ОГЛАВЛЕНИЕ - Yerevan International Conference on IHL

5
ОГЛАВЛЕНИЕ
Асатиани Л.
Стирание несоответствия между правом, применимым к
международным и немеждународным вооруженным конфликтам в
качестве возможного решения для пресечения нарушений в рамках
МГП в период немеждународных вооруженных конфликтов ……. 11
Березовский К.
К вопросу о современных проблемах международно-правовой
ответственности государств за нарушения в сфере МГП ………… 50
6
Сущность серьезных нарушений в сфере международного
гуманитарного права………………………………………………
129
Куц О.
Правовое ограничение юрисдикции Международного
уголовного суда …………………………………………………….. 151
Пак И.
От запрета наемничества до регулирования частных военных и
охранных компаний ……………………………………………… 165
Левченко М.
Преступление агрессии: эволюция понятия и его современная
международно-правовая интерпретация ………………………… 172
Вайпан Г.
Ответственность начальников за нарушения международного
гуманитарного права, совершенные подчиненными: различные
подходы в решениях международных судебных органов ………… 66
Магомедов М.
Частные компании, нападения на компьютерные сети и МГП:
проблема присвоения поведения государству …………………… 188
Дваладзе Д.
Запрещение атак против миротворцев ООН. Изучение дела о
сбое вертолета МООНВГ в Грузии ………………………………… 82
Манукян Г.
Передача лиц Международному уголовному суду – препятствие
для ратификации Римского статута Российской Федерацией
или нет?............................................................................................... 211
Дубровник Е.
Особенности квалификации серьезных нарушений международного
гуманитарного права на примере института международноправовой защиты окружающей среды в период вооруженного
конфликта …………………………………………………………… 110
Карыпов М.
Международно-правовая ответственность ЧВОК за нарушение
норм международного гуманитарного права …………………… 119
Курманбаев С.
Михеева Ю.
Вопросы ответственности Израиля за нарушение норм
международного гуманитарного права в практике ООН ……….. 225
Ниазян Г.
Личная ответственность за преступления в рамках МГП в
системе Национальных и Международных Судов ………………. 239
Паноян Дж.
Иммунитет или безнаказанность? Абсолютный судебный
7
8
иммунитет высших государственных должностных лиц против
индивидуальной уголовной ответственности …………………… 251
CONTENT
Погодина И.
Ответственность за нарушения в области частной собственности
в период вооруженного конфликта ……………………………… 265
Asatiani L.
Erasing Disparities Between Laws Applicable to International and NonInternational Armed Conflict as a Possible Solution for Repression of
IHL Violations During Non-International Armed Conflicts ………... 11
Пошевеля С.
Статус и ответственность задержанных лиц в условиях
проведения «Войны с терроризмом» ……………………………. 278
Berezovski K.
Few Current Issues of State Responsibility for IHL Violations ……... 50
Роша Салерно Лисбоа М.
Ответственность государств за нарушения международного
права террористическими организациями и их членами ……….. 295
Dubrovnik E.
Specifics for Determination of Serious Violations of IHL: Example of
the Norms of the Institute of the International Environmental Protection
During Armed Conflicts……………………………………………... 110
Султанова Ж.
Внутренняя напряженность или вооруженный конфликт
немеждународного характера при Баткенских событиях 1999г. в
Кыргызстане ………………………………………………………… 315
Dvaladze G.
Prohibition of Attacks Against UN Peacekeepers: Case Study of the
Shooting Down UNOMIG Helicopter in Georgia ……………………. 82
Фадеенко В.
Военные преступления: триада интерпретации …………………. 326
Яновская Н.
Значение Международного уголовного кодекса Германии в
регулировании ответственности за нарушения в сфере
Международного гуманитарного права ………………………….. 347
Яркин В.
Объем понятия «военные преступления» ………………………… 371
Fadeenko V.
War Crimes: Triad of Interpretation ………………………………... 326
Karipov M.
International Responsibility of PMC and PSC for the IHL Normes
Violations ……………………………………………………………. 119
Kuc O.
Limits of the Jurisdiction of the International Criminal Court ……… 151
Kurmanbayev S.
The Essence of IHL Serious Violations ……………………………... 129
Levchenko M.
Crimes of Aggression: Evolution of the Concept and its Contemporary
9
10
Interpretation in the Framework of International Law ……………... 172
“War Against Terrorism”……………………………………………. 278
Magomedov M.
Private Companies, Attacks on the Computer Networks and IHL: the
Problem of the Attribution a Behavior to the State …………………. 188
Rocha Salerno Lisboa M.
State Responsibility for Violations of International Law by Terrorist
Organizations and its Members ……………………………………… 295
Manukyan G.
Commitment of Individuals for International Criminal Court –
an Obstacle for Ratification of the Rome Statute by the Russian
Federation or Not?................................................................................. 211
Sultanova J.
Internal Tension or Armed Conflicts of Non-International Character
During the Batken Events of 1999 in Kyrgyzstan …………………... 315
Mikheeva J.
The Responsibility of Israel for IHL Violations: Experience of the
UN International Court of Justice and Other International
Organizations ……………………………………………………….
Vaipan G.
Responsibility of Commanders for the Violations of IHL by the
Inferiors: Diverse Approaches in Decisions of the International
Courts …………………………………………………………..…….. 66
225
Niazyan G.
Individual Criminal Responsibility for IHL Violations in the
Framework of National and International Courts ..…………………. 239
Pak I.
From the Prohibition of Mercenary to the Regulation of of PMC
and PSC …………………………………………………………….
Yarkin V.
The Extent of the “War Crimes” Concept …………………………... 371
165
Panoyan J.
Immunity or Impunity? Absolute Judicial Immunity of State High
Officials v. Individual Criminal Responsibility ……………………. 251
Pogodina I.
Responsibility for the Disturbances in Sphere of Private Property
During the Armed Conflict …………………………………………
Poshevelya S.
Status and Responsibility of the Apprehended Persons Under the
Yanovskaya N.
The Importance of the International Criminal Code of Germany in
Regulating Responsibility in the Sphere of IHL …………………… 347
265
11
ERASING DISPARITIES BETWEEN
LAWSAPPLICABLE TO INTERNATIONAL AND
NON-INTERNATIONAL ARMED CONFLICT AS A
POSSIBLE SOLUTION FOR REPRESSION OF IHL
VIOLATIONS DURING NON-INTERNATIONAL
ARMED CONFLICTS
Levan Asatiani
12
More Effective Implementation of International Humanitarian
Law by Non-State Actors
Solution for Internationalized and Transnational Armed Conflicts
V. Recent Trend towards Cohesion of Rules Applicable to
International and Non-International Armed Conflicts
Customary Law
ICTY Assessment of Customary Humanitarian Law
Levan ASATIANI
Tbilisi State University
Tbilisi, Georgia
Outcome of ICRC Study on Customary Humanitarian Law
Treaty Law
TABLE OF CONTENTS
I. Introduction
II. Historical Development of International Humanitarian Law
Relevant for Non-State Actors
III. Legal Disparities between Rules Covering International and
Non-International Armed Conflicts
IV. Reasons for Equal Application of International humanitarian
Law over International and Non-International Armed Conflicts
Humanitarian Purpose of an Equal Application of International
Humanitarian Law
Conventional Innovations Covering Both International and NonInternational Armed Conflicts
Extension of International Criminal Responsibility over NonInternational Armed Conflicts in Statutes of Judicial Bodies
Municipal Law
VI. Finding Solutions for Legal Obstacles of Uniform Application
of International Humanitarian Law
Prisoner of War Privileges for Non-State Actors
Enhanced Status of Non-State Actors under International Law
Threshold of Armed Conflict
International Human Rights Law – Alternate Solution?
Erasing Disparities Between Laws Applicable to International…
13
Accession of Non-State Parties to Uniform System of IHL
VII. Conclusion
“If international law, while of course dully safeguarding the legitimate interests of states, must gradually turn to the protection of human beings, it is only natural that the aforementioned dichotomy
should gradually lose its weight”1.
ICTY Appeals Chamber
I. Introduction
The current International Humanitarian Law (hereinafter IHL)
basing on the Hague and Geneva Conventions draws an immense distinction between international and non-international armed conflicts.
The rules applicable to international armed conflicts are way comprehensive and abundant than the norms covering internal warfare. However, in contrast to the legal dichotomy, international community has
to deal with non-international conflicts more frequently than to the
classical models of inter-state war. In the cotemporary world more
lives are claimed by internal warfare than are by the conflicts between
state entities2. In addition, the current two-winged system of IHL did
not succeed to deal with combats containing both international and
non-international elements such are so called “internationalized” and
“transnational” armed conflicts. Moreover, imbalanced application of
norms has also discouraged non-state actors from implementing Humanitarian Law. Due to those factors, this paper advocates that
spreading IHL norms of international armed conflicts over internal
warfare would be an effective solution for the above mentioned prob-
14
Levan Asatiani
lems and will significantly contribute towards repression of IHL violations during non-international conflicts.
For this reason, my work reviews the historical development of
Humanitarian Law applicable to internal conflicts and analyses the
current legal dichotomy between international and non-international
warfare. Afterwards, it answers the question on the necessity of a uniform approach and tries to prove that adopting a unified body of IHL
non-discriminatorily covering both types of warfare will have a positive impact on repression of IHL violations. For further lobbying the
actual possibility of practically implementing the idea, I strongly
argue for the existence of a current trend towards a uniform
application of IHL that is derived from international treaty and
customary law and also from the developments taking place in the
domestic legal systems. Despite all the arguments supporting erosion
of legal disparities between two types of armed conflicts, I also
understand that this proposal faces dozens of legal or political
obstacles mainly deriving from the concept of state sovereignty. For a
better clarity, I try to find solutions for the expected obstacles and also
offer the possible model for accession of non-state parties to the
unified body of IHL.
II. Historical Development of International Humanitarian Law
Relevant for Non-State Actors
Before establishment of IHL as such, conflicts involving nonstate groups were under the scope of traditional International Law,
which after adoption of the Westphalia Peace Treaties of 1648, was
firmly based on the concept that it was only to be applied to states. In
order for a non-state actor to legally become a party to a conflict, recognition approved by the state they were fighting against or by a third
state was vital3. Armed non-state entities were qualified either as re-
1
Prosecutor vs. Dusco Tadic, Case No. IT-94-1-AR72, ICTY Appeals Chamber, Decision on the Defense Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2 October 1995,
para. 97.
2
Deidre Willmott, “Removing the Distinction Between International and NonInternational Armed Conflict in the Rome Statute of the International Criminal Court”,
Melbourne Journal of International Law. Vol. 5, May 2004, at 196.
3
Dayana Jadarian, “International Humanitarian Law´s Applicability to Armed Non-State
Actors”, The University of Stockholm Law Faculty, 2007, at 12, available at
http://www.juridicum.su.se/juruppsatser/2008/ht_2008_Dayana_Jadarian.pdf.
Erasing Disparities Between Laws Applicable to International…
15
bels, insurgents and belligerents4 and when failed to achieve recognition as belligerents, customary International Law had no application to
the conduct of the parties of an internal armed conflict5. It is noteworthy, that such recognition hardly ever took place6. therefore, traditional International Law was left incapable of dealing with non-state
groups and conflicts in which they were involved.
Even after formation of the modern IHL by adoption of Geneva
and Hague conventions non-state actors were left without any protection, as initially those instruments dealt with armed conflicts between
states solely. It was in 1949 when common article 3 was introduced
and thus, application of IHL spread beyond state entities as well. This
so called “mini convention”7 set out the basic rules and principles that
should be applicable during armed conflict not of an international
character. The internationalized nature of the Spanish Civil War8 and
the massive atrocities against minority groups within individual nations during the Second World War9 finally triggered international
attention over internal conflicts. After tensed negotiations, article 3
common to the four Geneva Conventions extended the most basic
principles of IHL to those persons taking no active part in hostilities.
However, common article 3 was constructed vaguely to achieve a
compromise acceptable to states which were in favor of the restrictive
4
Olalia Edre, “The Status in International Law of National Liberation Movements and
Their Use of Force”, International Association of People´s Lawyers – IAPL, 2004, at 2,
available at www.iapl.net/nlm.pdf.
5
Meyer Michael and McCoubrey Hilaire, Reflections on Law and Armed Conflicts, The
selected Works on the Laws of War by the Late Professor Colonel G.I.A.D. Draper, Kluwer Law International, The Hague/Boston/London, 1998, at 107.
6
Supra note 3, at 16.
7
Wilson Heather, International Law and the Use of Force by National Liberation Movements, Clarendon Press, Oxford, 1988, at 44.
8
K. D. Heath, “Could we have armed the Kosovo Liberation Army? The new norms governing intervention in civil war”, UCLA Journal of International Law & Foreign Affairs,
Vol. 4, 2000, at 272 – 274.
9
James Stewart, “Towards a single definition of armed conflict in international humanitarian law: A critique of internationalized armed conflict”, ICRC, Vol. 85, № 850, 2003,
at 317.
16
Levan Asatiani
application of Humanitarian Law to non-international conflicts10.
Moreover, the rest of the provisions contained in the Geneva Conventions of 1949 applied solely to “cases of declared war or of any other
armed conflict which may arise between two or more of the High
Contracting Parties”11, leaving common article 3 as the only legal
norm applicable to non-state armed groups.
In 1948 the International Committee of the Red Cross (hereinafter ICRC) presented a report lobbying that the Geneva Conventions
fully apply “in all cases of armed conflict which are not of an international character, especially cases of civil war, colonial conflicts, or
wars of religion, which may occur in the territory of one or more of
the High Contracting Parties”12. Later in 1971, it initiated a plan to a
Conference of Government Experts recommending a further proposition that was intended to make the whole body of IHL applicable to
civil wars in case of foreign intervention13. Finally, in 1978 the Norwegian delegation of experts to the same Conference proposed that the
two categories of armed conflict be dropped in favour of a single law
for all kinds of armed conflict.14 Unfortunately, those proposals were
not supported15.
Despite the failure of the above mentioned initiatives, the Diplomatic Conferences of 1974–1977 turned to be partly successful.
Since the adoption of the Conventions in 1949, armed conflicts in10
M. Gandhi, “Common Article 3 Of Geneva Conventions, 1949 In The Era Of International Criminal Tribunals”, ISIL Yearbook of International Humanitarian and Refugee
Law, 2001, available at //
http://www.worldlii.org/int/journals/ISILYBIHRL/2001/11.html.
11
Geneva Conventions, Geneva, 1864, 1906, 1949, common article 2.
12
Pictet Jean (ed.), Commentaries on the Geneva Conventions of 12 August 1949. Vol.
III: Geneva Convention relative to the Treatment of Prisoners of War, ICRC, Geneva,
1960, at 31.
13
ICRC, Report on the Work of the Conference of Government Experts, Geneva, 1971,
para. 284.
14
Diplomatic Conference on the Reaffirmation and Development of International Humanitarian Law Applicable in Armed Conflicts, Official Records, Summary Record,
CDDH/SR.10. Vol. 5, 1978, at 91.
15
Ibid.
Erasing Disparities Between Laws Applicable to International…
17
cluding non-state actors, specifically national liberation wars, increased in number and the international community recognized the
need for improvement and development of the only provision applicable to internal conflicts16, as it merely provided minimum protection
and the death and destruction caused by these conflicts called for a
wider instrument. The final outcome of the Conferences were the Protocol Additional to the Geneva Conventions relating to the protection
of victims of International Armed Conflicts (hereinafter the Additional
Protocol I) and the Protocol Additional to the Geneva Conventions
relating to the Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts (hereinafter the Additional Protocol II). Those innovations
moved forward the development of IHL on topics of greatest importance covering protection of victims of armed conflicts with non-state
participants. The Additional Protocol I expended the definition of international armed conflict over peoples fighting against colonial
domination and alien occupation and against racist regimes in the exercise of their right of self-determination17, while Additional Protocol
II, meant to define and supplement common article 318, provided basic
rules on methods of warfare applicable by both states and armed nonstate actors involved in non-international armed conflicts. Although
the intent behind adoption of Protocol II was definitely not to bring
internal warfare to the same level of regulation as it exits in the international armed conflicts, the rules adopted reflect the awareness of the
international community in connection with this type of conflicts,
which have been achieving more and more widespread scale in contemporary world.
As we see Humanitarian Law of non-international armed conflicts is a more recent development. States have for a long time considered such conflicts as their internal affairs. Despite this, aspirations
of inclusion of internal warfare under the scope of IHL has been evi16
Supra note 3, at 23.
Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the
Protection of Victims of International Armed Conflicts, 8 June 1977, article 1.4.
18
Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the
Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts, 8 June 1977, article 1.1.
17
18
Levan Asatiani
dent throughout the history. The process has been taking place from
the very creation of IHL, with gradually trying to achieve more integration of non-state actors. Nowadays, the Additional Protocol II
along with common article 3 and customary International Law make
up the sources of IHL applicable during internal conflicts.
III. Legal Disparities between the Rules Covering International
and Non-International Armed Conflicts
Despite rather progressive historical developments mentioned
above, applicability of Geneva Conventions and its Additional
Protocols is still way far from being equal when it comes to
international and non-international armed conflicts. Common article 3
and the Additional Protocol II can only narrowly cover vast spectrum
of internal conflicts, compared to the high number of protections that
are offered during the international warfare.
Common article 3 of the Geneva Conventions, which has the
largest jurisdiction over non-international armed conflicts, applies
only to non-participants of the conflict and to persons who have laid
down their arms. Thus, the provision does little to regulate the combat
itself. It sets forth the general obligations, but explicitly forbids only
the most obvious violations of humanitarian norms. The article also
fails to define detailed rules of distinction between military and civilian targets and ignores the principle of proportionality in target selection. It is definitely worth mentioning, that there is also no requirement in either common article 3 or the Additional Protocol II granting
non-state actors the status of prisoner of war, nor is there anything
preventing parties from prosecuting enemy combatants in those circumstances. The Additional Protocol II itself, which sought to develop
and supplement article 3, did not manage either to fill in the major
gaps of IHL applicable to non-international armed conflicts. The Protocol does address the protection of civilian population more explicitly, as it provides the better clarity to the broad principles identified in
common article 3, however its coverage does not include the prohibitions on indiscriminate attack, on methods and means of warfare caus-
Erasing Disparities Between Laws Applicable to International…
19
ing unnecessary suffering or on damage to the natural environment,
that are regulated by the Additional Protocol I19. Besides, the Additional Protocol II is limited with a high threshold, as it applies “to all
armed conflicts which are not covered by article 1 of the Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949 and which take
place in the territory of a High Contracting Party between its armed
forces and dissident armed forces or other organized armed groups
which, under responsible command, exercise such control over a part
of its territory as to enable them to carry out sustained and concerted
military operations and to implement this Protocol”20. Therefore, the
Protocol does not cover all those instances of armed conflicts that are
included in the article 3 of the Conventions. Its applicability leaves out
cases such as conflicts between two armed dissident groups or guerrilla warfare. Basically, it can be concluded that the Additional Protocol II applies only to the conflicts, character of which are approximate
to the traditional stereotype of inter-state warfare, namely where an
organized armed group exercises military control over a part of the
state territory.
As observed above, the difference between the regulation of
international armed conflict and the laws applicable in noninternational warfare is remarkable according to the Geneva
Conventional system. The 1949 Geneva Conventions and the 1977
Additional Protocols contain close to six hundred articles, of which
only common article 3 and twenty-eight articles of Additional
Protocol II apply to internal conflicts. In addition to that, the whole
legal body of the Hague Conventions addressing methods and means
of combat and conduct of armies is not applicable in internal armed
conflicts, leaving this aspect of warfare unregulated.
19
Supra note 17, articles 51.4 – Prohibition of indiscriminate attacks, 35.2 – Prohibition
to employ weapons, projectiles and material and methods of warfare of a nature to cause
superfluous injury or unnecessary suffering, 55.1 - Protection of natural environment.
20
Supra note 18, article 1.1
20
Levan Asatiani
IV. Reasons for Equal Application of International Humanitarian
Law over International and Non-International Armed Conflicts
Humanitarian Purpose of an Equal Application of International
Humanitarian Law
The above discussed legal disparity between two types of armed
conflicts is assessed as “arbitrary”21, “undesirable”22, and “difficult to
justify”23 by several scholars. Logically, from a humanitarian point of
view, the same rules should safeguard victims of international and non
international armed conflicts as similar problems arise and the victims
need similar protection. Indeed, the weapons do not differentiate according to the nature of the conflict, leading the effect of war to be felt
with equal insanity by all. Moreover, nowadays internal conflicts are
presently more numerous, brutal and damaging than their international
counterparts24, adding one more argument favoring uniform applicability of IHL. As the International Criminal Tribunal for the Former
Yugoslavia (hereinafter ICTY) Appeals Chamber noted: “Why protect
civilians from belligerent violence, or ban rape, torture or the wanton
destruction of hospitals, churches, museums or private property, as
well as proscribe weapons causing unnecessary suffering when two
sovereign States are engaged in war, and yet refrain from enacting the
same bans or providing the same protection when armed violence has
erupted “only” within the territory of sovereign state?”25 Undeniably,
erosion of disparities between laws applicable to inter-state and inter21
Dupuy R. J. and Leonetti A., “La notion de conflict armé à caractère non international”,
Cassese Antonio (ed.), The New Humanitarian Law of Armed Conflict, Editoriale scientific, Naples, 1971, at 258.
22
Detter Ingrid, The Law of War, Cambridge University Press, London, 2002, at 49.
23
C. Warbrick and P. Rowe, “The International Criminal Tribunal for Yugoslavia: The
decision of the Appeals Chamber on the interlocutory appeal on jurisdiction in the Tadic
case”, International & Comparative Law Quarterly, Vol. 45, 1996, at 698.
24
B. De Schutter and C. Van De Wyngaert, “Non-international Armed Conflicts: The
Borderline Between National and International Law”, Georgia Journal of International
and Comparative Law. Vol. 13, 1983, at 279.
25
Supra note 1, at 97.
Erasing Disparities Between Laws Applicable to International…
21
nal conflict is logically coinciding with the very essence of IHL,
which is to humanize warfare by limiting the human suffering caused
by an armed conflict, notwithstanding its character.
More Effective Implementation of International Humanitarian
Law by Non-State Actors
Besides a pure humanitarian nature, non-discriminatory unification of IHL will also have other positive impacts, in particular, it
would significantly contribute towards solving the problems of implementation of IHL by non-state actors. In case the disparities are
erased between international and internal armed conflicts, non-state
armed groups will be granted huge advantages, that they would be unable to claim otherwise. On the other hand, if not extending the same
type of privileges to non-state actors, there would be very little other
motivation for them to comply with the laws of war as they will not
able to claim those rights26. To be more specific, that privileges
mainly focus on the status of combatants and prisoners of war. As the
scholars note, lack of prisoner of war status is one of the main
problems that make non-state armed groups reluctant to implement
IHL27. Certainly, providing the same privileges to insurgents will
promote greater reciprocity on their part, particularly when they hold a
significant number of state prisoners. On the other hand, granting
prisoner of war status to non-state armed groups is a highly
controversial issue, deeply overlapping with states’ crucial interests,
which will be discussed in details later in my work.
Solution for Internationalized and Transnational Armed
Conflicts
Erasing disparities between international and non international
warfare automatically includes adoption of a single definition of an
armed conflict, which will undoubtedly solve characterization prob26
W. Solf, “Problems with the application of norms governing interstate armed conflict to
non-international armed conflict”, Georgia Journal of International and Comparative Law.
Vol. 13, 1983, 291–292, at 292.
27
Ibid, Supra note 9, at 347.
22
Levan Asatiani
lems of the newly emerged internationalized and transnational conflicts. In the contemporary world of post 9/11 conflicts do not always
fit precisely into the distinction of international or of non-international
due to the messy situation of modern warfare, which sits somewhere
in between the two categories of classical inter-state conflict and internal armed conflict. Often a state will intervene militarily in the territory of another entity where a civil war is in progress, possibly at the
invitation of the government of that state or to support another party to
the civil war or sometimes even several states might intrude, making
the classification of the conflict hard if not impossible according to the
current division in IHL. The most transparent examples of internationalized internal armed conflicts in the recent history include NATO’s
intervention in the armed conflict between the Federal Republic of
Yugoslavia and the Kosovo Liberation Army in 1999 and the intervention undertaken by Rwanda, Angola, Zimbabwe, Uganda and others, in support of opposing sides of the internal armed conflict in the
Democratic Republic of Congo since August 199828. Moreover, the
greater frequency of terrorism provides continuing reasons for intervention against non-state actors based in a foreign state, leading to
characterization of such warfare as transnational. Israel’s attack on
Hezbollah in Lebanon can be provided as a classical example. I am
not attempting to find out which characterization is legally correct for
those conflicts, rather the point I am trying to make is, that the application of IHL to internationalized or transnational armed conflicts involves distinguishing events as either wholly international or wholly
non-international according to the norms provided in the Geneva
Conventions and their Protocols, which causes significant problems.
For instance, if we look into Tadic decision, before finding out
whether the war crimes were in fact were actually committed by the
accused the judges had to agree on the nature of the conflict first,
which definitely was not easily decidable. Thus, unifying two
branches of current IHL will solve the dilemma as there would be no
28
Supra note 9, at 315.
Erasing Disparities Between Laws Applicable to International…
23
necessity to classify the conflict as either international on noninternational due to applicability of the same rules.
As we see, equal application of IHL along with its humanitarian
purpose can have other advantages as well, especially in connection
with the very actual problems that mankind is facing nowadays. International community is becoming more and more aware of above
provided aspects, and luckily seems to have realized the necessity to
quit biased approach to inter-state and internal warfare, which resulted
in the recent trend towards cohesion of different rules that are
applicable during international and non-international conflicts, further
discussed in the next part of the paper.
V. Recent Trend towards Cohesion of Rules Applicable to
International and Non-International Armed Conflicts
Generally, we should study, interpret and relate IHL of
international armed conflict and IHL of internal warfare as two
separate branches of law – the latter being codified mainly in article 3
common to the conventions and in the Additional Protocol II. Despite
this, in the recent years IHL of non-state actors is drawing closer to
IHL applicable to inter-state conflicts. The developments that affirm
this hypothesis involve both customary and treaty law progress, also
with supportive examples of municipal laws. The evaluation of
customary law applicable to non-international armed conflicts by the
ICTY, together with the outcome of the ICRC study on the customary
IHL; the recent conventional developments and the extension of
international criminal responsibility to internal conflicts by the statutes
of the international judicial bodies are the below provided specific
examples along with the instances of national legal acts in order to
prove the existence of the current trend, which in future might end
with further demolition of the legal differences between international
and non-international warfare.
24
The idea that state practice and opinio juris favored unification
of IHL branches divided into international and non-international
armed conflicts was reflected in the ICTY jurisprudence which held in
Tadic case, that customary rules governing internal conflicts include
“protection of civilians from hostilities, in particular from indiscriminate attacks, protection of civilian objects, in particular cultural property, protection of all those who do not (or not longer) take active part
in hostilities, as well as prohibition of means of warfare proscribed in
international armed conflicts and ban of certain methods of conducting hostilities”29. Those prohibitions were applied by the ICTY over
internal warfare even though according to Geneva convections they
are applicable only to inter-state combat. Antonio Cassese, who was
the President of the Tribunal at that time, stated, that “there has been a
convergence of the two bodies on international law with the result that
internal conflict is now governed to a large extent by the rules and
principles which had traditionally only applied to international conflict”30.Therefore, by its decision ICTY unarguably confirmed the expanded nature of customary Humanitarian Law over internal armed
conflicts and contributed towards unification of the divided system of
IHL.
Outcome of ICRC Study on Customary Humanitarian Law
ICRC study on customary Humanitarian Law was completed after the position supporting unitary approach to international and noninternational armed conflicts had already emerged in ICTY. However,
published in 2005 by the ICRC and initiated at the request of the International Conference of the Red Cross and the Red Crescent, the
report took ten years of preparation starting back in 199531. It concentrates on the state practice and opinio juris connected with the two
29
Supra note 1, para. 127.
Memorandum of 22 March 1996 to the Preparatory Committee for the Establishment of
the International Criminal Court, cited in Moir Lindsey, The Law of Internal Armed Conflict, Cambridge University Press, 2002, at 51.
31
Beatrice Onica Jarka, “30 Years from the Adoption of Additional Protocols I And II To
The Geneva Conventions”, Lex ET Scientia International Journal, XV 1, 2008, at 26.
30
Customary Law
ICTY Assessment of Customary Humanitarian Law
Levan Asatiani
Erasing Disparities Between Laws Applicable to International…
25
Additional Protocols and constitutes an important argument for supporting the trend of diminishing borders between interstate and internal warfare laws. In the late 1970’s the Additional Protocol I codified
already existing rules of customary International Law, while the Additional Protocol II contributed to the creation of customary rules for the
regulation of the internal armed conflicts. After adoption of those protocols, customary Humanitarian Law still did not stop developing,
eventually extending its applications to situations not necessarily envisaged by these bodies of conventional law, which is reflected in the
above referred study.
Customary Humanitarian Law by ICRC has confirmed the customary nature of the majority treaty rules applicable over noninternational armed conflicts. What is more significant, the report
demonstrates that many rules initially intended to apply only in interstate combat also apply as customary rules in internal warfare, as the
study undoubtedly proves the emergence of customary norms for the
protection of victims of non-state armed conflicts analogous and parallel to those existing in the Additional Protocol I. According to the
report, the parties to the internal conflict must at all times distinguish
between civilian objects and military objectives as attacks may only
be directed against the later32. Moreover, the ICRC study established
the principle of proportionality in non-international conflicts by prohibiting attacks which may be expected to cause incidental loss of civilian life, injury to civilians, damage to civilian objects, or a combination thereof, which would be excessive in relation to the concrete
and direct military advantage anticipated33. Unlike ICRC’s work,
common article 3 and the Additional Protocol II fail to define elaborate rules on the distinction between military and civilian targets and
on the principle of proportionality. In addition, according to the study,
the rules relating to the use of certain means of warfare and the prohibition of certain methods of warfare are applicable to internal combat
32
Henckaerts Jean-Marie and Doswald-Beck Louise, ICRC, Customary International
Humanitarian Law, Volume I: Rules, Cambridge University Press, 2005, at 25.
33
Ibid, at 46.
26
Levan Asatiani
as well34, which pursuant to the Geneva conventions are relevant
solely for inter-state armed conflicts.
In fact, the ICRC has gone even further and chosen to address
what it calls “the insufficiency with respect to content and coverage”
of treaty law applicable in non-international armed conflicts35. In the
foreword of the study by the President of the ICRC Dr. Jakob Kellenberger, the lack of legal protection over internal conflicts is explicitly
acknowledged, by stating that “international humanitarian law applicable to non-international armed conflicts falls short of meeting the
protection needs arising from the conflicts”.36 Thus, the broad coverage of internal warfare by customary Humanitarian Law, taken together with the acknowledgement by the organization of the insufficiency of the treaty law applicable in non-state conflicts, makes clear
that the opinions arguing for cohesion of IHL branches into a single
system is pragmatic.
Treaty Law
Conventional Innovations Covering Both International and NonInternational Armed Conflicts
Besides customary law, the tendency towards diminishing borders between international and non-international warfare laws is also
concluded from the recent developments in the conventional area. It is
certain that the adoption, entering into force, and continuing ratification of the two Additional Protocols since 1977 brought into existence
new norms of Humanitarian Law and extended the conventional pro34
Sassou Marco and Bouvier Antoine, How does law protect in war?, Cases, Documents
and Teaching Materials on Contemporary Practice in International Humanitarian Law,
Volume I: Outline of International Humanitarian Law, Possible Teaching Outlines, Second Edition, ICRC, 2006, at 250.
35
Henckaerts, “The conduct of hostilities: Target selection, proportionality and precautionary measures under international humanitarian law”, in Hector Mireille and Jellema
Martine (eds.), The Netherlands Red Cross, Protecting Civilians in 21st-Century Warfare:
Target Selection, Proportionality and Precautionary Measures in Law and Practice, Enfield Publishing & Distribution Company, December 2000, at 11.
36
Supra note 32, Foreword by Dr. Jakob Kellenberger, at x.
Erasing Disparities Between Laws Applicable to International…
27
tection of the victims in internal conflicts. It is undoubtedly relevant
for the purpose of this paper, to underline several conventional developments concerned with the expansion of international armed conflict
law over non-international combat in specific areas such as mercenaries, weapons prohibition, land-mines, child solders or protection of
cultural objects.
Until recently, the only legal instrument characterizing and
transforming mercenaries into an illegal combatants has been the Additional Protocol I, stipulating the definition of a mercenary under article 4737. Besides the Additional Protocol I, the Convention for
Elimination of Mercenarism38 in Africa signed in Libreville has also
been prohibiting the conduct, however the instrument was adopted
only under the regional Organization of African Unity, lacking an
universal character. Consequently, conducts of mercenaries in noninternational warfare was not directly prohibited by any conventional
norm of IHL. In 1989 adoption of the International Convention
against the Recruitment, Use, Financing and Training of Mercenaries39 by the General Assembly greatly changed the situation and contributed towards more exhaustive regulation of the problem. The point
of interest in this instrument is, that even though its definition of a
mercenary is still derived from article 47 of the Protocol I, its scope is
larger by applying to “armed conflict”40 and also to “any other situation”41. Therefore, unlike the Additional Protocol I, UN convention
covered non-international armed conflicts as well.
1997 Convention on the Prohibition of the Use, Stockpiling,
Production and Transfer of anti-Personnel Mines and on their Destruction is another example of equal incorporation of international and
non-international warfare into Humanitarian Law. The convention,
taking into consideration the suffering and casualties caused by anti37
Supra note 17, art. 47.
38
Convention for Elimination of Mercenarism in Africa, Libreville, July 1977.
39
Supra note 31, at 28.
40
International Convention against the Recruitment, Use, Financing and Training of Mercenaries A/RES/44/34, 4 December 1989, article 1.1.
41
Ibid, article 1.2.
28
Levan Asatiani
personnel mines sets out the rules for its regulation. As article 1 of the
convention stipulates, “each state party undertakes never under any
circumstances to use anti-personnel mines; to develop, produce, otherwise acquire, stockpile, retain or transfer to anyone, directly or indirectly, anti-personnel mines and to assist, encourage or induce, in any
way, anyone to engage in any activity prohibited to a State Party under this Convention”42. It is clear from the textual interpretation of this
norm, that parties of the instrument are prohibited to use antipersonnel mines notwithstanding the nature of armed conflict as the
instrument uses the words “never under any circumstances.”
In addition, the Convention on Certain Conventional Weapons
of 1980 is worth mentioning as well, which initially did not cover internal conflicts, focusing only on inter-state circumstances. After the
second review conference of the Convention in 2001, article 1 was
amended, according to which the Convention and its annexed Protocols “shall also apply to situations referred to in article 3 common to
the Geneva Conventions of 12 August 1949”43. It was even ahead of
the second Review Conference, when in a quarterly of International
Review of the Red Cross published by the ICRC, Robert J. Mathews
was advocating enlargement of the scope of the convention. According to him, the broadening of the scope and including noninternational armed conflicts was essential, as most injuries in recent
conflicts have been caused precisely during such warfare44. Alongside
with the Convection on Certain Conventional Weapons, its Protocol
on Prohibitions of Restriction in the Use of Mines, Booby Traps and
Other Devices also expanded its filed of application covering noninternational combat under the scope of the previously mentioned
article 1.2.
42
Convention on the Prohibition of the Use, Stockpiling, Production and Transfer of antiPersonnel Mines and on their Destruction, September 18, 1997, Ottawa.
43
Convention on Certain Conventional Weapons, Geneva, 1980, amended in 2001, article
1.
44
Robert J. Mathews, “The 1980 Convention on Certain Conventional Weapons: A useful
framework despite earlier disappointments”, December 2001, International Review of the
Red Cross, Vol. 83, No 844, 991, at 1007.
Erasing Disparities Between Laws Applicable to International…
29
In addition to the above mentioned developments, Convention
on the Protection of Cultural Property and the Optional Protocol to the
Convection on the Rights of the Child on the Involvement of Children
in Armed Conflicts also covers non-international armed conflicts. The
former, after being amended in 1996 stated, that in the event of an
armed conflict not of an international character each party to the conflict shall be bound to apply, as a minimum, the provisions of the present Convention which relate to respect for cultural property45. In a
similar manner, the Optional Protocol on the Rights of the Child
obliged armed groups, that are distinct from the armed forces of a
state not to recruit or use in hostilities persons under the age of 18
years46. It is understandable that analogous norms protecting cultural
objects and prohibiting children recruitment47 was already stipulated
in the Additional Protocol II, however, adoption of those conventions
suggests that besides innovative conventional developments, that expanded the scope of IHL over internal warfare, the legal protections
which were already referred in the Additional Protocol II were also
reinforced and additionally interpreted by the specific conventions.
Extension of International Criminal Responsibility over NonInternational Armed Conflicts in Statutes of Judicial Bodies
The Additional Protocol II does not include punishment of war
crimes committed in non-international armed conflicts, leaving civilians impacted by such breaches more vulnerable. It was in 1995, when
the ICTY stated in Tadic case that violations of the laws of armed
conflicts can be considered war crimes itself48. The events taking
place in the early 1990s has had a huge impact on the world society,
contributing towards a change in an approach to the enforcement of
30
Levan Asatiani
existing treaty and customary International Law. The atrocities which
occurred in the former Yugoslavia and Rwanda resulted in the UN
Security Council voting to establish the ICTY and the International
Criminal Tribunal for Rwanda (hereinafter ICTR), which were envisaged to handle with war crimes committed in the former Yugoslavia
and Rwanda. The Statute of the ICTY empowered the tribunal to
prosecute grave breaches of the 1949 Geneva Conventions and ‘violations of the laws or customs of war’49. While the Security Council did
not classify conflicts in the former Yugoslavia as international or internal, the ICTY stated in Tadic case that article 3 of the ICTY Statute
relating to violations of the laws or customs of war should apply to
both international and non-international armed conflicts50. Unlike the
ICTY, establishment of the ICTR by the Security Council in 1994 was
even more significant in terms of the recognition of war crimes relating to internal warfare, as the conflict there was classified as purely
internal. Rwanda was a classical case of two fighting domestic fractions, therefore the Statute of the ICTR refers only to the violations of
common article 3 and Additional Protocol II51, making the tribunal the
first international judicial body ever to extend the international criminality over an undoubtedly internal armed conflict. The establishment
of the ICTY and the ICTR were essential developments towards the
extension of criminality over non-international conflicts. As the ICTY
Appeals Chamber Judge Abi-Saab stated “a growing practice and
opinio juris, both of States and international organizations, has established the principle of personal criminal responsibility for the acts figuring in the grave breaches articles … even when they are committed
in the course of an internal armed conflict”52. The approach of ICTY
and ICTR was also shared by the Statute of the Special Court of Sierra
45
Convention for the Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict, 249
U.N.T.S. 240, 1954, amended at 1996, article 19.1.
46
The Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the Involvement
of Children in Armed Conflict, A/RES/54/263, 25 May 2000, article 4.1.
47
Article 4.3.c. of the Additional Protocol II prohibits recruitment of children not attained
the age of fifteen. Thus, the Optional Protocol on the Rights of the Child extended the
minimum age to eighteen.
48
Supra note 1, paras. 95–137.
49
Statute of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, S/RES/827,
May 1993, article 3.
50
Supra note 1, at 94.
51
Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda, S/RES/955, November
1994, article 4.
52
Supra note 1, Separate Opinion of Judge Abi-Saab on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction.
Erasing Disparities Between Laws Applicable to International…
31
Leone. According to the article 3 of the Statute, the jurisdiction of the
special court also includes the violations of common article 3 and the
Additional Protocol II53.
Fortunately, the progress initiated by the Tribunals was continued by the creation of the International Criminal Court (hereinafter
ICC). Along with ICTY and ICTR, The Rome Statute made much
needed movement in the area of war crimes by giving the ICC power
to punish genocide and crimes against humanity even when not committed in the context of armed conflict54, and by including war crimes
committed both in international and internal armed conflicts55. Despite
this, 1998 Rome Conference still met some opposition towards insertion of war crimes committed during non-international warfare under
the jurisdiction of the ICC. Part of the states argued that only crimes
established by the 1949 Geneva Conventions, the Hague Regulations
and the 1929 Geneva Convention should be included, other part of the
international community argued for the inclusion of crimes contained
in the Additional Protocols I and II, while some opposed the inclusion
of any crimes committed during internal armed conflict at all56. The
negotiated outcome was that crimes based on grave breaches of the
1949 Geneva Conventions, “serious violations” of common article 3
of the Geneva Conventions and the Additional Protocols I and II, and
breaches of other customary International Law were included in the
Rome Statute. This deeply rooted in International Law the criminality
of future war crimes in any armed conflict, regardless of the character.
However, the rigid distinction between international and internal con-
32
flict was retained in the Rome Statute with some differences in the
crimes in each category.
Municipal Law
Above mentioned progress of customary and treaty law favoring
a single approach towards international and internal conflicts reflects
the reality that states are step by step maneuvering away from the divided body of the IHL. The Permanent Court of International Justice
stated in the case of Certain German interests in Polish Upper Silesia
that municipal laws “express the will and constitute the activities of
states”57. Therefore, review of the domestic norms, reflecting the position and practice of states, is another important step for better understanding the developments in the international legal system, especially
those of a customary nature.
In 1993 Belgium enacted a law that classified serious violations
of IHL as war crimes, even when taking place during internal armed
conflicts. The need to fill a potential legal vacuum, reasons of morality, image in respect of public opinion and the most important, compatibility with the current trend in Humanitarian Law were referred as
the justifications for adopting the act58. Several other counties, including Finland, Georgia, The Netherlands, Nicaragua, Slovenia, Spain,
Sweden, Switzerland and the United States, also support this position,
drawing no clear distinction between international and internal conflicts in their national legislation59. Moreover, it is often the case, that
57
53
The Statute of the Special Court of Sierra Leone, 2000, article 3.
Timothy McCormack and Sue Robertson, “Jurisdictional Aspects of the Rome Statute
for the new International Criminal Court”, Melbourne University Law Review 23, 1999,
635, at 652–653.
55
Ibid, at 662–663.
56
Mahnoush Arsanjani, “The Rome Statute of the International Criminal Court”, American Journal of International Law 93, 1999, 22, at 32; Deidre Willmott , “Removing the
Distinction between International And Non-International Armed Conflict in the Rome
Statute of the International Criminal Court”, Melbourne Journal Of International Law,
Vol. 5, 2004, 196, at 205.
54
Levan Asatiani
Case concerning certain German interests in Polish Upper Silesia (Germany v. Poland),
(1926), PCIJ, Ser. A, No. 7, at 19.
58
Thomas Graditzky, “Individual criminal responsibility for violations of international
humanitarian law committed in non-international armed conflicts”, International Review
of the Red Cross, №322, 1998, p. 29–56; E. David, “La loi belge sur les crimes de
guerre”, Revue belge de droit international, Vol. XXVIII, 1995, pp. 668–671.
59
Belgium – Law of 16 June 1993 concerning repression of grave breaches of the Geneva
Conventions of 12 August 1949 and their Additional Protocols I and II of 8 June 1977;
Finland – Chapter 11 of the Revised Penal Code Dealing with War Crimes and Crimes
Against Humanity, 21 April 1995, Finnish Law Gazette 1995/587; Georgia – Criminal
Code of Georgia, articles 404–413; The Netherlands – The Dutch Law of War Crimes
1952; Nicaragua – Ley de Codigo penal de la Republica de Nicaragua, Bibliografía
Erasing Disparities Between Laws Applicable to International…
33
national armed forces are instructed by official military manuals to
apply the law of an armed conflict without making distinction as to the
type of rules that should be applied. For instance, German soldiers are
required to comply with the rules of IHL while conducting a military
operation in all armed conflict notwithstanding how those conflicts are
classified60. A similar position is shared by the British Manual of the
Law of Armed Conflict as well61.
To sum up, the examples of the municipal law and the military
manuals reflecting the positions of states, along with above reviewed
customary and treaty law developments strengthen the existence of
current trend against a discriminatory approach towards two types of
armed conflicts. We can certainly see an important growth in the law
applicable to non-international warfare. Starting with almost nothing
other than common article 3 of the Geneva Conventions, the available
law has suddenly expanded, including not only Additional Protocol II,
but also customary International Law and conventional norms. As
George Aldrich notes, “we are witnessing the “big bang” that gives
birth to a new universe”62. Taking into consideration the recent trend
towards universally applying IHL over any type of warfare, it is not
pointless to assume that international community might end up with a
single codified body of IHL that will equally include both international and non-international armed conflicts under its scope.
