что участником гражданско-правовых отношений может быть любой дееспособный гражданин, в том
числе и предприниматель, но квалифицированным участником предпринимательской деятельности гражданин может стать в том случае, если он зарегистрирован в качестве субъекта предпринимательской деятельности, то есть специального субъекта особого рода правовых отношений.
Более того, физическое лицо может быть признано предпринимателем и по
факту занятия предпринимательством даже без установленной законом регистра1
Брагинский М.И. Договоры с предпринимателями по Гражданскому кодексу (Консультант Плюс).
42
ции. В связи с этим интересен пример из практики Верховного суда РФ, судебная
коллегия по гражданским делам которого отменила постановление президиума
Приморского краевого суда, ссылаясь на то, что толкование им предпринимательской деятельности не соответствует содержанию норм ГК. Фактические обстоятельства дела состояли в том, что некий гражданин М. систематически занимался
приобретением лома цветных металлов с целью его перепродажи по более высокой цене, осуществить которую ему помешали работники милиции. Это дало основание президиуму Приморского краевого суда не квалифицировать деятельность гражданина М. как предпринимательскую, поскольку, посчитал суд, в действиях М. отсутствовали такие признаки предпринимательской деятельности, как
реальное получение прибыли, достигаемое только при продаже скупленного лома
цветных металлов, а также систематичность, которая, по мнению президиума,
должна выражаться в виде повторяющихся полных циклов торгового оборота от
скупки товара до его продажи. Однако в соответствии с п. 1 ст. 50 ГК РФ под
коммерческой деятельностью понимается такая деятельность, основной целью
которой является извлечение прибыли. Так как извлечение прибыли – цель предпринимательской деятельности, а не ее обязательный реальный результат, то само
по себе отсутствие прибыли от этой деятельности не служит основанием для вывода о том, что она не является предпринимательской. Далее, прибыль в результате торгово-закупочной деятельности образуется в результате покупки товара и
последующей его продажи по более высокой цене. Такая деятельность представляет собой длящийся процесс, начало которого определяется моментом покупки
товара, предназначенного для дальнейшей продажи. При наличии неблагоприятных обстоятельств полный цикл торгового оборота может и не состояться, в результате чего вероятны убытки. Вместе с тем наличие этих неблагоприятных для
предпринимателя обстоятельств не только не меняет самого характера предпринимательской деятельности, но и является одним из составляющих элементов
этой деятельности, связанной с различного рода рисками. Именно поэтому Верховный суд РФ квалифицировал деятельность гражданина М. как предпринимательскую со всеми вытекающими из этого последствиями1.
Юридические лица, названные в статье второй ГК РФ как участники отношений,
регулируемых гражданским законодательством, подлежат подразделению на участников предпринимательской деятельности и ее субъектов. В зависимости от целей
деятельности, юридические лица подразделяются на коммерческие, имеющие в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли, и некоммерческие, цели
такой не преследующие. Некоммерческие юридические лица могут участвовать в
предпринимательской деятельности, но режим их участия имеет существенные ограничения. Так, коммерческие юридические лица наделяются общей (универсальной)
правоспособностью, и любые сделки, совершаемые ими, — это отдельное звено в
сложной цепочке получения прибыли по результатам деятельности фирмы. При этом
полученную прибыль субъект предпринимательства распределяет по своему усмотрению и в этой части не подотчетен контролирующим сторонним организациям. Доход, полученный некоммерческой организацией (в том числе и от совершения предпринимательских сделок), может быть использован для достижения лишь тех целей и
задач, которые сформулированы в учредительных документах организации, имеющей
специальную правоспособность, то есть доход в этом случае не приобретает правового статуса прибыли и не подлежит распределению в том же порядке, в котором рас1
Вестник ВАС РФ. 1998. № 2.
43
пределяется прибыль. Коммерческие юридические лица извлекают прибыль не ради
извлечения прибыли как таковой, а для того, чтобы обеспечить нормальное функционирование фирмы, поскольку иных собственных источников ведения деятельности у
коммерческого юридического лица попросту не имеется. В то же время некоммерческие юридические лица могут заниматься выполнением уставных задач, не участвуя в
предпринимательстве, пополняя свои средства за счет других источников доходов.
Экономика страны — это сфера деятельности людей, формирующаяся как совокупность взаимообусловленных отношений производства, распределения, обмена и потребления материальных и духовных ценностей в целях удовлетворения
разнообразных потребностей членов человеческого общества. Рыночная экономика есть прежде всего производство и оборот товаров. Гражданское право термин
“товар” употребляет, не формулируя понятийно. Антимонопольное и налоговое
законодательство определяет товар как то, что произведено или предназначено
для продажи, то есть любое имущество, реализуемое или предназначенное для
реализации. Реализация закупленного продукта или создание его с намерением
реализации делает данный продукт товаром, в то время как ни один материальный или нематериальный объект не может быть признан товаром без этого квалифицирующего признака. Так, находящееся в собственности физического лица и
используемое им для своих нужд имущество не может рассматриваться как товар,
и даже в случае его продажи процесса реализации не происходит, а происходит
отчуждение имущества на возмездных или безвозмездных началах. (Именно поэтому в статье Гражданского кодекса, содержащей определение купли-продажи –
основного договора, опосредующего отношения, возникающие по поводу возмездного отчуждения имущества с переходом права собственности от продавца к
покупателю, слова “вещь” и “товар” употреблены законодателем как тождественные. Видимо, имелись в виду разные сферы оборота – гражданский и предпринимательский.)
Из смысла ст. 454, 455 главы 30 ГК РФ, нормы которой регламентируют отношения по возмездному отчуждению материализованных объектов гражданских
прав, товар может быть определен как синоним вещи, в то время как для сферы
бизнеса такое тождество неприемлемо, поскольку для целей предпринимательства
вещь и товар далеко не одно и то же. В сфере бизнеса товаром могут быть не
только вещи, но и имущественные комплексы, предприятия, имущественные права, долги, деньги и т.п.
Цель отчуждения любого имущества — получение дохода. Доход — понятие
более широкое, нежели прибыль. “Доход — деньги или материальные ценности,
полученные от производственной, коммерческой или иной деятельности”1. Следовательно, доход может быть получен как результат любой экономической деятельности, в том числе и не связанной с производством, реализацией товара и отчуждением имущества, например индивидуальной деятельности лица, направленной на потребление полученного дохода. В то же время получение прибыли – это
цель предпринимательской деятельности, поскольку “прибыль есть превышение
совокупных доходов над затратами; основной показатель эффективности работы
хозяйствующего субъекта за определенный период”2. При этом следует учитывать, что получение прибыли – это не только цель предпринимательской деятельности, а одно из обязательных условий занятия данным видом экономической
1
2
44
Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 1997. С. 153,359.
Там же.
деятельности в качестве квалифицированного субъекта. Но постановка цели не
означает достижение результата. Иными словами, для квалификации деятельности как предпринимательской, а не как индивидуальной экономической, имеет
значение не результат самой деятельности, а направленность на получение такого
результата как разницы между ценой приобретения и ценой реализации.
На основании вышеизложенного делаем вывод о том, что гражданский оборот
— это имущественный оборот частных физических и юридических лиц, но существует также имущественный оборот особых субъектов гражданского права, в
качестве которых могут выступать лица (физические и юридические), прошедшие
государственную регистрацию и приобретшие дееспособность предпринимателя.
Особый правовой режим участия в обороте предпринимателей может послужить основанием к тому, чтобы выделить из гражданского имущественного оборота предпринимательский, в целях доказательства необходимости особого правового регулирования этой сферы, отличающегося во многом от правового регулирования гражданско-правовых отношений с участием частных физических лиц.
Граждане и юридические лица (в том числе граждане и юридические лица —
предприниматели) в соответствии со ст. 9 ГК РФ, осуществляют принадлежащие
им права по своему усмотрению, которое (в соответствии со ст. 1 ГК РФ) формируется “своей волей и в своем интересе”.
Гражданское право — базовая отрасль права частного, которое может быть отнесено к праву общества гражданского, то есть сферы частных интересов его членов.