VI. Finding Solutions for Legal Obstacles of Uniform Application
of International Humanitarian Law
Técnicas, 1997; Slovenia – Penal Code of Slovenia, 1 January 1995, Chap. 35: Criminal
offences against humanity and international law, pp. 117–118, articles 374–377; Spain –
Codigo Penal, Law 10/1995, Sweden – Chapter 22, Section 11, of the Swedish Penal
Code, National Council for Crime Prevention, Stockholm (1986); Switzerland – Code
Pénal Militaire, Federal Law of 13 June 1927; The United States – Article 6 of the United
States War Crimes Act 1996.
60
Fleck Dieter (ed.), The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Oxford
University Press, 1995, at 49.
61
The British Manual of the Law of Armed Conflict, 2004, at 384–398.
62
George H. Aldrich, “The Laws of War on Land”, American Journal of International
Law, January 2000, at 42.
34
Levan Asatiani
Despite the fact that this paper is strongly advocating an unbiased approach towards both types of armed conflicts, I acknowledge,
that promulgation of a uniform applicability of Humanitarian Law
faces not only political but also several legal problems and obstacles.
Many writers advocate the view that one body of IHL should apply to
all armed conflicts, no matter how they are categorized63. However,
unlike scholars, states still continue to see a need to distinguish, as
they do not want to recognize rights and establish obligations with
regards to their internal fractions. Remarkably, even though states’
objections are often due to the political reasons, they also have
significant legal grounds basing on the principle of sovereignty, which
are discussed below.
Prisoner of War Privileges for Non-State Actors
Firstly, I would like to refer to application of prisoner of war
status to armed non-state groups, as this has been claimed to be one of
the most problematic issue to compromise on64. The main difficulty
here is that the essence of the concept of prisoner of war includes
combat immunity leading to an amnesty from domestic criminal
prosecution, which is unacceptable for states65 to spread over the insurgents. Indeed, it seems logical that no state would renounce to punish its citizens for taking arms against their country. On the other
hand, as noted earlier in the paper, prisoner of war status is exactly the
privilege that might make non-state actors to join the system and be
cooperative. According to the definitions of an armed conflict no riots
or civil disturbances can be covered by IHL, thus the fear that granting
prisoner of war status to the non-state parties of warfare would trigger
explosion of internal conflicts is not exact. Moreover, such an ap63
Supra note 21, 22, 23.
For instance, granting guerrilla fighters prisoner of war status during national liberation
wars was one of the most problematic issue while drafting the Additional Protocol I. See
Sandoz Yves, Swinarski Christophe and Zimmerman Bruno (eds.), Commentary on the
Additional Protocol of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949,
ICRC/Martinus Nijhoff, Geneva, 1987, at 520–542.
65
Cassese Antonio, International Law, Oxford University Press, 2001, at 125.
64
Erasing Disparities Between Laws Applicable to International…
35
proach will benefit to post war reconstruction and reconciliation, as
insurgents will be reintegrated into society, while criminal charges
massively brought against them will hinder the process66. Indeed, majority of internal armed conflicts ends with a total amnesty67. Furthermore, even prisoners of war can be prosecuted for aggression, crimes
against humanity, war crimes and genocide, further countering the
concerns that they might be entirely immune from state criminal
prosecution. It is interesting to note, that treating non-state actors as
prisoners of war has been practically implemented thought the history
in several cases. Even during American Civil war combatants on both
sides were treated as lawful combatants68. Also, during the Boer war
between the Great Britain and the Boer Republics captured Boers
were granted prisoner of war status69. To mention some of the more
recent examples, non-state actors have been willing to apply Geneva
Convention on Prisoner of War, after common article 3 allowed the
parties to the conflict to further bring into force by special agreement
all or part of the other provisions of the Conventions. Armed groups
like the National Liberation Front of Algeria – FLN, the provisional
government established in the Western Sahara by the Polisario –
SDAR, and the Palestinian Liberation Organization – PLO have all
expressed their readiness to treat their counter forces as prisoners of
war and, as a consequence, undertake to obey with Humanitarian Law
66
Emily Crawford, “Unequal Before the Law: Questioning the Distinction Between
Types of Armed Conflict in International Law by Faculty of Law”, University of New
South Wales, April 2008, at 239, available at //
http://unsworks.unsw.edu.au/vital/access/services/Download/unsworks:2426/SOURCE2?
view=true
67
Ibid, at 231.
68
The possibility of granting rebels the status of prisoner of war during American Civil
War was mentioned in the Instructions for the Government of Armies of the United
States; See Lieber Francis, Instructions for the Government of Armies of the United
States, D. Van Nostrand, New York, 1863, at 16.
69
Noelle Higgins, “The Application of International Humanitarian Law to Wars of National Liberation”, 2004, Journal of Humanitarian Assistance, available at
http://www.jha.ac/articles/a132.pdf, at 14.
36
Levan Asatiani
norms70. Accordingly, non-state actors have been always expressing
their interest in equal application of prisoner of war status to all fighters of internal warfare. It is without doubt, that in case combatant
status and prisoner of war privileges is spread over the parties of noninternational conflict, insurgents will express a lot more motivation to
implement the norms of IHL leading to less hostilities and suffering
for human beings. Understandably, the legitimate concerns of states
should also be taken into consideration, but as Pictet notes, “the Conventions have been drawn up first and foremost to protect individuals,
and not to serve State interests”71.
Enhanced Status of Non-State Actors under International Law
Originally, the Geneva Conventions were developed with the
view that they would apply to the state parties72, as specifically states
are the entities fully capable of fulfilling their obligations under International Law with an undisputed international legal personality. While
states are regarded as a legally equal entities classifying an inter-state
conflict as a combat between two sovereigns, in an internal war the
relationship is significantly different, taking place between legally unequals. This makes the status and relationships poles apart between
the groups involved in international and non-international armed conflicts. By applying the rules of international warfare, states fear that
non-state actors would gain the status more than that of insurgents
reaching higher level of classification under International Law. Even
though this concern seems logical, the solution can be easily found.
We should differentiate between granting to non-state groups rights
under Humanitarian Law and enhancing their status in the Public International Law proper. The latter most likely leads to the legal recog70
Unfortunately, their readiness was responded with reservations from the Swiss government; See Ibid, at 27.
71
Pictet Jean (ed.), Commentaries on the Geneva Conventions of 12 August 1949. Vol.
IV, ICRC, Geneva 1960, at 21.
72
Gasser Hans Petter, “Acts of terror, "terrorism" and international humanitarian law”,
International Review of the Red Cross, Vol. 84, Nr .847, 2002, at 559.
Erasing Disparities Between Laws Applicable to International…
37
nition of their competent authority, which overlaps with the borders of
jus ad bellum. Despite their common origins, the law referring to recourse to war or jus ad bellum and the law governing the conduct of
hostilities or jus in bello are considered to operate independently of
one another73, thus a connection between enhanced rights of insurgents under IHL and recognition of their authority should be categorically refused, otherwise, it would contradict with the dividing line of
above mentioned principles. This latter view is even reinforced in the
preamble to the Additional Protocol I, which states that it “must be
fully applied in all circumstances to all persons who are protected by
those instruments, without any adverse distinction based on the nature
or origin of the armed conflict or on the causes espoused by or attributed to the Parties to the conflict”. Thus, a single body of IHL should
incorporate articles to reaffirm that the application of laws of war to
internal armed conflicts “shall not affect the legal status of the parties
to the conflict”74. This approach appears practically realizable, since
besides reinforced in the Additional Protocol I it has already been
adopted by the Geneva Conventions and the Rome Statute of the ICC
as well75.
Threshold of Armed Conflict
According to Max Weber’s definition of statehood, the State is
set of institutions that maintain a monopoly over the legitimate use of
coercive force within a territory76. In an internal war, the use of force
by insurgents is seen illegitimate as only the state has the right to use
coercive force within its territory, letting them to treat fighters as
criminals and to prosecute them under the state’s criminal law. As al-
38
Levan Asatiani
ready noted, if international armed conflict law spreads over noninternational conflicts, the fighters will be given privileges and rights
under Humanitarian Law, putting them in an extensively different
condition than criminals. Therefore, defining a threshold between
usual criminals and armed parties to an internal conflict is another
problematic issue of an uniform approach towards IHL. Referring to
the current trend of erasing disparities between international and noninternational armed conflicts, Lindsay Moir argues, that “What will
matter as regards legal regulation will not be whether an armed conflict is international or internal, but simply whether an armed conflict
exists per se”77.
According to the current IHL, any type of an armed violence between states is already considered an international armed conflict
notwithstanding its intensity or other characteristics.78 The same approach can not be adopted in terms of an internal armed conflict even
under a uniform system of IHL. On the other hand, sticking to the
definition stipulated in article 1 of the Additional Protocol II will not
be suitable as well, as it would expel the majority of the current conflicts from application. From my point of view, more balanced option
as offered by the Rome statute and the ICTY should be satisfactory.
According to the ICTY in Tadic case, an “armed conflict exists whenever there is a resort to armed conflict between states or protracted
armed violence between governmental authorities and organized
armed groups or between such groups within a State”79. Thus, the
situation must be “protracted” and must take place between “organized armed groups”. All these factors are likely to exclude internal
disturbances, riots and terrorist activities from the scope of a single
body of IHL, while still including low level conflict between interna-
73
Kenneth Watkin, “Warriors Without Rights? Combatants, Unprivileged Belligerents,
and the Struggle Over Legitimacy”, Occasional Paper, Program on Humanitarian Policy
and Conflict Research, Harvard University, Winter 2005, at 14.
74
Supra note 17, article 4.
75
Geneva Convention relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, August 1949, Geneva, article 3.2; Rome Statute of the International Criminal Court, 1998,
article 8.
76
Max Weber’s speech in 1918 - Politik als Beruf (Politics as a Vocation), available at
http://www.ne.jp/asahi/moriyuki/abukuma/weber/lecture/politics_vocation.html
77
Moir Lindsay , The Law of Internal Armed Conflict, Cambridge, University Press,
London, 2002, at 51.
78
ICRC Opinion Paper, “How is the Term "Armed Conflict" Defined in International
Humanitarian Law?”, March 2008, at 1, available at //
http://www.icrc.org/web/eng/siteeng0.nsf/htmlall/armed-conflict-article170308/$file/Opinion-paper-armed-conflict.pdf
79
Supra note 1, para 70.
Erasing Disparities Between Laws Applicable to International…
39
40
Levan Asatiani
tional forces. Moreover, the “organized” nature of armed groups
should also include the existence of a responsible commander. Without a single person representing an armed group in front of the international community, it will be extremely hard, if not impossible to
properly monitor implementation of IHL norms by such groups. James
Stewart in his article published in the International Review of the Red
Cross suggests that the definition could be made more restrictive by
adopting further criteria that might include an element of territorial
control80. In my opinion, an element of territorial control similar to
article 1 of Additional Protocol II would already be an unnecessary
restriction. In modern warfare, where control of territory is now far
less important that in previous eras this approach is likely to exclude
vast number of internal warfare, including guerrilla warfare, which is
one of the most adhered by non-state armed groups in today’s reality.
The Rome Statute explicitly excludes application to riots and sporadic
acts of violence of a similar situation81, and at the same time does not
include the requirement that dissident armed forces or other organized
groups be under responsible command or exercise such control over a
part of its territory as to enable them to carry out sustained and concerted military operations. Accordingly, the threshold should be reduced from that of Additional Protocol II, with the effect that dissident
forces will not be required to have control over a territory. In my opinion, such a solution should be an acceptable compromise between
states’ interests and the need for humanitarian protection during an
armed conflict.
total unification of IHL system might seem a good argument, there are
some very apparent problems concerning that proposal. Firstly, International Human Rights Law generally binds the states who are a party
to the Conventions, but does not establish consequent duties on its
citizens. Although it has been argued that the law equally applies to
non-state actors such as rebel groups as it does to states83, scholars
have been reluctant to support practical possibility of applying International Human Rights Law to non-state groups84. On the other hand,
IHL establishes rights and duties on both sides of the conflict, notwithstanding whether they are representing state or non-state entities.
Thus, in case of applying solely Human Rights Law states will be under a duty to obey with legal norms, while non-state groups will have
no obligation concerning their actions during combat. Besides, Human
Rights Law is capable of derogation in times up public emergency and
war, whereas IHL only applies in times of war, and can therefore be
seen as a specialized form of International Human Rights Law that
applies only during armed conflict as lex specialis. Definitely, there
are many areas where IHL and Human Rights Law overlap. Both aim
to protect human life, prohibit torture or cruel treatment, prescribe basic judicial guarantees, prohibit discrimination and regulate aspects of
the right to food and health85. However, IHL contains rules dealing
with issues not found in Human Rights Law, including the conduct of
hostilities, combatant and prisoner of war status and the protection of
the red cross and red crescent emblems86. Consequently, fully expand-
International Human Rights Law – Alternative Solution?
It has been considered82, that there is no necessity to expand application of international armed conflict law over internal warfare, as
Human Rights Law can be applied instead, making the issue important
to be addressed briefly. Although using Human Rights Law instead of
83
80
Supra note 9, at 346.
Rome Statute of the International Criminal Court, 1998, article 2.d.
82
William Abresch. “A Human Rights Law of Internal Armed Conflict”, European Journal of International Law, Volume 16, No 4, 2005, at 741-767.
81
Tomuschat C. ‘The Applicability of Human Rights Law to Insurgent Movements”, in
Fischer H. et al. (eds.) Crisis Management and Humanitarian Protection, Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlin, 2004, at 588-581.
84
Odermatt Jed. “New Wars’ and the International/Non-international Armed Conflict
Dichotomy”, The International Institute of Higher Studies in Criminal Sciences, at 18,
available at http://www.isisc.org/public/Paper%20Odermatt.doc
85
Advisory Service on International Humanitarian Law, “International Humanitarian Law
and International Human Rights Law: Similarities and Differences,” 2003, ICRC, at 1,
available at
http://www.icrc.org/Web/Eng/siteeng0.nsf/htmlall/57JR8L/$FILE/IHL_and_IHRL.pdf?O
penElement
86
Ibid.
Erasing Disparities Between Laws Applicable to International…
41
ing IHL over internal conflicts still remains the only option available
for affording more protection of victims of speedily increasing internal armed conflicts.
Accession of Non-State Parties to Uniform System of International
Humanitarian Law
The proper way of implementation of the uniform system of IHL
should be an accession of non-state groups with the future convention
which will equally apply over both types of armed conflicts. Not including the requirement of accession will result in never-ending political disputes whether the unified body of IHL should or should not
apply on the specific case. This approach means that the whole international community composed of more than two hundred states will
have to compromise over every single instance of violence and argue
if the criteria of the armed conflict is satisfied or not, thus the questions whether a violence is really protracted or whether we are facing
an organized armed group will be asked eternally. Besides, we can not
base on the subjective position of states, as logically they will not be
willing to characterize the warfare as an armed conflict in their own
territory. What is more important, after a non-state entity will accede
to the convention, application of codified and uniform IHL will be
based on the principle of reciprocity, thus it will be assured that no
terrorist group, who deliberately targets civilians, will be granted the
protection. To refer to state concerns, I should once again underline,
that accession of non-state party to a single body of IHL will not
equalize it with a “signatory party” of an instrument as such, rather it
will merely make sure that insurgents will be under an obligation to
respect a clearly defined set of norms, which in itself will greatly contribute towards solving the problem of IHL implementation by nonstate actors. On the other hand, when choosing an accession model, an
important question is still asked: who will determine whether a nonstate armed group eager to accede to the convection satisfies criteria to
be recognized as a party to an armed conflict? From my point of view,
choosing a neutral subject should be the best option available. The
42
Levan Asatiani
similar problem has always existed with recognition of national liberation movements and application of the progressive Protocol I. During
the 1974–1977 Diplomatic Conferences it was suggested that national
liberation movements should be recognized by the regional intergovernmental organization87. This suggestion failed and national liberation movements were left with the option of notifying the Swiss
Federal Council as a depository of the Geneva Conventions, which
could either notify High Contracting parties on accession, or block the
movement from acceding to the treaty due to the lack of criteria satisfaction88. I consider, that one of the international organizations should
be granted the authority to approve accession of non-state actors with
the future codified body of IHL covering both types of conflicts.
Whether it will be the ICRC, Geneva Call89 or even a specifically created body, their decision whether the armed group satisfies the criteria
to be covered by the unified body of IHL or not, will definitely be accepted as a neutral and unbiased one.
VII. Conclusion
To sum up, this paper has tried to prove that a codified body of
IHL non-discriminatorily covering both international and internal
armed conflicts is not only realistic, but also of utmost importance,
which will bring a positive impact over repression of violence in noninternationla armed conflicts. Over the last decades, the political and
technological changes have had an enormous effect on the ways of
warfare and they have frequently overweighed the pace of the legal
developments in Humanitarian Law. Intensified guerrilla warfare,
emergence of worldwide terrorist threats and the vague nature of in87
Diplomatic Conference on the Reaffirmation and Development of International Humanitarian Law Applicable in Armed Conflicts (Geneva, 1974-1977), ICDDH/I/41.
88
Swiss Federal Council has refused accession of Palestinian Liberation Organization
(PLO) to 1949 Geneva Convention due to lack of the criteria satisfaction, at Michael Von
Tangen Page, Prisons, Peace and Terrorism, Macmillan Press, Great Britain, 1998, at 38.
89
Supra note 66, at 248. Geneva Call is already dedicated to engage specifically the
armed non-state actors to respect and to adhere to humanitarian norms.
Erasing Disparities Between Laws Applicable to International…
43
ternationalized or transnational armed conflicts were not envisaged by
the creators of IHL almost two centuries ago. At the same time, inability of law to transform in accordance with such developments lead to
the legal gaps and unregulated areas outside the system. Despite a real
necessity of change, I realize that practically implementing the above
mentioned model might face huge objections mainly from states, thus
it may not be a project of a very early future. In my opinion, the
changes should be brought step by step and time by time. Currently
divided system should gradually turn into a unified body, otherwise,
the international actors will not be able to abruptly implement the
model and give up their so much beloved sovereignty, notwithstanding the fact, that the times when the concept of sovereignty was monopolizing international legal field is long gone. Last but not least,
erosion of disparities between the laws applicable to International and
non-international armed conflict primarily will serve the humanitarian
purpose, which, as Jean Pictet points out is the true purpose of IHL90.
Moreover, the privileges that will be granted to non-state armed
groups will greatly contribute towards finally solving the problem of
implementation of IHL by non-state actors. Fortunately, this has been
clearly realized by the international community, resulting in the recent
trend towards cohesion of humanitarian norms both in customary and
treaty law. I am staying hopeful, that despite several political or legal
obstacles facing to equal application of humanitarian norms, the world
society will eventually be able to entirely abandon the above mentioned legal disparity.
TABLE OF AUTHORITIES
Books
1. Cassese Antonio, International Law, Oxford University Press,
2001. P. 28.
90
Pictet Jean, Humanitarian law and the protection of war victims, Published by Brill
Archive, 1975, at 22.
44
Levan Asatiani
2. Cassese Antonio (ed.), The New Humanitarian Law of Armed
Conflict, Editoriale scientific, Naples, 1971. P. 14.
3. Detter Ingrid, The Law of War, Cambridge University Press,
London, 2002. P. 14.
4. Fischer H. et al. (eds.) Crisis Management and Humanitarian
Protection, Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlin, 2004. P. 33.
5. Fleck Dieter (ed.), The Handbook of Humanitarian Law in
Armed Conflicts, Oxford University Press, 1995. P. 26.
6. Hector Mireille and Jellema Martine (eds.), The Netherlands Red
Cross, Protecting Civilians in 21st-Century Warfare: Target Selection,
Proportionality and Precautionary Measures in Law and Practice,
Enfield Publishing & Distribution Company, December 2000. P. 20.
7. Henckaerts Jean-Marie and Doswald-Beck Louise, ICRC,
Customary International Humanitarian Law, Volume I: Rules, Cambridge University Press, 2005, at 25. P. 19.
8. Lieber Francis, Instructions for the Government of Armies of the
United States, D. Van Nostrand, New York, 1863. P. 28.
9. Meyer Michael and McCoubrey Hilaire, Reflections on Law and
Armed Conflicts, The selected Works on the Laws of War by the Late
Professor Colonel G.I.A.D. Draper, Kluwer Law International, The
Hague/Boston/London, 1998. P. 10.
10. Michael Von Tangen Page, Prisons, Peace and Terrorism,
Macmillan Press, Great Britain, 1998. P. 35.
11. Moir Lindsey, The Law of Internal Armed Conflict, Cambridge
University Press, 2002. P. 18.
12. Pictet Jean (ed.), Commentaries on the Geneva Conventions of
12 August 1949, Vol. III: Geneva Convention relative to the Treatment of
Prisoners of War, ICRC, Geneva, 1960. P. 11.
13. Pictet Jean (ed.), Commentaries on the Geneva Conventions of
12 August 1949, Vol. IV, ICRC, Geneva, 1960. P. 29.
14. Pictet Jean, Humanitarian law and the protection of war
victims, Published by Brill Archive, 1975. P. 35.
15. Sandoz Yves, Swinarski Christophe and Zimmerman Bruno
(eds.), Commentary on the Additional Protocol of 8 June 1977 to the
Erasing Disparities Between Laws Applicable to International…
45
Geneva Conventions of 12 August 1949, ICRC/Martinus Nijhoff, Geneva,
1987. P. 28.
16. Sassou Marco and Bouvier Antoine, How does law protect in
war?, Cases, Documents and Teaching Materials on Contemporary
Practice in International Humanitarian Law, Second Edition, ICRC,
2006. P. 20.
17. Wilson Heather, International Law and the Use of Force by
National Liberation Movements, Clarendon Press, Oxford, 1988. P. 10.
Essays, Articles and Journals
1. Advisory Service on International Humanitarian Law,
“International Humanitarian Law and International Human Rights Law:
Similarities and Differences”, 2003, ICRC. P. 33.
2. B. De Schutter and C. Van De Wyngaert, “Non-international
Armed Conflicts: The Borderline Between National and International
Law”, Georgia Journal of International and Comparative Law, Vol. 13,
1983, at 279. P. 15.
3. Beatrice Onica Jarka, “30 Years from the Adoption of Additional
Protocols I And II To The Geneva Conventions”, Lex ET Scientia
International Journal, XV 1, 2008. P. 19.
4. C. Warbrick and P. Rowe, “The International Criminal Tribunal
for Yugoslavia: The decision of the Appeals Chamber on the
interlocutory appeal on jurisdiction in the Tadic case”, International &
Comparative Law Quarterly, Vol. 45, 1996. P. 14.
5. Dayana Jadarian, “International Humanitarian Law´s Applicability to Armed Non-State Actors”, The University of Stockholm Law
Faculty, 2007. P. 9.
6. Deidre Willmott, “Removing the Distinction between International And Non-International Armed Conflict in the Rome Statute of the
International Criminal Court”, Melbourne Journal Of International Law,
Vol. 5, 2004. P. 25.
7. Deidre Willmott, “Removing the Distinction Between International and Non-International Armed Conflict in the Rome Statute of the
International Criminal Court”, Melbourne Journal of International Law,
Vol. 5, May 2004. P. 8.
46
Levan Asatiani
8. E. David, “La loi belge sur les crimes de guerre”, Revue belge de
droit international, Vol. XXVIII, 1995. P. 26.
9. Emily Crawford, “Unequal Before the Law: Questioning the
Distinction Between Types of Armed Conflict in International Law by
Faculty of Law”, University of New South Wales, April 2008. P. 28.
10. Gasser Hans Petter, “Acts of terror, "terrorism" and international humanitarian law”, International Review of the Red Cross, Vol.
84, Nr .847, 2002. P. 29.
11. George H. Aldrich, “The Laws of War on Land“, American
Journal of International Law, January 2000. P. 27.
12. ICRC Opinion Paper, “How is the Term "Armed Conflict"
Defined in International Humanitarian Law?”, March 2008. P. 31.
13. James Stewart, “Towards a single definition of armed conflict
in international humanitarian law: A critique of internationalized armed
conflict”, ICRC. Vol. 85, № 850, 2003. P. 10.
14. Jed Odermatt, “New Wars’ and the International/Noninternational Armed Conflict Dichotomy”, The International Institute of
Higher Studies in Criminal Sciences. P. 33.
15. K.D. Heath, “Could we have armed the Kosovo Liberation
Army? The new norms governing intervention in civil war”, UCLA
Journal of International Law & Foreign Affairs. Vol. 4, 2000. P. 10.
16. Kenneth Watkin, “Warriors Without Rights? Combatants,
Unprivileged Belligerents, and the Struggle Over Legitimacy”, Occasional Paper, Program on Humanitarian Policy and Conflict Research,
Harvard University, Winter 2005. P. 30.
17. M. Gandhi, “Common Article 3 Of Geneva Conventions, 1949
In The Era Of International Criminal Tribunals”, ISIL Yearbook of
International Humanitarian and Refugee Law, 2001. P. 10.
18. Mahnoush Arsanjani, “The Rome Statute of the International
Criminal Court”, American Journal of International Law 93, 1999. P. 25.
19. Noelle Higgins, “The Application of International Humanitarian Law to Wars of National Liberation”, 2004, Journal of Humanitarian
Assistance. P. 29.
Erasing Disparities Between Laws Applicable to International…
47
20. Olalia Edre, “The Status in International Law of National
Liberation Movements and Their Use of Force”, International Association of People´s Lawyers - IAPL, 2004. P. 9.
21. Robert J. Mathews, “The 1980 Convention on Certain
Conventional Weapons: A useful framework despite earlier disappointments”, December 2001, International Review of the Red Cross. Vol. 83,
№ 844. P. 22.
22. Thomas Graditzky, “Individual criminal responsibility for
violations of international humanitarian law committed in noninternational armed conflicts”, International Review of the Red Cross,
№ 322, 1998. P. 26.
23. Timothy McCormack and Sue Robertson, “Jurisdictional
Aspects of the Rome Statute for the new International Criminal Court”,
Melbourne University Law Review 23, 1999. P. 25.
24. W. Solf, “Problems with the application of norms governing
interstate armed conflict to non-international armed conflict”, Georgia
Journal of International and Comparative Law, Vol. 13, 1983. P. 15.
25. William Abresch, “A Human Rights Law of Internal Armed
Conflict”, European Journal of International Law. Vol. 16, № 4, 2005.
P. 32.
Treaties
1. Convention for Elimination of Mercenarism in Africa,
Libreville, July 1977. P. 21.
2. Convention on Certain Conventional Weapons, Geneva, 1980.
P. 22.
3. Convention on the Prohibition of the Use, Stockpiling,
Production and Transfer of anti-Personnel Mines and on their
Destruction, September 18, 1997, Ottawa. P. 22.
4. Convention for the Protection of Cultural Property in the Event
of Armed Conflict, 249 U.N.T.S. 240, 1954. P. 23.
5. Geneva Conventions, Geneva, 1864, 1906, 1949. P. 11.
6. International Convention against the Recruitment, Use,
Financing and Training of Mercenaries A/RES/44/34, 4 December 1989.
P. 21.
48
Levan Asatiani
7. Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August
1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed
Conflicts, 8 June 1977. P. 12.
8. Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August
1949, and relating to the Protection of Victims of Non-International
Armed Conflicts, 8 June 1977. P. 12.
9. Rome Statute of the International Criminal Court, 1998. P. 30,
32.
10. The Optional Protocol to the Convention on the Rights of the
Child on the Involvement of Children in Armed Conflict, A/RES/54/263,
25 May 2000. P. 23.
11. The Statute of the Special Court of Sierra Leone, 2000. P. 24.
UN Documents
1. Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda,
S/RES/955, November 1994. P. 24.
2. Statute of the International Criminal Tribunal for the Former
Yugoslavia, S/RES/827, May 1993. P. 24.
International Judicial Decisions
1. Case concerning certain German interests in Polish Upper Silesia
(Germany v. Poland), (1926), PCIJ, Ser. A, № 7. P. 25.
2. Prosecutor vs. Dusco Tadic, Case № IT-94-1-AR72, ICTY
Appeals Chamber, Decision on the Defense Motion for Interlocutory
Appeal on Jurisdiction, 2 October 1995. P. 8.
National Laws
1. Spain Codigo Penal, Law 10/1995. P. 26.
2. The United States War Crimes Act 1996. P. 26.
3. Belgium Law of 16 June 1993 concerning repression of grave
breaches of the Geneva Conventions of 12 August 1949 and their
Additional Protocols I and II of 8 June 1977. P. 26.
4. Finland Penal Code Dealing with War Crimes and Crimes
Against Humanity, 21 April 1995. P. 26.
5. Criminal Code of Georgia. P. 26.
6. Ley de Codigo penal de la Republica de Nicaragua, Bibliografía
Técnicas, 1997. P. 26.
7. Penal Code of Slovenia, 1 January 1995. P. 26.
Erasing Disparities Between Laws Applicable to International…
49
50
8. Switzerland Code Pénal Militaire, Federal Law of 13 June 1927.
P. 26.
9. The Dutch Law of War Crimes 1952. P. 26.
10. The Swedish Penal Code. P. 26.
Other Authorities
1. Diplomatic Conference on the Reaffirmation and Development
of International Humanitarian Law Applicable in Armed Conflicts
(Geneva, 1974–1977), ICDDH/I/41. P. 34.
2. Diplomatic Conference on the Reaffirmation and Development
of International Humanitarian Law Applicable in Armed Conflicts,
Official Records, Summary Record, CDDH/SR.10. Vol. 5, 1978. P. 11.
3. ICRC, Report on the Work of the Conference of Government
Experts, Geneva, 1971. P. 11.
4. Max Weber’s speech in 1918 – Politik als Beruf (Politics as a
Vocation). P. 31.
5. The British Manual of the Law of Armed Conflict, 2004. P. 26.
К ВОПРОСУ О СОВРЕМЕННЫХ ПРОБЛЕМАХ
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЙ
ОТВЕТСТВЕННОСТИ ГОСУДАРСТВ ЗА
НАРУШЕНИЯ В СФЕРЕ МГП
Кирилл БЕРЕЗОВСКИЙ
Международный институт трудовых и социальных отношений
Минск, Беларусь
Любой правовой системе свойственно, что нарушение
юридического обязательства влечет за собой юридическую
ответственность. В плоскости международного права ситуация не
отличается1. Главный принцип международной ответственности
состоит в том, что любое международно-противоправное деяние
субъекта международного права, и, в частности, государства как
основного субъекта, влечет за собой его международную ответственность. Если обратиться к историческому экскурсу освещения вопроса, то можно отметить, что уже в 1928г. в решении по
делу о фабрике в Хожуве Постоянная палата международного
правосудия квалифицировала принцип ответственности в качестве основного принципа международного права, чем подчеркнула
его важность2. В деле рассматриваются вопросы, разграничивающие понятия «законной национализации» и «незаконной экспроприации» имущества, а также ответственность государства за подобные деяния.
Своеобразной отправной точкой и кульминацией в вопросе
международно-правовой ответственности государств можно счи1
Dixon M. Textbook on International Law (Sixth Edition). Oxford., 2007. P. 242.
Лукашук И.И. Международное право: Особенная часть. М.: Волтерс Клувер., 2007.
С. 376.
2
К вопросу о современных проблемах международно-правовой...
51
тать разработку Комиссией международного права ООН Проекта
статей «Об ответственности государств за международно-противоправные деяния» и последующее его принятие в рамках
резолюции Генеральной Ассамблеи ООН в конце 2001 года.3
И.И. Лукашук в своей работе отмечает, что еще до завершения
работы Комиссии над Проектом ряд его положений был признан
Международным Судом кодификаций обычных норм.4 В целом
можно отметить, что статьи Проекта касаются лишь вопросов
ответственности государств, не затрагивая вопроса индивидуальной ответственности по международному праву любого лица,
действующего от имени государства. А именно содержится следующее положение – «Настоящие статьи не затрагивают вопросов индивидуальной ответственности по международному праву
любого лица, действующего от имени государства»5.
Г.И. Курдюков выделяет ответственность в широком (ответственность в решении проблем международного сообщества) и
узком смысле (правомерное поведение и добросовестное исполнение своих обязательств, а также в качестве меры политического и юридического принуждения)6. Автором настоящей работы
рассматривается ответственность в узком смысле.
Разницу правовой природы международного и внутригосударственного законодательства отмечает В.Ю. Калугин. Если во
внутреннем правопорядке государство само создает или санкционирует правовые нормы, придает им властную общеобязатель3
Резолюция ГА ООН 56/589 от 12.12.2001 г. [Электронный ресурс] // Режим
доступа: http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/477/97/PDF/N0147797.pdf?OpenElement
Дата доступа: 12.10.2009г.
4
Лукашук И.И. Право международной ответственности // Международное публичное и частное право. 2002. № 2. С. 30.
5
Ст. 58 Проекта статей об ответственности государств. [Электронный ресурс] //
Режим доступа: http://www.un.org/russian/law/ilc/responsibility.pdf
Дата доступа: 10.10.2009г.
6
Курдюков Г.И. Ответственность за нарушения норм международного гуманитарного права. // Российский ежегодник международного права, 2005. С. 112.
52
Кирилл Березовский
ную силу и в необходимых случаях обеспечивает их осуществление силой государственного принуждения, где носители прав и
обязанностей во внутригосударственном праве не вправе определять способы и пути осуществления этих норм и обязаны строго
следовать их предписаниям, то в международных отношениях
субъекты, прежде всего государства, создают нормы международного права в процессе согласования воль этих субъектов7. В
то же время правоотношения ответственности возникают независимо от воли субъектов в силу самого факта правонарушения.
Тут мы подходим к обозначению целого ряда первостепенных и
важнейших проблем в институте международно-правовой ответственности государств – правовой природы основных субъектов
международного права (суверенитет как основное свойство),
возмещения компенсаций, проблеме контрмер и санкций и
принуждения к исполнению решений.
Суверенитет государств
В соответствии с традиционной структурой международного права вполне логично считается, что нарушение совершают
государства, поэтому меры к их прекращению и пресечению
должны быть направлены против государства, ответственного за
нарушение. Такие меры могут быть предусмотрены в самом международном гуманитарном праве, в общем международном праве
ответственности государств или согласно Уставу ООН, в качестве «конституции» организационного международного сообщества, как его называют Сассоли и Бувье8.
Являясь «творцами» международных прав и обязанностей,
государства выступают как основные субъекты международного
права. В этом качестве они обладают исключительным и неотъемлемым свойством, базирующимся на политической организа7
Калугин В.Ю. Курс международного гуманитарного права. Мн.: Тессей, 2006.
С. 275.
8
Сассоли М., Бувье А. Правовая защита во время войны. Т. I. М: МККК, 2008.
С. 354.
К вопросу о современных проблемах международно-правовой...
53
ции власти, – государственном суверенитете. В частности, это
выражается в неподчинении одного государства законодательству другого. Иммунитет государства также охватывает его
неподсудность судебным органам другого государства, когда
привлечение его к суду другого государства может осуществляться только с его согласия9. К проблеме, по сути, отсутствия надгосударственного принудительного аппарата, проблеме обязательного согласия государств на юрисдикцию судебных органов в
процессе работы будет обращено внимание.
В последнее время заметен прогресс в области кодификации
норм международного уголовного права (Статут Международного уголовного суда, нормы международных уголовных трибуналов по Бывшей Югославии и Руанде). Однако в большинстве
случаев деятельность международных трибуналов и судов направлена на применение норм МГП и привлечение к ответственности физических лиц (личная уголовная ответственность)10.
Ответственность государства за деятельность физических лиц
будет рассмотрена далее.
Возмещение компенсаций
Согласно Женевским Конвенциям11 ни одно государство не
может освобождать себя или какое-либо другое государство от
обязательства выплатить возмещение (репарацию), которое возлагается на него или другое государство вследствие серьезных
нарушений конвенций, совершенных его гражданами или от его
имени12.
9
Игнатенко Г.В., Тиунов О.И. Международное право: учебник. М.: Норма, 2008.
С. 57-58.
10
Курдюков Г.И. Указ. соч. С. 113.
11
Ст. 51 I ЖК, Ст. 52 II ЖК, Ст. 131 III ЖК, Ст. 148 IV ЖК, все 1949г. Женевские
Конвенции от 12 августа 1949 года и Дополнительные Протоколы к ним. М.:
МККК, 2001.
12
Курдюков Г.И. Указ. соч. С. 116.
54
Кирилл Березовский
Для того чтобы получить компенсацию, потерпевшее государство должно заявить протест и потребовать, дабы другая сторона воздержалась от правонарушений. Помимо этих мер предусмотрена процедура расследования13. Однако, как справедливо
замечает Х-П. Гассер, такое расследование требует согласия всех
заинтересованных сторон, и в первую очередь – обвиняемой
стороны14. Проблема в том, что такое согласие по обыкновению
крайне трудно получить, в особенности между сторонами, сражающимися в вооруженном конфликте15. Поэтому важным моментом является введение в I ДП Международной Комиссии по
установлению фактов, выступающей третьей стороной и предлагающей свои посреднические услуги16. Несмотря на учреждение
этой структуры, объявившей о своей готовности проводить расследования и во время вооруженных конфликтов немеждународного характера, если заинтересованные стороны согласятся на
это, в соответствии с традиционным подходом МГП, проблемой
продолжило оставаться основание для расследования – согласие
сторон. Обоюдное согласие сторон необходимо даже для опубликования результатов расследования. Сассоли и Бувье считают,
что, возможно, это одна из причин, по которым Комиссия еще ни
разу не получила просьб о расследовании, хотя около 70 государств сделали общие заявления, принимая ее компетенцию. Государства предпочитают проводить расследования с помощью
системы ООН с последующим опубликованием результатов,
однако результаты ненамного убедительнее17.
13
Ст. 52 I ЖК, Ст. 53 II ЖК, Ст. 132 III ЖК, Ст. 149 IV ЖК.
Гассер Х-П. Международное гуманитарное право. Введение. М.: МККК, 1995.
С. 119.
15
Сассоли М., Бувье А. Указ. соч. С. 354.
16
Ст. 90 I ДП 1977г. Женевские Конвенции от 12 августа 1949 года и Дополнительные Протоколы к ним. М.: МККК, 2001.
17
Сассоли М., Бувье А. Указ. соч. С. 354–355.
14
К вопросу о современных проблемах международно-правовой...
55
Проблема контрмер и санкций
В ответ на нарушение не только пострадавшее государство,
непосредственно ставшее жертвой нарушения, но и, согласно
общей статье 1 и общим нормам об ответственности государств,
каждое государство может и должно применять контрмеры,
предлагаемые международным правом государству, пострадавшему от нарушения18.
Контрмеры в качестве ответных правовых действий применяются индивидуально по воле потерпевшего государства к государству-правонарушителю, таким образом, являясь индивидуальными санкциями государства или «акцией самопомощи». Они не
должны быть несоразмерны со степенью тяжести международнопротивоправного деяния и его последствиями для потерпевшего
государства. Требования относительно соразмерности содержатся в Проекте статей об ответственности государств19. Санкции же
в современном понимании – это коллективные действия государств. В Комиссии международного права ООН при обсуждении
Проекта статей об ответственности государств было выражено
общее согласие в отношении того, что контрмеры являются односторонними действиями и осуществляются в децентрализованном порядке, а санкции – это коллективные контрмеры и
международно-правовое средство соблюдения международных
обязательств. Санкции за нарушение принципов и норм международного гуманитарного права, прежде всего, вводимые Советом Безопасности ООН – это меры в системе коллективной
безопасности государств20.
Проблема в отношении контрмер заключается в том, что
когда решение о соответствующей мере принимается единолично
государством, порой нарушается соразмерность применения
ответных мер. Другая проблема, в отношении санкций состоит в
56
Кирилл Березовский
том, что обязательное сотрудничество между государствами не
означает, что в случае отсутствия консенсуса невозможна реакция на нарушения. И государство трактуют это положение посвоему, имеются случаи, когда либо не доходит дело до введения
санкций, либо они бездейственны, что и приводит к совсем
недавним примерам бывшей Югославии, Афганистана, Ирака,
когда США, особо не считаясь с мнением Совета Безопасности,
осуществили интервенцию. Проблема на самом деле значительно глубже. Сюда включены все чаще звучащие в последнее время
вопросы необходимости реформирования ООН, несовершенства
выстроенной системы международных отношений и безопасности и некоторые другие, в первую очередь, неправовые вопросы.
Принуждение к исполнению решений
В случае разногласий государств для их мирного урегулирования есть средства, предлагаемые международным правом, о
некоторых из которых уже велась речь. Помимо этого предусмотрена процедура примирения с участием держав-покровительниц,
являющейся институционализацией добрых услуг, однако для
этого необходимо опять же согласие сторон21. Общая проблема
заключается в том, что мирное урегулирование разногласий в
области МГП между сторонами, которые своим участием в
вооруженном конфликте доказали, что неспособны улаживать
свои разногласия относительно jus ad bellum мирным путем, было
бы весьма удивительным и редко бывает успешным. Следовательно, использование мер принуждения, которые можно принять лишь посредством системы ООН, кажется более многообещающим, но, как полагают Сассоли и Бувье, чревато смешением
jus ad bellum и jus in bello. Такое смешение естественно для ООН,
поскольку главной задачей этой организации является обеспечение соблюдения jus ad bellum, но опасно для независимости,
18
Там же. С. 355.
Ст. 51 Проекта статей об ответственности государств.
20
Курдюков Г.И. Указ. соч. С. 112–113.
19
21
Ст. 11 Общ. для ЖК I–III, Ст. 12 ЖК IV.
К вопросу о современных проблемах международно-правовой...
57
нейтральности и беспристрастности, необходимых для применения норм МГП22.
Потерпевшая сторона также может обратиться с просьбой к
МККК, чтобы тот, выполняя свою гуманитарную функцию, побудил противную сторону соблюдать нормы международного гуманитарного права. Однако совершенно невозможно представить
подобное побуждение МККК в качестве принудительной меры.
Помимо этого, государство также может обратиться в ООН23,
придав огласке факт нарушения. И в этом случае принудительным характером решений обладает лишь Совет Безопасности
(вопрос санкций будет рассмотрен впоследствии), который является единственным универсальным органом, который вправе создавать эффективные правоприменительные нормы с адекватным
механизмом принуждения24, и своеобразным образом негласно
принял на себя роль основного «хранителя» международного
гуманитарного права25. Еще одной инстанцией является Международный Суд ООН, однако и тут своеобразным «камнем преткновения» является признание компетенции Суда.
Далее рассмотрим более узкие конкретные моменты и случаи, когда государстве несет международно-правовую ответственность за нарушения норм международного гуманитарного
права.
Известно, что в сфере МГП государство несет ответственность за нарушения международного гуманитарного права,
совершенные:26
1. государственными органами, включая вооруженные
силы
22
Сассоли М., Бувье А. Указ. соч. С. 355.
Гассер Х-П. Указ. соч. С. 120.
24
Курдюков Г.И. Указ. соч. С. 115.
25
Шиндлер Д. Значение Женевских конвенций для современного мира // Международный журнал Красного Креста. Женева, 1999. С. 240.
26
Хенкертс Ж-М., Досвальд-Бек Л. Обычное международное гуманитарное право.
Нормы. М.: МККК, 2006. С. 678.
23
58
Кирилл Березовский
Давно существующей нормой обычного международного
права, установленной в Гаагской конвенции (IV) 1907г. и
подтвержденной в Дополнительного протокола I, является норма,
в соответствии с которой государство несет ответственность за
«все действия, совершаемые лицами, входящими в состав» его
вооруженных сил27. Данная норма является применением общего
правила об ответственности государств за международно-противоправные деяния28, в силу которого государство несет ответственность за деятельность своих органов29. Помимо этого, принцип, в соответствии с которым кроме индивидуальной уголовной
ответственности существует ответственность государства, подтверждается и во Втором протоколе к Гаагской Конвенции о
защите культурных ценностей30. Что касается практической стороны, то Международный уголовный трибунал по бывшей
Югославии в решении по апелляции в деле Тадича исходил из
того, что государство несет ответственность за действия своих
вооруженных сил.31 Единственная проблема, которая здесь существует, касается превышения власти государственными органами
или другими лицами, действующими под руководством государства. Этот момент трактуется странами по-разному. В деле Дистомо в 2003г. Федеральный верховный суд Германии постановил, что ответственность государства «включает ответственность за действия всех лиц из состава вооруженных сил и не
только в случае, когда эти лица совершают действия в сфере их
компетенции, но даже если они действуют без приказов или в
27
Ст. 3 Гаагской Конвенции IV 1907г. Международное право. Ведение боевых
действий: Сборник Гаагских конвенций и иных международных документов.
М.: МККК, 2001; Ст. 91 ДП I 1977г.
28
Хенкертс Ж-М., Досвальд-Бек Л. Указ. соч. С. 679–670.
29
Ст. 4 Проекта статей об ответственности государств.
30
Ст. 38 Второго Протокола к Гаагской Конвенции о защите культурных ценностей
1999 г. [Электронный ресурс]. // Режим доступа: http://portal.unesco.org/en/ev.phpURL_ID=15207&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html
Дата доступа: 09.10.2009 г.
31
Хенкертс Ж-М., Досвальд-Бек Л. Указ. соч. С. 680.
К вопросу о современных проблемах международно-правовой...