Частные интересы членов гражданского общества и в настоящее время могут
быть определены так, как это сделано в Декларации независимости США 1776
года: “жизнь, свобода и стремление к счастью”. Гегель, раскрывая содержание
понятия гражданского общества в знаменитой “Философии права”, говорит, что
это есть определение потребностей индивида и их удовлетворение посредством
труда этого индивида, а также удовлетворение потребностей других членов общества той же трудовой деятельностью (другими словами, ее результатами). В том
случае, если результаты труда самостоятельно потребляются тем, кто их достиг
(или он отчуждает их на сторону, но действует не профессионально, не систематически, а от случая к случаю, продавая “случайные излишки” своего труда, а не
результаты профессиональной деятельности), речь идет об индивидуальной экономической деятельности, имеющей направленность на удовлетворение либо
личных потребностей, либо семейных. Предпринимательской деятельность становится тогда, когда интересно не простое потребление достигнутого, а реализация (отчуждение) результатов труда с получением положительной разницы систематически и с целью расширения производства. И в том и в другом случае есть
доход, только в последнем он имеет характер прибыли. В первом случае лицо является субъектом гражданского имущественного оборота, во втором – предпринимательского. В первом случае государство участвует в правовом регулировании взаимоотношений сторон, считая их равными и не отдавая предпочтение ни
тому, ни другому. Во втором случае, когда лицо занимается систематически такой
деятельностью, потребление результатов которой направлено на удовлетворение
интересов и других членов гражданского общества, причем в массовом варианте,
государство устанавливает обязательность занятия такой деятельностью на профессиональной основе. Эта обязательность соблюдается допуском в предпринимательский оборот в качестве квалифицированного частного лица (государственная регистрация физического или юридического лица в качестве предпринимателя), получением разрешений на право занятий определенными видами деятельно45
сти (лицензий, сертификатов и т.п. документов), наличие которых обязательно с
учетом особой значимости для всего общества и государства того или иного вида
деятельности. Допуск участников в гражданский оборот государство не производит, для этого достаточно достичь того или иного возраста дееспособности для
лица физического и иметь статус юридического лица для организаций. На наш
взгляд, эти различия объясняются тем, что индивидуальная экономическая деятельность членов общества направлена лишь к личной выгоде лица, в то время
как “предпринимательство… является деятельностью, которая связана с вложением средств в целях получения прибыли на основе сочетания личной выгоды с общественной пользой”1.
Вместе с тем не является предпринимательской деятельность, направленная
на получение такого дохода, который не используется как прибыль, то есть добавочный капитал, а потребляется получателем дохода. Участниками такой деятельности могут быть любые субъекты гражданского оборота. Уже упомянутая
нами статья Гражданского кодекса говорит о том, что “гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота”, что
“участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица”. (В данном случае понятие “граждане и юридические лица” может быть без ущерба заменено понятием “лица”, так как оно родовое и может быть применено к любому участнику имущественного оборота.)
Особый режим участия предпринимателя в имущественном обороте заключается не только в необходимости соблюдения процедуры его допуска в этот оборот, но и в том, что этот допуск имеет определенные юридические последствия,
которые предопределены особым правовым статусом лица – субъекта предпринимательской деятельности.
Так, сделки лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, презюмируются как коммерческие. Более того, некоторые виды сделок граждане и
юридические лица могут совершать только в том случае, если они обладают не
общегражданской, а предпринимательской правосубъектностью. Так, например,
поставка давно получила определение предпринимательской купли-продажи, поскольку правовая конструкция договора поставки построена таким образом, что
его сторонами могут быть лишь лица, осуществляющие предпринимательскую
деятельность. В качестве поставщика в договоре выступает тот, кто осуществляет
предпринимательскую деятельность и продает производимые или закупаемые с
целью перепродажи товары, а в качестве покупателя — тот, кто закупает эти товары для использования в предпринимательской деятельности (ст. 506 ГК РФ).