59
нарушении таковых». Примером противоположной практики
является Отчет о практике США, в котором говорится, что в
соответствии с opinio juris Соединенных Штатов государство не
несет ответственности за «частные» действия своих вооруженных
сил. Кроме того, Наставление для ВВС США заявляет, что никакой обязанности государства не возникает в случае нарушений
отдельными лицами права вооруженных конфликтов, совершенных за пределами их обычной сферы ответственности, если
только не было обнаружено никаких погрешностей, таких как не
отвечающие требованиям контроля и подготовки32. В дополнение, Сассоли полагает, что такие действия как, к примеру, совершение актов сексуального насилия по отношению к гражданскому населению, краж на оккупированной территории носят
частно-правовой характер и не могут быть вменены государству33.
2. лицами или образованиями, уполномоченными осуществлять элементы государственной власти
Эта норма базируется на том положении, что государства
могут прибегать к помощи негосударственных органов, назначаемых правительством для выполнения некоторых видов деятельности вместо органов, но за счет этого они не могут избежать
ответственности. Государства несут ответственность за действия
частных фирм или отдельных лиц, которые используются вооруженными силами для выполнения задач, обычно выполняемых
вооруженными силами. Примерами таких лиц или образований
являются наемники или частные военные компании34. В этом
отношении существует проблема непосредственной связи и
доказывания связи.
60
Кирилл Березовский
3. лицами или группами, действующими фактически по
его указаниям или под его руководством и контролем
В Проекте статей об ответственности государств содержится норма, в соответствии с которой государство может также
считаться ответственным за действия лиц, которые не являются
его органами и не уполномочены в соответствии с внутренним
законодательством осуществлять государственную власть35.
Здесь поднимается проблема «достаточного контроля» со
стороны государства (дело «Никарагуа против США» 1984г.,
«дело Тадича»). Так, в деле Никарагуа против США 1984г.
Международный Суд постановил, что для того, чтобы отвечать
государству за нарушения международного права прав человека
и международного гуманитарного права, совершенные «контрас», США должны были бы осуществлять «эффективный контроль за военными и полувоенными операциями, в ходе которых
были совершены нарушения»36.
В решении по апелляции по Делу Тадича в 1999г. содержалось постановление Международного уголовного трибунала по
бывшей Югославии «степень требуемого контроля со стороны
государства может быть различной». В соответствии с решением
Трибунала поведение отдельного лица или группы лиц, которые
не организованы в военные формирования, можно приписать
государству, только если были даны соответствующие указания,
касающиеся такого поведения. Сложный момент в том, что, как
указал в решении Трибунал, в ситуациях, когда вооруженные
группировки действуют на территории другого государства
«требуется более обширные и убедительные доказательства того,
что государство действительно контролирует формирования или
группы, не только предоставляя финансирование и снаряжая их,
но фактически руководя их действиями и помогая планировать
32
Хенкертс Ж-М., Досвальд-Бек Л. Указ. соч. С. 682–683.
Sassoli M. State Responsibility for violations of international humanitarian law //
Geneva: IRRC, 2002. P. 405.
34
Там же.
33
35
Там же.
Блищенко И.П., Дориа Ж. Прецеденты в международном публичном и частном
праве. М.: Издательство МНИМП, 1999. С. 345–363.
36
К вопросу о современных проблемах международно-правовой...
61
62
Кирилл Березовский
их операции».37 Вопрос определения эффективного контроля и
непосредственной связи, естественно, должен решаться с учетом
обстоятельств каждого конкретного дела, но на деле фактическое
определение крайне затруднительно.
4. частными лицами или группами лиц, о которых государство осведомлено, и которое признает как свои собственные действия (проблема признания действий со стороны государства)
Сассоли и Бувье справедливо замечают, что в итоге лишь
люди могут нарушать или соблюдать нормы38. В соответствии со
своей традиционной структурой международное право предписывает определенные нормы поведения государств, и каждое государство должно само решить, какие практические меры или уголовное или административное законодательство принять, чтобы
обеспечить соблюдение этих норм отдельными лицами, находящимися в его юрисдикции39, т.е. обязанность государств, за несоблюдение которого наступит международно-правовая ответственность. Это подтверждается в требовании МГП преследовать
государствами в судебном порядке преступников, вне зависимости от их гражданства, гражданства жертвы и места совершения преступления. И по этой причине необходимо национальное законодательство с имплементированными нормами МГП. В
этом заключается следующая проблема. Ряд государств не
принял необходимые законодательные акты, и многие военные
командиры позволяют или даже приказывают своим подчиненным нарушать МГП, оставаясь полностью безнаказанными40.
Ханс-Петер Гассер, рассматривая вопрос международной
ответственности государств, в первую очередь отмечает, что
ответственность государства по международному праву возни-
кает вследствие нарушения норм международного гуманитарного
права военнослужащими вооруженных сил этого государства.
Это значит, что государство должно нести ответственность перед
потерпевшим государством за последствия всех без исключений
противоправных действий каждого военнослужащего вооруженных сил41. Логично исходит обязательство государства-нарушителя восстановить законность и при необходимости возместить
причиненные убытки.42
Современное международное право не предусматривает
уголовной ответственности государства, что не раз отмечалось в
международной практике. К примеру, в деле «Обвинитель против Бласкича» в решении Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии43 (проблема криминализации поведения
государства и «уголовной» ответственности государства).
Подводя итог, стоит отметить, что практически вся система
международной ответственности государств, в том числе в
области МГП, построена на согласительной процедуре. В этом
заключается главная проблема. Она затрагивает саму сущность,
правовую природу основных субъектов международного права и
для ее решения понадобился бы пересмотр всей системы современного международного права. В связи с этим предпринимались
и продолжают предприниматься различные попытки регулирования международно-правовой ответственности государств, исходя
из существующего правопорядка. Однако, свидетельствующие
результаты весьма невпечатлительны. Во многом поэтому, все
чаще звучат мнения и призывы к пересмотру системы ООН,
международных отношений и т.д. У автора настоящей работы в
силу крайней сложности исследуемого вопроса однозначного и
37
41
Хенкертс Ж-М., Досвальд-Бек Л. Указ. соч. С. 684.
Сассоли М., Бувье А. Указ. соч. С. 363.
39
Там же.
40
Сассоли М., Бувье А. Указ. соч. С. 364.
38
Гассер Х-П. Указ. соч. С. 119.
Ст. 91 I ДП 1977г.
43
Лукашук И.И. Международное право: Особенная часть. М.: Волтерс Клувер.,
2007. С. 395.
42
К вопросу о современных проблемах международно-правовой...
63
четкого ответа, который бы решал вышеобозначенные проблемы,
нет.
Следует также упомянуть об особенности обязательств в
международном гуманитарном праве. Они не обуславливаются
взаимностью. Т.е. государство не может отказаться выполнять
обязанности, вытекающие из гуманитарных конвенций, на том
основании, что другая сторона грубо нарушила свои обязательства, хотя по международному договорному праву у него обычно
такая возможность есть.44 Обязательства должны выполняться
каждой договаривающейся стороной при всех обстоятельствах и
без каких-либо условий.45 Однако это все хорошая теория, а как
происходит порой на практике всем известно.
Слово «проблема» используется в работе 22 раза. Что в
очередной раз подтверждает наличие большого количества
проблемных полей и моментов в вопросе международно-правовой ответственности государств за нарушения в сфере МГП.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
1. Brownlie I. Principles of International Law (Seventh Edition).
Oxford, 2008. – 784 p.
2. Dixon M. Textbook on International Law (Sixth Edition).
Oxford, 2007. – 372 p.
3. Sassoli M. State Responsibility for violations of international
humanitarian law. // Geneva: IRRC, 2002. С. 401-434.
4. Блищенко И.П., Дориа Ж. Прецеденты в международном
публичном и частном праве. М.: Издательство МНИМП, 1999.
– 472 с.
44
П. 5 Ст. 60 Венской Конвенции о праве международных договоров, 1969г.
[Электронный ресурс]. // Режим доступа: http://www.humanities.edu.ru/db/msg/13807.
Дата доступа: 1110.2009г.
45
Гассер Х-П. Указ. соч. С. 120.
64
Кирилл Березовский
5. Венская Конвенция о праве международных договоров,
1969г. [Электронный ресурс]. // Режим доступа
http://www.humanities.edu.ru/db/msg/13807.
Дата доступа: 1110.2009г.
6. Второй Протокол к Гаагской Конвенции о защите
культурных ценностей 1999 г. [Электронный ресурс]. // Режим
доступа: http://portal.unesco.org/en/ev.phpURL_ID=15207&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.htm
l Дата доступа: 09.10.2009 г.
7. Гассер Х-П. Международное гуманитарное право. Введение. М.: МККК, 1995. – 125 с.
8. Женевские Конвенции от 12 августа 1949 года и Дополнительные Протоколы к ним. М.: МККК, 2001. – 344 с.
9. Игнатенко Г.В., Тиунов О.И. Международное право:
учебник. М.: Норма, 2008. – 720 с.
10. Калугин В.Ю. Курс международного гуманитарного
права. Мн.: Тессей, 2006. – 496 с.
11. Курдюков Г.И. Ответственность за нарушения норм
международного гуманитарного права // Российский ежегодник
международного права, 2005. С. 112–118.
12. Лукашук И.И. Международное право: Особенная часть.
М.: Волтерс Клувер, 2007. – 544 c.
13. Лукашук И.И. Право международной ответственности //
Международное публичное и частное право, 2002. № 2.
14. Лукашук И.И. Право международной ответственности.
М.: Волтерс Клувер., 2004. – 432 с.
15. Международное право. Ведение боевых действий: Сборник Гаагских конвенций и иных международных документов. М.:
МККК, 2001. – 336 с.
16. Проект статей об ответственности государств.
[Электронный ресурс]. // Режим доступа:
http://www.un.org/russian/law/ilc/responsibility.pdf. Дата доступа:
10.10.2009г.
К вопросу о современных проблемах международно-правовой...
65
17. Резолюция ГА ООН 56/589 от 12.12.2001г. [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/
UNDOC/GEN/N01/477/97/PDF/N0147797.pdf?OpenElement.
Дата доступа: 12.10.2009г.
18. Сассоли М., Бувье А. Правовая защита во время войны.
Т. I. М: МККК, 2008. – 669 с.
19. Хенкертс Ж-М., Досвальд-Бек Л. Обычное международное гуманитарное право. Нормы. М.: МККК, 2006. – 818 с.
20. Шиндлер Д. Значение Женевских конвенций для современного
мира // Международный журнал Красного Креста. Женева, 1999.
66
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ НАЧАЛЬНИКОВ ЗА
НАРУШЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО
ГУМАНИТАРНОГО ПРАВА, СОВЕРШЕННЫЕ
ПОДЧИНЕННЫМИ: РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В
РЕШЕНИЯХ МЕЖДУНАРОДНЫХ СУДЕБНЫХ
ОРГАНОВ
Григорий ВАЙПАН
Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова
Москва, Россия
1. Международные преступления и индивидуальная ответственность начальников.
2. Институт командной ответственности и его особенности.
3. Cоучастие в преступлении: теория JCE как альтернатива
командной ответственности.
4. Международный уголовный суд: новый подход к ответственности начальников в деле Бембы.
1. Международные преступления и индивидуальная ответственность начальников
В международном гуманитарном праве (далее – МГП) и
международном уголовном праве (далее – МУП) ответственности
руководителей всегда придавалось большое значение. И связано
это в первую очередь с природой международных преступлений.
Серьезные нарушения МГП совершаются, как правило, в рамках
разветвленных военных и административных структур со сло-
Ответственность начальников за нарушения международного...
67
жившейся иерархией1. В таких системах роль руководителей,
оказывающих значительное влияние на своих подчиненных и
обладающих в отношении последних властными полномочиями,
неизбежно возрастает. По сути, соблюдение норм МГП в
решающей степени зависит от действий и решений ответственных командиров – и, напротив, нарушение положений МГП
рядовыми исполнителями является следствием действий либо
бездействия на более высоких уровнях иерархии. Соответственно, степень ответственности руководителей за международные
преступления ничуть не уменьшается – а зачастую и значительно
возрастает – по мере того, как увеличивается дистанция между
высшими звеньями руководства и рядовыми исполнителями2.
С точки зрения особенностей международных преступлений вполне объяснимо появление в МГП и международном уголовном праве (МУП) особых, уникальных институтов, призванных расширить границы индивидуальной ответственности лиц,
которые не совершали преступлений своими руками, но на
которых возложена обязанность обеспечивать соблюдение норм
МГП.
При этом перед органами международной уголовной
юстиции встает непростая задача «примирить» фундаментальные
принципы уголовного права с постулатами МГП. С одной стороны, в уголовном праве ответственность носит строго личный
характер и – независимо от объективной тяжести и масштабов
последствий преступления – ограничена пределами виновного
противоправного поведения конкретного лица (nulla poena sine
1
Prosecutor v. Kvočka et al., № IT-98-30/1-A, Appeals Chamber Judgment, (February
28, 2005), para. 80.
2
Ярким примером служит дело сотрудника гестапо Адольфа Эйхмана: The Attorney
General v. Eichmann, District Court of Jerusalem, Judgment (December 15, 1961), para.
197. См. также: Werle G. Principles of International Law. T.M.C. Asser Press, 2005.
P.116–117, 129.
68
Григорий Вайпан
culpa)3. С другой стороны, ориентация МГП на восстановление
нарушенных прав жертв вооруженных конфликтов и наиболее
полное возмещение вреда потерпевшим4 предполагает расширение пределов ответственности, при котором вине нарушителя
уделяется значительно меньшее внимание.
Применительно к руководителям проблема установления
уровня и границ индивидуальной ответственности является
особенно актуальной, поскольку ответственность командира за
действия других лиц (своих подчиненных) не должна выходить за
рамки его собственного личного виновного участия. И в первую
очередь принципиально важно разграничить ответственность
руководителя за непринятие мер по предотвращению или пресечению преступлений, совершаемых подчиненными (§ 2), и ответственность руководителя за соучастие в преступлении (§ 3).
2. Институт командной ответственности и его особенности
Институт командной ответственности начальников за
допущение серьезных нарушений МГП со стороны своих подчиненных является для МГП традиционным. Соответствующие
положения, будучи закреплены в основных кодификациях законов и обычаев войны5, нашли свое применение в решениях
трибуналов периода после II Мировой Войны6, равно как и в
3
Prosecutor v. Tadić, № IT-94-1-A, Appeals Chamber Judgment (July 15, 1999), para.
186. Cм. также: Danner A., Martinez J. Guilty Associations: Joint Criminal Enterprise,
Command Responsibility and the Development of International Criminal Law // Stanford
Law School, Public Law & Legal Theory Working Paper Series, Research Paper № 87,
2004. P. 6–9.
4
Henckaerts J.-M., Doswald-Beck L. Customary International Humanitarian Law. Cambridge, 2005. Vol. 1. Rule 150. pp. 537-550; Draft Articles on Responsibility of States for
Internationally Wrongful Acts, A/RES/56/83, 2001. Art. 31, 33 (2). Наличие указанной
цели следует и из содержания оговорки Мартенса (Дополнительный протокол к
Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года (Протокол I), ст. 1 (2)).
5
Положение о законах и обычаях сухопутной войны, 18 октября 1907 года, ст. 1;
Протокол I, ст. 86 (2), 87 (3).
6
См., например: Trial of Tomoyuki Yamashita // Law Reports of Trials of War Criminals. Selected and Prepared by the United Nations War Crimes Commission. Volume IV.
Ответственность начальников за нарушения международного...
69
решениях международных трибуналов по бывшей Югославии
(далее – МТБЮ) и по Руанде (далее – МУТР), и в настоящее
время являются частью обычного международного права7.
Для привлечения начальника к ответственности необходимо, согласно практике международных судебных органов,
установить присутствие трех элементов:
во-первых, между лицом, привлекаемым к командной ответственности, и лицами, непосредственно совершившими преступление, существовали отношения власти и подчинения (иерархия);
во-вторых, начальник знал или имел основания полагать,
что подчиненные совершали или намеревались совершить преступление;
в-третьих, начальник не предпринял всех необходимых и
практически возможных мер для предотвращения или пресечения нарушения либо для наказания лиц, его совершивших8.
Сущность рассматриваемого института сводится к следующему: ответственность руководителя ограничена его виновным
бездействием. В этом смысле командная ответственность наступает за такое поведение руководителя, которое, с одной стороны,
не относится к сфере ненаказуемого, но, с другой стороны, не
влечет ответственности за соучастие в преступлении подчиненных.
С одной стороны, бездействие (англ. – omission) командира
наказуемо постольку, поскольку является следствием неисполнения лежащей на нем обязанности контролировать поведение
London: HMSO, 1948. Р.1; The Hostages Trial // Volume VIII. 1949. P. 1; The German
High Command Trial // Vol. XII. 1949. P. 1.
7
Henckaerts J.-M., Doswald-Beck L. Customary International Humanitarian Law. Rule
153. PP. 558–563.
8
См., например: Prosecutor v. Blaškić, No. IT-95-14, Appeals Chamber Judgment (July
29, 2004), para. 484; Prosecutor v. Strugar, № IT-01-42, Trial Chamber Judgment (January 31, 2005), para. 358.
70
Григорий Вайпан
своих подчиненных9. Объективной предпосылкой такой обязанности является наличие эффективного контроля над подчиненными10. Субъективной предпосылкой служит знание начальника
о конкретных преступлениях или наличие информации, указывающей на возможность (риск) совершения преступлений подчиненными11. Командная ответственность, таким образом, не распространяется автоматически на все уровни военной или
административной иерархии и не допускает осуждения командиров за любые действия, которые были совершены подчиненными ему лицами, равно как и не допускает объективного
вменения (англ. – strict liability)12.
С другой стороны, руководитель ответственен не за
соучастие в умышленном преступлении наравне со своими
подчиненными, а за виновное неисполнение обязанности принять
«корректирующие» меры в отношении преступления, совершенного другими лицами13. Начальник не «разделяет» ответственность со своими подчиненными и не может считаться участвовавшим в совершении (англ. – commission) преступления.
Существенным обстоятельством в случае командной ответствен9
Mundis D. Crimes of the Commander: Superior Responsibility under Article 7 (3) of the
ICTY Statute // Boas G., Schabas W. (eds.) International Criminal Law Developments in
the Case Law of the ICTY, 2003. P. 239.
10
Zahar A., Sluiter G. International Criminal Law. A Critical Introduction. Oxford University Press, 2008. P.259 и далее.
11
Prosecutor v. Delalić et al., № IT-96-21, Trial Chamber Judgment (November 16,
1998), para. 241.
12
Arnold R. Responsibility of commanders and other superiors // O. Triffterer (ed.)
Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. 2008. P. 839. См.
также: Zahar A., Sluiter G. International Criminal Law. P. 267. Институт командной
ответственности в его современном виде значительно отличается от той расширенной формы ответственности военного командира, которая применялась после II
Мировой войны (в частности, в деле японского генерала Ямашиты – см.выше).
13
Prosecutor v. Krnojelać, №IT-97-25-A, Appeals Chamber Judgment (September 17,
2003), para. 171; Prosecutor v. Hadžihasanović, Alagić and Kubura, № IT-01-47-AR72d,
Appeals Chamber Decision (July 16, 2003), Partial Dissenting Opinion of Judge Shahabuddeen, para. 33.
Ответственность начальников за нарушения международного...
71
ности является отсутствие умысла руководителя на совершение
«основного» преступления14.
Строго говоря, командная ответственность и соучастие (в
виде соисполнительства, организаторских действий, подстрекательства, пособничества) взаимно исключают друг друга применительно к одному и тому же «основному» преступлению.
Апелляционная палата МТБЮ неоднократно указывала на то, что
наказание одного и того же лица за совершение преступления
(commission) и одновременно за непринятие мер (omission) в
связи с этим преступлением не только означает ответственность
дважды за одно (ne bis in idem), но и абсурдно с точки зрения
логики15.
Таким образом, ответственность руководителя есть ответственность sui generis16. Элементы командной ответственности
сконструированы таким образом, чтобы обеспечить наказание
начальника за виновное неисполнение им своих обязанностей, но
и вместе с тем избежать смешения с ответственностью за
14
В случае обладания информацией о готовящихся преступлениях командир умышленно не предпринимает никаких превентивных действий, однако из этого отнюдь
не следует его намерение содействовать своим подчиненным и тем более умысел
на совершение «основного» преступления. Во всех остальных случаях можно
говорить лишь о неосторожном поведении руководителя. Об этом см.: Cassese A.
International Criminal Law. Oxford University Press, 2008. P. 244–45, 250–252; Prosecutor v. Halilović, № IT-01-48, Trial Chamber Judgment (November 16, 2005), para. 64.
15
Prosecutor v. Blaškić, № IT-95-14, Appeals Chamber Judgment (July 29, 2004), para.
86-93; Prosecutor v. Delalić et al., No. IT-96-21, Appeals Chamber Judgment (February
20, 2001), para. 745; Prosecutor v. Aleksovski, № IT-95-14/1, Appeals Chamber Judgment (March 24, 2000), para. 183. Вместе с тем, подобная ошибка была допущена в
некоторых решениях. См., например: Prosecutor v. Naletilić & Martinović, № IT-9834, Trial Chamber Judgment (March 31, 2003), para. 596; Prosecutor v. Kayishema and
Ruzindana, No. ICTR-95-1-T, Trial Judgment (May 21, 1999), para. 210, 223, и ироничный комментарий в Zahar A., Sluiter G. International Criminal Law, p. 270: «Как
мог Кайишема принять меры по предотвращению атаки, если он сам ее возглавлял?
И каким образом мог он впоследствии наказать исполнителей преступления, если
он сам был исполнителем?» (пер. с англ.).
16
Prosecutor v. Hadžihasanović, Alagić and Kubura, № IT-01-47, Trial Chamber Judgment (March 15, 2006), para. 75.
72
Григорий Вайпан
соучастие в преступлении. Особая природа командной ответственности (она условно находится «на полпути» к совершению
«основного» преступления) отражается и в сравнительно небольших размерах наказаний, назначаемых виновным руководителям17.
3. Cоучастие в преступлении: теория JCE как альтернатива
командной ответственности
Тенденция к расширению пределов индивидуальной ответственности руководителей за преступления своих подчиненных
ярко проявилась в появлении и широком распространении в
деятельности международных судебных органов теории «совместной преступной деятельности» (Joint Criminal Enterprise,
JCE). Превратившись, по сути, в альтернативу командной ответственности, теория JCE, однако, возводит ответственность начальников на более высокий уровень, превращая их в соучастников «основного» преступления, в сопричинителей вреда.
JCE является формой ответственности за совершение
преступления группой лиц в рамках совместного преступного
плана (common plan). При этом каждое лицо, тем или иным
образом участвовавшее в выработке и реализации этого плана,
несет ответственность в качестве соисполнителя преступления
независимо от того, выполнило оно собственными действиями
объективную сторону состава преступления или нет18.
Для признания лица виновным в совершении преступления
в форме JCE требуется установить наличие ряда объективных и
субъективных признаков.
К числу объективных признаков относятся следующие: а)
множественность лиц (при этом не обязательно включенных в
17
Hola B., Smeulers A., Bijleveld C. Is ICTY Sentencing Predictable? An Empirical
Analysis of ICTY Sentencing Practice // Leiden Journal of International Law, 22 (2009),
p. 91.
18
Prosecutor v. Vasiljević, № IT-98-32-T, Trial Chamber Judgment, (November 29,
2002), para. 67. См. также: Cassese A. International Criminal Law. P. 189–192.
Ответственность начальников за нарушения международного...
73
административную или военную иерархию); б) наличие совместного преступного плана, который имеет целью или включает в
себя совершение международных преступлений; при этом взаимная договоренность соучастников необязательно должна быть
явно выражена – напротив, ее существование может быть установлено путем анализа взаимообусловленных действий соучастников; в) участие лица в той или иной мере в реализации преступного плана19.
Субъективные признаки JCE отличаются разнообразием и
служат основой для выделения трех самостоятельных разновидностей этой формы ответственности. Так, JCE I (базовая форма)
предполагает единство умысла соучастников на совершение
умышленного преступления20. JCE II (системная форма) характеризует действия лиц в организованных учреждениях, таких как
тюрьмы и лагеря. Данная форма JCE предполагает знание лица о
системе бесчеловечного обращения с заключенными и его
стремление вносить вклад в работу этой системы. При этом
наличие умысла виновного лица следует из самого факта занятия
им руководящей должности21. В рамках JCE III (расширенная
форма) лицо может нести ответственность за прогнозируемые
преступления третьих лиц, выходящие за рамки общего плана,
если оно предвидело возможность совершения этих преступлений другими лицами, но не предприняло никаких мер по их
предотвращению и не отказалось от дальнейшего участия в
совместной деятельности (такое субъективное отношение представляет собой особый вид умысла – dolus eventualis)22.
19
Prosecutor v. Tadić, № IT-94-1-A, Appeals Chamber Judgment (July 15, 1999), para.
227.
20
Prosecutor v. Vasiljević, № IT-98-32-T, Appeals Chamber Judgment, (25 February
2004), para. 97.
21
См., например: Prosecutor v. Limaj et al., № IT-03-66-T, Trial Chamber Judgment,
(November 30, 2005), para. 511.
22
Prosecutor v. Tadić, № IT-94-1-A, Appeals Chamber Judgment (July 15, 1999), para.
204, 206, 228.
74
Григорий Вайпан
Для целей настоящего исследования наибольший интерес
представляют две разновидности рассматриваемой теории – JCE
II и JCE III. Сравнительный анализ судебных решений, в которых
рассматривался вопрос ответственности начальников за преступления, совершенные подчиненными, позволяет заключить, что
обстоятельства, повлекшие осуждение на основании этих двух
форм JCE, чрезвычайно сходны с обстоятельствами, которые в
других делах стали основой командной ответственности.
Так, в рамках JCE II были осуждены лица, командовавшие
лагерем для военнопленных Омарска в северо-западной Боснии
(май-август 1992 года). Апелляционная палата МТБЮ исходила
из того, что занятие какой-либо административной должности
является одним из доказательств наличия умысла на совершение
преступлений в рамках лагеря и, более того, создает «опровержимую презумпцию» такого умысла23. Причем подобная презумпция не может быть опровергнута ссылкой на то, что
обвиняемый руководитель не стремился к достижению преступного результата и не желал наступления неблагоприятных последствий конкретных преступлений24. При этом в основу ответственности по теории JCE положено именно наличие умысла
(общего преступного замысла), доказанность которого (с использованием вышеупомянутой презумпции!) исключает необходимость устанавливать наличие эффективного контроля руководителя в отношении лиц, непосредственно совершивших преступление25. Эти правовые позиции были положены в основу
осуждения лиц из числа начальствующего состава в качестве
соучастников преступлений, совершенных другими лицами на
территории лагеря.
23
Prosecutor v. Kvočka et al., №. IT-98-30/1-A, Appeals Chamber Judgment, (February
28, 2005), para. 100–103.
24
Ibid., para. 105–107.
25
Ibid., para. 104.
Ответственность начальников за нарушения международного...
75
Фактические обстоятельства происходившего в лагере
Омарска (убийства, пытки, сексуальное насилие и другие преступления, совершенные при попустительстве начальства) практически совпадают с событиями, имевшими место в лагере
Челебичи в восточной Боснии (май-декабрь 1992 года). Однако
судьи МТБЮ дали последним совершенно иную правовую оценку, применив в отношении командующих лагерем теорию
командной ответственности26. Аналогичным образом было квалифицировано бездействие Златко Алексовского, начальника тюрьмы Каоник в центральной Боснии (январь-май 1993 года), который, точь-в-точь как и Мирослав Квочка в лагере Омарска, знал о
совершаемых его подчиненными преступлениях, но не принял
достаточных мер по исправлению ситуации27.
Применение к руководителям расширенной разновидности
теории «совместной преступной деятельности» (JCE III) еще
более неоднозначно. Так, руководитель кризисного штаба в
регионе Приедор северной Боснии Миломир Стакич был осужден
в качестве соисполнителя убийств, совершенных руками охранников лагерей, конвоиров, полицейских и военных, осуществлявших в регионе «этническую чистку» боснийского населения.
Несмотря на то, что обвиняемый не преследовал цели физически
уничтожить более чем полторы тысячи человек, его ответственность была установлена на основе осознания риска совершения
этих преступлений. Оставляя в стороне весьма дискуссионный
вопрос о возможности привлечь лицо к ответственности по JCE
III за эксцесс исполнителя, достаточно указать на близость
ситуации к тем, которые влекут командную ответственность.
Согласно мнению суда, вероятность убийств была особенно
76
Григорий Вайпан
высока в силу «всепроникающей атмосферы безнаказанности»28,
что очень напоминает теорию командной ответственности и
непринятие командиром мер по наказанию виновных лиц.
Не менее спорным является дело генерала Радислава
Крстича, который был привлечен к ответственности в рамках
JCE III за то, что «должен быть осознавать»29, что убийства
гражданских лиц, совершенные подчиненными ему военнослужащими на базе в Поточарах, были весьма вероятны с учетом
ситуации, сложившейся в районе города Сребреница в середине
июля 1995 года. Весьма примечательно, что cтандарт субъективной стороны (dolus eventualis), достаточный для осуждения по
JCE III, очень напоминает субъективное отношение руководителя
в теории командной ответственности («знал или имел основания
полагать»).
Как видно из рассмотренных выше судебных решений,
схожие фактические обстоятельства были квалифицированы в
различных судебных решениях противоположным образом. Очевидно и то, что командиров, допустивших преступления своих
подчиненных, легко «превратить» в соучастников преступления: в случае JCE II умысел на совершение преступления выводится из факта занятия руководящей должности, а в случае JCE
III – из факта осознания риска.
В последние годы доктрина JCE стала для МТБЮ более
предпочтительной в сравнении с командной ответственностью.
Популярность теории JCE и ее широкое применение к командирам, допустившим преступления со стороны своих подчиненных,
можно объяснить как с теоретических, так и с сугубо практических позиций.
26
Prosecutor v. Delalić et al., № IT-96-21, Trial Chamber Judgment (November 16,
1998); Appeals Chamber Judgment (February 20, 2001).
27
В этом смысле интересно сравнить: Prosecutor v. Aleksovski, №.IT-95-14/1, Trial
Chamber Judgment (June 30, 1999), para. 118, и Prosecutor v. Kvočka et al., № IT-9830/1-A, Appeals Chamber Judgment, (February 28, 2005), para. 212.
28
Prosecutor v. Stakić, №.IT-97-24, Appeals Chamber Judgment (March 22, 2006), para.
93 (пер. с англ.).
29
Prosecutor v. Krstić, № IT-98-33, Trial Chamber Judgment (August 2, 2001), para.
616.
Ответственность начальников за нарушения международного...
77
С точки зрения теории повышение уровня ответственности
руководителей согласуется с ориентацией МГП на идею полного
возмещения вреда и защиты прав максимально широкого круга
потерпевших. Само собой разумеется, что предпочтение теории
«совместной преступной деятельности» теории командной ответственности с ее строго лимитированными пределами наказуемости означает отказ от следования классическим уголовно-правовым принципам: в интересах потерпевших руководитель признается совершившим преступления, в которых он не участвовал и
наступления вредных последствий которых не желал.
С практических позиций теория JCE значительно более
привлекательна для прокуроров международных судов, поскольку устанавливает более низкий стандарт доказывания: во-первых, не нужно доказывать наличие эффективного контроля руководителя над подчиненными30; во-вторых, не нужно использовать
весьма жесткий субъективный тест «начальник знал или имел
основания полагать», поскольку в JCE III этот элемент заменяется объективным риском совершения преступления. Как ни
парадоксально, при нынешнем подходе МТБЮ ответственность
за соучастие в преступлении (то есть ответственность более
высокого уровня) доказать проще, чем командную ответственность!
Важно подчеркнуть, что проблема выбора между командной ответственностью и JCE отнюдь не является сугубо теоретической. Напротив, она непосредственным образом влияет на
определение размера наказаний. Так, согласно недавнему исследованию, в практике МТБЮ средний размер наказания за совер-
30
Интересно, что именно за недоказанностью этого признака командной ответственности были оправданы обвиняемые Делалич и Делич по делу о лагере
Челебичи: Prosecutor v. Delalić et al., № IT-96-21, Appeals Chamber Judgment (February 20, 2001).
78
Григорий Вайпан
шение преступления в форме JCE почти вдвое выше среднего
размера наказания по модели командной ответственности31.
На принципиальное различие в юридической квалификации
схожих обстоятельств было обращено внимание в литературе32.
При этом отмечается, что возможность назначения более
сурового наказания при обращении к JCE вместо командной
ответственности «подчеркивает важность теории «совместной
преступной деятельности» для формирования политики обвинения»33. Представляется, что в действительности это означает
ничем не ограниченное произвольное усмотрение правоприменителей – прокуроров и судей международных судов, что расходится с уголовно-правовым принципом правовой определенности.
Вряд ли можно признать справедливым ситуацию, при
которой решение вопроса о размере наказания и даже вопроса о
виновности либо невиновности поставлено в зависимость от того,
какую теорию ответственности применит суд к установленным
фактам. Искусственное повышение уровня ответственности руководителей за счет теории JCE следует признать неприемлемым.
4. Международный уголовный суд: новый
ответственности начальников в деле Бембы
31
подход
к
Hola B., Smeulers A., Bijleveld C. Is ICTY Sentencing Predictable? An Empirical
Analysis of ICTY Sentencing Practice. P.91. Интересно сравнить размеры наказаний,
назначенных обвиняемым в рассмотренных выше делах. Так, Здравко Муцич,
командующий лагерем Челебичи, был приговорен к 9 годам тюремного заключения,
Златко Алексовски, начальник тюрьмы Каоник, – к 7 годам, а вот Зелько Меякич,
руководитель лагеря Омарска, получил 21 год лишения свободы.
32
Mundis D. Crimes of the Commander: Superior Responsibility under Article 7 (3) of the
ICTY Statute. P. 274; Danner A., Martinez J. Guilty Associations: Joint Criminal Enterprise, Command Responsibility and the Development of International Criminal Law. P.
71.
33
Mundis D. Crimes of the Commander: Superior Responsibility under Article 7 (3) of
the ICTY Statute. P. 274.
Ответственность начальников за нарушения международного...
79
Если эволюция судебной практики МТБЮ и МУТР идет по
пути расширения пределов ответственности руководителей и
повышения ее уровня, то Международный уголовный суд (далее
– МУС) в одном из своих первых решений избрал в отношении
ответственности командиров противоположный, ограничительный, подход. Утверждая обвинение по делу The Prosecutor v.
Jean-Pierre Bemba Gombo34, Палата предварительного производства II (Pre-Trial Chamber II), оценив фактические обстоятельства
совершения преступлений в Центрально-Африканской Республике в 2002–2003 годах, отвергла предложенную прокурором
квалификацию поведения обвиняемого в качестве соучастника
преступлений и сделала выбор в пользу командной ответственности.
Разграничивая соисполнительство и командную ответственность, Палата отказалась от использования dolus eventualis35
как разновидности умысла и тем самым признала, что простое
предвидение (осознание риска) совершения преступлений подчиненными не означает соучастия начальника в умышленных
преступлениях. Примечательно, что Палата отказалась расширительно толковать положения Римского Статута МУС «с единственной целью… расширить круг сопричинителей»36.
Решение МУС по делу Бембы является знаковым с точки
зрения торжества классических постулатов уголовного права.
Ориентируясь на личный виновный вклад в преступление как
предел уголовной ответственности руководителя, МУС противостоит попыткам иных международных судебных органов расширить границы наказуемости. Не следует забывать, что при
неоправданном повышении уровня ответственности начальников
достижение целей МГП – восстановление фундаментальных прав
80
Григорий Вайпан
человека (прав потерпевших) – неизбежно достигается за счет
попрания других фундаментальных прав человека (прав обвиняемого). Важно подчеркнуть и то, что тяжкая моральная ответственность руководителей за допущенные массовые нарушения
МГП ни в коем случае не должна отождествляться с юридической ответственностью и влечь существенное «утяжеление»
наказания.
Проблема соотношения командной ответственности и
соучастия руководителей в преступлениях – одно из проявлений
гибридной природы МУП37. Дальнейшая эволюция этой сравнительно молодой отрасли международного права должна осуществляться по пути «примирения» сосуществующих в ее рамках
принципов и постулатов.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Arnold R. Responsibility of commanders and other superiors
// O. Triffterer (ed.) Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, 2008.
2. Cassese A. International Criminal Law. Oxford University
Press, 2008.
3. Danner A., Martinez J. Guilty Associations: Joint Criminal
Enterprise, Command Responsibility and the Development of International Criminal Law // Stanford Law School, Public Law & Legal
Theory Working Paper Series, Research Paper № 87, 2004.
4. Henckaerts J.-M., Doswald-Beck L. Customary International
Humanitarian Law. Cambridge, 2005.
5. Hola B., Smeulers A., Bijleveld C. Is ICTY Sentencing Predictable? An Empirical Analysis of ICTY Sentencing Practice // Leiden Journal of International Law, 22 (2009).
34
Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision on the Confirmation of charges,
ICC-01/05-01/08-424 (June 15, 2009).
35
Ibid., para. 360–369.
36
Ibid., para. 369 (пер. с англ.).
37
См. Cassese A. International Criminal Law. P. 7; van Sliedregt E. The Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International Humanitarian Law. Cambridge
University Press, 2003. P. 4.
Ответственность начальников за нарушения международного...
81
6. Mundis D. Crimes of the Commander: Superior Responsibility under Article 7 (3) of the ICTY Statute // Boas G., Schabas W.
(eds.) International Criminal Law Developments in the Case Law of
the ICTY, 2003.
7. Van Sliedregt E. The Criminal Responsibility of Individuals
for Violations of International Humanitarian Law. Cambridge University Press, 2003.
8. Werle G. Principles of International Law. T.M.C. Asser Press,
2005.
9. Zahar A., Sluiter G. International Criminal Law. A Critical
Introduction. Oxford University Press, 2008.
82
PROHIBITION OF ATTACKS AGAINST UN
PEACEKEEPERS: CASE STUDY OF THE SHOOTING
DOWN UNOMIG HELICOPTER IN GEORGIA
George DVALADZE
Tbilisi State University
Tbilisi, Georgia
Table of Contents
1. Introduction;
2. General Idea of Peacekeeping: United Nations Peacekeeping
Forces;
3. Peacekeeping in Georgia;
3.1. United Nations Observer Mission in Georgia;
3.1.1. Security situation of the Mission;
4. Shooting down the UNOMIG Helicopter;
5. Legal Status of Peacekeepers under International Humanitarian Law;
6. Prohibition of attacks against peacekeepers;
6.1. Prohibition as a rule of customary international law;
6.2. The Convention on the Safety of United Nations and Associated
Personnel;
6.3. Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind
(1996;)
6.4. Rome Statute and Jurisdiction of International Criminal Court
over the Crime;
6.4.1. Basic Element of the Crime before the International Criminal
Court;
6.4.1.1. Existence of the elements in UNOMIG Helicopter case;
6.5. National Legislation of Georgia.
7. Conclusion.
Prohibition of Attacks Against un Peacekeepers...
83
Peacekeepers, soldiers without enemies?1
1. Introduction
The recent tragic attack against UN peace forces in Darfur is one
of the most well know painful reminders of how risky their missions
can be. International Community was terrified by the situation in Darfur in 2007, however 6 years earlier the same kind of attack was directed against UNOMIG personnel in Georgian. A UNOMIG helicopter patrol to the Kodori Valley was launched on 8 October 2001.
Shortly after it took off, the helicopter was shot down close to the entrance of the valley, 20 kilometers east of Sukhumi, killing all nine
unarmed people on board, including four United Nations military observers, two locally employed United Nations staff members and all
three members of the contracted helicopter crew. This is the most serious security incident in the history of UNOMIG. The case was never
investigated.
The essay will examine the issue of responsibility for the attacks
directed against Peacekeepers in international and domestic law as a
crime which invokes in individual criminal responsibility. However it
will be more practical than just a mere qualification of legal issues.
How is it possible to dig out relevant facts when one of the parties refuses to cooperate with the commission? Moreover, is it always that
easy to apply the law to the circumstances of a particular case?
2. General Idea of Peacekeeping: United Nations Peacekeeping
Forces
United Nations peace-keeping forces (PKF) are not armed forces
raised by the Security Council by virtue of Articles 43 and 47 of the
United Nations Charter, nor are they organized by the States Members
on the basis of an invitation or of an authorization by the Security
Council. Both these categories are empowered to use coercive meas1
United Nations Peacekeeping Forces the Nobel Peace Prize 1988 Nobel Lecture, Secretary-General Javier Pérez de Cuéllar.
84
George Dvaladze
ures to restore international peace and security (or adequate security
conditions) in the region concerned.
The PKF differ from the forces previously mentioned, primarily
in that their mandate is to keep the peace. Since these forces are unarmed, at the first sight, no questions concerning the applicability of
international humanitarian law (IHL) arise2.
The principles governing the use of force are fundamental to
peacekeeping forces and are one of the characteristics that distinguish
peacekeeping from enforcement operations. Although the UN Charter
does not specifically provide for peacekeeping operations, their establishment and development is now based upon a number of fundamental principles adherence to which may well determine the success of a
peacekeeping mission. One of these, the prohibition on the use of
force, other than in self defense, is an essential characteristic of traditional peacekeeping operations and is based to the practical and doctrinal considerations. The UN Secretary-General’s report on ‘threats
and challenges’ has referred to the characterization of peacekeeping
missions in terms of ‘Chapter VI’ or ‘Chapter VII’ operations as
somewhat misleading3.
“UN forces taking part in the other broad category of operations
have the specific mandate to keep the peace by supervising the armistice or ceasefire agreements which are a precondition for the deployment of such forces”4. A peace-keeping operation, therefore, is a temporary arrangement aimed at maintaining the necessary conditions of
peace and security, and especially preventing a resumption of hostilities, so that negotiations for settling the differences between the parties can take place; the idea being that the physical presence of a neu-
2
Michael Bothe, “Le droit de la guerre et les Nations Unies”, Etudes et travaux de
1’Institut Universitaire de Hautes Etudes Internationales, № 5, Geneva, 1967. P. 137.
3
Ray Murphy, “UN peacekeeping in Lebanon, Somalia and Kosovo: operational and
legal issues in practice”, Cambridge University Press, 2007. P. 148.
4
Finn Seyersted, “United Nations forces in the law of peace and war”, Sijthoff, Leyden,
1966.
Prohibition of Attacks Against un Peacekeepers...
85
tral and impartial multinational force could have a powerful deterrent
effect on the combatants5.
The contingents assigned to the PKF are provided by the States
on a voluntary basis at the request of the UN Secretary-General.
Moreover, the government of the territory to which the PKF is to be
sent, as well as the other party or parties directly involved in the conflict, must also give their assent6.
The UN Charter contains clear indication of its support for regional arrangements and action aimed at peaceful resolution of disputes. Art. 52(1) of the UN Charter provides: “Nothing in the present
Charter precludes the existence of regional arrangements or agencies
for dealing with such matters relating to the maintenance of international peace and security as are appropriate for regional action provided that such arrangements and agencies and their activities are consistent with the Purposes and Principles of the United Nations”. Art.
52(3) of the Charter further provides: “The Security Council shall encourage the development of pacific settlement of local disputes
through such regional arrangements or by such regional agencies either on the initiative of the states concerned or by reference from the
Security Council”7.
A PKF is placed under the command of the UN, in the person of
the Secretary-General, but is under the authority of the Security Council, which the Secretary-General keeps fully informed. Command in
the field is exercised by a commander appointed by the Secretary-
5
Bowett D.W. “United Nations peace-keeping. A legal study of United Nations practice,”
Stevens & Sons, London, 1964.
6
Rosalyn Higgins, “United Nations peace-keeping 1946-1967: Documents and commentary,” Oxford University Press, Oxford, Vol. 1: The Middle East (1969), Vol. It: Asia
(1970), Vol. Ill: Africa (1980), Vol. IV: Europe, 1981.
7
Resolution 1631 of the Security Council, S/RES/1631 (2005), 17 October 2005. “Elaborating on Chapter VIII of the Charter, the UN Security Council, in recalling the Chapter
among other things, in Resolution 1631, reiterated “the need to encourage regional cooperation, including through the involvement of regional and sub-regional organizations in
the peaceful settlement of disputes”.
86
George Dvaladze
General with the approval of the Security Council. The commander is
answerable to the Secretary-General.
3. Peacekeeping in Georgia
From Early 90s there were four peace-keeping forces in Georgia:
1. The tripartite force in South Ossetia, made up of North Ossetians, Georgians and Russians, whose main task was to monitor the
implementation of the cease-fire concluded in 1992 (PKO in Ossetia);
2. The mission of the Organization for Security and Cooperation
in Europe (OSCE), which was not strictly speaking a peace-keeping
force but had a far broader mandate (it is worth noting how tasks were
shared between the United Nations, whose special envoy Ambassador
Edouard Brunner strove to find political solutions for the Abkhaz conflict, and the OSCE, which was far more active in South Ossetia);
3. the peace-keeping force of the Commonwealth of Independent States, which consisted in fact of Russian troops then deployed
along the Inguri and was mainly responsible for upholding the ceasefire, supervising the implementation of the provisions of the agreement reached between the parties on 14 May 1994 on the joint creation of a security zone, and promoting the return of displaced persons,
particularly to the Gali region (CISPKO);
4. and lastly, the United Nations Observer Mission in Georgia
(UNOMIG)8.
3.1 United Nations Observer Mission in Georgia UNOMIG was
originally established on 24 August 1993 by Security Council
resolution 858 (1993) to verify compliance with the 27 July 1993
ceasefire agreement between the Government of Georgia and the
Abkhaz authorities in Georgia with special attention to the situation
in the city of Sukhumi; to investigate reports of ceasefire violations
8
S. Neil MacFarlane, Larry Minear, and Stephen D. Shenfield, “Armed Conflict in Georgia: Case Study of Humanitarian Action and Peacekeeping,”, 1996. P. 49.
Prohibition of Attacks Against un Peacekeepers...
87
and to attempt to resolve such incidents with the parties involved;
and to report to the Secretary-General on the implementation of its
mandate, including, in particular, violations of the ceasefire agreement.9 The authorized strength of the Mission was 88 military observers. Lately this amount was increased up to 136 military observers and it was decided that the mandate of an expanded Mission shall be as follows:
• To monitor and verify the implementation by the parties of the
Agreement on a Ceasefire and Separation of Forces signed in Moscow
on 14 May 1994;
• To observe the operation of the peacekeeping force of the
Commonwealth of Independent States (CIS) within the framework of
the implementation of the Agreement;
• To verify, through observation and patrolling, that troops of
the parties do not remain in or re-enter the security zone and that
heavy military equipment does not remain or is not reintroduced in the
security zone or the restricted weapons zone;
• To monitor the storage areas for heavy military equipment
withdrawn from the security zone and the restricted weapons zone in
cooperation with the CIS peacekeeping force as appropriate;
• To monitor the withdrawal of troops of the Republic of Georgia from the Kodori Valley to places beyond the boundaries of
Abkhazia, Republic of Georgia;
• To patrol regularly the Kodori Valley;
• To investigate, at the request of either party or the CIS peacekeeping force or on its own initiative, reported or alleged violations of
the Agreement and to attempt to resolve or contribute to the resolution
of such incidents;
• To report regularly to the Secretary-General within its mandate, in particular on the implementation of the Agreement, any viola-
88
George Dvaladze
tions and their investigation by UNOMIG, as well as other relevant
developments;
• To maintain close contacts with both parties to the conflict and
to cooperate with the CIS peacekeeping force and, by its presence in
the area, to contribute to conditions conducive to the safe and orderly
return of refugees and displaced persons.
On 15 June 2009, the Security Council failed to extend the mandate of
UNOMIG after Russia vetoed a technical roll-over for the mission.
UNOMIG, thus, ceased to exist at midnight on the same day10.
3.1.1. Security situation of the Mission
The security and safety of UNOMIG personnel remained an issue of high priority to the Mission. While partisan activities were of
concern, the main threat to the security and safety of UNOMIG personnel was the high level of criminality in the area of conflict and the
inability of local law enforcement agencies to deal with the problem
effectively. “The inadequacies of Abkhaz law enforcement were particularly evident in the lower Gali security zone, while the Georgian
authorities did not seem to exercise full control over the upper part of
the Kodori Valley”.
Some of the incidents that directly affected UNOMIG operations
and personnel included the blocking of one of the main roads in early
July 1999, which hindered the Mission's freedom of movement; an
explosion at the fence of the Sukhumi headquarters on 9 July; the
throwing of a grenade over the fence of the newly opened Zugdidi office on 27 September; and the kidnapping of seven UNOMIG personnel on 13 October, all of whom were released by 15 October. In addition, two UNOMIG military observers were abducted on 17 January
2000 and held for two hours; several international and local staff and
their homes were subjected to armed theft in March and April; two
military observers, one interpreter and two non-governmental officers
were taken as hostages in the Kodori Valley on 1 June and held for
9
Susan Stewart, “The Role of the United Nations in the Georgian-Abkhazian Conflict”,
The Mannheim Centre for European Social Research, University of Mannheim, Germany, Issue 2/2003. P. 14.
10
Georgia, UNOMIG, Background //
http://www.un.org/Depts/dpko/missions/unomig/background.html
Prohibition of Attacks Against un Peacekeepers...
89
several days; and a UNOMIG patrol vehicle was fired upon in Gali on
15 June. Very serious security incident occurred in the Kodori Valley
on 10 December 2000, when two United Nations military observers
were abducted by unidentified armed individuals and held for three
days. They were released on 13 December. Following this incident
UNOMIG patrolling in the Kodori Valley was suspended for security
reasons. 11
It was deplorable, the Secretary-General said, that neither those
who shot down the UNOMIG helicopter on 8 October 2001 nor those
who had taken UNOMIG personnel hostage on several occasions between 1997 and 2000 had yet been identified and brought to justice12.
4. Shooting down the UNOMIG Helicopter
In August-October 2001, the situation on the ground seriously
deteriorated with the resumed fighting in the conflict zone between
Abkhaz forces and armed irregulars. During that period, UNOMIG
continued its patrols throughout the mission area, except the Georgian-controlled upper part of the Kodori Valley. These patrols were
conducted from UNOMIG headquarters in Sukhumi and sector headquarters in Gali and Zugdidi. The sectors also carried out helicopter
patrols over their areas of responsibility, with special attention to inaccessible areas and the security zone along the ceasefire line.
On 8 October, on the basis of security assurances provided by
Georgia and following clearance of the flight by the Abkhaz authorities as well as their assurances that the irregulars had been driven
northwards, UNOMIG undertook a regular helicopter patrol to the
Kodori Valley. Shortly after the helicopter took off, it was shot down
close to the entrance of the valley, 20 kilometres east of Sukhumi. All
nine unarmed people on board were killed, including four United Na11
Georgia, UNOMIG, Background //
http://www.un.org/Depts/dpko/missions/unomig/background.html
12
Georgia, UNOMIG, Background //
http://www.un.org/Depts/dpko/missions/unomig/background.html
90
George Dvaladze
tions military observers, two locally employed United Nations staff
members and the three members of the contracted helicopter crew.
This was the most serious security incident in the history of
UNOMIG13 .
On the same day, a UNOMIG search and rescue patrol, with an
armed escort of the CIS peacekeeping force, recovered five bodies.
However, because of continued fighting near the crash site, the four
remaining bodies could only be recovered two days later by the
Abkhaz military. A team from United Nations Headquarters was sent
immediately to Sukhumi to assist in the technical investigation of the
crash and to provide administrative support to UNOMIG. The Security Council was briefed twice about the incident.
A technical investigation committee was also set up under the
chairmanship of Ukraine (the country of registration of the helicopter),
with the participation of the United Nations and in cooperation with
Georgian and Abkhaz authorities14. United Nations staff member Ermina Van Hoye, special assistant to the Special Representative of the
Secretary General for the region, noted: “The investigation is currently
being conducted in Ukraine where parts of the debris, including the
black box, have been brought for further examination. We are now
awaiting the final report which may enable us to determine the causes
of the crash. The tragic incident underscores the lack of ability of the
two sides to guarantee the safety of UN personnel at all times in the
areas under their jurisdiction”15.
Since 9 October, due to the precarious security conditions on the
ground, UNOMIG’s Sukhumi headquarters and Gali sector were
13
S/2001/1008, 24 October 2001, Report of the Secretary-General concerning the situation in Abkhazia, Georgia //
http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/600/84/PDF/N0160084.pdf
14
Georgia, UNOMIG, Background //
http://www.un.org/Depts/dpko/missions/unomig/background.html
15
“Georgia Helicopter Shooting Still Shrouded In Mystery: Q&A with Ermina Van
Hoye”. 8 December 2001//
http://www.eurasianet.org/departments/qanda/articles/eav120801.shtml
Prohibition of Attacks Against un Peacekeepers...
91
placed on a state of alert. Operational patrolling from these sectors
was suspended and only resumed on 18 October 2001, after the fighting died down.
Reporting to the Security Council on 24 October, the SecretaryGeneral said that the fighting in the Kodori Valley and surrounding
areas of Abkhazia, Georgia, as well as the shooting down of a
UNOMIG helicopter, represented a serious deterioration of the situation and a setback in efforts to achieve a political settlement. He said:
“both sides must unequivocally respect the ceasefire, renew their
commitment to seek a resolution of the conflict by political means,
stop encouraging military action and return to the peace process without reservation or procrastination”16.
According to the report, those events were a painful demonstration of the fact that, in the absence of meaningful negotiations on the
future political status of Abkhazia within the State of Georgia, the entire peace process could be jeopardized. The Secretary-General appealed again to the Group of Friends to expedite, in close cooperation
with his Special Representative, the process of finalizing the draft paper on the distribution of competences between Tbilisi and Sukhumi
and to bring it to a successful conclusion.
The Secretary-General described the shooting down of the UN
helicopter as “an outrage” and reminded both sides of their obligation
to provide for the safety and security of United Nations personnel. The
perpetrators of criminal acts against UNOMIG must be brought to justice. It also expressed concern at the disturbing tendency by the parties
to restrict the freedom of movement of UNOMIG, thereby hindering
the ability of the Mission to fulfil its mandate, including through effective patrolling, and underlined that it is the primary responsibility
of both sides to provide appropriate security and to ensure the freedom
92
of movement of UNOMIG, the CIS peacekeeping force and other international personnel17.
Prime Minister of the New Government of Georgia, Zurab
Zhvania told Security Council on 29 April (2004) pronounced Georgia’s Deep concern that the investigation into the shooting down of
the UNOMIG helicopter was only being carried out partially. Despite
countless requests from his Government and UNOMIG, and despite
the fact that the Russian Federation was providing video material, the
Abkhaz leadership was refusing to allow the investigation to be carried out on the territory controlled by them. It seemed that they had
something to conceal18.
Despite repeated demands from the Security Council, the perpetrators have never been found. This demand stayed in Secretary Generals till 2005 and then disappeared.
5. Legal Status of Peacekeepers under International Humanitarian Law
As a general rule, “protected persons” under the 1949 Geneva
Conventions applies to persons not taking an active part in hostilities,
including members of armed forces who have laid down their arms
and those placed hors de combat by sickness, wounds, detention or
any other cause19. The question whether an individual qualifies for
protection under the international law of armed conflict depends on
whether he or she is a combatant (for international armed conflicts) or
engaged in the hostilities. In relation to peacekeepers, having regard to
the exclusion clause contained in Art. 2(2) of the 1994 Convention on
17
S/RES/1393 (2002), Secretary-General, 31 January 2002.
New Government of Georgia Committed to Peaceful Resolution of Conflict in
Abkhazia, Prime Minister Tells Security Council, 29 April 2004 //
http://www.unis.unvienna.org/unis/pressrels/2004/sc8078.html
19
Article 3 common to the four Geneva Conventions of 12 August 1949. Art. 8(2) (c) of
the Rome Statute.
18
16
S/2001/1008, 24 October 2001, Report of the Secretary-General concerning the situation in Abkhazia, Georgia //
http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/600/84/PDF/N0160084.pdf
George Dvaladze
Prohibition of Attacks Against un Peacekeepers...
93
the Safety of United Nations and Associated Personnel20, Commentators suggest that the personnel of peacekeeping missions are entitled
to protection, unless and for such time as they take a direct part in hostilities, i.e. are engaged as combatants21. The protection does not cease
however, if such persons use armed force merely in the exercise of
their legitimate right to self-defense 22.
Beyond qualifying as a protected person, there is also the question whether the protection accorded to a peacekeeper is the same as
that given to civilians under the international law of armed conflict. In
his Report to the Security Council on the establishment of a Special
Court for Sierra Leone, the UN Secretary-General distinguished between “peacekeepers as civilians” and “peacekeepers turned combatants” and identified peacekeepers as “a targeted group within the generally protected group of civilians which because of its humanitarian
or peacekeeping mission deserves special protection”23.
Based on the foregoing, UNOMIG is a peacekeeping mission
in accordance with the UN Charter and its personnel and objects deployed in Abkhazia were entitled to protection under international
humanitarian law at the time of the attack. In addition, the above equation by the Secretary-General of the UN and UN Security Council of
the protection accorded to peacekeepers with that accorded to civilians
shows that UNOMIG personnel are entitled to the same protection
20
Article 2(2) reads as follows: “This Convention shall not apply to a United Nations
operation authorized by the Security Council as an enforcement action under Chapter VII
of the Charter of the United Nations in which any of the personnel are engaged as combatants against organized armed forces and to which the law of international armed conflict applies”; Convention on the Safety of United Nations and Associated Personnel
(A/RES/49/59, 1994).
21
Article 13(3) of Additional Protocol II, which provides for the protection of civilians in
non-international armed conflicts, which ceases when, and as long as, they take active
part in hostilities; See also UNSG Bulletin on Observance by UN forces of IHL
(ST/SGB/1999/13).
22
Situation in Darfur, The Sudan, No. ICC-02/05, Pre-Trial Chamber I, 20 November
2008, Para 92.
23
Report of the Secretary-General on the establishment of a Special Court for Sierra
Leone, S/2000/915, 4 October 2000, para. 16. DAR-OTP-0154-0532 at 0535.
94
George Dvaladze
accorded to civilians in international humanitarian law as they did not
act in any way that would cause them to lose such entitlement24.
6. Prohibition of attacks against peacekeepers
IHL contains a clear prohibition of attacks against personnel and
objects involved in a peacekeeping mission in accordance with the
Charter of the United Nations, as long as they are entitled to the protection given to civilians and civilian objects under IHL. This prohibition is considered to be customary law and thus binding on all parties
to armed conflict. Therefore, it cannot be said that the protection for
peace-operation personnel in armed conflicts suffers from a legal vacuum within IHL. In addition, some practical and legal solutions have
been sought and reached outside IHL, an example being the 1994
Convention on the safety of United Nations and associated personnel
and its optional Protocol of 200525.
6.1 Prohibition as a rule of customary international law
In determining the customary international law character of the
prohibition on attacks against peacekeepers and the legitimate scope
of amnesty, it has been contributed also to the principle of accountability for the most serious international crimes. Attacks against
peacekeepers were criminalized and internationalized in the 1994
Convention on the Safety of United Nations and Associated Personnel. In circumscribing the scope of the Convention, the question of the
relationship between IHL and the Convention, inevitably arose26.
Thus, whereas, under the Convention UN personnel cannot be
made the object of attack, under IHL, when UN personnel are engaged
as combatants, they are not, as such, protected from attack, but rather
24
Situation in Darfur, The Sudan, No. ICC-02/05, Pre-Trial Chamber I, 20 November
2008, Para 97.
25
Umesh Palwankar “Applicability of international humanitarian law to United Nations
peace-keeping forces“, International Review of the Red Cross no 294. P. 227.
26
Mark Shaw, “International Peacekeeping”, Published in African Defence Review Issue
№ 14, 1994.
Prohibition of Attacks Against un Peacekeepers...
95
protected and indeed bound by the IHL rules applicable to the conduct
of military operations27. While the 1994 Convention implicitly recognized the applicability of IHL in peacekeeping operations, the fine line
between the applicability of the protective regime of the Convention –
under which any attack against peacekeepers is an international crime
– and that of IHL remained undefined28. When in 1998 the Rome
Statute of the International Criminal Court defined war crimes to include attacks against peacekeepers “as long as they are entitled to the
protection given to civilians or civilian objects” under international
law of armed conflict, the line between the protected status of peacekeepers “as civilians” and their status otherwise as combatants, was
finally drawn29. In Rule 33 of its Study, the ICRC has recognized that
the prohibition on attacks against peacekeepers, within the meaning of
the Rome Statute, is now part of customary IHL30.
6.2 The Convention on the Safety of United Nations and Associated Personnel31
The Convention on the Safety of United Nations and Associated
Personnel criminalizes attacks against United Nations and associated
personnel, in particular, murder, kidnapping or other attacks upon the
person or liberty of such personnel, their premises or means of transportation. It imposes upon the Parties the obligation to make these acts
punishable by law with appropriate penalties, and take the necessary
27
White N.D. “The United Nations and the Maintenance of International Peace and Security” (Manchester, UK: Manchester University Press, 1990), p. 201.
28
Umesh Palwankar “Applicability of international humanitarian law to United Nations
peace-keeping forces,“ International Review of the Red Cross № 294. P. 227.
29
Art. 8 (2) (b) (iii) and (e) (iii) of the Rome Statute. In this connection, Section 1.2 of
the Bulletin provides as follows: “The promulgation of this Bulletin does not affect the
protected status of members of peacekeeping operations under the 1994 Convention on
the Safety of United Nations and Associated Personnel or their status as non-combatants,
as long as they are entitled to the protection given to civilians under the international law
of armed conflict”.
30
Custom as a source of International Humanitarian Law, Proceedings of the Conference
to Mark the Publication of the ICRC Study “Customary International Humanitarian Law”
held in New Delhi, 8–9 December 2005. P. 123–128.
31
UN Doc. Annex to Resolution 49/59 (December 9, 1994).
96
George Dvaladze
measures to ensure the safety and security of UN personnel. The Convention further establishes the principle of “prosecute or extradite”,
whereby, each State Party is bound either to prosecute the offender
present in its territory, or extradite him to any other State Party having
jurisdiction over the offender32.
In circumscribing the scope of the Convention, the question of
the relationship between international humanitarian law and the protective regime of the Convention, inevitably arose. Thus, whereas under the Convention, UN personnel cannot be made the object of attack, under international humanitarian law, when in a situation of
armed conflict they are engaged therein as combatants, they are not, as
such, protected from attack, but rather protected and indeed bound by
the international humanitarian law rules applicable to the conduct of
military operations33.
The 1994 Convention implicitly recognized the mutually inclusive regimes of international humanitarian law and the protective regime of the Convention, and for a while, at least, blurred the distinction between the two.
6.3 Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind (1996)
In its commentary on War Crimes, the ILC stated as follows:
“Attacks against United Nations and associated personnel constitute
violent crimes of exceptionally serious gravity which have serious
consequences not only for the victims, but also for the international
community. These crimes are of concern to the international community as a whole because they are committed against persons who represent the international community and risk their lives to protect its
fundamental interest in maintaining the international peace and security of mankind. These personnel are taking part in, present in an offi32
Bloom E.T. “Protecting Peacekeepers: The Convention on the Safety of United Nations
and Associated Personnel”, AJIL. Vol. 89, 1995. P. 621.
33
Simon Chesterman, “The Use of Force in UN Peace Operations”, New York: Peacekeeping Best Practice Unit, 2004. P. 238.
Prohibition of Attacks Against un Peacekeepers...
97
cial capacity in the area of or otherwise associated with a United Nations operation which is “conducted in the common interest of the international community and in accordance with the principles and purposes of the Charter of the United Nations”, as recognized in the preamble to the Convention on the Safety of United Nations and Associated Personnel. Attacks against such personnel are in effect directed
against the international community and strike at the very heart of the
international legal system established for the purpose of maintaining
international peace and security by means of collective security measures taken to prevent and remove threats to the peace. The international community has a special responsibility to ensure the effective
prosecution and punishment of the individuals who are responsible for
criminal attacks against United Nations and associated personnel
which often occur in situations in which the national law enforcement
or criminal justice system is not fully functional or capable of responding to the crimes. Moreover, these crimes by their very nature
often entail a threat to international peace and security because of the
situations in which such personnel are involved, the negative consequences for the effective performance of the mandate entrusted to
them and the broader negative consequences on the ability of the
United Nations to perform effectively its central role in the maintenance of international peace and security...”34.
6.4 Rome Statute and Jurisdiction of International Criminal
Court over the Crime
Under the Statute, intentionally directing attacks against personnel and property involved in a peacekeeping mission in accordance
with the United Nations Charter and killing of peacekeeping personnel
taking no active part in hostilities are war crimes, as long as the personnel and property are entitled to the protection given to civilians and
34
International Law Commission, “Draft Code of Crimes against the Peace and Security
of Mankind (1996)”, Commentary to Article 19, Yearbook of The International Law
Commission, 1996, Volume II, Part Two, Report of the Commission to the General Assembly on the work of its forty-eighth session, A/CN.4/SER.A/1996/Add.l (Part 2). P. 51.
98
George Dvaladze
civilian objects under international humanitarian law. Attacks on humanitarian personnel are prohibited under international humanitarian
law and constitute a war crime within the jurisdiction of the ICC35.
The Preparatory Commission for the establishment of the ICC
and commentators hold that the term “attack” within the meaning of
Art. 8(2)(e)(iii) may be clarified and construed by reference to the
1994 Convention on the Safety of the United Nations and Associated
Personnel as “[t]he intentional commission of (a) A murder, kidnapping or other attack upon the person or liberty of any United Nations
or associated personnel; (b) A violent attack upon the official premises, the private accommodation or the means of transportation of any
United Nations or associated personnel likely to endanger his or her
person or liberty”36.
As applicable to all war crimes offences involving unlawful attacks, there is no result-requirement as a separate material element of
the crime. The gravity of the offence also relates to the intentional directing of such an unlawful attack, which in addition, was on such a
large scale, involving one thousand rebel combatants. The nature of
the crime in question-attacking peacekeepers-is viewed by the international community as “exceptionally serious crimes of international
concern”37.
Following from the requirements of Art.30 of the Rome Statute,
the attack against personnel and objects involved in a peacekeeping
mission must be accompanied by requisite mental state of the perpetrator – the perpetrator should have meant to engage in the attack. The
35
Forth Report of the Prosecution of the International Criminal Court, Mr. Luis Moreno
Ocampo, to the UN Security Council Pursuant to UNSCR 1593 (2005), International
Criminal Court, 14 December 2006.
36
Article 9 (1) of the Convention on the Safety of United Nations and Associated Personnel, G.A. res. 49/59, 49 U.N. GAOR Supp. (No. 49) at 299, U.N. Doc. A/49/49
(1994); the treaty entered into force on 15 January 1999 (hereafter “Convention on the
Safety of UN and Associated Personnel”); Summary of Proceedings of the Preparatory
Committee on the Establishment of an International Criminal Court, A/AC.249/1 of 7
May 1996; Kittichaisaree, International Criminal Law, Oxford 2001, at page 160.
37
Summary of the Proceedings of the Preparatory Committee, A/AC.249/1, 7 May 1996.
Prohibition of Attacks Against un Peacekeepers...
99
Elements of Crimes in addition require that the personnel, installations, material units or vehicle involved in a humanitarian assistance
or peacekeeping mission be intended to be the object of the attack.38
This element requires the Prosecution to show that the perpetrator intended to attack [AMIS or UNOMIG] personnel and objects involved
in a peacekeeping operation.
Under the Statute, personnel, installation, materials, units or vehicles involved in a humanitarian assistance or peacekeeping mission
which is undertaken in accordance with the Charter of the United Nations are protected from attack by the belligerent parties as long as
they are entitled to the protection given to civilian objects under the
international law of armed conflict. Although prohibition of attacks on
humanitarian and peacekeeping missions has its origins in the 1994
Convention on the Safety of United Nations and Associated Personnel39, the personal field of application of the latter is not necessarily
meant to limit the personal reach of the crime defined under the Statute40. Indeed, operations referred to by the term “peacekeeping mission” goes beyond those protected by the Convention (i.e. operations
conducted under the UN authority and control), it also covers peacekeeping operations carried out under the lead of regional security arrangements in accordance with the UN Charter41.
Rome statute is applicable to the crime committed in Georgia.
We have all the elements of the Crime described. However there exists s problem with the time element (Ratione temporis). Article 11 of
the Rome Statute provides that The Court has jurisdiction only with
100
George Dvaladze
respect to crimes committed after the entry into force of the statute42.
The Statute of Rome entered into force on 1 July 2002. The parliament of Georgia ratified the Statute of Rome on 16 July, 200343. The
crime was committed in October 2001. Criminal act in Abkhazia happened before the Rome Statute entered into force. Hence international
Criminal Court will not have jurisdiction over the case. However,
even if this case cannot be referred to the International Criminal
Court, we will still conclude some aspects of the crime in compliance
with the standards established by the Statute and case law of the
Court.
6.4.1 Basic Element of the Crime under the jurisdiction of the International Criminal Court
The crime alleged in The Count can appear intentionally directing attacks against peacekeepers, materials, units or vehicles involved
in a peacekeeping mission in accordance with the UN Charter, which
were entitled to the protection given to civilians or civilian objects
under the international law of armed conflict.
In assessing whether the conduct took place “in the context of”
an armed conflict of a non-international character, the Prosecutor has
to address the following elements: (a) existence of an armed conflict
not of an international character and; (b) that the crimes occurred
within the temporal and geographical scope of the conflict 44.
The illustrative factors normally relied on to inform the finding
of the test in question include: (a) whether the perpetrator is a commander or combatant; (b) whether the victim is a non-combatant; and
38
Elements of Crimes, Elements for War crime of attacking humanitarian or peacekeeping mission, Para. 3.
39
Lee R. “The International Criminal Court: Elements of Crimes and Rules of Procedure
and Evidence”. P. 145.
40
Dörmann K. “Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International
Criminal Court, Sources and Commentary” (2003). P. 156.
41
Cottier M. Article 8, in O. Triffterer (Ed.), “Commentary on the Rome Statute of the
International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article (2008), paras 44, 48.
42
Rome Statute of the International Criminal Court, Article 11: Jurisdiction Ratione
Temporis.
43
Ministry of Justice, Cooperation with International Criminal Court //
http://www.justice.gov.ge/rome%20statute_eng.html
44
Situation in Darfur, The Sudan, No. ICC-02/05, Pre-Trial Chamber I, 20 November
2008, Para 78.
Prohibition of Attacks Against un Peacekeepers...
101
(c) whether the crime was committed within the context of the perpetrator’s official duties45.
The crime alleged relates to the War Crime of Violence to Life.
In order to prove this crime, the Prosecution must, in addition to the
common elements for war crimes committed in the context of an
armed conflict not of an international character, prove that (a) the perpetrators killed or caused injury to one or more peacekeepers; (b) such
person or persons were either hors de combat, or were civilians, medical personnel, or religious personnel taking no active part in hostilities; and (c) the Perpetrator was aware of the factual circumstances
that establishes this status46.
6.4.1.1 Existence of the elements in UNOMIG Helicopter case
Though we have already concluded that International Criminal
Court does not have jurisdiction over the case, it will be useful to find
out existence of these elements in our case. The fact that the case was
not investigated by the time is a point to complicate out task. However
we can still conclude some factors that are evident despite the lack of
investigation.
(a) Existence of an armed conflict not of an international character is evident, since in our case we are facing non international
armed conflict between Georgia and Abkhazian armed forces. The
mission itself was established in order to monitor the compliance with
ceasefire agreement between the parties. However by the time the illegal conduct occurred, “In August-October 2001, the situation on the
ground seriously deteriorated with the resumed fighting in the conflict
zone between Abkhaz forces and armed irregulars”47.
(b) The crimes occurred within the temporal and geographical
scope of the conflict. The attack took place in “UNOMIG undertook a
102
George Dvaladze
regular helicopter patrol to the Kodori Valley. Helicopter was shot
down close to the entrance of the valley, 20 kilometres east of Sukhumi”48. Consequently we can say that the territory where the crime
was committed inevitably falls withing the temporal and geographical
scope of the conflict. (See map № 1)49.
Unfortunately the second part of the test is unclear in our case
because of the absence of cualified investigation. Hence we can’t say
anything (a) whether the perpetrator is a commander or combatant;
(b) whether the victim is a non-combatant; and (c) whether the crime
was committed within the context of the perpetrator’s official duties.
To the common elements for war crimes committed in the context
of an armed conflict not of an international character, we can say that:
(a) the perpetrators killed or caused injury to one or more
peacekeepers. “All nine unarmed people on board were killed, including four United Nations military observers, two locally employed
United Nations staff members and the three members of the contracted
helicopter crew” 50;
(b) such person or persons were either hors de combat, or were
civilians, medical personnel, or religious personnel taking no active
part in hostilities. UNOMIG peacekeepers were observers and did not
take active part in hostilities. Their mandate was to verify the compliance with ceasefire agreement. They were not allowed to use force. So
they could not be considered as combatants. Under IHL if a person is
not a combatant he should be treated as civilian and he was entitled to
the same protection accorded to civilians in international humanitarian
law as they did not act in any way that would cause them to lose such
entitlement;
(c) the Perpetrator was aware of the factual circumstances that
establishes this status. Even if we are not aware of the identity of the
preperator, we can be sure of existence of this element in our case. We
45
Jean De Dieu Kamhuanda v. The Prosecutor, Case № ICTR-99-54A-A, 19 September
2005, The Hague, The Netherlands. Para 76.
46
Appeals Chamber judgment in the Kunarac, Kovac and Vukovic (Foca) Case, The
Hague, 12 June 2002, CVO/ P.I.S./679-E, Para 54.
47
S/RES/1393 (2002), Secretary-General, 31 January 2002.
48
S/RES/1393 (2002), Secretary-General, 31 January 2002.
UNOMIG Map, http://www.un.org/Depts/Cartographic/map/dpko/unomig.pdf
50
S/RES/1393 (2002), Secretary-General, 31 January 2002.
49
Prohibition of Attacks Against un Peacekeepers...
103
are faceing the attack against UN helicopter, which has special distinctive signs. So that it woud be clear for the preparator that th helicopter did not take active part in hostilities.
The same can be established as regards to vehicles and installations of UN personnel:
(i) the perpetrator directed an attack;
(ii) the object of the attack was personnel, installations, materials, units or vehicles involved in a humanitarian assistance or peacekeeping mission in accordance with the Charter of the United Nations,
and entitled to the protection given to civilians or civilian objects under the international law of armed conflict at the time of the attack.
Attack caused destruction of UN helicopter.
(iii) the perpetrator intended such personnel, installations, materials and units or vehicles so involved to be the object of the attack;
(iv) the perpetrator was aware of the factual circumstances that
established that protection.
6.5 National Legislation of Georgia
Criminal Code of Georgia Criminalizes Deliberate violation of
the norms of the International humanitarian law during international
and internal armed conflicts, directed against persons not participating
in war hostilities or not having means of defense, as well as wounded,
ill, medical and religious personnel, sanitary units, sanitary vehicle,
war prisoners, civilians or the foregoing violation, within the occupied
territory or the zone of hostilities, directed against the civilian population, the persecuted, apartheid, within the zone of the hostilities, or
other persons enjoying protection amid hostilities, including premeditated murder, torture or any other inhumane treatment, hostage-taking
and ect. Person responsible for these crimes shall be punishable by
deprivation of liberty for the period from fifteen to twenty years or life
imprisonment51.
104
Article 413 of the Criminal Code of Georgia is intended to fill
out the gap which might be left in the legislation and criminalizes Violations of other norms of International Humanitarian Law:
c) Application of arms, war material, or the weapon of mass destruction in military operation or armed conflict, as well as using
methods of war waging which cause superfluous damage, unjustified
torture or violation of International norms of armed conflicts; that are
banned under international treaties;
d) Other crimes of the war, which are envisaged by the International Treaties of Georgia and are not punishable by the Articles 411
and 412 of this Code, […]
[…] shall be punishable by deprivation of liberty for the period
from ten to twenty years52.
7. Conclusion
When the UNOMIG helicopter was launched on 8 October
2001, in its Report prepared for the about the crime committed in
Georgia Secretary-General noted that, “those events were a painful
demonstration of the fact that, in the absence of meaningful negotiations on the future political status of Abkhazia within the State of
Georgia, the entire peace process could be jeopardized. The SecretaryGeneral appealed again to the Group of Friends to expedite, in close
cooperation with his Special Representative, the process of finalizing
the draft paper on the distribution of competences between Tbilisi and
Sukhumi and to bring it to a successful conclusion”53. However, the
situation is much more complicated. We are facing the factual elements of the international war crime.
As evidenced by the corresponding war crime under the 1998
Rome Statute of the International Criminal Court, IHL contains a clear
prohibition of attacks against personnel and objects involved in a
52
Criminal Code of Georgia, Article 413.
S/2001/1008, 24 October 2001, Report of the Secretary-General concerning the
situation in Abkhazia, Georgia //
http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/600/84/PDF/N0160084.pdf
53
51
Criminal Code of Georgia, Article 411.
George Dvaladze
Prohibition of Attacks Against un Peacekeepers...
105
peacekeeping mission in accordance with the Charter of the United
Nations, as long as those objects and personnel are entitled to the protection given to civilians and civilian objects under IHL. This prohibition is considered to be customary law and thus binding on all parties
to an armed conflict. Therefore, it cannot be said that the protection
for peace-operation personnel in armed conflicts suffers from a legal
vacuum within IHL. In addition, some practical and legal solutions
have been sought and reached outside IHL, such as 1994 Convention
on the Safety of United Nations and Associated Personnel, and it’s
Optional Protocol of 2005. Everyone understands the necessity for
effective protection for peace operations personnel. Certain provisions
of these instruments overlap rules of IHL, which could lead to situations in which attacks against members of United Nations operations
or against associated personnel engaged in hostilities with a combat
function, though not prohibited by IHL, would still constitute a crime
under the regime of the 1994 Convention.
Under all these international law instruments it is evident that
the situation needs a proper investigation and legal solution of the
problem. Georgia has criminalized attacks against Peacekeepers under
its national legislation. And the only thing left to do is to investigate
the case and held liable all the perpetrators involved in the case. It is
an obligation before the whole international society. As we have mentioned before, “the attacks were committed against persons who represented the international community and protected its interests; the attacks were in effect directed or committed against the international
community… and the international community had a special responsibility to ensure the prosecution and punishment of these crimes”.
UNOMIG Map
106
George Dvaladze
54
INDEX OF AUTHORITIES
Books
1. Ray Murphy, “UN peacekeeping in Lebanon, Somalia and
Kosovo: operational and legal issues in practice”, Cambridge University Press, 2007.
2. Finn Seyersted, “United Nations forces in the law of peace
and war”, Sijthoff, Leyden, 1966.
3. Bowett D.W. “United Nations peace-keeping. A legal study of
United Nations practice”, Stevens & Sons, London, 1964.
4. Rosalyn Higgins, “United Nations peace-keeping 1946–1967:
Documents and commentary”, Oxford University Press, Oxford. Vol.
1: The Middle East (1969), Vol. It: Asia (1970), Vol. Ill: Africa
(1980), Vol. IV: Europe 1981.
54
UOMIG Map, Mission Area,
http://www.un.org/Depts/Cartographic/map/dpko/unomig.pdf
Prohibition of Attacks Against un Peacekeepers...
107
5. Michael Bothe, “Le droit de la guerre et les Nations Unies”,
Etudes et travaux de 1’Institut Universitaire de Hautes Etudes Internationales, № 5, Geneva, 1967;
6. S. Neil MacFarlane, Larry Minear, and Stephen D. Shenfield,
“Armed Conflict in Georgia: Case Study of Humanitarian Action and
Peacekeeping”, 1996.
7. White N.D. “The United Nations and the Maintenance of International Peace and Security” (Manchester, UK: Manchester University Press, 1990).
8. Simon Chesterman, “The Use of Force in UN Peace Operations,” New York: Peacekeeping Best Practice Unit, 2004.
9. Dormann K. “ICRC Commentary on Elements of Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court” (2003).
10. Lee R. “The International Criminal Court: Elements of
Crimes and Rules of Procedure and Evidence”, New York, 2001.
11. Dörmann K. “Elements of War Crimes under the Rome
Statute of the International Criminal Court, Sources and Commentary”
(2003).
12. Cottier M., Triffterer O. (Ed.) “Commentary on the Rome
Statute of the International Criminal Court, Observers” Notes, Article
by Article (2008).
Essays, Articles and Reviews
1. “United Nations Peacekeeping Forces, The Nobel Peace Prize
1988,” Nobel Lecture, Secretary-General Javier Pérez de Cuéllar.
2. Umesh Palwankar, “Applicability of international humanitarian law to United Nations peace-keeping forces”, International Review of the Red Cross № 294;
3. “Custom as a source of International Humanitarian Law”,
Proceedings of the Conference to Mark the Publication of the ICRC
Study “Customary International Humanitarian Law” held in New
Delhi, 8–9 December 2005.
4. “International humanitarian law, human rights and peace operations,” Keynote address by Dr Jakob Kellenberger, President of the
ICRC, at the 31st round table on current issues of international hu-
108
George Dvaladze
manitarian law that took place at the International Institute of Humanitarian Law in San Remo, 4 September 2008.
5. Susan Stewart, “The Role of the United Nations in the Georgian-Abkhazian Conflict”, The Mannheim Centre for European Social
Research, University of Mannheim, Germany, Issue 2/2003.
6. Brian D. Tittemore, “Belligerents in Blue Helmets: Applying
International Humanitarian Law to United Nations Peace Operations”,
(1997) 33 Stanford Journal of International Law 61.
7. Mark Shaw, “International Peacekeeping” Published in African Defence Review Issue № 14, 1994.
8. Bloom E.T. “Protecting Peacekeepers: The Convention on the
Safety of United Nations and Associated Personnel”, AJIL. Vol. 89,
1995.
9. Summary of Proceedings of the Preparatory Committee on the
Establishment of an International Criminal Court, A/AC.249/1 of 7
May 1996; Kittichaisaree, International Criminal Law, Oxford 2001.
10. Korkelia K. International Law in the Georgian Legal Order,
the Journal of East European Law. Vol. 6, № 4, 1999.
11. International Law Commission, “Draft Code of Crimes
against the Peace and Security of Mankind (1996)”, Commentary to
Article 19, Yearbook of The International Law Commission, 1996,
Vol. II, Part Two, Report of the Commission to the General Assembly
on the work of its forty-eighth session, A/CN.4/SER.A/1996/Add.l
(Part 2).
Legal Documents
1. Rome Statute of the International Criminal Court.
2. Geneva Conventions of 12 August 1949.
3. Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August
1949, and relating to the Protection of Victims of Non-International
Armed Conflicts (Protocol II), 8 June 1977.
4. Convention on the Safety of United Nations and Associated
Personnel (1994).
5. Criminal Code of Georgia.
Un Documents
Prohibition of Attacks Against un Peacekeepers...
109
1. Resolution 1631 of the Security Council, S/RES/1631 (2005),
17 October 2005.
2. UNSG Bulletin on Observance by UN forces of IHL
(ST/SGB/1999/13).
3. Report of the Secretary-General concerning the situation in
Abkhazia, S/2001/1008, 24 October 2001, Georgia.
4. S/RES/1393 (2002), Secretary-General, 31 January 2002.
5. Report of the Secretary-General on the establishment of a
Special Court for Sierra Leone. S/2000/915, 4 October 2000, DAROTP-0154-0532 at 0535.
Case Law
1. Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation), ICJ, Application instituting proceedings.
2. Situation in Darfur, The Sudan, № ICC-02/05, Pre-Trial
Chamber I, 20 November 2008.
3. Forth Report of the Prosecution of the International Criminal
Court, Mr. Luis Moreno Ocampo, to the UN Security Council Pursuant to UNSCR 1593 (2005), International Criminal Court, 14 December 2006.
4. Appeals Chamber judgment in the Kunarac, Kovac and
Vukovic (Foca) Case, The Hague, 12 June 2002, CVO/ P.I.S./679-E.
5. Jean De Dieu Kamhuanda v. The Prosecutor, Case № ICTR99-54A-A, 19 September 2005, The Hague, The Netherlands.
Internet Sources
1. New Government of Georgia Committed to Peaceful Resolution of Conflict in Abkhazia, Prime Minister Tells Security Council,
29 April 2004 //
http://www.unis.unvienna.org/unis/pressrels/2004/sc8078.html
2. Ministry of Justice, Cooperation with International Criminal
Court // http://www.justice.gov.ge/rome%20statute_eng.htm
110
ОСОБЕННОСТИ КВАЛИФИКАЦИИ СЕРЬЕЗНЫХ
НАРУШЕНИЙ МЕЖДУНАРОДНОГО
ГУМАНИТАРНОГО ПРАВА НА ПРИМЕРЕ
ИНСТИТУТА МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЙ
ЗАЩИТЫ ОКРУЖАЮЩЕЙ СРЕДЫ В ПЕРИОД
ВООРУЖЕННОГО КОНФЛИКТА
Евгения ДУБРОВНИК
Белорусский государственный университет
Минск, Беларусь
Цзы-гун спросил:
«Можно ли всю жизнь руководствоваться одним словом?»
Учитель ответил: «Это слово – взаимность.
Не делай другим того, чего не желаешь себе».
Конфуций
Со второй половины XIXв. в доктрине международного права считается общепризнанным существование преступных деяний,
связанных с нарушением законов и обычаев ведения войны, за
совершение которых международное право возлагает на виновных
лиц уголовную ответственность. Международное гуманитарное
право (далее – МГП) является одной из первых отраслей международного права, в которой содержатся такие нормы. Возникшее
как отрасль международного права более сотни лет назад, оно с
момента своего зарождения устанавливает ограничения на право
воюющих сторон причинять людям страдания и увечья, разрушать
объекты. Оно также определяет механизмы, которые должны
обеспечить соблюдение этих норм. Среди них важнейшую роль
Особенности квалификации серьезных нарушений…
111
играют предотвращение и, если требуется, пресечение серьезных
нарушений гуманитарного права. В четырех Женевских конвенциях о защите жертв войны 1949г., Дополнительном протоколе к
Женевским конвенциям 1949 года, касающемся защиты жертв
международных вооруженных конфликтов от 8 июня 1977 года, и
других договорах четко определены обязанности государствучастников в области уголовного преследования за серьезные
нарушения содержащихся в них норм.
На сегодняшний день, международное гуманитарное право
образует правовую структуру (ядро правового регулирования) и
служит основанием для классификации нарушений, подлежащих
наказанию, или для их типизации. Другими словами, в международных нормах указываются типы тех преступлений или правонарушений, которые по своей природе и жестокости не могут
остаться безнаказанными со стороны государств.
Классификация серьезных нарушений международного гуманитарного права является важнейшим условием определения преступлений, подпадающих под данную категорию, однако, в силу
наличия достаточного количества источников, положениями которых они предусматриваются, установление четкого перечня
серьезных нарушений МГП является сложной задачей.
Основные источники МГП содержат довольно обширный
перечень серьезных нарушений МГП. Однако особый интерес
представляют противоправные деяния, которые могут быть установлены дополнительно, в силу того, что в Женевских конвенциях 1949г. приводится «неполный список», и которые также
могут рассматриваться как серьезные нарушения МГП. В качестве примера рассмотрим положения п. 3 ст. 35 и ст. 55 Дополнительного протокола I 1977г.
Дополнительный протокол I в ст. 35 раздела, озаглавленного «Методы и средства ведения войны», содержит положение,
устанавливающее, что «запрещается применять методы или средства ведения военных действий, которые имеют своей целью
112
Евгения Дубровник
причинить или, как можно ожидать, причинят обширный, долговременный и серьезный ущерб природной среде» (п. 3 ст. 35).
Статья 55 Дополнительного протокола I, предназначенная для
защиты гражданского населения от последствий военных действий,
предусматривает, что:
«1. При ведении военных действий проявляется забота о
защите природной среды от обширного, долговременного и серьезного ущерба. Такая защита включает запрещение использования
методов или средств ведения войны, которые имеют целью причинить или, как можно ожидать, причинят такой ущерб природной
среде и тем самым нанесут ущерб здоровью или выживанию населения.
2. Причинение ущерба природной среде в качестве репрессалий запрещается».
Несмотря на различные формулировки и сферу действия
вышеизложенных норм, общим для них является запрещение
следующих действий в отношении окружающей среды:
а) превращение окружающей среды в объект нападения;
б) использование окружающей среды в качестве средства
ведения войны.
Нарушения положений п. 3 ст. 35 и ст. 55 Дополнительного
протокола I не всегда квалифицируются в Дополнительном протоколе I в качестве серьезных нарушений, влекущих за собой
личную уголовную ответственность. Однако рассмотрение ряда
международных актов свидетельствует, на наш взгляд, в пользу
того факта, что данные нарушения при определенных обстоятельствах являются серьезными нарушением международного
гуманитарного права.
Так, ст. 3 Проекта статей об ответственности государств,
разработанного Комиссией международного права (далее – КМП)
ООН в 2001г. и одобренного резолюцией Генеральной Ассамблеи
ООН № 56/83 28 января 2002г. (без голосования), предусматривает, что квалификация деяния государства как международнопротивоправного регулируется международным правом. На та-
Особенности квалификации серьезных нарушений…
113
кую квалификацию не влияет квалификация этого же деяния как
правомерного согласно внутригосударственному праву. Данное
положение содержится также и в ст. 27 Венской конвенции о
праве международных договоров 1969г.