Более того, М.И.Брагинский отмечает, что существует “важнейшая часть гражданского оборота – договорные отношения с участием предпринимателей”. И далее: “Об удельном весе таких отношений можно судить по следующим цифрам:
из 610 статей, составляющих главы, посвященные отдельным видам договоров,
262 статьи рассчитаны именно на “лиц, осуществляющих предпринимательскую
деятельность”. А остальные, за редким исключением, могут применяться в равной
степени к отношениям с участием и без участия предпринимателей”. Но при этом
следует добавить, что, по мнению М.И. Брагинского, “договорами с предпринимателями считаются только те, в которые сторона вступает для осуществления
предпринимательской деятельности”. С этим сложно не согласиться.
1
Рыночное предпринимательство: теоретические основы и практика регулирования.
М.: Институт международного права и экономики, 1994. С. 48.
46
Возвращаясь к определению предпринимательской деятельности, следует отметить, что она осуществляется с “использованием имущества” для ее ведения.
Однако любая экономическая деятельность строится по тому же принципу, “поскольку имущество – необходимая основа практической деятельности”1.
Что касается имущественного гражданского оборота, то порядок использования имущества для участия в нем специально законом не регламентируется. В
данном случае действуют общие правила гражданского права о праве собственности, основаниях и способах его приобретения и прекращения, действуют нормы о
сделках и договорах, нормы обязательственного права и т.д. Имущественный
оборот предпринимателей регулируется теми же нормами и положениями гражданского законодательства, но существует также и специальное законодательство,
действующее исключительно в сфере предпринимательской деятельности и предназначенное для регулирования отношений, возникающих в сфере приобретения,
учета и использования предпринимательского имущества.
В частности, одним из объектов предпринимательского оборота является
предприятие как единый имущественный комплекс, предназначенный для ведения предпринимательской деятельности, в целом признаваемый недвижимостью.
(И даже тогда, когда в составе подобного имущественного комплекса отсутствует
недвижимость по определению – ст. 130 ГК РФ, этот комплекс все же является
предприятием не по признаку сформированности имущества или принадлежности
его к земле, но по признаку его целевого назначения и использования.) И в том
случае, если гражданин унаследует предприятие, он для того, чтобы иметь возможность управлять им, должен получить особый правовой статус предпринимателя, то есть допуск к осуществлению предпринимательской деятельности. В противном случае он, оставаясь собственником полученного по наследству и желая
сохранить целевое назначение предприятия, обязан заключить договор доверительного управления вышеозначенным имуществом, тем более что “управление
предприятием требует особых навыков профессионального характера”2. Если же,
например, унаследована квартира, в отношении которой у гражданинанаследника нет потребности как в жилье, он может совершать с таким наследством любые сделки самостоятельно, не прибегая к услугам посредникапрофессионала и не получая специального допуска к подобного рода действиям.
Это происходит оттого, что такая деятельность не требует ни особых навыков и
качеств, ни особого правового статуса лица, ее осуществляющего, то есть попросту является не предпринимательской, а обычной экономической, направленной
на получение и потребление дохода, но не капитала.
Оценивая все вышесказанное, еще раз подчеркнем, что предпринимательская
деятельность является разновидностью экономической. И так же, как процесс осуществления деятельности экономической не подлежит гражданско-правовому
регулированию, так и предпринимательская деятельность не может быть отнесена
к предмету правового регулирования нормами предпринимательского права. Гражданское право призвано регулировать имущественные отношения частной сферы гражданского оборота, тогда как предпринимательское – совокупность правовых норм, регулирующих оборот предпринимательский, то есть имущественные
отношения предпринимателей между собой или с их участием. При этом послед1
Брагинский М.И. Договоры с предпринимателями по Гражданскому кодексу (Консультант Плюс).
2
Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право): Курс лекций. М., 1998. С. 11.
47
ние обладают определенной спецификой, вызванной отмеченными нами особенностями правового статуса субъектов предпринимательской сферы, особой направленностью их деятельности, особым правовым режимом объектов предпринимательского оборота. Это, а также правовая природа договорных отношений
сферы имущественного оборота с участием предпринимателей с необходимостью
предопределяют особенности его правового регулирования. Однако это не означает, что предпринимательское право может быть определено как самостоятельная отрасль, напротив, имущественные отношения предпринимательского оборота следует отнести к предмету гражданско-правового регулирования.
48