Проект Кодекса преступлений против мира и безопасности
человечества (далее – проект Кодекса), принятый КМП в третьей
редакции в 1996г., в ст. 2 содержит принцип личной ответственности, в том числе за нарушение подп. g) ст. 20, провозглашающей преступлением против мира и безопасности человечества
при условии совершения систематически или в широких масштабах «…в случае вооруженного конфликта: применение средств
или методов ведения войны, не оправданных военной необходимостью, с целью причинить обширный, долговременный и
серьезный ущерб природной среде и тем самым нанести большой
вред здоровью или затруднить выживание населения, в случае
возникновения такого ущерба».
Данный подпункт охватывает военные преступления, предусмотренные п. 3 ст. 35 и ст. 55 Дополнительного протокола I.
Сфера его применения включает период вооруженного конфликта, независимо от того, носит ли он международный или немеждународный характер в отличие от более ограниченной сферы
применения Дополнительного протокола I к международному
вооруженному конфликту.
Для того чтобы нарушения Дополнительного протокола I
могли квалифицироваться в качестве одного из военных преступлений, охватываемых Проектом Кодекса, необходимо наличие в
совокупности трех дополнительных элементов:
1. Использование запрещенных средств или методов ведения войны не было оправдано военной необходимостью.
Термин «военная необходимость» используется в данном
положении в том же значении, что и в соответствующих положениях действующих правовых актов, например в ст. 23 g) Гаагской
конвенции IV 1907г., ст. 50, 51 и 147 соответственно первой, второй и четвертой Женевских конвенций и др.
114
Евгения Дубровник
2. Действие должно совершаться «с целью причинить
обширный, долговременный и серьезный ущерб природной среде
и тем самым нанести большой вред здоровью или затруднить
выживание населения».
Выражение «обширный, долговременный и серьезный
ущерб» представляет особый случай применения к этим преступлениям общего критерия серьезности, который определяется тремя факторами:
• масштабами или тяжестью ущерба;
• продолжительностью во времени;
• размерами географических регионов, затрагиваемых этим
ущербом.
3. Такой вред должен быть нанесен в результате запрещенного поведения.
По мнению КМП, такой тип поведения может представлять
собой военное преступление, охватываемое проектом Кодекса в
том случае, если оно имеет место в ходе вооруженного конфликта международного или немеждународного характера. Особое
внимание следует обратить на отсутствие вводного словосочетания «в нарушение международного гуманитарного права». КМП
ООН в своем комментарии к проекту Кодекса указала, что в
отличие от предыдущих подпунктов, поведение, указанное в
подп. g) ст. 20 не во всех случаях, а лишь при определенных
обстоятельствах является серьезным нарушением международного гуманитарного права.
Так, государства должны принимать все необходимые меры,
предусмотренные международным правом с тем, чтобы избежать:
а) превращения лесов или других видов растительного покрова в объект нападения с применением зажигательного оружия,
за исключением случаев, когда такие природные элементы используются для того, чтобы укрыть, скрыть или замаскировать комбатантов или другие военные объекты, или когда они сами являются
военными объектами;
Особенности квалификации серьезных нарушений…
115
б) нападения на объекты, необходимые для выживания гражданского населения, такие, как запасы продуктов питания, производящие продовольствие сельскохозяйственные районы и сооружения для снабжения питьевой водой, с целью не допустить их
использования гражданским населением;
в) нападения на установки и сооружения, содержащие опасные силы, а именно: плотины, дамбы и атомные электростанции
даже в тех случаях, когда такие объекты являются военными
объектами, если такое нападение может вызвать высвобождение
опасных сил и последующие тяжелые потери среди гражданского
населения, и до тех пор, пока такие установки и сооружения
пользуются особой защитой согласно Протоколу I к Женевским
конвенциям;
г) нападения на исторические памятники, произведения
искусства и места отправления культа, которые составляют культурное или духовное наследие народов.
Кроме того, государствам-участникам Дополнительно протокола I к Женевским конвенциям запрещается нападение на природную среду в качестве репрессалий.
Рассмотрим яркий пример реализации международной
ответственности за вред, причиненный окружающей среде в ходе
вооруженного конфликта. В ходе войны в Персидском заливе
1991 года осуществлялось преднамеренное крупномасштабное
разрушение природной среды в военных целях. За 4 дня бомбардировок Ирак взорвал большую часть из 1250 нефтяных скважин
Кувейта, в результате чего возникли пожары на почти 600
нефтяных скважинах и были залиты нефтью огромные площади
страны. Общее количество нефти, разлившейся в заливе, почти
наверняка составляет самую большую утечку нефти во все времена. Во
время войны было подсчитано, что общее количество нефти, попавшей
в Персидский залив, составило одиннадцать миллионов или более
баррелей сырой нефти. Реальные цифры возможно колеблются
между семью и девятью миллионами баррелей.
116
Евгения Дубровник
Совет Безопасности ООН в 1991г. подтвердил ответственность Ирака перед иностранными государствами, физическими и
юридическими липцами за ущерб, нанесенный окружающей среде, и за уничтожение природных ресурсов в результате вторжения в Кувейт. В резолюции 687 от 3 апреля 1991г. – самой длинной
из всех когда-либо принятых Советом Безопасности – содержится
много положений, относящихся к вопросам природной среды. В
частности, в пункте «16 E» еще раз подтверждается, что Ирак «без
ущерба для своей задолженности и обязательств, возникших до 2
августа 1990 года, которые будут урегулированы с помощью
обычных механизмов, несет ответственность по международному
праву за любые прямые потери, ущерб, включая ущерб окружающей среде и истощение природных ресурсов, или вред, причиненный иностранным правительствам, физическим и юридическим
лицам в результате незаконного вторжения Ирака и оккупации
им Кувейта». В соответствии с этой резолюцией был создан
фонд, средства в который должны поступать от Ирака в сумме,
составляющей около четверти его годовых доходов от добычи
нефти. Эти средства предназначались для покрытия ущерба,
который, по оценкам, достигал 50 млрд. долл.
И во время войны, и в мирное время ущерб может принимать
различные формы, его очень трудно предвидеть заранее и оценить после
войны; его можно по-разному объяснять и крайне трудно с ним
бороться. Приведенный выше пример реализации ответственности
государств за вред, причиненный флоре и фауне в ходе вооруженного конфликта свидетельствует о сотрудничестве государств
по применению мер в рамках ООН по возмещению государствомнарушителем причиненного ущерба
Следует отметить, что в силу статьи 49 Конвенции I, и
соответствующих статей других трех Конвенций, Высокие Договаривающиеся Стороны «берут на себя обязательство ввести в
действие законодательство, необходимое для обеспечения эффективных уголовных наказаний за... те или иные нарушения настоящей Конвенции». Далее в статье говорится, что «каждая из дого-
Особенности квалификации серьезных нарушений…
117
варивающихся сторон «примет меры, необходимые для пресечения всех иных действий, противоречащих положениям настоящей Конвенции».
В статье 85, пункт 1, Протокола I говорится о том, что положения
Конвенции «применяются к пресечению нарушений и серьезных
нарушений настоящего Протокола». В статье 86, пункт 1, добавляется, что
стороны «должны пресекать серьезные нарушения и принимать необходимые меры для пресечения всех других нарушений... являющихся
результатом непринятия мер, которые должны были быть приняты».
Каждое государство в соответствии с принципом pacta sunt
servanda, обязано добросовестно выполнять взятые на себя обязательства по этим соглашениям. Данный принцип первоначально
сформировался в обычном праве. Вместе с тем, принцип pacta
sunt servanda лишь фиксирует обязанность государств добросовестно и в полном объеме исполнять международные обязательства, вытекающие из Женевских конвенций 1949г., Дополнительных протоколов к ним 1977г. и других международных договоров
в этой области. Таким образом, чтобы обеспечить непосредственную реализацию данных положений на практике, необходима
имплементация норм международного права, касающихся защиты окружающей среды в законодательство государств.
Содержание правовых и организационных средств обеспечения осуществления нормативных предписаний, вытекающих из
международного права в каждом государстве, зависит, во-первых, от характера международно-правовых норм, а во-вторых, –
от особенностей внутригосударственной правовой системы.
Международно-правовые нормы, содержащиеся в источниках института международно-правовой защиты окружающей среды в период вооруженного конфликта, реализуется с помощью
национального и международного механизмов имплементации. В
свою очередь, в отсутствие единой системы международной ответственности за вред, причиненный окружающей среде в период
вооруженного конфликта, очевидным становится тот факт, что
внутреннее законодательство играет основную роль в обеспече-
118
Евгения Дубровник
нии применения на практике норм, касающихся защиты окружающей среды.
Таким образом, изучение содержания ряда международных
документов (Женевские конвенции, Дополнительные протоколы
I и II, проект Кодекса преступлений против мира и безопасности
человечества 1996г., Проект статей об ответственности государств 2001г., Проект статей об ответственности международных
организаций 2008г.) свидетельствует, на наш взгляд, в пользу
того факта, что нарушения положений п. 3 ст. 35 и ст. 55 Дополнительного протокола I при определенных обстоятельствах являются серьезными нарушениями международного гуманитарного
права, а в случае наличия ряда дополнительных критериев –
военными преступлениями. В таких случаях виновные должны
привлекаться к уголовной ответственности.
119
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВАЯ
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЧВОК ЗА НАРУШЕНИЕ
НОРМ МЕЖДУНАРОДНОГО ГУМАНИТАРНОГО
ПРАВА
Марат КАРЫПОВ
Кыргызско-Российский (Славянский) университет
Бишкек, Кыргызстан
Существует множество теорий происхождения частных
военных и охранных компаний. Согласно большинству из них,
данные компании образовались на стыке двух вечных проблем
разрешения вооруженных конфликтов. Первая проблема, основана на определении приемов и способов, с помощью которых
будет разрешаться возникший вооруженный конфликт. Основным средством урегулирования, в настоящее время, являются
коммерческие услуги множества частных военных и охранных
компаний. Круг деятельности вышеупомянутых компаний, широк и разнообразен. Сюда можно отнести следующие виды деятельности:
- охрана установленных объектов;
- сопровождение грузов (в том числе оружия);
- вербовка и управление деятельности полицейского персонала;
охрана нефтяных месторождений и нефтепроводов;
- обеспечение надзора за тюрьмами;
- разминирование и уничтожение взрывных устройств.
Таким образом, сторона, будь то определенное государство
или международная организация, желающая наиболее эффективно участвовать в вооруженном конфликте, и не желающая иметь
120
Марат Карыпов
потери, либо возникновения угрозы несения потерь, среди личного состава вооруженных сил, имеет полное право воспользоваться коммерческими услугами частных военных и охранных
компаний, по своему усмотрению. Учитывая такие современные
обстоятельства, как финансовую заинтересованность самих компаний, которые получают огромные денежные средства за участие непосредственно в боевых действиях и радикальный интерес
стороны задействующей частные компании, можно сформулировать двойственную заинтересованность обоих субъектов любого
вооруженного конфликта.
Вторая проблема, формируется на тех самых действиях,
которыми руководствуются при осуществлении своей деятельности, частные военные и охранные компании. Характер этих
действий не регулируется нормами международного гуманитарного права. Это значит, что лица, нанятые частными компаниями,
для достижения поставленных целей, способны не только на
вступление в открытые боевые действия, но и на нарушение прав
и свобод человека и гражданина.
В реалиях современности, существует множество проблем,
возникающих при вооруженных конфликтах с участием частных
военных и охранных компаний. Методологически можно условно
систематизировать дааные проблемные аспекты в единую группу:
- нарушение норм международного гуманитарного права,
сотрудниками частных военных и охранных компаний;
- отсутствие надлежащего международного контроля;
- несоблюдение принципов законности и уважения прав
человека;
- возникновение вооруженных конфликтов с коалиционными войсками;
- совершение преступлений в отношении гражданских лиц;
- отсутствие военной и правовой дисциплины
Международно-правовая ответственность ЧВОК...
121
Приведем несколько примеров действия частных военных и
охранных компаний в вооруженных конфликтах (по материалам
www.globalsecurity.org).
1. Апрель 2004г. – активные действия ЧВОК «Black water» в
Ираке;
2. 1999г. Контракт между правительствами Анголы и Сьерра-Леоне и группой частных военных и охранных компаний Executive Outcomes, для борьбы с повстанцами;
3. В 1995–1996гг. реализация Дейтонских соглашений на
территории бывшей Югославии, доверенное правительством
США частному военному и охранному предприятию Military Professional Resources Incorporated;
4. Американская компания DynCorp. Inc. Осуществляет
открытый набор личного состава для американского контингента,
международных полицейских миссий в Боснии и Герцеговине
(1996–2004гг.);
5. Американская компания Kellog Brown&Root обеспечивает тыловое снабжение войск в Косово и Метохии (1999–
2005гг.);
6. Американская компания Coalition Provisional Authority до
сих пор действует в Ираке и обеспечивает охрану VIP-персон.
Современные проблемы, возникающие при вооруженных
конфликтах с участием частных военных и охранных компаний,
обусловливают необходимость рассмотрения самого вопроса,
которая заключается:
- в определении единого понятия ЧВОК;
- в установлении международного контроля за деятельностью и лицензированием ЧВОК;
- в осуществлении международного и национального правосудия в отношении сотрудников и руководителей ЧВОК, за
совершение противоправных деяний;
- в определении международно-правового статуса ЧВОК.
122
Марат Карыпов
Крайне важно отдельно рассмотреть вопрос действия
ЧВОК, в случае вооруженного конфликта, на территории их деятельности.
Согласно статье 43 Дополнительного протокола 1, Женевской конвенции 1949 года, которая гласит, что только комбатанты имеют право принимать участие в военных действиях. А в
комментарии к данной статье, указано, что комбатантами являются только лица из состава вооруженных сил. Отсюда возникает
вопрос о правомерности участия ЧВОК в военных действиях.
Действия частных военных и охранных компаний в случае
вооруженного конфликта, на территории их деятельности остается под большим вопросом. Некоторые авторы полагают, что
действия частных военных и охранных компаний, напрямую
зависят от конкретной происходящей на месте ситуации. При
допустимой угрозе их жизни, допустимо вступление в боевые
действия. Однако каким образом определить момент защиты и
момент нападения также неизвестно. Практика происходящих
событий показывает, что большинство сотрудников ЧВОК в
случае вооруженного конфликта, пренебрежительно относится к
нормам международного гуманитарного права, а скорее пытаются спасти собственные жизни, при этом забывая о других. Здесь
же необходимо отметить тот факт, что государство или международная организация, нанявшие ЧВОК, должны самостоятельно
определять и своевременно контролировать деятельность ЧВОК,
установить пределы их фактического вмешательства в вооруженные конфликты.
Апробация результатов проведенного нами научного исследования заключается в формировании выводов. Каждый вывод
аргументирован и обоснован, с помощью использованных методов изучения.
Возможные пути решения проблемы. Во-первых: Создать
независимый международный орган, по контролю за деятельностью зарегистрированных частных военных и охранных компаний. Во-вторых: Установить Международным уголовным судом
Международно-правовая ответственность ЧВОК...
123
систему диспозиций и санкций в отношении участников частных
военных и охранных компаний, за преступления, совершенные в
отношении гражданских лиц. В-третьих: Созвать конференцию,
для придания документу Монтре, от 17 сентября 2008 года, юридически обязательного характера, для согласовавших его государств. В-четвертых: Установить опознавательные знаки для
членов ЧВОП. В-пятых: Принять Международную Конвенцию
«О контроле, надзоре и наблюдении за частными военными и
охранными предприятиями» Проект 17, от 13 июля 2009 года
(Проект рабочей группы ООН по вопросу о наемниках).
1. Создать независимый международный орган, по контролю за деятельностью зарегистрированных частных военных и
охранных компаний. Данный уполномоченный орган должен осуществлять определенную деятельность, по проведению надлежащего контроля за уже зарегистрированными компаниями, которые имеют лицензию на предоставление коммерческих услуг.
Для продуктивного функционирования данного органа, необходимо, чтобы в его полномочия входило право международного
сотрудничества с любыми международными и внутригосударственными органами и оказание содействия при предоставлении
любой информации относительно частных военных и охранных
компаний. К понятию надлежащего контроля, следует отнести
проведение ежегодного мониторинга ЧВОК. Важность формирования органа заключается не только в систематизации существующих компаний, но и выведении из «теневого» сектора ранее
неизвестных частных компаний. Достижение результатов должно
формироваться за счет принципов международного права и
стремления воспрепятствовать совершению правонарушений.
2. Установить Международным уголовным судом систему
диспозиций и санкций в отношении участников частных военных
и охранных компаний, за преступления, совершенные в отношении гражданских лиц. Диспозиция – это условие противоправного деяния, и оно формируется с помощью указания в нем таких
категорий, как:
- нарушение прав и свобод человека и гражданина;
124
Марат Карыпов
- нарушение норм международного гуманитарного права;
- военные преступления;
- нарушение правил войны;
- наемничество;
- участие в вооруженном конфликте без разрешения.
Важно отразить как можно наиболее часто совершаемые
деяния, особенно в отношении гражданских лиц.
Санкция – это определенное наказание, следуемое за совершение установленного диспозицией деяния. При создании системы диспозиций, необходимо создать соразмерную систему соответствующих санкций. Здесь важно учитывать характер и степень
общественной опасности, размер причиненного вреда, причины и
мотивы, приведшие к совершению преступного деяния. Вполне
допустимо применять в отношении виновных лиц такой вид
наказания, как лишение свободы, а к виновному государству или
международной организации штрафные санкции с лишением
лицензии и жестких экономических ограничений.
3. Созвать конференцию, для придания документу Монтре,
от 17 сентября 2008 года, юридически обязательного характера,
для согласовавших его государств. На вопрос, почему выбор пал
именно на данный документ, современная практика с уверенностью говорит, что более какого-либо документа, частично регулирующего деятельность частных военных и охранных компаний, просто не существует. Таким образом, до тех пор, пока не
вступит в законную силу иной акт, надо всеми возможными
способами обеспечить функционирование ранее созданного документа. Безусловно, Документ Монтре от 17 сентября 2008 года,
содержит в себе перечень норм правового регулирования подлежащих применению, однако, сам характер документа не имеет
глобальных масштабов, в сфере применения, и не в достаточной
мере дает исчерпывающие ответы на вопросы современного
гуманитарного права.
4. Установить единые опознавательные знаки для членов
ЧВОП. Данные опознавательные знаки должны быть установле-
Международно-правовая ответственность ЧВОК...
125
ны международными стандартами и требованиями, предъявляемыми к международным эмблемам и знакам, чтобы на практике
не происходили случаи злоупотребления носимых знаков отличия либо не возникали конфликты по определению соответствующих знаков. Это нововведение необходимо в связи с участившимися случаями, когда невозможно определить международно-правовой статус лиц участвующих в вооруженном конфликте, особенно при боевых действиях. Установление опознавательные знаки для ЧВОК, показало бы действительную картину происходящих событий, количество взятых в плен, убитых и
раненых, лиц без вести пропавших в результате конфликтов.
5. Принять Международную Конвенцию «О контроле, надзоре и наблюдении за частными военными и охранными предприятиями» Проект 17, от 13 июля 2009 года (Проект рабочей
группы ООН по вопросу о наемниках). Имея возможность лично
ознакомиться с текстом проекта конвенции, у меня сформировалось мнение, о том, что данный вопрос исследован полностью.
Действительно, начиная от вступительных положений и понятийного аппарата, заканчивая отдельными аспектами запрещения
финансирования частных военных и охранных компаний, изучено абсолютно все. На наш взгляд, более действенного документа
регулирующего вопросы ЧВОК в мире не существует. Что примечательно, Кыргызская Республика, став участником конвенции, также будет в состоянии содействовать препятствованию
нарушения норм международного гуманитарного права и прав
человека.
Также, для успешного осуществления запланированных
действий, мною были разработаны более конкретизированные
задачи:
- установить четкий дисциплинарный механизм регулирования деятельности ЧВОК;
- установить единую военную форму для сотрудников
ЧВОК;
126
Марат Карыпов
- установить единое вооружение и боеприпасы к ним, для
использования сотрудниками ЧВОК;
- установить единые опознавательные знаки для всех
ЧВОК;
- установить единые международные критерии для отбора
персонала ЧВОК.
Установление ответственности государства:
- каждое государство несет ответственность за применение
силы в соответствии с национальным и международным правом,
независимо от того, имеет ли место применение силы на его
территории или за пределами его границ;
- каждое государство несет ответственность за военную и
охранную деятельность частных организаций, зарегистрированных или действующих в пределах его юрисдикции, независимо
от того, заключало ли государство договор на оказание услуг с
данными организациями;
- каждое государство должно гарантировать, что частные
военные и охранные компании, с которыми заключены договора,
проходят подготовку и действуют в соответствии с нормами
международного гуманитарного права и правами человека;
- каждое государство принимает такие законодательные и
другие меры, какие могут потребоваться для установления:
1) правил применения силы с целью обеспечения безопасности человека, общества, государства;
2) круга полномочий и ответственности государственных
органов, организаций и должностных лиц, имеющих право
применения силовых средств и использования средств вооруженной борьбы или осуществления специальных операций в рамках
и случаях, предусмотренных внутригосударственных и международным правом;
3) порядка заключения договоров с негосударственными
субъектами, включая частные военные и охранные компании,
другие юридические лица и индивидов;
Международно-правовая ответственность ЧВОК...
127
4) специальных правил и разрешительных процедур для
экспорта военных и охранных услуг и сотрудников;
5) специальных правил и разрешительных процедур для
импорта военных и охранных услуг и сотрудников.
Государства должны обеспечить, чтобы частные военные
предприятия, частные охранные предприятия, персонал частных
военных и охранных предприятий, все лица, учреждения и
структуры, государственные и частные, причастные в той или
иной форме к их деятельности, функционировали на основании
законов, которые в равной степени используются и независимо
реализуются, и которые совместимы с международными нормами
и стандартами в области прав человека.
Каждое государство принимает такие законодательные и
другие меры, какие могут потребоваться для того, чтобы частные
военные и охранные предприятия, учрежденные и осуществляющие свою деятельность на их территории, а также персонал частных компаний, несли ответственность в деле поощрения, соблюдения гарантий осуществления, уважения, обеспечения соблюдения и защиты прав человека, признанных как в международном,
так и во внутригосударственном праве.
При оказании военных или охранных услуг, частные военные и охранные предприятия, а также персонал предприятий,
обязаны поощрять, гарантировать осуществление, уважать, обеспечивать соблюдение и защиту прав человека.
Каждое государство устанавливает и применяет эффективную систему лицензий или разрешений, а также мер в отношении
передачи частным военным и охранным компаниям и их персоналу, огнестрельного оружия, его составных частей и компонентов, боеприпасов к нему, военно-технического имущества.
В целях выявления, предупреждения и пресечения незаконного использования частными военными и охранными компаниями, и их персоналом, а также хищений, утрат или утечек, а
также незаконного изготовления и оборота огнестрельного ору-
128
Марат Карыпов
жия, его составных частей, каждое государство принимает соответствующие меры для:
- обеспечения сохранности и безопасности огнестрельного
оружия, а также боеприпасов к нему, во время изготовления,
импорта, экспорта и транзита через его территорию;
- повышения эффективности контроля за импортом, экспортом, транзитом, включая, в надлежащих случаях, меры пограничного контроля, а также эффективности трансграничного сотрудничества между правоохранительными органами и таможенными
органами;
- регулирования деятельности частных военных и охранных
компаний в соответствии с положениями договора, заключенного
предприятием, в целях ограничения деятельности компаний рамками договора на предоставления услуг по обеспечению безопасности.
Необходимо установить всеобъемлющий внутригосударственный режим регулирования и надзора в отношении деятельности на территории государства, частных военных и охранных
компаний и их персонала, в том числе иностранных, в целях
недопущения и выявления любых форм незаконной деятельности
с их стороны и наемничества.
Государство обеспечивает, чтобы административные, регулирующие, правоохранительные и другие органы, осуществляющие режим регулирования и надзора в отношении деятельности
частных военных и охранных компаний, а также ведущие борьбу
с наемничеством, были способны осуществлять сотрудничество и
обмен информацией на национальном и международном уровнях
на условиях, устанавливаемых его внутренним законодательством, и в этих целях рассматривает вопрос об учреждении соответствующего подразделения по оперативной информации о
деятельности частных военных и охранных компаниях, которое
будет действовать в качестве национального центра для сбора
информации, касающейся возможных нарушений закона и международного права с их стороны.
129
СУЩНОСТЬ СЕРЬЕЗНЫХ НАРУШЕНИЙ В СФЕРЕ
МЕЖДУНАРОДНОГО ГУМАНИТАРНОГО ПРАВА
Сапарбек КУРМАНБАЕВ
Кыргызская государственная юридическая академия
Бишкек, Кыргызстан
Введение
Соблюдение прав человека и их неприкосновенность – одно
из важнейших направлений деятельности Организации Объединенных Наций. Права человека закреплены в международных
документах, призванных обеспечить их незыблемость и стабильность. В соответствии с принципами, провозглашенными Уставом Организации Объединенных Наций, признание достоинства,
присущего всем членам человеческой семьи, и равных и неотъемлемых прав их является основой свободы, справедливости и всеобщего мира, государства обязаны поощрять всеобщее уважение
и соблюдение прав и свобод человека.
Согласно Всеобщей декларации прав человека, идеал свободной человеческой личности, пользующейся гражданской и
политической свободой и свободой от страха и нужды, может
быть осуществлен только в том случае, если будут созданы такие
условия, при которых каждый может пользоваться своими экономическими, социальными и культурными правами, так же как и
своими гражданскими и политическими правами. Согласно
Международному пакту о гражданских и политических правах,
право на жизнь – это конституционный принцип, неотъемлемое
право каждого человека, на основании которого никто не может
быть произвольно лишен жизни. Ни для кого не секрет, что
130
Сапарбек Курманбаев
вышеизложенные принципы нередко нарушаются, преступаются
или же не исполняются вовсе. Особенно устрашают факты несоблюдения основных прав человека – на жизнь, свободу, безопасность существования и т.п. Терроризм – одно из тех явлений современной действительности, которое подрывает сами основы
этих прав, ставит под угрозу безопасность каждого индивида и
всего человечества в целом. Вопросу о правах человека в контексте терроризма не уделялось особого внимания в Организации
Объединенных Наций вплоть до состоявшейся в 1993 году в Вене
Всемирной конференции по правам человека. Начиная с 2005
года, Генеральная Ассамблея стала принимать резолюции по
вопросу о «правах человека и терроризме», не забывая при этом о
своих ежегодных резолюциях по вопросу о мерах по ликвидации
международного терроризма. С 1994 года Комиссия по правам
человека также приступила к принятию резолюций по вопросу о
«правах человека и терроризме» и просила Подкомиссию по
поощрению и защите прав человека провести исследование по
вопросу о терроризме и правах человека в контексте ее процедур.
Комиссия в резолюции 2003/15, озаглавленной «Воздействие мер по борьбе с терроризмом на осуществление прав человека», постановила заменить название существовавшего в то время подпункта 6 c) своей повестки дня на «Новые приоритеты, в
частности терроризм и контртерроризм» для анализа совместимости контртеррористических мер, принятых на национальном,
региональном и международном уровнях, с международными
стандартами в области прав человека с уделением особого внимания их воздействию на наиболее уязвимые группы в целях разработки подробных руководящих положений.
Повышенное внимание к вопросу о терроризме и эффективности контртеррористических мер для осуществления прав человека в настоящее время безусловно определяется событиями 11
сентября 2001 года и их развитием, т.е. последовавшей глобальной войной против терроризма, значительными неожиданными
последствиями для прав человека и опасностью нанести ущерб
Сущность серьезных нарушений в сфере международного…
131
правосудию и господству права в результате принятия или осуществления антитеррористического законодательства и политики
наряду с продолжающейся неспособностью ликвидировать некоторые «горячие точки», которые продолжают давать почву для
дискуссий на тему «террористов» и «борцов за свободу» и наоборот.
Многие вопросы, касающиеся прав человека и терроризма,
уже были подробно обсуждены и проанализированы на заседаниях Комиссии по правам человека. Сюда, в частности, относятся
такие ключевые вопросы, как природа и содержание взаимосвязи
между правами человека и терроризмом; прямое и косвенное
воздействие терроризма на осуществление прав человека, включая анализ основных областей, в которых терроризм ставит под
угрозу такие политические и социальные ценности, которые
имеют самое непосредственное отношение к осуществлению
прав человека и основных свобод; рамки применения права прав
человека, в частности в отношении проявляемой многими государствами нерешительности в отношении того, чтобы распространить на негосударственных субъектов правовую ответственность за соблюдение норм прав человека, которая традиционно
возлагается только на государства; некоторые аспекты определения террористов и актов терроризма; природа современного
терроризма, включая вопрос о том, является ли угроза террористических групп, имеющих, разрабатывающих или использующих
оружие массового уничтожения, реальной или преувеличенной и
проблема информационной технологии; а также значение контртеррористических мер и «войны против терроризма» для права
прав человека и гуманитарного права в целом, и особенно для
систем уголовного правосудия.
Думаю, что перед комиссией стоит двоякая задача: во-первых, завершение в целом концептуального исследования терроризма и прав человека, обсуждение не затронутых ранее аспектов
(например, такие вопросы, как ответственность за акты терроризма и необходимость проводить различие между терроризмом
132
Сапарбек Курманбаев
и тем, что таковым не является, например военными операциями
или другими формами вооруженного конфликта, или борьбой
против колониального господства, иностранной оккупации и расистских режимов в порядке осуществления права на самоопределение) и, во-вторых, проведение обзора и обсуждения национальных, региональных и международных контртеррористических мер с целью выявления вопросов, вызывающих озабоченность, и сопоставимости с обязательствами государств в области
прав человека, принятие итоговой резолюции по данному вопросу.
Основная часть
Рассматривая вопрос о правах человека в контексте терроризма, необходимо уяснить само определение терроризма. Существует бесчисленное множество трактовок этого понятия, приведем наиболее употребимое в последнее время. По согласованному российско-американскому определению, терроризм есть
политически мотивированное применение или угроза применения крайних форм насилия против невоюющей стороны. Здесь
необходимо проводить различие между вооруженным конфликтом, войной или борьбой за свободу и самоопределение и терроризмом, а также между законными комбатантами, «борцами за
свободу» и террористами.
Терроризм затрагивает ряд вопросов в соответствии с
международным гуманитарным правом, известным также под
названием «право вооруженных конфликтов». Хорошо известно,
что международное гуманитарное право является сводом международных законов, регулирующих фактическое осуществление
вооруженных конфликтов или военной оккупации, независимо от
того, являлись ли они законными при своем возникновении.
Кроме того, его обычно рассматривают как отрасль, включающую в себя также разделы права, касающиеся геноцида и преступлений против человечности. Международное гуманитарное
право запрещает использование терроризма и определенных ви-
Сущность серьезных нарушений в сфере международного…
133
дов террористической практики или террора, однако не дает
общего или какого-либо правового определения «терроризма»
или «террористических актов» и схожих с ними видов практики.
С самого начала должно быть понятно, что гуманитарное
право распространяет свое действие на вооруженный конфликт и
что наличие вооруженного конфликта автоматически влечет за
собой применение гуманитарного права. В целом гуманитарное
право охватывает три фундаментальных аспекта вооруженного
конфликта: отделение законных военных операций от незаконных, защита жертв вооруженного конфликта и регулирование
вопроса о видах оружия, используемых в ходе вооруженного
конфликта.
Терроризм в вооруженном конфликте запрещен рядом
положений Женевских конвенций 1949 года и Дополнительных
протоколов к ним 1977 года. Так, например, четвертая Женевская
конвенция в своей статье 33 предусматривает, что «коллективные
наказания, так же, как и всякие меры запугивания или террора,
запрещены». К слову, коллективные наказания запрещены в
контексте прав человека в принципе. Дополнительный протокол I
в отношении международных вооруженных конфликтов использует слово «терроризировать» в пункте 2 статьи 51, которая гласит: «Гражданское население как таковое, а также отдельные
гражданские лица не должны являться объектом нападений. Запрещаются акты насилия или угрозы насилия, имеющие основной
целью терроризировать гражданское население». Дополнительный протокол II, касающийся немеждународных вооруженных
конфликтов, содержит идентичное положение в пункте 2 статьи
13, а в пункте 2 статьи 4 конкретно запрещает «в любое время и в
любом месте… акты терроризма» в отношении «всех лиц, не
принимающих непосредственного участия или прекративших
принимать участие в военных действиях» (пункт 1). В Женевских
конвенциях 1949 года особо выделены запрещенные деяния,
которые отвечают признанным критериям в качестве террористических: взятие заложников, биологические эксперименты над
134
Сапарбек Курманбаев
гражданским населением или комбатантами и изнасилования
гражданских лиц.
Так как международное гуманитарное право применяется в
отношении ситуаций вооруженного конфликта, то международным гуманитарным правом запрещаются только «терроризм» или
«акты терроризма», совершаемые в ходе вооруженного конфликта. Напротив, «терроризм» и «акты терроризма», совершаемые в
«мирное время» (т.е. в ситуациях, которые не могут быть квалифицированы в качестве вооруженных конфликтов), рассматриваются (т.е. охватываются или запрещаются) в рамках других правовых режимов. Такие другие правовые режимы, включая, например, национальное законодательство, международное уголовное
право и права человека, могут, безусловно, также применяться
или дублировать друг друга во время вооруженного конфликта.
Во время недавних войн комбатанты часто совершали такие
деяния, которые широко признаются в качестве террористических и подрывают основные права и свободы человека: физические увечья и отсечение конечностей; массовое заключение под
стражу и пытки, внесудебные казни и исчезновения; нападение
на целые деревни; широкомасштабные и беспорядочные бомбардировки; массовые изнасилования и грубое насилие в отношении
женщин; а также использование гражданских лиц в качестве живых щитов, которое является практикой, схожей со взятием заложников. Использование опасных веществ или выбор в качестве
объекта для нанесения удара плотины, разрушение которой
приведет к массовой гибели людей, или лишение гражданского
населения пищи и воды, вызывающее массовую голодную
смерть, также могут рассматриваться в качестве терроризма во
время вооруженного конфликта. Недавно международные трибуналы впервые обвинили или признали виновными конкретных
лиц в совершении актов терроризма или в совершении преступления террора в отношении гражданского населения, имевшего
место во время вооруженного конфликта. Так, например, в обвинительных актах, вынесенных Специальным судом по Сьерра-
Сущность серьезных нарушений в сфере международного…
135
Леоне, перечисляются «акты терроризма, являющиеся нарушениями статьи 3», общей для Женевских конвенций 1949 года и
Дополнительного протокола II к этим Конвенциям от 1977 года, и
наказуемые в соответствии с пунктом d) статьи 3 его Статута;
кроме того, в принятом большинством голосов постановлении,
вынесенном 5 декабря 2003 года по делу Галича, Судебная палата
Международного трибунала по бывшей Югославии признала
обвиняемого виновным в совершении преступления террора против гражданского населения, являющегося нарушением законов
или обычаев войны. Несомненно, по этому поводу много споров
и разных точек зрения, но юридический факт остается фактом.
Нарушение терроризмом прав человека не может рассматриваться однобоко. Существуют разные виды терроризма, которые, соответственно, имеют разное отношение к нормам права.
Рассмотрим вначале террор, насаждаемый правящим режимом
или правительством.
Виды государственного терроризма, осуществляемого органами государства против собственного народа или населения
какой-либо оккупированной территории, как правило, не укладываются в понятие «международный терроризм», однако входят в
сферу применения международного права, поскольку в целом
затрагивают проблемы нарушений прав человека или гуманитарного права. Когда он осуществляется в мирное время, в том числе
во время подлинных чрезвычайных ситуаций, такой террор
порождает проблемы, связанные с правом прав человека; когда
он проводится в ходе гражданских войн или оккупации, он
вызывает проблемы, относящиеся к сфере международного гуманитарного права, даже если определенные основополагающие
принципы международного уголовного права (включая вопросы
совпадения ответственности государства и отдельных лиц) могут
являться настолько существенными, что такая практика террора
будет представлять собой международное преступление.
Проявления практики террора, насаждаемого правящими
режимами или правительствами, часто находят свое воплощение
136
Сапарбек Курманбаев
в ситуациях военной оккупации, а также внутренних вооруженных конфликтах, регулируемых вышеизложенными нормами,
запрещающими терроризм в ходе вооруженного конфликта.
Существуют давно установившиеся правила, предусматривающие ответственность за такие акты. Например, статья 3 Гаагской
конвенции № IV от 1907 года, которая признается в качестве деклараторной нормы обычного международного права, предусматривает, что: «Воюющая Сторона, которая нарушит постановления указанного Положения, должна будет возместить убытки,
если к тому есть основание. Она будет ответственна за все действия, совершенные лицами, входящими в состав ее вооруженных сил». Любая из общих статей Женевских конвенций 1949
года содержит строгие положения, касающиеся как обязательства
обеспечить «эффективные уголовные наказания», так и поиска
лиц, обвиняемых в совершении серьезных нарушений (“grave
breaches”), и доставки их в свои собственные суды, даже если
соответствующая сторона не является одной из сторон данного
конфликта.
Вопросы ответственности за акты государственного терроризма, совершенные не во время вооруженного конфликта,
регулируются в рамках национального законодательства и юриспруденции, комиссий по установлению истины и примирению и в
сфере деятельности региональных и международных механизмов.
Что касается национального законодательства, то государства,
вовлеченные в акты государственного терроризма, вряд ли позволят жертвам таких актов обращаться за средствами правовой
защиты. Жертвами могут быть использованы региональные правозащитные форумы, из которых по крайней мере Организация
американских государств и Совет Европы имеют органы, присуждающие выплату денежной компенсации.
Необходимо также отличать терроризм от борьбы за самоопределение народов. Репрессивные режимы, которые проводят
политику колонизации, принуждения и господства, пытаются
представить борьбу против угнетения и нарушения основных
Сущность серьезных нарушений в сфере международного…
137
прав человека как акты терроризма. Борьба народов за национальное освобождение, самоопределение и независимость и
против иностранной оккупации изображается как терроризм.
Репрессивная политика режима против своего собственного
народа или народов, которые он порабощает и стремится
уничтожить, является даже более злостной формой агрессии, чем
акты насилия, совершаемые отдельными лицами против таких
режимов. Отсюда знаменитая фраза: «Для одного – террорист, а
для другого – борец за свободу». Камнем преткновения в
выработке действенных мер профилактики и борьбы с ним на
сегодняшний день остается вопрос о правомерности национально-освободительной борьбы народов.
Что же касается международного государственного терроризма, то его явление нередко предстает как «дипломатия принуждения», которая вызывает чувство страха у населения тех
государств, на которые она нацелена. Тем не менее международный государственный терроризм нуждается в определении нарушаемых международно-правовых норм, последовательном формулировании конкретных обвинений, а также, безусловно, в уделении внимания вопросу об ответственности. Вместе с тем должно отметить недостаточность международных действий в отношении ответственности за осуществление дипломатии принуждения.
Ответственность за террористические акты может также
быть присвоена государствам, которые не смогли в соответствии
с доктриной должной осмотрительности обеспечить всем лицам,
находящимся под их юрисдикцией, защиту от поведения негосударственных субъектов. Практически все договоры о правах
человека предусматривают широкий круг обязательств, которые
требуют, чтобы государства действовали с должной осмотрительностью для предупреждения нарушений: на государства возлагается позитивное обязательство регулировать и контролировать определенные действия негосударственных субъектов, для
того чтобы не допускать нарушений прав человека, включая
138
Сапарбек Курманбаев
террористические акты, предотвращать такие нарушения и обеспечивать защиту от них. Неспособность государства выполнить
эту задачу становится актом упущения. Кроме того, государства
должны обеспечивать уважение прав человека, например посредством принятия и эффективного соблюдения соответствующего
законодательства, преимущественно в области уголовного права.
Эта обязанность четко выражена в ряде договоров из области
права прав человека и гуманитарного права, таких, как Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за
него (статья V), Международная конвенция о ликвидации всех
форм расовой дискриминации (статья 4), Международная конвенция о пресечении преступления апартеида и наказании за него
(статья IV) и Конвенция против пыток и других жестоких,
бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и
наказания (статья 4), а также вышеупомянутые положения о
серьезных нарушениях Женевских конвенций.
В таком случае в соответствии с нормой о должной осмотрительности именно упущение со стороны государства, а не
наносящее вред деяние частного субъекта является возможным
основанием для установления ответственности государства. Правовая практика договорных органов по правам человека полностью подтверждает доктрину должной осмотрительности. Кроме
того, дела, рассмотренные международными и региональными
трибуналами, усилили норму о должной осмотрительности. Так,
например, в деле о Дипломатическом и консульском персонале
Международный Суд постановил, что Исламская Республика
Иран несет ответственность за «бездействие» своих властей,
которые «не приняли надлежащих мер» в обстоятельствах, в
которых такие меры явно являлись необходимыми. Межамериканский суд по правам человека вынес решение об ответственности Гондураса в связи с захватом и исчезновением определенного лица, даже несмотря на то, что эти действия были совершены частными лицами, не связанными с правительством. Европейский суд по правам человека признает, что государства даже
Сущность серьезных нарушений в сфере международного…
139
несут ответственность за осуществление контроля над находящимися на их территории уголовными преступниками и террористами, которые могут причинить вред правам человека.
Что же касается негосударственных субъектов, следует
сказать, что современная тенденция в правозащитной практике
свидетельствует о некотором изменении традиционного положения о том, что частные лица или группы не обладают правоспособностью в плане нарушения права человека. Во всех резолюциях Генеральной Ассамблеи и Комиссии по вопросу о «правах
человека и терроризме», равно как и в некоторых из ранних
одноименных резолюций Подкомиссии, о терроризме говорится
как об одном из нарушений прав человека. Несмотря на неблагоприятные последствия всех актов, методов и практики терроризма для пользования правами человека, точное значение, рамки, применимость и правовые последствия утверждения о том,
что террористы и другие негосударственные субъекты подпадают
под действие права прав человека и могут быть привлечены к
ответственности за его нарушение, остаются предметом крайне
противоречивого толкования.
Основной аргумент против применения обязательств в
области прав человека к негосударственным субъектам состоит в
том, что это приведет к опасности перекладывания государствами части своей ответственности на таких субъектов, что в свою
очередь может привести к снижению существующего уровня обязательств и ответственности государств. По существу разработка
норм международного права прав человека как средства обеспечения ответственности государств в соответствии с общим стандартом является одним из основных достижений Организации
Объединенных Наций. В этой связи должностные лица Организации Объединенных Наций предупреждали против наделения
террористических групп «статусом» нарушителей прав человека,
считая это «опасным» и даже способным привести к «оправданию нарушения прав человека, совершенных правительствами»,
и настаивали на проведении различия между «квалификацией
140
Сапарбек Курманбаев
таких групп в качестве нарушителей прав человека» и «вредным
воздействием, которое их деятельность может оказать на осуществление прав человека». Вместе с тем другой стороной такой
оценки является разумное опасение в отношении недопущения
критической оценки со стороны международного сообщества
действий вооруженных повстанческих групп и отдельных лиц,
которые в рамках существующего толкования международного
права прав человека и гуманитарного права явно представляли
бы собой грубые нарушения прав человека, если бы совершались
государством. Кроме того, как было справедливо отмечено в ходе
состоявшейся в Подкомиссии дискуссии по вопросу о правах
человека и терроризме, все движение в защиту прав человека,
возможно, слишком долго было сосредоточено на репрессивных
мерах, принимаемых только правительствами без уделения
достаточно серьезного внимания средствам, используемым теми,
кто находится в оппозиции к правительствам.
Некоторые из действий субгосударственных субъектов,
влекущих за собой ответственность за нарушения прав человека,
являются таковыми по той причине, что как всеобщие, так и
региональные договоры по правам человека предусматривают
обязанности отдельных лиц. Статья 29 Всеобщей декларации
прав человека предусматривает, что каждый человек имеет «обязанности перед обществом». Статья 30 отрицает предоставление
группе лиц или отдельным лицам права «заниматься какой-либо
деятельностью или совершать действия, направленные к уничтожению прав и свобод, изложенных в настоящей Декларации».
Аналогичные положения имеются в пункте 1 статьи 5 общей для
обоих международных пактов о правах человека, в Межамериканской декларации прав и обязанностей человека (статьи 29-38),
в Европейской конвенции о защите прав человека и основных
свобод (пункт 2 статьи 10), в Американской конвенции о правах
человека (статьи 13, 17 и 32) и в Африканской хартии прав
человека и народов (статьи 27–29). Однако эти положения широко рассматриваются и оцениваются как имеющие нравственную
Сущность серьезных нарушений в сфере международного…
141
природу, не связанную с прямой ответственностью субгосударственных субъектов; они всего лишь являются принципами поведения как для отдельных лиц, так и для государств.
Частичным обоснованием призывов к субгосударственным
группам соблюдать нормы прав человека, а также нормы гуманитарного права, является тот факт, что многие из них существуют параллельно друг другу, т.е. имеются в обоих сводах правовых положений. Например, оба свода правовых положений требуют, чтобы вооруженные группы – как представляющие государство, так и какую-либо оппозиционную группу – соблюдали
право на жизнь. Некоторые призывы со стороны международных
органов о соблюдении права прав человека и гуманитарного права выделяют эти параллельные нормы.
Более серьезное основание призвать стороны, участвующие
во внутреннем вооруженном конфликте, соблюдать права человека, состоит в том, что ни одна из конфликтующих сторон,
включая правительство, не осуществляет контроля над всей территорией: оппозиционная группа (или в определенных ситуациях
группы) имеет фактический контроль лишь над некоторой
частью территории государства, который является достаточным
для применения гуманитарного права. На этой части территории
лишь оппозиционная группа может защищать права человека
лиц, которые на ней проживают, и призыв в отношении их прав,
обращенный только к правительству, будет являться бесполезным. В любом случае оппозиционные группы обычно либо сами
непосредственно осуществляют гражданское управление либо
назначают для этих целей гражданских лиц. Тогда в этом
контексте призывы, касающиеся прав человека, имеют в большей
степени отношение ко всем правам человека, а не только к тем,
которые совпадают с правами, предусмотренными гуманитарным
правом.
Примеры, свидетельствующие о признании обязательств в
области прав человека, существуют на всех уровнях Организации
Объединенных Наций. Так, например, в своем первом докладе по
142
Сапарбек Курманбаев
вопросу о защите гражданских лиц в вооруженном конфликте
(S/1999/957) Генеральный секретарь рекомендовал Совету Безопасности «призвать государства-члены и, в надлежащих случаях, негосударственные субъекты, соблюдать международное
гуманитарное право, нормы, регулирующие права человека и
статус беженцев, в первую очередь неотъемлемые права, перечисленные в статье 4 Международного пакта о гражданских и
политических правах». В своем втором докладе (S/2001/331) он
отметил, что «международные документы требуют, чтобы не
только правительства, но и вооруженные группы… принимали
меры для удовлетворения основных потребностей гражданского
населения и обеспечения его защиты», добавив, что для того,
«чтобы поощрять уважение к нормам международного гуманитарного права и стандартам в области прав человека в этих
ситуациях», необходимо «вовлекать такие группы в упорядоченный диалог», и в этой связи он «приветствовал усиливающуюся в
Совете Безопасности тенденцию обращения ко всем сторонам в
вооруженных конфликтах».
Заключение
Террористические акты не только терроризируют население
в момент их совершения, они врезаются в память и избавиться от
последствий их воздействия довольно нелегко. Это отчасти
объясняется тем фактом, что террористы стремятся ошеломить и
шокировать людей своими действительно ужасными и отвратительными действиями и держать их в состоянии постоянного
страха.
Террористические режимы и акты являются варварскими и
в определенной степени представляют собой то, о чем говорится
в преамбуле к Всеобщей декларации прав человека. В преамбуле
также указано, что свобода от страха перед такими актами
является наивысшим стремлением людей. Здесь необходимо упомянуть о том, что состояние постоянного страха абсолютно не
соответствует «достоинству, присущему всем членам человечес-
Сущность серьезных нарушений в сфере международного…
143
кой семьи», которое также признается в преамбуле. Кроме того,
принимая во внимание доктрину должной осмотрительности,
международному сообществу необходимо полностью признать
всеобщее право на свободу от террористов и террористических
актов любого рода.
Экстрадиция в качестве одной из важных контртеррористических мер и одного из ключевых аспектов большинства международных и региональных договоров, касающихся терроризма,
является проблематичной в силу ряда причин: несоответствий в
области внутреннего права государств-участников; потенциальных политических злоупотреблений экстрадицией в контексте
законов о предоставлении убежища; различий в степени соблюдения норм в области прав человека или норм и стандартов
гуманитарного права в заинтересованных государствах (вопросы
смертной казни и т.п.). В этой связи следует рекомендовать государствам-участникам международных и региональных договоров,
касающихся терроризма, провести тщательный обзор препятствий на пути эффективного выполнения положений об экстрадиции.
Проблема безнаказанности имеет отношение как к государственным, так и негосударственным субъектам. Проблема безнаказанности государственных субъектов включает в себя такие
аспекты, как 1) наличие доктрин суверенного иммунитета и
суверенных действий государства, которые в случае злоупотреблений приводят к безнаказанности, а также 2) юрисдикция международных трибуналов, которая непосредственно не охватывает
государственный терроризм, не вписывающийся в контекст военных преступлений, преступлений против человечности или геноцида. Вопрос о безнаказанности негосударственных субъектов
включает в себя проблемы, связанные с экстрадицией и внутренними правовыми вопросами, такими, как ущемленное правовое
положение жертв в отношении как обеспечения преследования
виновных, так и получения средств правовой защиты, политически мотивированное селективное преследование или судебные
144
Сапарбек Курманбаев
барьеры на пути эффективного преследования лиц, обвиняемых в
причастности к террористическим актам. В этой связи следует
рекомендовать, чтобы международное сообщество предприняло
усилия по распространению непосредственно на государственный терроризм юрисдикции международных или региональных
трибуналов, а также, чтобы все государства пересмотрели национальную практику, которая фактически приводит к безнаказанности за террористические акты и устанавливает барьеры для
жертв, стремящихся к получению средств правовой защиты.
К сожалению, в настоящее время имеет место быть тот
факт, что страх перед терроризмом, не соответствующий его
реальной опасности и нагнетаемый либо самими государствами,
либо другими субъектами, может привести к таким нежелательным результатам, как его использование для того, чтобы
заставить людей с готовностью принять контртеррористические
меры, неоправданно ограничивающие права человека и гуманитарное право. Неоправданный страх может усилить религиозную
или этническую нетерпимость. Использование страха перед терроризмом может также нанести ущерб международной солидарности вплоть до такой степени, что он станет препятствовать
сотрудничеству в области сокращения масштабов или предупреждения терроризма. Страх перед терроризмом гипертрофируется за счет неоднократно повторяемых и зачастую преувеличенных, а то и абсурдных ссылок на наличие оружия массового
уничтожения, которое может оказаться в руках террористических
групп или определенных государств, даже несмотря на то, что
почти все террористические акты совершаются традиционными
методами. Именно поэтому следует следить за тем, чтобы действия государств в ответ на терроризм точно отражали реальную
опасность для того, чтобы избежать неблагоприятных последствий и чтобы государства воздерживались от нагнетания необоснованного страха перед терроризмом.
Проанализировав различие между вооруженным конфликтом и терроризмом, мы можем сделать вывод о том, что проблема
Сущность серьезных нарушений в сфере международного…
145
терроризма является источником значительных международных
противоречий, нуждающихся в тщательном изучении, учитывая
парадокс «для одних – борец за свободу, а для других – террорист», а также риторику, злоупотребляющую выражением «война
против терроризма», навешивание ярлыка терроризма на любые
войны и отождествление участвующих в них комбатантов с
террористами, что в совокупности имеет крайне нежелательные
последствия, выражающиеся в отрицании применения и соблюдения гуманитарного права в этих ситуациях, при отсутствии
каких-либо позитивных результатов в борьбе против подлинного
терроризма. В то же время использование террора в любом виде
вооруженного конфликта является нарушением гуманитарного
права. Стремясь содействовать восстановлению надлежащего
применения гуманитарного права и сосредоточению усилий по
борьбе с терроризмом на преодолении подлинного терроризма,
международному сообществу при рассмотрении любой ситуации,
в которой присутствует вооруженное насилие, следует строго
соблюдать нормы гуманитарного права, включая беспристрастную оценку их применимости к любой подобной ситуации. Она
также рекомендует международному сообществу рассмотреть
вопрос о проведении обзора таких ситуаций на периодической
основе.
Предание правосудию как государственных, так и негосударственных субъектов, совершающих террористические акты,
имеет важнейшее значение для сохранения целостности прав
человека и гуманитарного права, для сдерживания или предупреждения терроризма или для предоставления средств правовой
защиты жертвам. Мною было уделено внимание вопросу об
ответственности двух категорий субъектов. Безусловно, на государственных субъектах лежит прямая ответственность в соответствии с международным правом прав человека и международным гуманитарным правом. Негосударственные субъекты несут
прямую ответственность по гуманитарному праву, регулирующему вопросы, относящиеся как к войнам за национальное
146
Сапарбек Курманбаев
освобождение, так и к гражданским войнам. Кроме того, показали, что использование террора в международных конфликтах
является нарушением гуманитарного права. Поддержав точку
зрения о том, что негосударственные субъекты, осуществляющие
деяния, квалифицируемые как преступления по внутреннему или
международному уголовному праву, несут уголовно-правовую
ответственность, тем не менее не может полностью поддержать
тезис о том, что негосударственные субъекты несут прямую
ответственность в соответствии с правом прав человека, даже
если совершенное преступление (такое, как рабство) также квалифицируется как одно из нарушений прав человека. В любом
случае мы не может решить этот вопрос в рамках настоящего
доклада. Вместе с тем мы не можем не отметить, что международное сообщество все чаще требует того, чтобы участвующие
в вооруженном конфликте негосударственные субъекты поощряли и защищали права человека в районах, над которыми они
осуществляют фактический контроль. Все меры по преданию
правосудию нарушителей должны осуществляться с беспристрастностью, необходимой добросовестностью и при полном
признании права жертв террористических актов на предоставление средств правовой защиты. Поэтому будет полезным рекомендовать провести дополнительный критический анализ вопроса о прямом применении права прав человека к негосударственным субъектам. Кроме того, следует рекомендовать пересмотреть
и укрепить методы и механизмы рассмотрения вопросов государственного терроризма во всех его проявлениях. Наконец,
рекомендуем, чтобы международное сообщество в целом уделяло, гораздо, более серьезное внимание, рассмотрению нарушений
гуманитарного права, включая террористические акты, в ходе
вооруженных конфликтов.
Ряд преступлений, не связанных прямо или косвенно с терроризмом, были включены в национальное контртеррористическое законодательство или рассматриваются следственными органами в качестве подпадающих под действие такого законодатель-
Сущность серьезных нарушений в сфере международного…
147
ства. Помимо этого, ряд международных проблем, связанных с
международными преступными сообществами и их представителями, рассматриваются как проявления терроризма. Кроме того,
следует отметить, что некоторые деяния, порой чисто символические или в крайнем случае являющиеся актами вандализма,
направленные против экономических образований, рассматриваются в качестве террористических актов. Решение таких чисто
уголовных проблем, хотя и является необходимым, вместе с тем
не представляет собой противодействия терроризму, а национальное или международное сообщество не становится в какойлибо степени более защищенным от террористических актов.
Власти могут использовать меры по борьбе с терроризмом в
качестве предлога для проведения как следственных действий,
так и уголовного преследования нарушающих права лиц, обвиняемых в совершении уголовных правонарушений. Поэтому
можно порекомендовать международному сообществу отказаться
от любого автоматического причисления преступных группировок к террористам и квалификации совершаемых ими деяний в
качестве террористических актов. Государствам следует удостовериться в том, что их внутреннее контртеррористическое законодательство определяет террористические группы и террористические акты с достаточной ясностью, с тем чтобы проводить четкое разграничение между одними и другими. Наконец, национальные и международные органы должны обеспечить отсутствие неоправданных следственных или обвинительных преимуществ в уголовных делах из-за их неправомерного отождествления с делами о терроризме.
Мы осознаем трудности, связанные с оценкой прав государств отступать от универсально признанных норм в области
прав человека и вопроса о том, оправдывают ли отдельные акты
терроризма подобное отступление. В этой связи следует приветствовать призыв к разработке руководящих принципов в данной
области и в других областях, связанных с контртеррористическими мерами. Поэтому рекомендуем международному сообщест-
148
Сапарбек Курманбаев
ву определить методы и механизм разработки руководящих
принципов по контртеррористическим мерам и учесть в этих
руководящих принципах анализ реальной или гипотетической
опасности, степень, в которой такая опасность угрожает существованию государства, степень, в которой действия в ответ на
акты или угрозу актов терроризма отвечают требованиям строгой
необходимости, период действия отступления, а также отчетность и периодический обзор любых случаев отступлений.
...Непросто следовать принципам международного гуманитарного права. Это требует от человека большой работы над
собой. Он должен подавить в себе чувство мести, увидеть в самых сложных ситуациях ценность человеческой жизни, помнить,
что в условиях вооруженного конфликта и акты терроризма,
совершаемые, в ходе вооруженного конфликта и в террористическом акте безоружному человеку предоставляется, определенный минимум гуманитарных прав. Понимание того, что соблюдение норм международного гуманитарного права, само их существование, является необходимостью, приходит тогда, когда человек осознает, что любой может оказаться во власти противника. В
этой ситуации каждый предпочтет правовую защиту беззаконию
и произволу.
Примечания
1. Подписан 26 июня 1945 года в Сан-Франциско на заключительном заседании Конференции Объединенных Наций по
созданию Международной Организации и вступил в силу 24
октября 1945 года. Составной частью Устава является Статут
Международного Суда.
2. Принята и провозглашена резолюцией 217 А (III) Генеральной Ассамблеи от 10 декабря 1948 года.
3. Принят резолюцией 2200 А (XXI) Генеральной Ассамблеи от 16 декабря 1966 года. Вступил в силу 23 марта 1976 года.
4. Существует точка зрения, что государственного терроризма не существует как такового, так как террор обязательно
Сущность серьезных нарушений в сфере международного…
149
подразумевает удовлетворение определенных требований. Действия, которые обычно расцениваются как «государственный терроризм», на самом деле являются агрессией, согласно определению агрессии в резолюции XXIX, принятой сессией Генеральной Ассамблеи ООН от 14.12.1974 года («агрессией является
применение вооруженной силы государством против суверенитета, территориальной неприкосновенности или политической
независимости другого государства или каким-либо другим
образом, несовместимым с Уставом Организации Объединенных
Наций»). В настоящее время данная точка зрения не является
приоритетной.
ЛИТЕРАТУРА
1. Устав Организации Объединенных Наций.
2. Всеобщая декларация прав человека.
3. Международный пакт о гражданских и политических
правах.
4. Международная конвенция о борьбе с бомбовым терроризмом.
5. Конвенция о борьбе с незаконным захватом воздушных
судов.
6. Международная конвенция о борьбе с захватом заложников.
7. Конвенция о предотвращении и наказании преступлений
против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе
дипломатических агентов.
8. Резолюция, принятая XXIX сессией Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1974 года.
9. Четыре Женевские Конвенции от 12 августа 1949г. и два
Дополнительных протокола к ним.
10. Жданов Н.В. Правовые аспекты борьбы с террористическими актами международного характера. М., 1974.
150
Сапарбек Курманбаев
11. Ляхов Е.Г., Попов А.В. Терроризм: национальный, региональный и международный контроль. М.; Ростов н/Д, 1999.
151
LIMITS OF THE JURISDICTION OF THE
INTERNATIONAL CRIMINAL COURT
Oktawian KUC
University of Warsaw
Warsaw, Poland
The establishment of the permanent institution responsible for
enforcing international justice is a phenomenon within the international community that was awaited for many decades. Finally, the
concept has turned into reality on 1 July 2002, when the Rome Statute
entered into force. The International Criminal Court, based on the experience of former ad hoc Tribunals, is a final step on a long way that
was initiated after I World War and then reaffirmed in Nuremberg.
But it was not until the 15 June 1998, when the delegates of more than
160 States met in the headquarters of Food and Agriculture Organization for the Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court to complete the task. At
the beginning of the conference, the delegates had to face some major
differences among governments concerning several most discussable
issues, like the role of Security Council and its relations with the
Court, the status of the Prosecutor, the possibility of reservations to
the Statute, the catalogue of applicable penalties. However, probably
the most important issue from the practical and legal point of view,
that needed to have been settled, was the scope of jurisdiction that the
ICC could exercise. Although States were unable to find a common
consensus on the matter, concluded agreement in all probability was
the widest possible and met only seven voices against.
This article presents the mere concept of jurisdiction that was inscribed in the corpus of the Rome Statute of the International Criminal
Court adopted on 17 July 1998, pointing out its different aspects, presenting exceptions and especially highlighting emerging limitations in
152
Oktawian Kuc
comparison to the previous international bodies in charge of exercising the individual responsibility of most serious crimes of concern to
the international community1.
However, it seems reasonable to explain at the beginning,
what the term “jurisdiction” means. It comes from two Latin words:
iuris (basis form: ius) – law, and dicere – to speak. In that case, jurisdiction is “the power, right, authority to interpret and apply the law”2.
Commonly, such a power of the court is described by coordinates corresponding to four dimensions, plus, in case of criminal procedure,
one identifying the exact deeds that need to be prosecuted and punished. Those coordinates refer to temporal and territorial (understood
very widely, not only by 3-D indicators) limitations of the possible
sphere of activity of the judicial body. Those will be discussed in detail in next sections of the article. Moreover, it is a common practice
within constitutional systems of the States to depict very strictly the
competences of courts, especially in the field of criminal law governed by the principle of legality. It is even more obvious in international relationship that States limit the jurisdiction of any judicial
body, as they see such an opponent as a treat for their sovereignty. It is
also truth as far as the International Criminal Court is concerned.
Ratione materiae
Subject matter jurisdiction of the International Criminal Court is
well-indicated in art. 5(1). It covers the crime of genocide, crimes
against humanity, war crimes and the crime of aggression. Although
first three groups are profoundly described respectively in art. 6, 7 and
8 of the Rome Statute, the crime of aggression shall first be defined
accordingly to art. 5(2). Persecution and criminality of genocide,
1
Rome Statute of the International Criminal Court adopted by the United Nations Diplomatic Conference of the Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court on 17 July 1998 (letter referred to as the Rome Statute), UN Doc. A/CONE.183/
10, preamble, 4th paragraph.
2
Merriam-Webster Online Doctionary, http://www.merriamwebster.com/dictionary/Jurisdiction, last visited on: 21 November 2009.
Limits of the Jurisdiction of the International Criminal Court
153
crimes against humanity and war crimes is considered a part of international customary law3, additionally forming the norms of ius cogens4, and the Rome Statute rather extends the definition of which of
mentioned international crimes5 than limits them6. One legal limitation
of subject matter jurisdiction, concerning only war crimes, is provided
in art. 124 that enables Sates to issue a declaration on becoming a
party to the Statue that suspends the ICC jurisdiction for a period of
seven years after entry of the Statute for the State concerned. Second
one, concerning all abovementioned categories, is given in art.
17(1)(d) and art. 53(1)(c) indicating that every case to be a subject of
the Court or the Prosecutor proceedings needs to be of a sufficient
gravity, although all crimes in the scope of the ICC jurisdiction are of
the most serious character7.
Moreover, art. 70 provides the ICC with jurisdiction over offences against the administration of justice, sanctioned by a fine or a
term of imprisonment not exceeding five years. Some scholars point
out that also a commitment of misconduct before the Court8 falls
within the jurisdiction of the International Criminal Court. In my opinion, those acts are not criminal in nature, what is supported by the fact
that art. 71(1) provides the ICC only with administrative measures to
restore order.
Additionally, the Rome Statute has established not only the
criminal court sensu stricto, but also granted it with the competence to
3
SCHABAS W. An Introduction to the International Criminal Court, 2nd Edition, Cambridge University Press 2004, p. 28.
4
OLÁSOLO H. Reflection on the International Criminal Courts’s Jurisdictional Reach, [in:]
Criminal Law Forum (2005) 16, Springer 2006. P. 289.
5
SCHABAS W. op. cit., chapter II in general.
6
However, it must be stated that the indication of different types of war crimes criminalized by the Rome Statute was rather a priori selection, according to OLÁSOLO H., op. cit.,
p. 290. The violations of the law of armed conflicts needed to meet three criteria to be
included in the Rome Statute: (i) the violated norm has the status of customary law, (ii)
violation is a basis for individual criminal responsibility, and (iii) the violation was sufficiently serious.
7
Art. 5(1) of the Rome Statute.
8
Art. 71 Ibidem.
154
Oktawian Kuc
enforce the civil liability linked with the commission of crimes within
its jurisdiction. Art. 75 facilitates the ICC with ordering a reparation to
victims in form of restitution, compensation and rehabilitation. The
International Criminal Court, unlike its ad hoc predecessors established in the 90. of the previous century, consists of the criminal and
civic dimensions.
Ratione loci et personae
Although the Rome Statute guarantees the International Criminal Court the jurisdiction based on the principle of territoriality and
active personality9 as two fundaments10, it is rather the up-to-theminute innovation in the international criminal law. The International
Military Tribunal had rather a personal character as it was created to
try and punish persons who, acting in the interests of the European
Axis countries, whether as individuals or as members of organizations, committed any of the following crimes11. Territorial principle
alone was applied during the establishing of the International Criminal
Tribunal for the Former Yugoslavia, as can be read in art. 1 of the
ICTY Statute: the International Tribunal shall have the power to
prosecute persons responsible for serious violations of international
humanitarian law committed in the territory of the former Yugoslavia
(…)12. But the true predecessor of the ICC, as far as the reach of jurisdiction is concerned, is the International Criminal Tribunal for
Rwanda. It has been granted by the Security Council with the power
to prosecute persons responsible for serious violations of international humanitarian law committed in the territory of Rwanda and
Rwandan citizens responsible for such violations committed in the territory of neighbouring States13.
9
The principle of active personality indicates that the jurisdiction of a court is based on
the nationality of an offender.
10
SCHABAS W. op. cit. P. 67–68.
11
Art. 6, Charter of the International Military Tribunal, 1945.
12
See also art. 8 of the ICTY Statute.
13
Art. 1, Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda, Security Council
Resolution 955 (1994), S/RES/955 (1994).
Limits of the Jurisdiction of the International Criminal Court
155
156
Oktawian Kuc
In my opinion, ratione loci and ratione personae should be discussed together, as they are in the article. The cause for such a dealing
is that those two notions are supplementary to each other and as a result contribute to the extension of the capacity of the ICC to serve its
purpose. The first one defines the jurisdiction of the Court in 3dimentional limits and the second one helps to override them, although still some legal bond, in form of nationality or citizenship,
needs to be indicated.
The territorial and personal jurisdiction is referred to in art.
12(2) of the Rome Statute. However, it must be discussed together
with art. 12(3) and art. 13(b). In that case, the jurisdiction of the Court
extends over the territory and the nationals of the: (i) States – Parties
to the Rome Statute, (ii) States that have accepted it by the virtue of
the ad hoc declarations, and (iii) any State or territory under no sovereign power designated in the referral of the Security Council.
Although the ratione loci and ratione personae seem to be the
trouble-free concepts, the main difficulty that the ICC will probably
face, is the understanding of terms “territory” and “national”, as the
Statute lacks any legal definition in that matter. Semantic scope of
“territory” for sure covers the land surface. Furthermore, it is also
wide-spread and commonly-accepted nation under International Public Law, additionally supported by provisions of the ICTY and ICTR
Statutes14, that territory extends to airspace above the surface and to
territorial waters. Probably, the territorial jurisdiction of the Court
may be also exercised over exclusive economic zone15. For sure, some
areas are beyond jurisdiction of the Court, being precise, those that do
not belong to the “territory” of any State. Outer space, Antarctica and
high seas can be highlighted as an example. Discussing territorial
limitations of the jurisdiction of the International Criminal Court, the
crimes that cause effect upon the territory of a State, but are committed outside its borders, are worth to be mentioned16. The problem
arises, when the effects are produced on the territory of a State Party
to the Rome Statute, although the act itself has been conducted on the
territory of a State non-Party to the Statute or on terra nullius. Should
the offenders be prosecuted by the ICC if they are not nationals of the
State Party? The strict legal interpretation of the art. 12(2) would bring
us to the conclusion that they are out of reach of the Court jurisdiction.
However, modalities of criminal conduct of the crimes persecuted by
the ICC, for example incitement to genocide, conspiracy, planning,
joint criminal enterprise or aid, enable such a possibility to occur. For
today, the issue is rather an academic dispute, but it may happen that
the Court itself would need to determine it and, in so doing, define its
jurisdiction.
Also the meaning of the term “national of the State” might be
questionable. The Rome Statute restrains from using rather legally
well-defined notion of citizenship, although the ICTR Statute describes that the Tribunal has the personal jurisdiction over serious violations of international humanitarian law committed by Rwandan citizens17. The change in terminology may be understood, if we take into
account that nationality is a broader concept, not exclusively determined under national legislature. Citizenship is a legal relationship
between a State and an individual, that imposes some obligations but
also grants special rights, predominantly of a political nature to the
fullest extent. That is why, citizenship is the most privileged form of
nationality18, as the example of American Indians, that were used to
be referred as “noncitizen nationals”19, highlights. Nationality, on the
other hand, should be comprehended in accordance with the general
principles of Public International Law, which identifies it as a bond
having as its basis a social fact of attachment, a genuine connection of
14
Art. 7.
Encyclopedia Britannica Online,
http://www.britannica.com/EBchecked/topic/118828/citizenship#.
19
Ibidem, http://www.britannica.com/EBchecked/topic/405793/nationality.
Respectively, art. 8 and art. 7.
SCHABAS W. OP. cit., s. 78. For the definition of the exclusive economic zone, refer to
art. 55, United Nations Convention on the Law of the Sea, 1982.
16
CASSESE A., International Criminal Law, Oxford University Press 2003. P. 277–280.
15
17
18
Limits of the Jurisdiction of the International Criminal Court
157
existence, interests and sentiments20. Therefore, nationality is based
not on a legal norm, but rather on an effective link21.
Leaving semantic issues aside, there are some other limitations
of the personal jurisdiction that are expresis verbis indicated within
the framework of the Rome Statute. First one focuses on the fact that,
according to art. 25(1), only natural persons may be prosecuted by the
Court22. As some national criminal systems provide us with several
examples23, it might be reasonable to widen a criminal responsibility
also over such entities as corporations that in many cases are strongly
involved in armed conflicts to protect their economic interests. Secondly, the jurisdiction of the ICC is excluded, under art. 26, over persons under eighteen. A perpetrator needs to be over that age while
committing a crime to be brought to justice. Finally, the issue of immunities should be risen. Art. 27 of the Rome Statute states that individual criminal responsibility for crimes under the jurisdiction of the
Court shall be exercised equally, irrespectively to official capacity.
State senior officials are therefore unable to shield themselves by arguing that they are protected either by national or by international
norms. However, art. 27 has not a peremptory character and the Statute provides an exception in art. 98(1). It requires, for purpose of the
protection of a third State, the waiver of the immunity, recognized by
international law, for the Court to proceed. Under the exception, a
State Party cannot shelter its own citizens holding the office, but may
not be force to break its legal obligation concerning diplomatic immunities forward representatives of a State non-Party to the Rome Statute.
Ratione temporis
20
Nottebohm Case (Second Phase), Judgment on 6 April 1955, [1955] ICJ Reports 24.
P. 23.
21
Proposed Amendments to the Naturalization Provisions of the Constitution of Costa
Rica, Advisory Opinion OC-4/84, 19 January 1984, IACHR, para. 36.
22
The same indicated in art. 6 of the ICTY Statute and art. 5 of the ICTR Statute.
23
In Polish legislation – Responsibility of Corporate Entities for Penal Acts Act, Dz.
U. 2002, nr 197, poz. 1661.
158
Oktawian Kuc
Every Statute of international criminal body contains temporal
limitations setting up a fixed date from which courts can exercise their
jurisdiction24. It is also the case for the International Criminal Court.
Art. 11(1) of the Rome Statute defines that ICC should exercise its
jurisdiction with respect to crimes committed after the entry into force
of this Statute. It means that the Court’s power forward State Parties to
prosecute and punish indicated crimes has activated on 1 July 2002.
Additionally, art. 11(2) makes it possible for new States that become a
Party to the Statute to limit the ICC jurisdiction with respect to crimes
committed after the entry into force of this Statute for that State.
Those are two main principles that govern ratione temporis of
the International Criminal Court. However, there are also a few exception. First is indicated in art. 11(2) in regard to art. 12(3). On such a
legal basis, a State that has become a Party to the Statute after its entry into force25 can lodge with the Registrar the ad hoc declaration accepting the jurisdiction of the Court prior to the fact of the Rome Statute entry into force for that particular State. However, it cannot be
forgotten that art. 11(1) concerning temporal limitation of the ICC has
rather peremptory character. In that case, even if a State provides the
Registrar with a declaration recognizing the jurisdiction of the Court
over crimes committed before 1 June 2002, the jurisdiction of the
Court could not be extended26 and such a declaration will be binding
only from the moment indicated in art. 11(1). Second exception is a
24
See: art. 8 of the Statute of the International Tribunal for the Former Yugoslavia, Security Council Resolution 827 (1993), S/RES/827 (1993): The temporal jurisdiction of the
International Tribunal shall extend to a period beginning on 1 January 1991; and art. 7 of
the Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda, Security Council Resolution 955 (1994), S/RES/955 (1994), later amended: The temporal jurisdiction of the International Tribunal for Rwanda shall extend to a period beginning on 1 January 1994 and
ending on 31 December 1994.
25
Rule 44(1), Rules of Procedures and Evidence.
26
SCHABAS W., op. cit., p. 70. For more detailed argumentation, refer to: WHITE N., CRYER
R., The ICC and the Security Council: An Uncomfortable Relationship, [in:] The Legal
Regime of the International Criminal Court, eds.: DORIA J., GASSER H.-P., BASSIOUNI M.,
Martinus Nijhoff Publishers, Leiden – Boston 2009. PP. 462–463.
Limits of the Jurisdiction of the International Criminal Court
159
competency of the Security Council, under art. 13 (b), to refer a situation to the Prosecutor under Chapter VII of the Charter of the United
Nations. Although it is disputable for many scholars that recognize
very extensive authority of the Security Council, it seems that the ratione temporis applies also to it. The view expressed in this paragraph
is also supported by the art. 24(1) of the Rome Statute that makes is to
a certain extent apparent that no individual is responsible under the
Statute for acts conducted before the its entry into force. They can be
brought to justice under other international legal basis, nevertheless
they cannot be convicted by the ICC but rather by other body of international or national judicative.
In case of the temporal jurisdiction, the non-retroactivity ratione personae appear to be the greatest limitation of the ICC sphere
of activity. Although it is true, such non-retroactivity of prosecution
does not grant impunity. The limitation can be simply overcome, as it
is the duty of every State to exercise its criminal jurisdiction over
those responsible for international crimes27. Even if the perpetrators
of atrocities committed before the date indicated in art. 11(1) are not
found guilty and appropriately punished by their national courts, they
can be prosecuted on the territory of other States, as the crimes within
the scope of the International Criminal Court fall under universal jurisdiction. The national judicial system may also be assisted by the
international community by especially created court, so called hybrid
tribunals, as it is the case in Sierra Leone and Bosnia and Herzegovina
for example.
Additionally, as far as the temporal jurisdiction of the International Criminal Court is concerned, legal obligations of the States signatories of the Rome Statute should be discussed. Although it is
widely recognized within the international community and under international law that the treaty law is binding only for the State Parties
and the Court may not exercise its jurisdiction over nationals and territory of the signatories, they still are obligated under art. 18(a) of the
27
Par. 6, preamble, Rome Statute.
160
Oktawian Kuc
Vienna Convention on the Law of Treaties to refrain from acts which
would defeat the object and purpose of a treaty. In my opinion, such
an object and purpose is well-defined in paragraph 428, 529 and 930 of
the preamble to the Rome Statute. This obligation is as well limited in
time either till the ratification, acceptance or approval of the treaty in
question or, as it was performed by the United States on 6 May 2002
and Israel on 28 August 2002, till an articulation of the clear intention
not to become a party to the treaty.
Complementary and admissibility
The principle of complementary, or subsidiary, expressed in
para. 10 of the Preamble, as well as in art. 1 of the Rome Statute,
means in simple words that State’s own courts get the first bite at the
apple31. Although it may seem that such a concept is the indicator of a
belief that national justice systems in general are able to prosecute and
punish international criminals, the principle of complementary excludes the cooperation between international and national jurisdictions
and antagonize them, as the ICC jurisdiction can be activated in case
that national courts are unable or unwilling to act. The principle is
rather new, as the ad hoc Tribunals were based on the primacy concept32 that copy the Nuremberg scheme33 allowing major cases and
criminals to be punished by international body and minor cases to be
28
“Affirming that the most serious crimes of concern to the international community as a
whole must not go unpunished and that their effective prosecution must be ensured by
taking measures at the national level and by enhancing international cooperation” – the
paragraph indicates that a purpose of the Rome Statute is to punish most serious crimes.
29
“Determined to put an end to impunity for the perpetrators of these crimes and thus to
contribute to the prevention of such crimes” – the Rome Statute has been therefore created
to prevent most serious crimes and to persecute effectively those responsible ones.
30
“Determined (…) to establish an independent permanent International Criminal Court
in relationship with the United Nations system, with jurisdiction over the most serious
crimes of concern to the international community as a whole” – the object of the Statute
shall be principally seen as the establishment of the international Criminal Court.
31
SCHABAS W., op. cit., p. 68.
32
Art. 9(2) of the ICTY Statute and art. 8(2) of the ICTR Statute.
33
CASSESE A., op. cit., pp. 353–355.
Limits of the Jurisdiction of the International Criminal Court
161
investigated on the national level. The Rome Statute reverses that
model and transmit all cases to be firstly considered by national courts
and if they do not fulfil the conditions laid down by art. 17(1)(a) than
the ICC steps in.
The complementarity of the International Criminal Court jurisdiction is furthermore safeguarded by the concrete legal institution
called admissibility highlighted in art. 17. As the jurisdiction is a set
of legal coordinates drawing the sphere of court’s operation in term of
time, space, subject and individuals and a court must satisfy itself that
it has jurisdiction in every case34, the admissibility is a next step of
deciding on a case litigation. It is a question of unwillingness or inability to conduct the investigation or prosecution by State, both terms
precisely define respectively in art. 17(2) and art. 17(3).
Security Council competency to block prosecution
One of the most criticized legal limitations of the Court jurisdiction, although rather political in nature, is expressed in art. 16 of the
Rome Statute. It gives the Security Council the competence to issue so
called deferral of investigation or prosecution. Such a deferral is required to meet legal conditions explicite indicated in the abovementioned article. First of all, the Security Council request needs to be issued in form of a resolution adopted under Chapter VII of the Charter
United Nations. Such a resolution can therefore be adopted only with
respect to threats of the peace, breaches of the peace and acts of aggression to maintain or restore international peace and security35.
Secondly, a resolution mentioned in art. 16 cannot be blanket exclusion of a category of persons36 but rather needs to be narrowly connected with a concrete situation. Finally, the deferral ex lege is limited
in time for period of 12 months, but can be renewed. Unfortunately,
the recent practise of the Security Council has proved that the provision may be abused37.
34
Art. 19(1) of the Rome Statute.
Art. 39 of the Charter of the United Nations.
36
SCHABAS W., op. cit., p. 84.
37
Resolution 1422 (2002), S/RES/1422 (2002).
35
162
Oktawian Kuc
Limitation of the Prosecutor ability to act
The ICTY and ICTR Statutes authorize the Prosecutor to investigate and prosecute international criminals without any additional restriction38. However, such a situation has caused major delays and the
proceedings initiated against a few hundred individuals, including minor cases. This made the Security Council to intervene to restrict the
indictment competency to the most senior leaders suspected of being
most responsible for crimes within the jurisdiction of the relevant Tribunal39.
The independent not bound by any limitation in investigation
Prosecutor was also a problem during the Rome Diplomatic Conference. Some control has been therefore introduced into the Rome Statute. Art. 15(3) and (4) provide an authorisation for investigation that
the Prosecutor needs to obtain from the Pre-Trial Chamber. In that
case, the Statute creates the judicial review over the activity of the
Prosecutor even on the very beginning of an investigation. Moreover,
art. 53(1)(c) limits the exercising Prosecutor’s discretionary powers of
initiating an investigation by introducing the concept of the interests
of justice. He or she has to take into account while launching an investigation if it would not serve the interests of justice. Although the concept has been defined by indicating what circumstances need to be
contemplated40, in the context of international criminal justice, which
is at the very heart of international relations, conflicts and wars, this
obligation to consider the interests of justice confers on the prosecutor
a real – and inescapable – political responsibility41.
Conclusion
38
CÔTÉ L., International criminal justice: tightening up the rules of the game, [in:] International Review of the Red Cross, vol. 88 № 861, march 2006. P. 138.
39
Resolution 1534 (2004), S/RES/1534 (2004), point 5.
40
Namely: the gravity of the crime, the interests of victims, the age or infirmity of the
perpetrator, his/her role in the crime.
41
CÔTÉ L., op. cit., pp. 142–3.
Limits of the Jurisdiction of the International Criminal Court
163
The main goal of the article has been to introduce some limitations of the jurisdiction of the International Criminal Court and that is
why it has restrained from presenting some financial limits or logistical constructions that are also of a great importance. In that case, I
would like to provide, as a summery, the activation prerequisites42 that
describe the jurisdiction of the Court: (i) the personal, temporal and
territorial parameters of the situation are consistent with the Rome
Statute, (ii) there is a reasonable basis43 for the certainty of crime
commitment, (iii) national courts are unable or unwilling to investigate or prosecute, (iv) the Security Council has not issues a deferral
under art. 16 of the Rome Statute, (v) the alleged crimes need to be of
a sufficient gravity, and (vi) the Court activation will serve the interests of justice.
BIBLIOGRAPHY
1. Legal Acts:
• Charter of the International Military Tribunal, 1945.
• Resolution 1422 (2002), S/RES/1422 (2002).
• Resolution 1534 (2004), S/RES/1534 (2004).
• Rome Statute of the International Criminal Court adopted by
the United Nations Diplomatic Conference of the Plenipotentiaries on
the Establishment of an International Criminal Court on 17 July 1998,
UN Doc. A/CONE.183/10.
• Rule of Procedures and Evidence, UN Doc. PCNICC/
2000/INF/3/Add.1.
• Statute of the International Tribunal for the Former Yugoslavia, Security Council Resolution 827 (1993), S/RES/827 (1993).
• Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda.
• Security Council Resolution 955 (1994), S/RES/955 (1994).
42
43
OLÁSOLO H., op. cit., p. 281.
Art. 15(3) of the Rome Statute.
164
Oktawian Kuc
• United Nations Convention on the Law of the Sea, 1982.
• Vienna Convention on the Law of Treaties, 1969, 1155 UNTS
331.
2. Judicial Rulings:
• Nottebohm Case (Second Phase), Judgment on 6 April 1955,
[1955] ICJ Reports 24.
• Proposed Amendments to the Naturalization Provisions of the
Constitution of Costa Rica, Advisory Opinion OC-4/84, 19 January
1984, IACHR.
3. Publications:
• CASSESE A. International Criminal Law, Oxford University
Press 2003.
• SCHABAS W. An Introduction to the International Criminal
Court, 2nd Edition, Cambridge University Press 2004.
4. Articles:
• CÔTÉ L. International criminal justice: tightening up the rules
of the game, [in:] International Review of the Red Cross. Vol. 88 №
861, march 2006.
• OLÁSOLO H. Reflection on the International Criminal Courts’s
Jurisdictional Reach, [in:] Criminal Law Forum (2005) 16, Springer
2006.
WHITE N., CRYER R. The ICC and the Security Council: An Uncomfortable Relationship, [in:] The Legal Regime of the International
Criminal Court, eds.: DORIA J., GASSER H.-P., BASSIOUNI M., Martinus Nijhoff Publishers, Leiden – Boston 2009.
165
ОТ ЗАПРЕТА НАЕМНИЧЕСТВА ДО
РЕГУЛИРОВАНИЯ ЧАСТНЫХ ВОЕННЫХ И
ОХРАННЫХ КОМПАНИЙ
Игорь ПАК
Ташкентский государственный юридический институт
Ташкент, Узбекистан
За последние годы выросло число частных военных и
охранных компаний (ЧВОК), действующих в ситуациях вооруженных конфликтов, а также произошли изменения в характере
их деятельности. Они все больше приближаются центральным
задачам, выполняемым в ходе военных операций, а сами эти компании все чаще оказываются в контакте с лицами, находящимися
под защитой международного гуманитарного права (МГП)1.
Некоторые ученые утверждают, что деятельность ЧВОК является
наемнической2, другие же утверждают, что ЧВОК действуют в
правовом вакууме или, в так называемой «серой зоне»3.
В свою очередь, наемничество является одним из тягчайших преступлений международного характера. Практически все
вооруженные конфликты современности свидетельствуют, что
действия наемников наносят серьезный ущерб суверенитету, ста1
Эмануэла-Кьара Жийар, «Бизнес идет на войну: частные военные и охранные
компании и международное гуманитарное право», Международный Журнал Красного Креста (Т. 88, № 863, Сентябрь 2006г.).
2
Энрике Берналес Баллестерос (Mr. Enrique Bernales Ballesteros), Специальный
докладчик по наемничеству с 1990–2005гг.
3
Хосе Луис Гомес дель Прадо, «Доклад Рабочей группы по использованию наемников как средства нарушения прав человека и противодействия осуществлению
права народов на самоопределение», Совет по правам человека A/HRC/7/7, 9 января
2008г., 7 сессия пункт 3 повестки дня.
166
Игорь Пак
бильности и безопасности государств, нарушают права человека
и противодействуют осуществлению права народов на самоопределение.
Цель данной статьи – проследить правовое развитие понятия наемничества в МП и МГП, установить взаимосвязь, общие
черты и различия наемничества с деятельностью частных военных и охранных компаний (ЧВОК) на опыте Специального
докладчика по наемничеству4 и Рабочей группы по наемничеству5, а также первые шаги по регулированию ЧВОК предпринятые
государствами, инициативными группами, международными
организациями.
Понятие наемничества дано в следующих международноправовых документах:
- Дополнительный протокол I (1977г.) к ЖК от 1949г.
(ст. 47);
- Конвенции ОАЕ о ликвидации наемничества в Африке
(1977г.);
- Международной конвенции о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников (1989г.)
(далее – Конвенция ООН)6.
Согласно вышеуказанным конвенциям, термин «наемник» означает любое лицо, которое:
а) специально завербовано на месте или за границей для
того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте;
b) принимая участие в военных действиях, руководствуется
главным образом желанием получить личную выгоду и которому
в действительности обещано стороной или по поручению сторо4
Специальный докладчик по использованию наемников как средства нарушения
прав человека и противодействия осуществлению права народов на самоопределение (далее-Специальный докладчик по наемничеству).
5
Рабочая группа ООН по вопросу об использовании наемников как средство нарушения прав человека и противодействия осуществлению права народов на самоопределение (далее-Рабочая группа по наемничеству).
6
Конвенция ООН от 4 декабря 1989г. (вступила в силу 20 октября 2001г.).
От запрета наемничества до регулирования частных…
167
ны, находящейся в конфликте, материальное вознаграждение,
существенно превышающее вознаграждение, обещанное или
выплачиваемое комбатантам такого же ранга и функции, входящим в личный состав вооруженных сил данной стороны;
с) не является ни гражданином стороны, находящейся в
конфликте, ни лицом, постоянно проживающим на территории,
контролируемой стороной, находящейся в конфликте;
d) не входит в личный состав вооруженных сил стороны,
находящейся в конфликте; и
е) не направлено государством, которое не является стороной, находящейся в конфликте, для выполнения официальных
обязанностей в качестве лица, входящего в личный состав его
вооруженных сил.
2. Термин «наемник» означает также любое лицо, которое
в любой другой ситуации:
a) специально завербовано на месте или за границей для
участия в совместных насильственных действиях, направленных
на:
i) свержение правительства или подрыв конституционного
порядка государства иным образом; или
ii) подрыв территориальной целостности государства;
b) принимая участие в таких действиях, руководствуется
главным образом желанием получить значительную личную
выгоду и которое побуждается к этому обещанием выплаты или
выплатой материального вознаграждения;
с) не является ни гражданином, ни постоянным жителем
государства, против которого направлены такие действия;
d) не направлено государством для выполнения официальных обязанностей; и
е) не входит в личный состав вооруженных сил государства, на территории которого совершаются такие действия.
Главное отличие состоит в том, что Дополнительный
протокол I не относит наемническую деятельность к серьезным
нарушениям ЖК, а две конвенции о наемниках (Конвенция
168
Игорь Пак
ООН и Конвенция ОАЕ) признают наемничество преступлением и криминализируют его. Кроме того, наемники, как они
определены в Дополнительном протоколе I, не имеют права на
статус комбатанта или военнопленного. Их нельзя осуждать
или применять по отношению к ним наказание без предварительного судебного разбирательства7.
Вклад Специального докладчика по наемничеству
Для дальнейшего исследования наемничества Комиссией
ООН по правам человека был назначен Специальный докладчик
по наемничеству8. В процессе своей работы Специальный докладчик по наемничеству побывал в различных странах мира, где,
как предполагалось, были случаи использования наемников9. В
докладах Специальный докладчик различает «формы традиционного наемничества»10 и «новый вид наемничества», к
которому он относит экспорт ЧВОК военных и охранных услуг
зарубеж иностранным элементам. В отношении традиционной
формы наемничества Конвенция ООН остается важным инструментом международного права для предотвращения использования наемников. Но в отношении нового вида наемничества
Конвенция ООН будет недостаточным правовым инструментом.
В связи с широкой практикой применения ЧВОК в мире11, с
7
Жан-Мари Хенкертс, Луиза Досвальд-Бек и др., «Обычное международное гуманитарное право. Нормы» (Т. 1, МККК-2006г.).
8
Резолюция 1987/16 и 2004/5 Комиссии ООН по правам человека. В течение 16 лет,
начиная с 1987–2003гг. роль Специального докладчика выполнял г-н Энрике Берналес Бальестерес. В дальнейшем, на эту должность была назначена Шаиста
Шамеем (Shaista Shameem) Резолюцией 2004/5 Комиссии ООН по правам человека,
которая и вошла в состав Рабочей группы по наемничеству в 2005 году.
9
Ангола, Либерия, Мозамбик, Южная Африка, Бывшая Югославия, Армения –
Азербайджан (Нагорный Карабах), Грузия, Молдова, Таджикистан.
10
1) Индивидуальное наемничество, а также 2) деятельность незаконных вооруженных формирований или негосударственных военных компаний в ходе конфликтов
внутри страны либо за ее пределами.
11
Афганистан, Балканы, Ирак, Колумбия, Сомали и Судан.
От запрета наемничества до регулирования частных…
169
вовлечением в данную индустрию граждан многих стран12, а
также при отсутствии надлежащего, четкого и общепринятого
юридического определения понятия «наемник», следовало бы
временно принять прагматичный подход. Он должен предусматривать поощрение регулирования деятельности частных компаний вместо навязывания внешнего регулирования, чтобы привить
чувство причастности и стабильности в деле осуществления
согласованных мер13.
Специальный докладчик по наемничеству особо отмечал
вопрос об ответственности государств в отношении тех ЧВОК,
которых они нанимают и на территории которых они действуют.
Государства должны обеспечить надлежащее исполнение обязательств по защите прав человека, как в мирное время, так и во
время вооруженного конфликта.
Вклад Рабочей группы по наемничеству
В связи с прекращением деятельности Специального докладчика в 2005 году, Комиссия ООН по правам человека учредила Рабочую группу по наемничеству14. Мандат Рабочей группы, в отличие от мандата Специального докладчика, был расширен: «Отслеживать и анализировать воздействие деятельности
частных компаний, предлагающих военную помощь, консультативные услуги и услуги в сфере безопасности на международном
рынке, на осуществление прав человека, в частности права
народов на самоопределение, и подготовить проект международных основных принципов поощрения уважения прав человека
со стороны указанных компаний при осуществлении ими своей
деятельности».
170
Игорь Пак
Собранные Рабочей группой материалы свидетельствуют,
что «деятельность ЧВОК и их сотрудников представляет собой
«серую зону», которая Конвенцией ООН конкретно не охватывается.
Мировой опыт по регулированию ЧВОК
Среди попыток разработать правовые инструменты по
регулированию деятельности ЧВОК были следующие: «Документ Монтре», разработанный в рамках Швейцарской инициативы в сотрудничестве с МККК; Проект модельного закона (о частных военных и охранных компаниях) разработанный Обществом
Международного права штата Висконсин (WILS) и другая международная практика.
В мировой практике по регулированию деятельности
ЧВОК, выделяют следующие виды регулирования:
- международный (посредством принятия международного
Договора/Конвенции);
- государственный (посредством национального законодательства и иных регулирующих механизмов для контроля и
наблюдения за их деятельностью, включая систему регистрации
и лицензирования);
- саморегулирование (деятельность ЧВОК согласно Корпоративным кодексам поведения сотрудников).
По мнению Рабочей группы и экспертов, представляющих
различные государства, целесообразно, не исключая имеющегося
саморегулирования, установить двухуровневое правовое регулирование деятельности ЧВОК15:
- нормами внутригосударственного законодательства,
призванного, с одной стороны, имплементировать международ-
12
США, Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, ЮАР, Гондурас, Колумбия,
Непал, Перу, Румыния, Сальвадор, Украина, Фиджи, Филиппины, Чили.
13
Документ ООН A/60/263, 17 августа 2005 года (пункты 62–63).
14
Резолюция 2005/2 от 7 апреля 2005г. и одобренная Советом по правам человека, а
также резолюцией 61/151 Генеральной Ассамблеи.
15
Волеводз А.Г. «О проектах правового регулирования деятельности частных военных и охранных компаний», Международное уголовное право и международная
юстиция, 2009. № 2. С. 4–10.
От запрета наемничества до регулирования частных…
171
ные обязательства, а с другой – учесть особенности национальных правовых систем и традиций;
- нормами международного права в рамках соответствующего международного договора.
Таким образом, Рабочая группа приходит к выводу, что
целесообразно принять Международную конвенцию о контроле и надзоре за ЧВОК, а также привести внутреннее законодательство в соответствие с международными стандартами для
эффективного регулирования деятельности ЧВОК.
Тем не менее, важным остается то, что деятельность ЧВОК
не признана наемнической, а практика по регулированию деятельности ЧВОК является свидетельством того, что в будущем в
вооруженных конфликтах появятся новые действующие лица со
своими правами и обязанностями.
172
ПРЕСТУПЛЕНИЕ АГРЕССИИ: ЭВОЛЮЦИЯ
ПОНЯТИЯ И ЕГО СОВРЕМЕННАЯ
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВАЯ ИНТЕРПРЕТАЦИЯ
Мария ЛЕВЧЕНКО
Санкт-Петербургский государственный морской технический
университет
Санкт-Петербург, Россия
Впервые идею отказа от войны как инструмента национальной политики предложил Гуго Гроций в своем труде «О
праве войны и мира». Следует отметить, что в XVII веке это было
обусловлено политическими причинами. История XX века представляет собой ожесточенную борьбу за мир и череду войн. Только в этот столь сложный период могла зародиться и окончательно
закрепиться идея, что война, как и любой другой акт агрессии, не
является допустимым средством для достижения государственных интересов. Что является очень важным шагом в истории
человечества.
«Агрессивная война составляет международное преступление», – так говорилось преамбуле Женевского протокола 1924г.
О мирном разрешении международных споров. Протокол также
содержал понятие агрессора: «Является агрессором всякое государство, которое прибегает к войне в нарушение обязательств,
предусмотренных в Статуте или в настоящем Протоколе, к
Преступление агрессии: эволюция понятия и его современная...
173
обращению к войне приравнивается нарушение режима демилитаризованной зоны»1.
Также важное значение имела Декларация об агрессивных
войнах 24 сентября 1927г., которая обязывала государства придерживаться следующих принципов: всякая агрессивная война
является и остается запрещенной; все мирные средства должны
употребляться для разрешения какого бы то ни было спора, возникающего между государствами2.
В 1928г. пятнадцатью государствами, позднее сорока
восьмью, был подписан пакт Бриана-Келлога, в котором они
осуждали «обращение к войне для урегулирования международных споров» и отказывались в своих взаимоотношениях «от
таковой в качестве орудия национальной политики»3.
Советский союз предложил в 1933 году свою формулировку
агрессии, что нашло отражение в Конвенциях об определении
агрессии, заключенных в Лондоне 3, 4 и 5 июля.
Данные международно-правовые акты дают четкое определение понятий агрессии и агрессора. В качестве агрессора признается государство, которое первым объявит войну другому государству, вооруженные силы которого хотя бы и без объявления
войны вторгнутся на территорию другого государства, сухопутные, морские или воздушные силы которого бомбардируют территорию другого государства или сознательно атакуют суда, или
воздушные силы которого будут высажены или введены в пределы другого государства без разрешения правительства последнего или нарушат условия такого разрешения, в частности в
отношении времени или расширения района их пребывания,
1
Женевский протокол о мирном разрешении международных споров 1924г. //
Сборник документов по международной политике и по международному праву,
вып. XI, М., 1937. С. 81, 113.
2
Ромашкин П.С. Агрессия – тягчайшее преступление против мира и человечества.
// Советское государство и право, 1963. № 1. С. 55–67.
3
Пакт Бриана-Келлога //Международное публичное право. Сборник документов.
Т. 2. М.: БЕК, 1996. С. 1.
174
Мария Левченко
которое установит морскую блокаду берегов или портов другого
государства4. Следует отметить, что на данное определение ссылался и Нюрнбергский трибунал при вынесении приговора.
Некоторые специалисты международного права не признавали законность Международного трибунала в Нюрнберге, ссылаясь на то, что применение к подсудимым положений самого
Устава трибунала об ответственности за агрессию, принятого
только в 1945г., является нарушением принципа nullum crimen
sine lege.
Нюрнбергский трибунал был подвергнут жесткой критике
еще и за то, что он ссылался на пакт Бриана-Келлога, который, по
мнению некоторых юристов, нельзя признавать достаточным
основанием, так как он содержит положения о том, что акт агрессии является противоправным, но никак ни о том, что он является
преступным.
Данная критика не имеет под собой достаточных оснований
по следующим причинам: во-первых, пакт Бриана-Келлога является не единственным международным договором, содержащим
определение агрессии, на который ссылается Трибунал; во-вторых, выше упомянутый принцип является принципом национального уголовного права, и ранее не существовало механизма применения его в системе международного права5.
Несмотря на ряд противоречий, нельзя не учитывать тот
вклад, который был сделан Нюрнбергским трибуналом в области
формирования понятия преступления агрессии.
«Развязывание агрессивной войны является не просто преступлением международного характера – оно является тягчайшим
международным преступлением, которое отличается от других
военных преступлений только тем, что оно содержит в себе в
4
Конвенция об определении агрессии 1933 г.//Сборник документов по международной политике и по международному праву, вып. VI. М., 1934. С. 61–62.
5
Полторак А.И. Нюрнбергский процесс и вопрос об ответственности за агрессию //
Советское государство и право, 1965. № 6. С. 58–66.
Преступление агрессии: эволюция понятия и его современная...
175
сконцентрированном виде зло, содержащееся в каждом из остальных», – так говорится в приговоре Нюрнбергского трибунала6.
«Планирование, подготовка, развязывание или ведение
агрессивной войны или войны в нарушение международных
договоров, соглашений или заверений, или участие в общем
плане или заговоре, направленных к осуществлению любого из
указанных действий», – положения с. 6 Устава Международного
трибунала в Нюрнберге7.
Анализ данных положений позволяет говорить не только о
запрещении агрессии, но и о признании ее в качестве международного преступления, что способствовало переходу международных отношений на новый политический и правовой
уровень.
Устав Организации Объединенных Наций, а также Уставы
Нюрнбергского и Токийского Международных военных трибуналов положили начало следующему этапу развития идеи о том, что
агрессия является международным преступлением.
В 1945г. в Уставе ООН провозглашается, что члены Организации обязаны воздерживаться от угрозы силой или ее применения, а также разрешать свои международные споры только
мирными средствами, не допуская из этого правила никаких
изъятий, как это было предусмотрено Статутом Лиги Наций.
Устав ООН ставит агрессию вне закона и допускает применение
коллективных или индивидуальных вооруженных действий членов ООН только в случаях угрозы миру, нарушения мира или
актов агрессии, предусматривая право членов ООН на индивидуальную или коллективную самооборону.
6
«Нюрнбергский процесс над главными немецкими военными преступниками.
Сборник материалов в семи томах», под общей редакцией Р.А. Руденко т. 7.
М.: Госюриздят, 1961. С. 327.
7
Устав международного военного трибунала для суда и наказания главных
военных преступников европейских стран оси //Действующее международное
право. Т. 3. М.: Московский независимый институт международного права, 1997. С.
763–770.
176
Мария Левченко
Далее в 1946г. резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН
были одобрены принципы международного права, признанные
статутом Нюрнбергского трибунала и нашедшие выражение в его
приговоре, что предполагало в дальнейшем формулирование и
кодификацию международных преступлений против мира и
безопасности человечества, в том числе разработку единого определения преступления агрессии8.
На протяжении последующих тридцати лет в рамках Генеральной Ассамблеи велись долгие и противоречивые обсуждения. Часть государств предпринимало попытки уклониться от
принятия решения или отсрочить его на неопределенный срок.
Одной из причин данного курса внешней политики некоторых
государств можно назвать концепцию превентивных ударов, в
соответствии с которой государство может нанести удар первым
в случае угрозы его безопасности.
Но, несмотря на это, следует отметить некоторые положения, выработанные в ходе обсуждения. Во-первых, в 1953г. в
проекте определения агрессии указывалось, что субъектом преступления агрессии может быть только государство. Под агрессией понималось нападение одного государства на другое государство9. Любые вооруженные конфликты немеждународного
характера, в том числе гражданские войны не подпадали под
данное понятие, за исключением вмешательства одного государства во внутренние конфликты, в гражданскую войну, происходящую в другом государстве, которое на полном основании должно
быть квалифицировано как агрессия. Агрессором в данном случае выступает государство, первым совершившее действия, соответствующие определению агрессии.
8
Резолюция 95(I) ГА ООН «подтверждение принципов международного права,
признанных статутом Нюрнбергского трибунала» Международное публичное
право. Сборник документов. Т. 2. М.: БЕК, 1996. С. 101–102.
9
Оманидзе М.М. Об определении понятия агрессии //Правоведение, 1975. № 2.
С. 119–125.
Преступление агрессии: эволюция понятия и его современная...
177
Также в данном определении говорилось, что никакое внутреннее положение какого-либо государства, отсталость какоголибо народа, недостатки, приписываемые его управлению; опасность, могущая грозить жизни или имуществу иностранцев; революционное или контрреволюционное движение, гражданская
война, беспорядки или забастовки, установление или сохранение
в каком-либо государстве того или иного политического, экономического или социального строя, а также никакие действия,
законодательство и распоряжение какого-либо государства, нарушение международных договоров, нарушение прав и интересов в
области торговли, концессий и всякой иной экономической деятельности, разрыв дипломатических или экономических отношений, меры экономического или финансового бойкота, отказ от
долгов, воспрещение или ограничение иммиграции или изменение режима иностранцев, нарушение привилегий, признанных
за официальными представителями другого государства, отказ в
пропуске вооруженных сил, следующих на территории третьего
государства, мероприятия религиозного и антирелигиозного характера, пограничные инциденты не могут служить оправданием
агрессии10.
Ряд государств требовал исключения из определения положения о том, что государство должно совершить выше перечисленные действия первым. Другие же наоборот просили включить
не только какие-либо конкретные действия, но и причислить к
актам агрессии еще и угрозу силой, мотивируя п. 4 ст. 2 Устава
ООН.
Ключевой датой является 14 декабря 1974г. Именно в этот
день Генеральная Ассамблея единогласно приняла резолюцию
3314 (XXIX), в которой содержится определение агрессии, включающее в себя: общее определение агрессии, перечень действий,
которые будут квалифицироваться как акты агрессии, объектив10
Оманидзе М.М. Об определении понятия агрессии // Правоведение, 1975. № 2.
С. 119–125.
178
Мария Левченко
ный критерий, являющийся свидетельством акта агрессии, уточнения, необходимые для полного определения понятия.
Ст. 1 Определения понимает агрессию как «применение
вооруженной силы государством против суверенитета, территориальной неприкосновенности или политической независимости
другого государства или каким-либо другим образом, несовместимым с Уставом Организации Объединенных Наций, как это
установлено в настоящем определении». Следует особо отметить,
что в ст. 2 говорится о том, что актом агрессии признается
применение каким-либо государством вооруженной силы первым
в нарушение Устава ООН11. Несмотря на это, последнее слово в
определении, являлось ли такое применение вооруженной силы
актом агрессии, оставлено за Советом Безопасности, также ему
принадлежит особое право расширять указанный в ст. 3 список
актов, которые могут подпадать под определение агрессии.
Агрессивная война является преступлением против международного мира и влечет за собой международную ответственность – так говорится в ст. 5. Субъектом агрессии всегда выступает государство. В рамках определения уточняется, что под
государством рассматривается не только одно государство, но и
группа государств, независимо от того являются ли они членами
ООН.
К актам агрессии также может быть отнесено предоставление государством своей территории другим государствам для ее
использования в агрессивных целях против третьего государства.
Подобный вывод исходит из положения ст. 1 и п. f ст. 4 Определения.
До 1974 года Совет Безопасности не имел существенной
нормативной базы для определения, какие действия должны квалифицироваться как акты агрессии. Следует также отметить, что
11
Резолюция ГА ООН 3314 (XXIX) «Определение агрессии» // Действующее международное право. Т. 2. М.: Московский независимый институт международного
права, 1997. С. 199–202.
Преступление агрессии: эволюция понятия и его современная...
179
Определение 1974 года не является юридически обязательным,
поскольку оно исходило от Генеральной Ассамблеи, которая не
является органом, обладающим полномочиями принимать решения, обязательные для всех государств-членов ООН, а носят лишь
рекомендательный характер.
Международный уголовный суд был учрежден 17 июля
1998 года в Риме. Компетенция МУС распространяется на наиболее тяжкие международные преступления. Она ограничена преступлениями геноцида, агрессии, преступлениями против человечности и военными преступлениями12. Определения этих преступлений должны были содержаться в договоре о создании Суда –
Римском Статуте. Однако тогда государства не смогли решить,
что следует понимать под актом агрессии, и кто будет определять, есть ли основания для возбуждения уголовного дела. В
результате было решено предусмотреть процедуру пересмотра
Римского Статута, чтобы затем внести в него соответствующие
положения, касающиеся агрессии. Для определения понятия акта
агрессии и круга лиц, которые могут нести ответственность за его
совершение, была создана Специальная рабочая группа Ассамблеи государств-участников Римского Статута по вопросу определения преступления агрессии.
В 2010 году планируется проведение Обзорной конференции государств-участников Римского Статута Международного
уголовного суда, на которой будет представлен отчет Специальной рабочей группы. Формулирование подобного определения
преступления агрессии будет иметь серьезный последствия.
В проекте сказано, что под преступлением агрессии понимается планирование, подготовка, инициирование или осуществление лицом, которое в состоянии фактически осуществлять
контроль или руководство над политическими или военными
180
действиями государства, акта агрессии, который в силу своего
характера, серьезности и масштабов является грубым нарушением Устава Организации Объединенных Наций13.
Далее в следующем пункте идет определение акта агрессии
как применения вооруженной силы государством против суверенитета, территориальной неприкосновенности или политической
независимости другого государства или каким-либо другим
образом, несовместимым с Уставом Организации Объединенных Наций.
В рамках данного определения четко прослеживается неразрывная связь между преступлением агрессии, как действия физического лица, и актом агрессии, как действием государства,
которое должно быть квалифицировано в соответствии с резолюцией 3314 (XXIX) Генеральной Ассамблеи.
Одним из основных вопросов, обсуждаемых в рамках
проекта, являлось взаимодействие Совета Безопасности и Международного уголовного суда. Любое дополнение к Римскому
Статуту, в котором роль Совета Безопасности при определении
актов агрессии была бы занижена, не будут поддержаны. Для
преследования физических лиц за преступление агрессии необходимо признание акта агрессии, совершенного государством, в
соответствии с международным правом, то есть, если такой акт
подтвержден Советом Безопасности.
Среди различных вариантов предложенных рабочей группой, есть и такие, когда при определении Советом Безопасности
совершения акта агрессии, Палата предварительного производства должна дать разрешение на проведение расследования в
отношении преступления агрессии. Совет Безопасности передает
Суду ситуации, содержащие, по его мнению, признаки актов
13
12
Римский статут международного уголовного суда // Официальный сайт Организации Объединенных Наций режим доступа:
http://www.un.org/russian/law/icc/rome_statute(r).pdf -свободный
Мария Левченко
Проект поправок к Римскому статуту Международного уголовного суда, касающихся преступления агрессии // Официальный сайт Международного уголовного
суда, режим доступа:
http://www.icc-cpi.int/Menus/ASP/Crime+of+Aggression/ – свободный
Преступление агрессии: эволюция понятия и его современная...
181
агрессии, -совершенных любым государством-членом Организации Объединенных Наций, независимо является ли оно при этом
участником Римского Статута. Возможен вариант, когда Палата
предварительного производства подает непосредственный запрос
в Совет Безопасности.
Что же касается Генеральной Ассамблеи, то она не имеет
права определять наличие акта агрессии. В ее компетенцию входит лишь обсуждение любых вопросов, относящихся к поддержанию международного мира и безопасности, поставленные перед
нею любым Членом Организации, или Советом Безопасности,
или государством, которое не является Членом Организации,
делать в отношении любых таких вопросов рекомендации заинтересованному государству или государствам или Совету Безопасности или и Совету Безопасности, и заинтересованному государству или государствам. Любой такой вопрос, по которому необходимо предпринять действие, передается Генеральной Ассамблеей Совету Безопасности до или после обсуждения. Генеральная Ассамблея не имеет права решающего голоса в вопросах
международного мира и безопасности, в отличие от Совета Безопасности. «Когда Совет Безопасности выполняет возложенные на
него настоящим Уставом функции по отношению к какому-либо
спору или ситуации, Генеральная Ассамблея не может делать
какие-либо рекомендации, касающиеся данного спора или ситуации, если Совет Безопасности не запросит об этом»14. Исходя из
этого, упоминание права Генеральной Ассамблеи определять
наличие акта агрессии в статье 15 бис Проекта нарушает систему
взаимодействия органов ООН.
Пункт статьи 15 бис «при условии, что Международный
Суд определил, что акт агрессии был совершен государст-
14
Устав Организации Объединенных Наций// Официальный сайт ООН, режим
доступа: http://www.un.org/ru/documents/charter/chapter4.shtml – свободный
182
Мария Левченко
вом…»15, является очень важным в связи с упоминанием Международного Суда ООН, который как главный судебный орган
Организации Объединенных Наций обладает компетенцией выносить решения о том, представляет ли собой акт, совершенный
каким-либо государством нарушением международно-правового
обязательства этого государства в соответствии с Уставом ООН.
Остается нерешенным вопрос, нарушение каких обязательств
можно будет расценивать как акт агрессии. Такое право, исходя
из текста проекта, предоставляется государствам, которые считают себя жертвами агрессии. Несомненным плюсом данного
пункта является тот факт, что Международный Суд является
самостоятельным и независимым органом при принятии решений.
Возможна такая ситуация, когда Международным Судом
будет определено, что какое-либо действие государства является
нарушением обязательств этого государства в соответствии с п. 4,
ст. 2 Устава ООН и это нарушение подпадает под определение
агрессии, данное в Резолюции 3314 и закрепленное в Римском
Статуте, то независимо от реакции со стороны Совета Безопасности возникнет вопрос о международной ответственности.
Что же касается самой формулировки преступления агрессии, то на сессии Специальной рабочей группы в 2007 года было
предложено сформулировать преступление агрессии путем инкорпорации в Статут статей 1 и 3 Определения агрессии, которое
содержалось в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 3314
(XXIX)16. Это представляется не совсем приемлемым, так как
15
Проект поправок к Римскому статуту Международного уголовного
ющихся преступления агрессии // Официальный сайт Международного
суда, режим доступа:
http://www.icc-cpi.int/Menus/ASP/Crime+of+Aggression/ – свободный
16
Проект поправок к Римскому статуту Международного уголовного
ющихся преступления агрессии// Официальный сайт Международного
суда, режим доступа:
http://www.icc-cpi.int/Menus/ASP/Crime+of+Aggression/ – свободный
суда, касауголовного
суда, касауголовного
Преступление агрессии: эволюция понятия и его современная...
183
принцип законности требует, чтобы состав преступления был
сформулирован четко в рамках Статута. В связи с этим были выдвинуты несколько предложений в рамках дальнейших сессий.
Формулировка должна в любом случае содержать привязку индивидуального преступления агрессии к совершению акта агрессии
государством. В одной из редакций было предложено сделать
отсылку общего характера к Определению агрессии 1974г. Второй вариант предполагает, что определение должно дословно
воспроизводить текст 3 статьи Определения агрессия 1974г.
Была выражена обеспокоенность, что формулировка ограничена применением вооруженной силы, что исключает нетрадиционные приемы ведения военных действий, таких как экономические эмбарго или атаки в кибернетическом пространстве. В
связи с чем было вынесено предложение добавить дополнительный пункт в конце перечня, содержащий текст «любой другой акт». Это выглядит не совсем логичным, так как определение, предлагаемое для включения в Римский Статут, исходит от
определения данного в Резолюции Генеральной Ассамблеи.
В целом представляется, что вторая редакция больше соответствует положениям Римского Статута, так как объективная
сторона других преступлений, подпадающих под юрисдикцию
Международного уголовного суда, представлена в Статуте детально, а значит, с преступлением агрессии следует поступить
тем же образом. Дословное включение положений Резолюции
3314 в Римский Статут должно придать им значение нормы договорного права, обязательного для государств-участников Статута.
Проектом не учтен следующий серьезный момент – вопрос
применение силы первым. Несмотря на то, что Определение, данное в Резолюции 3314, содержит положение о том, что Применение вооруженной силы государством первым в нарушение
Устава ООН является prima facie свидетельством акта агрессии,
хотя Совет Безопасности может в соответствии с Уставом сделать вывод, что определение о том, что акт агрессии был совершен, не будет оправданным в свете других соответствующих
184
Мария Левченко
обстоятельств, включая тот факт, что соответствующие акты или
их последствия не носят достаточно серьезного характера. Главным критерием в данном случае выступает «серьезный характер»
акта агрессии, т.е существует определенный порог серьезности
преступления. Идея порогового уровня заключается в соответствующем ограничении юрисдикции Суда наиболее тяжкими
актами агрессии в рамках международного обычного права, при
этом будут исключены преступления недостаточной или средней тяжести17.
Наиболее часто приводится пример, когда одно государство
применило силу против другого, но это применение вооруженной
силы является незначительным и не ведет к тяжелым последствиям, а государство, против которого была применена сила, в
ответ совершит масштабный акт противодействия и, таким образом, само нарушит Устав ООН. В таком случае, государство, против которого была применена сила, может быть признано агрессором. Отсюда следует, что при разработке характеристики акта
агрессии следует учитывать положение о том, что первое применение силы должно одновременно являться серьезным нарушением Устава ООН.
В п 2, ст 8-бис указывается, что «любое из следующих
действий, независимо от объявления войны, будет квалифицироваться в соответствии с резолюцией 3314 (XXIX) Генеральной Ассамблеи в качестве акта агрессии»18, после чего приводится закрытый список действий. Во-первых, ни один орган ООН
не имеет права расширительного толкования данного списка, во17
Проект поправок к Римскому статуту Международного уголовного
ющихся преступления агрессии // Официальный сайт Международного
суда, режим доступа:
http://www.icc-cpi.int/Menus/ASP/Crime+of+Aggression/ – свободный
18
Проект поправок к Римскому статуту Международного уголовного
ющихся преступления агрессии// Официальный сайт Международного
суда, режим доступа:
http://www.icc-cpi.int/Menus/ASP/Crime+of+Aggression/ – свободный
суда, касауголовного
суда, касауголовного
Преступление агрессии: эволюция понятия и его современная...
185
вторых, весьма важным положением являет то, что действия
могут быть совершены независимо от объявления войны. Данное
положение очень остро отражает современную действительность,
когда вооруженные конфликты чаще всего происходят без официального объявления войны. Некоторые участники отметили,
что им не совсем понятно, имеет ли перечень открытый или
закрытый характер. Некоторые делегации высказали мнение, что
перечень актов является в определенной степени открытым, в
связи с чем иные акты, которые не содержатся в перечне, могут
рассматриваться как акты агрессии, если они имеют такой же
характер и серьезность, как и акты, содержащиеся в перечне, и
отвечают общим критериям, содержащимся в начале данного
параграфа. Данную позицию сложно признать обоснованной, и
применение такого подхода представляется весьма сомнительным, в связи с положениями приводимыми ранее.
Что же касается процедуры внесения поправок в Римский
Статут, то тут было сделано несколько различных предложений.
Ряд государств придерживается позиции, что следует применять
параграф 4, другие, что параграф 5 статьи 121 Римского Статута.
Предложение о том, что все поправки, касающиеся преступления агрессии, должны вступать в силу в соответствии с одной
и той же процедурой, получило широкую поддержку. Однако
были высказаны и другие точки зрения. Например, ряд государств придерживался позиции, в соответствии с которой поправки, касающиеся преступления агрессии, вступят в силу лишь
только для тех государств-участников, которые их приняли, давая
разрешение Суду на осуществление юрисдикции им в отношении
преступления агрессии. Считается, что такой подход должен
содействовать поддержанию универсальности Римского статута.
Однако ряд государств считает иначе. Если более одной восьмой
части государств-участников не ратифицируют поправку, то это
может отсрочить осуществление юрисдикции судом на неопределенный срок. В свою очередь, подход, при котором юрисдикция
будет распространяться только на те государства, которые рати-
186
Мария Левченко
фицировали поправки, позволит Суду осуществлять свою юрисдикции сразу же в отношении тех государств-участников, которые приняли поправку, без необходимости ожидания ее принятия семью восьмыми частями государств-участников.
Другой же подход заключается в том, что как только семь
восьмых частей государств-участников ратифицируют или примут поправку к Римскому статуту, то эта поправка вступает в
силу для всех государств-участников немедленно и также является обязательной для всех будущих государств-участников.
Высказывались мнения, что такой подход будет гарантировать
универсальное применение положений о преступлении агрессии
и защищать целостность Статута. Но остается риск, что государства, которые не поддержат изменения, внесенные в Статут,
выйдут из участия в этом международном договоре, а те государства, которые готовились стать участниками МУС и вовсе
откажутся от вступления19.
Таким образом, с момента принятия Римского Статута в
1998 году была проведена значительная работа по формулированию состава преступления агрессии для целей Статута.
Идея о том, что агрессия является не только противоправным, но и преступным деянием прошла через длительный путь
становления, эволюционирую с каждым новым десятилетием.
Поддержание международного мира и безопасности является
весьма деликатной темой. Именно поэтому особое внимание
уделяется не только материальной составляющей, но и процессуальной. Стороны должны четко определить свои права и обязанности, особенно когда речь идет о столь серьезной вещи, как
отказ от агрессии.
19
Проект поправок к Римскому статуту Международного уголовного суда, касающихся преступления агрессии // Официальный сайт Международного уголовного
суда, режим доступа:
http://www.icc-cpi.int/Menus/ASP/Crime+of+Aggression/ – свободный
Преступление агрессии: эволюция понятия и его современная...
187
Важно также подчеркнуть необходимость соответствия
каждой создаваемой нормы. Проект, касающийся определения
агрессии, представляет собой серьезную и длительную работу, но
на данный момент остались еще не решенные вопросы, которые
необходимо устранить до первой Обзорной конференции, которая состоится в 2010г. Ряд положений еще нуждается в уточнении и корректировке.
Имеется еще один нерешенный вопрос. Все международноправовые акты содержат положение о том, что акт агрессии
может быть совершен только государством. Это утверждение
трудно назвать верным. Государство является не единственным
субъектом международного права, которым может быть совершен акт агрессии. В данном случае не стоит забывать о международных организациях. Ведь может возникнуть именно такая
ситуация. Встает вопрос о том, кто будет нести ответственность:
государства-члены или высший орган самой организации. Более
сложно обстоит ситуация с преступлением агрессии. Представляется, что данный вопрос должен быть рассмотрен в дальнейшем,
и возможно именно это должно быть сделано в рамках Римского
Статута, так как в будущем это поможет избежать ужасающих
последствий, которые могут наступить вследствие развязывания
агрессивной войны.
Новое определение агрессии должно стать универсальным и
получить более широкое признание. К сожалению, это будет длительный и сложный процесс, так как Римский Статут подписало
и ратифицировало гораздо меньше государств, чем Устав ООН.
Так же серьезную проблему представит из себя нежелание некоторых государств ратифицировать поправки к Статуту по политическим причинам. Несмотря на это, представляется возможным
окончательно закрепить понятие преступления агрессии в качестве нормы договорного права, что позволит ему стать обязательным для большинства государств.
188
ЧАСТНЫЕ КОМПАНИИ, НАПАДЕНИЯ НА
КОМПЬЮТЕРНЫЕ СЕТИ И МГП: ПРОБЛЕМА
ПРИСВОЕНИЯ ПОВЕДЕНИЯ ГОСУДАРСТВУ
Марад МАГОМЕДОВ
Московский государственный институт
международных отношений
Москва, Россия
Накопленный опыт и достижения в сфере высоких технологий обозначили к началу XXI века возможность использования
в условиях вооруженного конфликта (ВК) компьютеров, содержащейся в них информации и сетей компьютеров. Очевидно,
данный факт потребует переосмысления и изменения некоторых
норм международного права.
Использование компьютерных технологий во враждебных
целях принимает форму нападений на компьютерные сети (НКС).
Как отмечается, НКС – это «операции по нарушению, ухудшению или уничтожению информации, находящейся в компьютерах
и компьютерных сетях, или предотвращению доступа к ней, а
также операции по нарушению работы, ухудшению или уничтожению самих компьютеров и сетей»1.
Потребность в урегулировании НКС нормами международного права диктуется ходом развития международных отношений: 9 июля 2009 года японские СМИ со ссылкой на американские власти назвали КНДР «источником массовых кибератак на
сайты США и Южной Кореи». Как утверждают СМИ, «власти
США проследили адреса нападавших, и их цепочка закончилась
1
Michael N. Schmitt. Wired warfare: Computer network attack and jus in bello // International Review of the Red Cross, June 2002. Vol. 84, № 846. P. 367.
Частные компании, нападения на компьютерные сети и МГП...
189
на компьютерах Северной Кореи. В то же время власти отметили,
что не могут утверждать, что атаки были санкционированы официальной властью в Пхеньяне. Кибератака на десятки государственных и частных сайтов США началась 04.07.2009 и длилась
несколько дней. 07.07.2009 из-за нападения была полностью
заблокирована работа 25 крупных интернет-порталов Южной
Кореи. В их числе были сайты президента, министерства обороны и других государственных ведомств, парламента, правящей
партии, ведущих банков и газет. Атаки продолжались и
08.07.2009. Нападение на сайты осуществлялось по принципу так
называемой DDoS-атаки. В результате работа сайтов США и
Южной Кореи была парализована на несколько дней. СМИ
указали на то, что Северная Корея не обладает репутацией страны с высоким уровнем компьютерной грамотности и большим
количеством хакеров, но получить консультацию по этому вопросу извне просто и дешево. Как отмечают специалисты, атаки
были осуществлены с частных компьютеров, однако в целом уровень нападения позволяет утверждать, что за ним стояли не
отдельные хакеры, а группа людей. Сами же атаки, по мнению
южнокорейских спецслужб, были хорошо организованной “на
уровне государства” акцией»2.
Не подтверждая и не опровергая какие-либо факты из сообщений только что указанных СМИ, а также оставляя открытым
вопрос о применимости норм международного гуманитарного
права (МГП) в данной ситуации, мы хотели бы указать на неоднозначность решения проблемы присвоения конкретному государству акта НКС.
Целью настоящей работы является попытка (1) обозначить
существующее правовое регулирование присвоения государству
поведения какого-либо лица; (2) указать на возможность возло2
СМИ обвинили КНДР в массовых атаках на сайты США и Южной Кореи //
КОММЕРСАНТЪ-ONLINE, 9.7.2009. [электронный ресурс].
http://www.kommersant.ru/ Дата последнего посещения веб-страницы – 23.11.2009.
190
Марад Магомедов
жения на частные компании функций по осуществлению НКС;
(3) установить существующие в международном праве пробелы,
которые позволяют государствам избегать присвоения им акта
НКС, а в итоге – возложения ответственности по международному праву; (4) предложить определенные способы разрешения
проблем, затронутых в настоящем исследовании.
В данной работе мы сознательно не затрагиваем проблем
международно-правовой ответственности государств за нарушение общей ст. 1 Женевских конвенций 1949 года3 (ЖК); правовой
ответственности физических и юридических лиц; lato sensu правовой квалификации соответствующих деяний по внутреннему
праву (правомерность заключения указанных в исследовании
частноправовых договоров, обязательственный статут договора,
оговорка «о публичном порядке», концепция «международного
публичного порядка», императивные нормы международного
частного права). Как видится, данные вопросы требуют самостоятельного подробного исследования. Однако данное обстоятельство не влияет на возможность надлежащего исследования проблематики обозначенных в предыдущем абзаце целей.
Перед непосредственным рассмотрением темы, указанной в
названии настоящей работы, хотелось бы обратить внимание еще
на один момент: мы, не ставя своей целью привести здесь аргументацию в поддержку применимости норм МГП к НКС и квалификации НКС как ВК, позволим себе лишь сослаться на некоторые тезисы, которые были обозначены нами в рамках выступления на Международной научно-практической конференции «Девятые Мартенсовские чтения: актуальные проблемы международного гуманитарного права» (25–26 июня 2009г., Санкт-Петербург, Россия): (1) квалификация НКС в качестве основания
возникновения международного вооруженного конфликта должна осуществляться объективно и только в соответствии с самим
3
Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с
иностранными государствами. Вып. XVI. М., 1957. С. 125–204, 279–280.
Частные компании, нападения на компьютерные сети и МГП...
191
МГП; (2) общая ст. 2 ЖК должна толковаться путем включения в
объем термина «вооруженный конфликт» нападений на компьютерные сети, когда они (нападения) являются проявлением суверенитета нападающего государства и способны причинить ранения, разрушения и иные последствия, от которых призвано защищать МГП. Необходимо согласиться с проф. Б.Р. Тузмухамедовым, который в своей рецензии на «Пособие по международному
гуманитарному праву» (под ред. Дитера Флека. Оксфорд, 2008.
770 с.), подчеркнул необходимость специального исследования
проблематики НКС в общем курсе МГП: так, было отмечено, что
заслуживают рассмотрения «в отдельной главе правовые проблемы военного использования средств и методов воздействия на
информационную инфраструктуру, иначе говоря, нападения на
компьютерные сети»4.
Стандартная парадигма: присвоение государству поведения его органа и обособленная субъектность частных лиц
12.12.2001 Генеральная Ассамблея ООН приняла Резолюцию 56/589, к которой в качестве приложения были прикреплены
Статьи об ответственности государств за международно-противоправные деяния5 (Статьи об ответственности).
В соответствии со ст. 4(1) Статей об ответственности поведение любого органа государства должно рассматриваться как
деяние данного государства в соответствии с международным
192
Марад Магомедов
правом независимо от того, осуществляет данный орган законодательные, исполнительные, судебные или любые иные функции,
независимо от положения, занимаемого им в организации государства, и независимо от его характера как органа центральной
власти или административно-территориального деления государства. В деле о расхождениях, касающихся иммунитета от судебного преследования специального докладчика Комиссии по
правам человека (1999г.), Международный Суд ООН определил:
«[с]огласно общепризнанной норме международного права, поведение любого органа государства должно рассматриваться в качестве деяния этого государства. Эта норма … носит характер обычая»6.
Вполне допустимо и вероятно, что какой-либо орган государства может осуществить НКС. В данном случае в соответствии с нормой ст. 4(1) Статей об ответственности, акт НКС будет приписан государству, которое при наличии иных соответствующих условий должно будет нести ответственность по международному праву.
Однако характер НКС позволяет перекладывать функцию
осуществления данного нападения на частные компании, имеющие статус юридических лиц.
Юридическое лицо, не имея надлежащей правосубъектности по международному праву, наделяется качеством самостоятельной личности внутренним правом соответствующего государства7. Необходимое компьютерное оборудование может быть
4
Тузмухамедов Б. Р. The Handbook of International Humanitarian Law / Ed. by Dieter
Fleck. Oxford University Press, 2008, xxxix, 770 p. [Пособие по международному
гуманитарному праву / под ред. Дитера Флека. Оксфорд, 2008. 770 с.] // Российский
ежегодник международного права (Специальный выпуск). 2008. С. 263.
5
Текст на русском и английском языках приводится см.: Лукашук И.И. Право
международной ответственности. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 380–405.
В связи с тем, что, если не предусмотрено иное, резолюции Генеральной Ассамблеи
ООН носят рекомендательный характер, далее по ходу изложения в соответствующих случаях ссылки на Статьи об ответственности необходимо рассматривать как
ссылки на обычно-правовые нормы, текст которых нашел закрепление в данном
документе.
6
ICJ, Difference Relating to Immunity from Legal Process of a Special Reporter of the
Commission on Human Rights. 29 April 1999. Reports. P. 87 [электронный ресурс].
<http://www.icj-cij.org/>. Дата последнего посещения веб-страницы – 24.11.2009.
На обычно-правовой характер данной нормы указывается и в литературе по МГП:
см., например: Хенкертс Ж.-М., Досвальд-Бек Л. Обычное международное гуманитарное право. Том I. Нормы. (перевод с английского). МККК, 2006. С. 678.
7
См.: Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных
инвестиций. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 40; Международное право / отв. ред. А.Н.
Вылегжанин. М.: Высшее образование, Юрайт-Издат, 2009. С. 138.
Частные компании, нападения на компьютерные сети и МГП...
193
закреплено за организацией на каком-либо вещном (вероятнее
всего, на праве собственности) или обязательственном праве (по
договору аренды или даже договору ссуды), ее работники могут
заключить с ней трудовой договор или договор подряда, а сама
организация может иметь банковский счет для оплаты услуг
провайдера интернета. С таким «арсеналом» частная компания
может осуществить нападение на компьютеры, программная среда которых обслуживают деятельность, например, атомной электростанции (в результате такого НКС могут быть высвобождены
опасные силы по смыслу ст. 56 ДП I8).
Последний форпост: норма о приписывании государству
поведения, осуществляемого по его указанию или под его
руководством или контролем
Неоднозначным видится возможный вариант урегулирования ситуации, когда частные компании осуществляют НКС. Как
известно, в международном праве утвердилась норма том, что
поведение частных лиц не может быть присвоено государству9.
Вместе с тем, при определенных обстоятельствах поведение
таких лиц может рассматриваться как поведение соответствующего субъекта международного права.
Международный Суд ООН указывал на то, что международное право признает
правило об обособленной правосубъектности организаций на национальном уровне,
за исключением случаев, когда «корпоративная вуаль» служит мошенническим
целям или цели избежать исполнения обязательств. См.: ICJ, Barcelona Traction,
Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain), Judgment of 5 February 1970. §
56–58. [электронный ресурс]. <http://www.icj-cij.org/>. Дата последнего посещения
веб-страницы – 23.11.2009.
8
Сборник международных договоров СССР. Вып. XLVI. М., 1993. С. 134–182.
9
См.: ICJ, United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of
America v. Iran), Judgment of 24 May 1980 [электронный ресурс]. <http://www.icjcij.org/>. Дата последнего посещения веб-страницы – 23.11.2009; Лукашук И.И.
Указ. соч. С. 131; Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful
Acts, with commentaries // Yearbook of the International Law Commission, 2001. Vol. II,
Part Two. P. 47.
194
Марад Магомедов
В соответствии со ст. 8 Статей об ответственности поведение лица или группы лиц рассматривается как деяние государства
по международному праву, если данное лицо или группа лиц
фактически действуют по указаниям либо под руководством или
контролем данного государства при осуществлении такого
поведения10. Анализ данной нормы дает основание утверждать,
что для приписывания государству определенного поведения
необходимо наличие особой фактической связи между частным
лицом и этим государством.
Так, частная компания может быть создана как национальное юридическое лицо государства X. В данном случае возможны
два варианта: (1) государство Х, будучи единственным участником в частной компании (one man company)11, посредством механизмов корпоративного контроля дает указание ей осуществить
НКС против государства Y; (2) государство Х заключает с частной компанией (юридическим лицом, корпоративный контроль
над которым в конечном итоге осуществляет негосударственное
10
На обычно-правовой характер данной нормы указывается в литературе по МГП:
см., например: Хенкертс Ж.-М., Досвальд-Бек Л. Указ. соч. С. 678.
Однако, не совсем ясно, является ли данная норма международно-правовым обычаем или результатом прогрессивного развития права международной ответственности. Как верно отмечает проф. Ю. М. Колосов, нормы обычного права больше,
чем нормы договорного права, нуждаются в толковании (судебном и доктринальном), в подтверждении самого их существования через признание как государствами, так и международными организациями, включая международные судебные и арбитражные органы (См.: Колосов Ю.М. Виды международно-правовых
обычных норм в международном гуманитарном праве (тезисы выступления) //
Российский ежегодник международного права. Специальный выпуск. 2005. С. 18).
Итак, далее по ходу исследования мы допускаем возможность рассмотрения нормы
ст. 8 Статей об ответственности в качестве международно-правового обычая с
учетом приведенной в настоящей сноске оговорки.
11
Разумеется, нельзя исключить ситуацию, когда государство будет владеть лишь
частью (в т.ч. и меньшей) акций (долей) в уставном капитале юридического лица.
Однако в настоящем исследовании мы рассматриваем наиболее упрощенную модель корпоративных отношений, складывающихся между государством и юридическим лицом.
Частные компании, нападения на компьютерные сети и МГП...
195
лицо) частноправовой договор12, в соответствии с которым последняя должна осуществить нападение на компьютерные сети
государства Y.
Как видится, схемы отношений в рамках данных двух вариантов покрываются нормой ст. 8 Статей об ответственности. Так,
частную компанию можно понимать как «лицо»; акт НКС, осуществленный частной компанией в связи с отданным посредством механизма корпоративного контроля указанием государства
Х, как «действие под руководством или контролем» (вариант 1);
исполнение договора об осуществлении НКС как «действие по
указаниям» (вариант 2).
В первом случае, как представляется, контроль посредством
преобладающего участия в уставном капитале частной компании
может быть приравнен к «контролю» по смыслу ст. 8 Статей об
ответственности, в связи как с толкованием нормы (термин
«контроль» не ограничивается по смыслу лишь публично-правовыми отношениями), так и ссылкой на международную судебную
практику. Так, Международный уголовный Трибунал по бывшей
12
Характер соглашений государства и частного лица был предметом обсуждения в
различных органах ООН. В документах Комиссии международного права ООН
говорится, что «соглашение между государством и иностранным физическим лицом
либо корпорацией не является международным договором или соглашением, как бы
ни было оно на них внешне похоже» (см.: Report of the ILC Covering the Work of its
Elevens Session. A/4169. Art. 2 [электронный ресурс]. <http://www.un.org/law/ilc/>.
Дата последнего посещения веб-страницы – 23.11.2009).
Приведенное положение находит подтверждение и в международной судебной
практике (см., например: ICJ, Reparation for Injuries Suffered in the Service of the
United Nations, Advisory Opinion of 11 April 1949; ICJ, Barcelona Traction, Light and
Power Company, Limited (Belgium v. Spain), Judgment of 5 February 1970. [электронный ресурс]. <http://www.icj-cij.org/>. Дата последнего посещения веб-страницы –
23.11.2009).
В решении по делу Англо-иранской нефтяной компании Международный Суд ООН
квалифицировал концессионное соглашение между Ираном и иностранной компанией как нечто принципиально отличное от международного договора (см.: ICJ,
Anglo-Iranian Oil Co. (United Kingdom v. Iran), Judgment of 22 July 1952. [электронный ресурс]. <http://www.icj-cij.org/>. Дата последнего посещения веб-страницы
– 23.11.2009).
196
Марад Магомедов
Югославии (МУТЮ) в деле Душко Тадича (1999г.) определил,
что «степень … контроля (со стороны государства. – М.М.) зависит от фактических обстоятельств каждого дела. Апелляционная
камера не видит причин, почему во всех без исключения случаях
международное право должно требовать высокого порогового
уровня при оценке такого контроля»13. В целом, приводимые в
Комментариях к Статьям об ответственности ссылки на судебную практику подтверждают, что поведение организации, корпоративный контроль над которой осуществляется государством и
которая выполняет публично-правовые функции, может быть
приписан государству14.
Во втором варианте могут возникнуть трудности при квалификации как «действия по указанию» обязательства из частноправового договора осуществить НКС15. Представляется, что словосочетание «действие по указанию» подразумевает определенную долю императивности (властно-публичный элемент) в отношениях между соответствующими субъектами. В то же время
отношения из частноправового договора характеризуются автономией воли, независимостью и равноправием сторон. Таким
образом, если в процессе применения нормы ст. 8 Статей об
ответственности применительно к ситуации, обозначенной в
варианте 2, исходить из тезиса о частноправовой сущности отношений между частной компанией и государством Х и публичноправовой природе «действий по указанию», то акт НКС, осу-
13
ICTY, Prosecutor v. Duško Tadi´c, Case IT-94-1-A (1999), ILM. Vol. 38, № 6
(November 1999), § 117. [электронный ресурс]. <http://www.icty.org/>. Дата последнего посещения веб-страницы – 23.11.2009.
14
См.: Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with
commentaries // Yearbook of the International Law Commission, 2001. Vol. II, Part Two.
P. 48.
15
Данным случаем не исчерпываются трудности толкования и применении
абстрактных категорий Статей об ответственности. В данной связи см.: David D.
Caron. The ILC Articles on State Responsibility: The Paradoxical Relationship between
Form and Authority // American Journal of International Law, October, 2002. P. 869–873.
Частные компании, нападения на компьютерные сети и МГП...
197
ществленный частной компанией, не будет приписан государству
Х.
Усложнение схемы взаимодействия государства и частных
компаний
Очевидно, что предложенные варианты подвержены определенной модификации в сторону своего усложнения. Так, можно
создать две (как минимум) частные компании в качестве национальных юридических лиц государства Х. Если данные частные
компании составляют холдинг, а государство X исполняет роль
холдинговой компании, то посредством механизма корпоративного контроля через всю цепь дочерних (внучатых и т.д. – если
таковые имеются) компаний оно может дать указание осуществить нападение на компьютерные сети государства Y16. Как видится, норма ст. 8 Статей об ответственности продолжает применяться к данной ситуации, так как, по сути, холдинг можно
квалифицировать как «группу лиц», а акт НКС, осуществленный
в силу указания, которое было доведено до непосредственного
исполнителя через всю систему холдинговых отношений, как
«действие под руководством или контролем».
Но не все так однозначно при отождествлении «контроля и
руководства» с корпоративным контролем на основе преобладающего участия в уставном капитале: нельзя забывать, что в какойлибо из схем взаимоотношений может присутствовать перекрест16
В данной работе мы исходим из того, что холдинг – форма объединения,
представляющая собой группу организаций (участников), основанную на отношениях экономической зависимости и контроля, участники которой, сохраняя
формальную юридическую самостоятельность, в своей деятельности подчиняются
одному из участников группы – холдинговой компании (головной организации),
которая, будучи центром холдингового объединения, в силу владения преобладающими долями участия в уставном капитале, договора или иных обстоятельств
прямо или косвенно (через третьих лиц) оказывает определяющее влияние на
принятие решений другими участниками группы. См.: Шиткина И.С. Холдинги:
правовое регулирование и корпоративное управление: научно-практическое издание. М.: Волтерс Клувер, 2006 // СПС «КонсультантПлюс».
198
Марад Магомедов
ное владение акциями (долями). В таком случае становится трудно определить, какая компания является контролирующей, а
какая – подконтрольной. Такая ситуация квалифицируется как
наличие так называемого циркулярного, или кругового, холдинга.
Здесь важно помнить, что способом выявления экономического
контроля должен быть не арифметический размер доли участия в
уставном капитале, а совокупность обстоятельств, позволяющих
одному юридическому лицу определять решения другого17.
Область частного права – предел для присвоения поведения
государству?
Однако, вполне возможно, что схема взаимоотношений18
частных компаний с государством Х будет построена иначе: так,
государство X может заключить частноправовой договор с первой частной компанией (ЧК 1), предметом которого будет являться обязательство ЧК 1 заключить со второй частной компанией
(ЧК 2) частноправовой договор, в соответствии с которым последняя компания должна осуществить нападение на компьютерные сети государства Y. Именно в рамках данной схемы перестает работать норма ст. 8 Статей об ответственности, т.к. исполнение договора ЧК 1 и ЧК 2 об осуществлении НКС не может
быть квалифицировано ни как действие по указаниям государства
X, ни как действие под руководством или контролем государства
X. По сути, отношения между ЧК 1 и ЧК 2 носят исключительно
частноправовой характер, к тому же ЧК 2 может и не знать о
существовании договора между ЧК 1 и государством Х. Иными
словами, в рассматриваемой ситуации государство Х и ЧК 2 не
находятся в каких-либо правоотношениях. Последний вывод
крайне важен, поскольку практика международных судебных
17
См.: Шиткина И.С. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс».
Необходимо различать термины «правоотношение» («правовое отношение») и
«взаимоотношение». В настоящей работе объем термина «взаимоотношение» включает как правовые отношения, так и de facto сложившиеся отношения, которые по
той или иной причине остались без какого-либо регулирования со стороны права.
18
Частные компании, нападения на компьютерные сети и МГП...
199
учреждений анализировала непосредственные19 отношения государства с его контрагентом20.
Выше мы рассматривали ситуации, когда та или иная частная компания создавалась как национальное юридическое лицо.
Однако возможен случай, когда частные компании будут созданы
как национальные лица какого-либо третьего государства (какихлибо третьих государств). Здесь наблюдается еще больший разрыв юридической связи между частными компаниями и государством X.
Приведенные примеры схем взаимоотношений государства
с частной компанией (частными компаниями) являются наиболее
простыми. Государство может последовательно усложнять юридические конструкции для целей уменьшения или исключения
вероятности привлечения себя к ответственности по международному праву.
Возможные варианты устранения пробелов присвоения
поведения государству
Представляется, что наиболее лучшим вариантом устранения обозначенных в настоящей работе пробелов в правовом регулировании присвоения поведения государству является введение
в систему международного права обычно-правовой или договорно-правовой нормы о том, что государство не может, используя
обособленную правосубъектность юридических лиц, пытаться
уклониться от ответственности по международному праву.
Однако данный вариант требует соответствующих активных действий со стороны государств. Очевидно, что по опреде-
200
ленным причинам данные субъекты международного права не
заинтересованы в прогрессивном развитии права международной
ответственности. В данной связи остается использовать имеющиеся в действующем международном праве инструменты для
восполнения пробела в присвоении поведения государству.
Как представляется, для только что обозначенной цели
можно рассмотреть принцип эффективности и принцип запрета
злоупотребления правом.
В связи с вопросом об эффективности международного права в ситуации с присвоением государству акта НКС хотелось бы
отметить следующее: в решении о морском разграничении района между Гренландией и Ян Майеном (1993г.) Международный
Суд ООН подчеркнул значение основного положения ст. 31
Венской конвенции о праве международных договоров от
23.05.196921, определив, что соглашение «при всех условиях
должно пониматься в его контексте, в свете объекта и цели»22. А
именно такому толкованию придается существенное значение
для реализации одного из основных принципов толкования –
принципа эффективности23. В решении по делу о территориальном споре между Ливией и Чадом (1994г.) говорится о принципе
эффективности, как о «фундаментальном принципе толкования
договоров, которого последовательно придерживается международная юриспруденция». В подтверждение приводится целый
перечень судебных решений24. В решении относительно рыболовной юрисдикции в споре между Испанией и Канадой (1998 г.)
Суд обратил внимание на то, что обе стороны обращаются к
21
Ведомости ВС СССР. 10 сентября 1986г. № 37. С. 772.
ICJ, Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen (Denmark v. Norway), 14 June 1993. Reports. P. 50. [электронный ресурс]. <http://www.icjcij.org/>. Дата последнего посещения веб-страницы – 23.11.2009.
23
См.: Лукашук И. И. Современное право международных договоров. В 2-х т. Т. I.
Заключение международных договоров. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 617.
24
См.: ICJ, Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya/Chad), 3 February 1994.
Reports. С. 25 [электронный ресурс]. <http://www.icj-cij.org/>. Дата последнего посещения веб-страницы – 23.11.2009.
22
19
Под непосредственным отношением в рамках настоящей работы мы понимаем
отношение двух субъектов, существующее без какого-либо дополнительного звенапосредника, обладающего самостоятельной правосубъектностью.
20
См., например: ICJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua
(Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, Reports 1986 [электронный
ресурс]. <http://www.icj-cij.org/>. Дата последнего посещения веб-страницы –
23.11.2009).
Марад Магомедов
Частные компании, нападения на компьютерные сети и МГП...
201
принципу эффективности, и подтвердил: «[д]ействительно, этот
принцип (принцип эффективности. – М.М.) является важным в
праве договоров и в практике настоящего Суда…»25. О принципе
эффективности применительно к имплементации МГП говорил
МУТЮ в своем решении по делу Тадича от 02.10.1995: «в пределах, допустимых с точки зрения существующего международного
права, Статут должен толковаться так, чтобы обеспечить эффективность [своих] целей»26.
Итак, исходя из того, что толкование положений международного права должно осуществляться таким образом, чтобы
не исключать эффективность его системы, то, по сути, взаимоотношения между государством и частными компаниями в
рамках системы частноправовых договоров должны быть квалифицированы как достаточные для присвоения государству соответствующего поведения юридического лица.
Применительно к принципу запрета злоупотребления правом необходимо отметить, что какова бы ни была в действующем
праве степень детализации и конкретизации запретов, устанавливающих пределы осуществления субъективных27 прав, они не
могут исчерпать всех возможных проявлений социально неугодных способов, средств и целей осуществления субъективных
прав. Иначе говоря, несмотря на самую тщательную легальную
проработку вопроса о пределах осуществления того или иного
права, невозможно исключить случаи, когда субъект, осуществляющий свое право, опираясь на него, совершает действия, пря-
202
Марад Магомедов
мо не запрещенные нормой права, но находящиеся в противоречии с целью осуществляемого права, санкционированной создателями нормы.
Злоупотребление правом есть правонарушение, совершаемое управомоченным лицом при осуществлении принадлежащего
ему субъективного права и заключающееся в использовании им
конкретной формы его осуществления, противоречащей назначению права, отражающему интересы государств, и направленное
на причинение вреда другому лицу.
В международно-правовой литературе по вопросу о злоупотреблении правом существуют различные взгляды. Так, проф.
Я. Броунли не только отрицает существование принципа, запрещающего злоупотребления правом, но и считает, что его признание «поощряло бы развитие доктрин, касающихся относительности прав, и привело бы … к нестабильности»28. Профессор Д.
О’Конелл еще в 60-е гг. XX века писал, что доктрина недопустимости злоупотребления правом «в растущей мере признается
как полезный инструмент в международном праве»29. Профессор
Ш. Руссо норму о запрете злоупотребления правом считал в
качестве одного из общих принципов права по смыслу ст. 38(1.c)
Статута Международного Суда ООН30. Российская международно-правовая доктрина также не представлена единым взглядом на
принцип запрета злоупотребления правом и варьируется в промежутке от скептического отношения к ее существованию31 до
признания становления (или даже существования) данной доктрины в международном праве32.
25
ICJ, Fisheries Jurisdiction (Spain v. Canada). 4 December 1998. Reports. С. 488
[электронный ресурс]. <http://www.icj-cij.org/>. Дата последнего посещения вебстраницы – 24.7.2009.
26
ICTY, Prosecutor v. Tadic, Decision on the Defense Motion for Interlocutory Appeal
on Jurisdiction, 02.10.1995 [электронный ресурс]. <http://www.icty.org/>. Дата
последнего посещения веб-страницы – 23.11.2009.
27
Субъективное право есть мера дозволенного поведения субъекта правоотношения; субъективное право противопоставляется абстрактно-возможному, т.е. такому,
которое адресовано неопределенным субъектам и которым они будут обладать при
наступлении обстоятельств, указанных в гипотезах норм.
28
Brownlie I. Principles of Public International Law. 5th edition. Oxford University
Press, 1998. P. 97.
29
O’Connell D. International Law. Vol. I. L., 1967. P. 243.
30
См.: Rousseau Ch. Droit International Public. Paris. 1980. P. 447–448.
31
См.: Василенко В.А. Ответственность государств за международные правонарушения. Киев. 1976. С. 170.
32
См.: Дмитриева Г.К. Становление принципа недопустимости злоупотребления
правом в международном праве // СЕМП, 1987.
Частные компании, нападения на компьютерные сети и МГП...
203
Недопустимость злоупотребления правом постепенно находит отражение в позитивном международном праве. Межамериканская Конвенция о правах и обязанностях государств 1933
года33 содержит положение о том, что осуществление права государства ограничено осуществлением прав других государств
согласно действующему международному праву. Конвенция
ООН по морскому праву 1982 года34 содержит ст. 300 «Добросовестность и незлоупотребление правами», в которой говорится,
что «[г]осударства-участники добросовестно выполняют принятые на себя … обязательства и осуществляют права … таким
образом, чтобы не допускать злоупотребление правом». Вопрос о
злоупотреблении правом неоднократно обсуждался в Комиссии
международного права ООН. В комментарии к проекту статей о
континентальном шельфе говорилось, что «запрещение злоупотребления правами поддержано судебными и иными органами».
Запрещение злоупотребления правом представляет собой общий
принцип права, признанные цивилизованными государствами35.
О существовании концепции запрета злоупотребления права
указывали в своих решениях Международный Суд ООН36 и
Международный Центр по урегулированию инвестиционных
споров37.
На практике может возникнуть сложность в толковании
нормы о запрете злоупотребления правом в плане того, является
ли она автоматически применимой к конкретному отношению,
33
СПС «КонсультантПлюс».
Собрание законодательства РФ. 1 декабря 1997г. № 48. Ст. 5493.
35
См.: YILC. 1953. Vol. II. P. 218–219. [электронный ресурс].
<http://www.un.org/law/ilc/>. Дата последнего посещения веб-страницы – 23.11.2009.
36
ICJ, Barcelona Traction, Light and Power Co., Ltd (Belgium v. Spain), 1970 (Feb. 5), §
56 [электронный ресурс]. <http://www.icj-cij.org/>. Дата последнего посещения вебстраницы – 23.11.2009).
37
ICSID, Tokios Tokel#s v. Ukraine, Decision on Jurisdiction and Dissent, Case №
ARB/02/18, IIC 258 (2004), 29 April 2004. § 56. [электронный ресурс].
<http://investmentclaims.com/>. Дата последнего посещения веб-страницы –
23.11.2009.
34
204
Марад Магомедов
либо же требуется наличие lex specialis в международном договоре о запрете злоупотребления правами, вытекающими из соответствующего договора. В связи с этим представляет интерес
обращение к практике, сложившейся при имплементации МГП:
существуют обычно-правовые нормы общего характера, которые
запрещают методы ведения военных действий, которые не
соответствуют принципу проведения различия или пропорциональности. В своих выступлениях перед Международным Судом
ООН, когда тот выносил Консультативное заключение относительно правомерности угрозы применения или применения ядерного оружия38, представители Российской Федерации и Франции
указали, что оружие может быть запрещено на основании норм
общего характера лишь в том случае, если государства решат
запретить это оружие с помощью договора (конкретной нормы).
Однако Суд не поддержал позицию данных государств, подтвердив применимость общей нормы к конкретному правоотношению. Данный прецедент можно в силу системности международного права применить и к вопросу о присвоении поведения государству.
Итак, сказанное о принципах эффективности и запрета злоупотребления правом позволяет выявить некоторые проблемы,
которые мешают их применению к пробелам в правовом регулировании присвоения поведения государству: (1) необходимо
доказать факт их существования в позитивном международном
праве; (2) необходимо определить сферу их действия (ratione
situationis, ratione personae, ratione temporis и ratione loci). В
качестве примера неопределенности может служить принцип
эффективности: пронизывает ли данный принцип все международное право или служит принципом толкования международных договоров.
38
См.: ICJ, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapon (Advisory Opinion), 1996
(July 8) [электронный ресурс]. <http://www.icj-cij.org/>. Дата последнего посещения
веб-страницы – 23.11.2009.
Частные компании, нападения на компьютерные сети и МГП...
205
Заключение
Итак, подводя итог проделанному в данной работе исследованию, можно сделать следующие выводы:
Характер НКС позволяет перекладывать функцию осуществления данного нападения на частные компании. В международном праве утвердилась норма том, что поведение частных лиц не
может быть присвоено государству.
Контроль государства над частной компанией посредством
преобладающего участия в ее уставном капитале может быть
приравнен к «контролю» по смыслу ст. 8 Статей об ответственности.
Если исходить из тезиса о частноправовой сущности договора между частной компанией и государством и публично-правовой природе «действий по указанию», то акт НКС, осуществленный частной компанией, не будет приписан данному государству.
Если частные компании составляют холдинг, а государство
исполняет роль холдинговой компании, то посредством механизма корпоративного контроля через всю цепь дочерних компаний
оно может дать указание осуществить НКС. Как видится, норма
ст. 8 Статей об ответственности продолжает применяться к данной ситуации.
Государство X может заключить частноправовой договор с
ЧК 1, предметом которого будет являться обязательство ЧК 1
заключить с ЧК 2 частноправовой договор, в соответствии с
которым последняя компания должна осуществить НКС. Именно
в рамках данной схемы перестает работать норма ст. 8 Статей об
ответственности.
Возможен случай, когда частные компании будут созданы
как национальные лица какого-либо третьего государства (какихлибо третьих государств). Здесь наблюдается еще больший
разрыв юридической связи между частными компаниями и государством X.
206
Марад Магомедов
Наиболее лучшим вариантом устранения пробелов в правовом регулировании присвоения поведения государству является
введение в систему международного права обычно-правовой или
договорно-правовой нормы о том, что государство не может,
используя обособленную правосубъектность юридических лиц,
пытаться уклониться от ответственности по международному
праву. В ситуации отсутствия такой нормы остается использовать
имеющиеся инструменты. Для только что обозначенной цели
можно использовать принцип эффективности и принцип запрета
злоупотребления правом.
Применительно к принципам эффективности и запрета злоупотребления правом необходимо доказать факт их существования в позитивном международном праве и определить их сферу
действия.
Очевидно, что НКС нуждаются в детальном правовом регулировании, поскольку текущее состояние международного права
не может учесть всей специфики данного феномена. Такая ситуация недопустима, поскольку надлежащее регулирование является
одной из основ стабильности системы международных отношений.
Список нормативных актов
a) Международные договоры:
1. Межамериканская Конвенция о правах и обязанностях
государств 1933 года // СПС «КонсультантПлюс».
2. Женевская конвенция об обращении с военнопленными
от 12 августа 1949 года // Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными
государствами. Вып. XVI. М., 1957. С. 125–204, 279–280.
3. Венская конвенция о праве международных договоров от
23.05.1969 // Ведомости ВС СССР. 10 сентября 1986г. № 37.
С. 772.
Частные компании, нападения на компьютерные сети и МГП...
207
4. Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от
12 августа 1949 года, касающийся защиты жертв международных
вооруженных конфликтов (Протокол I) // Сборник международных договоров СССР. Вып. XLVI. М., 1993. С. 134–182.
5. Конвенция ООН по морскому праву от 10 декабря 1982
года // Собрание законодательства РФ. 1 декабря 1997г. № 48. Ст.
5493.
b) Акты международных органов и организаций:
1. Draft articles on Responsibility of States for Internationally
Wrongful Acts, with commentaries // Yearbook of the International
Law Commission, 2001, vol. II, Part Two.
2. Report of the ILC Covering the Work of its Elevens Session.
A/4169 [электронный ресурс]. <http://www.un.org/law/ilc/>.
3. YILC. 1953. Vol. II. [электронный ресурс].
<http://www.un.org/law/ilc/>.
c) Решения международных судебных учреждений:
1. ICJ, Reparation for Injuries Suffered in the Service of the
United Nations, Advisory Opinion of 11 April 1949 [электронный
ресурс]. http://www.icj-cij.org/.
2. ICJ, Anglo-Iranian Oil Co. (United Kingdom v. Iran), Judgment of 22 July 1952 [электронный ресурс]. http://www.icj-cij.org/.
3. ICJ, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited
(Belgium v. Spain), Judgment of 5 February 1970 [электронный
ресурс]. http://www.icj-cij.org/.
4. ICJ, United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran
(United States of America v. Iran), Judgment of 24 May 1980 [электронный ресурс]. http://www.icj-cij.org/.
5. ICJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, Reports 1986 [электронный ресурс]. http://www.icj-cij.org/.
208
Марад Магомедов
6. ICJ, Maritime Delimitation in the Area between Greenland
and Jan Mayen (Denmark v. Norway), 14 June 1993. Reports. P. 50
[электронный ресурс]. http://www.icj-cij.org/.
7. ICJ, Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya/Chad), 3
February 1994. Reports. С. 25 [электронный ресурс]. http://www.icjcij.org/.
8. ICJ, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapon (Advisory Opinion), 1996 (July 8). [электронный ресурс]. http://www.icjcij.org/.
9. ICJ, Difference Relating to Immunity from Legal Process of a
Special Reporter of the Commission on Human Rights. 29 April 1999.
Reports. P. 87 [электронный ресурс]. http://www.icj-cij.org/.
10. ICTY, Prosecutor v. Duško Tadi´c, Case IT-94-1-A (1999),
ILM. Vol. 38, № 6 (November 1999) [электронный ресурс].
http://www.icty.org/.
11. ICSID, Tokios Tokel#s v Ukraine, Decision on Jurisdiction
and Dissent, Case No ARB/02/18, IIC 258 (2004), 29 April 2004
[электронный ресурс]. <http://investmentclaims.com/>.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
а) Книги:
1. Василенко В.А. Ответственность государств за международные правонарушения. Киев, 1976.
2. Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных инвестиций. М.: Волтерс Клувер, 2008.
3. Лукашук И. И. Право международной ответственности.
М.: Волтерс Клувер, 2004.
4. Лукашук И.И. Современное право международных договоров. В 2-х т. Т. I. Заключение международных договоров. М.:
Волтерс Клувер, 2004.
Частные компании, нападения на компьютерные сети и МГП...
209
5. Международное право / отв. ред. А. Н. Вылегжанин. М.:
Высшее образование, Юрайт-Издат, 2009.
6. Хенкертс Ж.-М., Досвальд-Бек Л. Обычное международное гуманитарное право. Т. I. Нормы. (перевод с английского).
МККК, 2006.
7. Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: научно-практическое издание. М.: Волтерс Клувер, 2006.
8. Brownlie I. Principles of Public International Law. 5th edition. Oxford University Press, 1998.
9. O’Connell D. International Law. Vol. I. L., 1967.
10. Rousseau Ch. Droit International Public. Paris, 1980.
б) Статьи в журналах:
1. Дмитриева Г.К. Становление принципа недопустимости
злоупотребления правом в международном праве // Советский
Ежегодник международного права, 1987.
2. Колосов Ю.М. Виды международно-правовых обычных
норм в международном гуманитарном праве (тезисы выступления) // Российский Ежегодник международного права. Специальный выпуск, 2005.
3. СМИ обвинили КНДР в массовых атаках на сайты США
и Южной Кореи // КОММЕРСАНТЪ-ONLINE, 09.07.2009 [электронный ресурс]. http://www.kommersant.ru/.
4. Тузмухамедов Б.Р. The Handbook of International Humanitarian Law / Ed. by Dieter Fleck. Oxford University Press, 2008,
xxxix, 770 p. [Пособие по международному гуманитарному праву
/ Под ред. Дитера Флека. Оксфорд, 2008. 770 с.] // Российский
ежегодник международного права (Специальный выпуск), 2008.
5. David D. Caron. The ILC Articles on State Responsibility:
The Paradoxical Relationship between Form and Authority // American Journal of International Law, October, 2002.
210
Марад Магомедов
6. Michael N. Schmitt. Wired warfare: Computer network attack and
jus in bello // International Review of the Red Cross, June 2002,
Vol. 84, № 846.
211
ПЕРЕДАЧА ЛИЦ МЕЖДУНАРОДНОМУ
УГОЛОВНОМУ СУДУ – ПРЕПЯТСТВИЕ ДЛЯ
РАТИФИКАЦИИ РИМСКОГО СТАТУТА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИЕЙ ИЛИ НЕТ?
Гюльнара МАНУКЯН
Ростовский филиал Российской таможенной академии
Ростов-на-Дону, Россия
17 июля 1998г. на Дипломатической Конференции в Риме
120 государств-членов ООН заключили договор для учреждения
впервые в истории постоянного Международного уголовного
суда (далее – МУС). Этот договор получил название – Римский
Статут. Статут вступил в силу 1 июля 2002г., после того, как его
ратифицировали 60 государств. К практической работе МУС
приступил в 2005г., после избрания в 2003г. судей, Председателя
и Прокурора суда.
Необходимость создания такого универсального органа
международной уголовной юстиции возникла вследствие неспособности специальных трибуналов, создаваемых для решения
региональных конфликтов, справиться со своими задачами. МУС
учрежден не по политическим соображениям и не для решения
какой-либо конкретной задачи, а как инстанция высокого значения, востребованная всем мировым сообществом, с соблюдением
необходимых международных норм. Его нельзя сравнить с Нюрбергским трибуналом, который был созван по беспрецедентному
поводу. А с трибуналами ad hoc МУС отличается тем, что не
имеет временного характера, не имеет обратную силу, и в про-
212
Гюльнара Манукян
цессе своей деятельности не будет сталкиваться с серьезными
финансовыми проблемами1.
Многие считали, что принятие Римского статута по своей
важности является не менее значимым, чем принятие самого
Устава ООН, и бывший Генеральный секретарь ООН Кофи
Аннан охарактеризовал его как «гигантский шаг вперед на пути к
обеспечению всеобщих прав человека и законности».
Таким образом, важность учреждения такого суда, а также
ратификация Статута для всех государств, в том числе для РФ,
объясняется тем, что МУС является мерой противодействия безнаказанности и средством, способствующим соблюдению международного гуманитарного права и прав человека. Он используется для того, чтобы призывать к суду всех виновных в таких
преступлениях, как геноцид, преступления против человечности,
военные преступления и преступления агрессии.
Здесь уместны слова бывшего Верховного комиссара Организации Объединенных Наций по правам человека Хосе Айяла
Лассо: «У человека больше шансов попасть под суд и быть осужденным за убийство одного человека, чем за убийство 100 000
человек».
Россия подписала Римский Статут в 2000г., но до сих пор не
ратифицировала его. По мнению Елены Николаевны Трикоз2
«длительная отсрочка ратификации и тем более отказ от нее
может серьезно подорвать международный престиж страны и
замедлить процесс сближения с европейской семьей народов, т.к.
МУС поддерживается как общеевропейское дело на самом высоком уровне».
Однако ратификация данного документа вызывает ряд
проблем с точки зрения соответствия внутригосударственного
1
Трикоз Е.Н. Начало деятельности Международного уголовного суда: состояние и
перспективы // Журнал российского права, 2005. № 3. С. 137.
2
Трикоз Елена Николаевна – научный сотрудник отдела уголовного законодательства и судоустройства ИЗиСП, кандидат юридических наук.
Передача лиц международному уголовному суду – препятствие...
213
права с Римским Статутом. В первую очередь это касается конституционно-правовых норм, поскольку остальное законодательство вытекает из конституции страны.
В странах всего мира, в основном в Европе и Латинской
Америке, возникло только три конституционных вопроса:
1. Иммунитет лиц, имеющих должностное положение.
2. Обязательства государств передавать своих граждан суду
по его запросу.
3. Возможность назначения судом наказания в виде пожизненного лишения свободы.
Следует отметить, что Римский статут в ст. 120 не допускает оговорки. Следовательно, государства, при решении вышеназванных вопросов, не могут оговорками обойти данные проблемы.
Я бы хотела подробнее остановиться на втором вопросе,
касающегося передачи лиц МУС.
Статья 86 Римского Статута обязывает государства-участники всесторонне сотрудничать с МУС в проведении им расследования преступлений, подпадающих под его юрисдикцию, и в
осуществлении уголовного преследования за эти преступления.
Один из важных принципов функционирования МУС – дополнительность – предполагает тесное взаимодействие Суда и национальных органов уголовной юстиции.
Среди многообразия форм сотрудничества, предусматриваемых частью 9 Статута, важнейшей формой является передача
лиц, которой посвящены статьи 89, 90, 91, 101, 102. Для того
чтобы Суд мог осуществить свою юрисдикцию, провести расследование и разбирательство, лицо должно быть доставлено в
распоряжение данного органа.
Согласно ст. 89 (1) Римского статута, Суд может препроводить просьбу об аресте и предоставлении лица в его распоряжение вместе с подкрепляющими эту просьбу материалами, указанными в статье 91, любому государству, на территории которого
может находиться это лицо, и обращается к этому государству с
214
Гюльнара Манукян
просьбой о сотрудничестве в производстве ареста и предоставлении такого лица в его распоряжение. Государства-участники в
соответствии с положениями данной части и процедурой,
предусмотренной их национальным законодательством, выполняют просьбы о производстве ареста и предоставлении в распоряжение (передачи).
Как известно, Конституции многих стран, в том числе и
Российской Федерации, содержат запрет на выдачу собственных
граждан. В статье 61 Конституции РФ гарантируется, что «гражданин РФ не может быть выслан за пределы РФ или выдан другому государству». Данное положение Конституции отражает
важнейший принцип гражданства РФ, который состоит в том, что
Россия обеспечивает своим гражданам права и свободы, гарантированные в Конституции, а также защиту и покровительство за
ее пределами. Конституционное правило о невыдаче собственных
граждан закрепляется также и в отраслевом законодательстве.
Так, в ч. 1 ст. 13 УК РФ предусмотрено, что граждане РФ, совершившие преступление на территории иностранного государства,
не подлежат выдаче этому государству. Целью данной нормы
является защита граждан России от возможного необоснованного
уголовного преследования. Международные договоры РФ об оказании правовой помощи и выдаче также не допускают экстрадицию своих граждан. Ссылку на это правило содержат договоры о
выдаче с Китайской Республикой (статья 3), с Индией (статья 5),
договоры об оказании правовой помощи и правовых отношениях
по гражданским, семейным и уголовным делам с Азербайджанской Республикой (статья 62), Литовской Республикой (статья
102), Эстонской Республикой (статья 62) и т.д.
Учитывая возможность коллизии норм национального законодательства и положений Статута о передаче лиц, в статье 102
было дано разграничение понятий (а тем самым и процедур)
«выдача» и «передача». В соответствии с этой статьей «предоставление в распоряжение» означает доставку лица государством в
Суд в соответствии со Статутом; «выдача» означает доставку
Передача лиц международному уголовному суду – препятствие...
215
лица одним государством в другое государство в соответствии с
положениями международного договора, конвенции или национального законодательства3.
Однако некоторые исследователи все же считают, что обязательство государств передавать своих граждан Суду является
препятствием для ратификации Римского Статута МУС.
Так, по мнению Ольги Николаевны Ведерниковой4, «никакой принципиальной разницы между институтом выдачи в его
европейском понимании и процедуры передачи по смыслу Статута МУС нет: и в том, и в другом случае речь идет об удалении
лица с территории запрашиваемого государства. Разница лишь в
том, что в первом случае он передается иностранному государству, а во втором – МУС. Цель передачи лица в МУС – привлечение к уголовной ответственности, что составляет основное содержание института выдачи»5.
Следует также отметить, что Ольга Николаевна является
противником ратификации Римского Статута МУС, поскольку,
по ее мнению, «имеются серьезные и обоснованные сомнения в
необходимости участия России в деятельности данного органа
международной юстиции».
Считаю такое утверждение неверным. Для того, чтобы
доказать обоснованность противоположного мнения, следует
разграничить процедуру «передачи» от «выдачи».
Указанные процедуры различаются по нескольким основаниям6:
3
Перевод Римского Статута взят с официального сайта МУС:
http://www.icccpi.int/Menus/ICC/Legal+Texts+and+Tools/Official+Journal/Rome+Statut
e.htm
4
Профессор кафедры уголовного права и криминологии Российской правовой
академии министерства юстиции РФ, доктор юридических наук.
5
Ведерникова О.Н. Римский статут Международного уголовного суда: критический
анализ// Государство и право, 2009. № 5. С. 72.
6
Сафаров Н.А. Передача лиц Международному уголовному суду и институт экстрадиции: трудный компромисс // Московский журнал международного права, 2003.
№ 2. С. 159.
216
Гюльнара Манукян
¾ Основание возникновения;
¾ Правовая природа;
¾ Применяемые процедуры;
¾ Состав субъектов;
¾ Цели;
¾ Последствия и т.д.
Рассмотрим некоторые из них.
Важнейшим и решающим аргументом в пользу разграничения передачи от экстрадиции является различие в субъектах
сотрудничества. Экстрадиция – это исключительно межгосударственный институт сотрудничества, т.е. осуществляется между
двумя государствами. Передача же лиц МУС предполагает вертикальное сотрудничество, т.е. с одной стороны МУС, а с другой,
государство, которому адресуется требование о передаче.
На это указывает Хелен Даффи в своей работе «Национальная конституционная совместимость и Международный уголовный суд». Она говорит о том, что различия между экстрадицией и
передачей носят не столько семантический, сколько субстантивный характер. Последний объясняется различным характером
отношений МУС с государствами и государств между собой. В
первом случае речь идет о «вертикальном» сотрудничестве, а во
втором – «горизонтальном»7. Она считает, что поскольку МУС –
это не «иностранный суд» или «иностранная юрисдикция», то
конституционные запреты против экстрадиции не могут применяться к процедуре передачи лиц Суду.
Экстрадиция, в отличие от передачи, предусматривает возможность получения государством как обвиняемого для осуществления уголовного преследования, так и осужденного для исполнения приговора. При передаче – это только обвиняемый, который должен предстать перед МУС.
7
Duffy H. National Constitutional Compatibility and International Criminal Court // Duke
Journal of Comparative and International Law, 2001. Vol. 11. № 1. P. 22–23.
Передача лиц международному уголовному суду – препятствие...
217
Правовую основу экстрадиции составляют международные
договоры и национальные законы о выдаче. Что же касается
передачи, то она осуществляется в соответствии с нормами
Римского статута, Правилами процедуры и доказывания, а также
национальными законами о сотрудничестве с МУС.
Таким образом, можно сделать вывод, что передача лиц и
экстрадиция – это различные правовые процедуры.
Следует обратить особое внимание на тот факт, что различия правовой природы экстрадиции и передачи лиц находят
подтверждение в практике принятия актов национального законодательства, а также при толковании норм Римского статута.
Например, в ст. 1.3. Закона Азербайджанской Республики
«О выдаче» указывается, что положения закона не распространяются на сдачу лица международным судебным органам. Другими словами, сфера применения национального закона ограничивается лишь экстрадицией, осуществляемой в межгосударственной практике, и не затрагивает вопросов, относящихся к передаче
лиц под юрисдикцию международных судебных инстанций.
Грузия в порядке имплементации Римского Статута МУС в
августе 2003г. внесла изменения в национальное законодательство, согласно которым было произведено разграничение экстрадиции и передачи лиц. В частности, согласно ст. 44 УПК Грузии,
для цели международного сотрудничества по правовым вопросам
передача означает доставку лица государством в Международный уголовный суд согласно его Статуту, а его экстрадиция означает доставку лица одним государством другому в соответствии с
международным соглашением либо национальным законодательством8.
Различие правовой природы экстрадиции и передачи лиц
было подтверждено и Конституционным судом Украины, который в своем заключении по делу о Римском уставе от 11 июля
8
Сафаров Н.А. Экстрадиция в международном уголовном праве: проблемы теории
и практики. М., 2005. С. 311–312.
218
Гюльнара Манукян
2001г. указал, что термины «передача» и «выдача» в общеупотребительном понимании часто рассматриваются как синонимы, но
в международно-правовых документах и в специальной литературе в них вкладывается различное содержание, что делает их
юридическую природу неидентичной. Доставление лица в другое
равное суверенное государство принципиально отличается от
доставления лица в Суд, созданный согласно международному
праву с участием и с согласия заинтересованных сторон. Согласно части 2 ст. 25 Конституции Украины, запрещается выдача
граждан Украины другому государству. Т.е. запрет касается
национальной, а не международной юрисдикции. Он имеет
целью гарантировать беспристрастность судебного разбирательства, справедливость и законность наказаний для своих граждан.
МУС не может приравниваться к иностранному суду, поскольку
он создается, как уже отмечалось, с участием и с согласия государств-участников на основе международного, а не национального права9. Такое толкование, которое выявляет различную природу и содержание экстрадиции и передачи лиц, позволяет обойти
сложную и длительную процедуру внесения изменений в конституцию.
Таким образом, из всего вышесказанного, можно сделать
вывод о том, что передача лиц МУС существенным образом
отличается от процедуры экстрадиции, что это новая, раннее
неизвестная процедура, предусматривающая обязательное сотрудничество с Судом. Соответственно, никаким препятствием
для ратификации Статута передача лиц Суду не может выступать.
Итак, какие же существуют пути ратификации Римского
статута МУС?
9
Гнатовский Н.Н. Ратификация Римского статута Международного уголовного
суда: позиция Украины // Российский ежегодник международного права. Спец.
Вып. СПб., 2003. С. 179–187.
Передача лиц международному уголовному суду – препятствие...
219
1. Включение новой статьи (части) в конституцию, которая
позволит решить все соответствующие конституционные проблемы.
2. Систематический пересмотр всех статей конституции,
которые должны быть изменены с тем, чтобы соответствовать
Статуту.
3. Введение и (или) применение особой процедуры одобрения парламентом, вследствие чего Статут может быть ратифицирован, несмотря на то, что какие-то статьи противоречат конституции.
4. Толкование отдельных положений конституций таким
образом, чтобы избежать коллизии с Римским статутом10.
Их указанных способов наиболее часто применяются внесение поправок в конституцию и толкование положений конституции или интерпретативный подход.
Небольшое число государств решили внести поправки в
конституцию. Франция стала первым государством, решившим
внести поправки в свою конституцию. Данная поправка носит
общий характер, что позволило решить сразу все конституционные вопросы. Согласно ст. 53.2 Конституции Франции, «республика может признать юрисдикцию Международного уголовного
суда в соответствии с условиями, описанными договором от 17
июля 1998 г.».
Законом от 29 ноября 2000г. об изменении ст. 16 Конституции ФРГ (вступил в силу 2 декабря 2000г.), в отступление от
принципа невыдачи собственных граждан, была предусмотрена
возможность выдачи немцев в государства-члены Европейского
Союза или передачи лиц Международному суду при условии
соблюдения принципов верховенства права.
10
Доклад по конституционным вопросам, возникшим в связи с ратификацией
Римского статута Международного уголовного суда Венецианской комиссии //
http://www.icrc.org/Web/rus/siterus0.nsf/html/venice-commission-271004
220
Гюльнара Манукян
Бельгия внесла поправку к своей конституции, согласно
которой «государство придерживается статута Международного
уголовного суда, принятого в Риме 17 июля 1998 года».
Преимущество данного подхода заключается в том, что это,
несомненно, исключит какую-либо возможность коллизии с
нормами внутреннего права и гарантирует такое положение,
когда национальные суды будут отвечать тем обязательствам,
которые налагаются статутом, вопреки их нежеланию, чтобы
гражданин их государства привлекался к ответственности в
другой правовой системе. Его главным недостатком является то,
что в отдельных странах внесение поправок в конституцию
приобретает характер долгого и трудоемкого процесса. Здесь
существует две преграды:
• процессуальная, т.е. процесс изменения конституции является очень сложным и обременительным. Так, согласно ст. 135
Конституции РФ «если предложение о пересмотре положений
глав 1, 2 и 9 Конституции Российской Федерации будет поддержано тремя пятыми голосов от общего числа членов Совета
Федерации и депутатов Государственной Думы, то в соответствии с федеральным конституционным законом созывается Конституционное Собрание. Конституционное Собрание либо подтверждает неизменность Конституции Российской Федерации,
либо разрабатывает проект новой Конституции Российской Федерации, который принимается Конституционным Собранием двумя третями голосов от общего числа его членов или выносится на
всенародное голосование. При проведении всенародного голосования Конституция Российской Федерации считается принятой,
если за нее проголосовало более половины избирателей, принявших участие в голосовании, при условии, что в нем приняло
участие более половины избирателей». В настоящее время в
России, на сегодняшний день, не принят ФКЗ о Конституционном Собрании.
• Политическая преграда.
Передача лиц международному уголовному суду – препятствие...
221
Интерпретативный подход сводится к тому, что Римский
статут и конституцию можно толковать одинаково. Большинство
конституций государств были приняты задолго до учреждения
МУС. Таким образом, при оценке их совместимости с Римским
статутом важно, чтобы конституционные положения толковались
не статично, а динамично, т.е. охватывали планы, которые не
были рассмотрены их создателями. Следует учитывать тот факт,
что ратификация Статута защищала бы конституции и предоставленные ими ценности лучше, чем это происходит сейчас.
Любое толкование конституции, которое препятствует возможности привлечь к ответственности перед законом тех, кто несет
ответственность за геноцид, военные преступления, и преступления против человечности, может, поэтому, не соответствовать
основным целям самой конституции11.
Страны, решившие принять толкование, предложенное в
Статуте, пойдут по стопам Италии и Норвегии, которые уже
ратифицировали Статут. Италия заключила, что в отношении
данного вопроса конституционного препятствии нет, поскольку
выдача существует только на уровне межгосударственных отношений и данное понятие не применяется к взаимоотношениям с
Судом. Норвегия пришла к такому же заключению, считая, что
передача граждан страны Суду должна отличаться от выдачи
другому государству, что в действительности запрещено ее конституцией.
Что касается ратификации Римского статута Российской
Федерацией, то я думаю, лучше избрать второй вариант, т.е.
интерпретативный. Как уже отмечалось, внесение изменений в
главу 2 Конституции РФ очень тяжелый и трудоемкий процесс.
Однако эти изменения не потребуются, если будет дано официальное толкование норм Статута. На сегодняшний день Россия
не готова ратифицировать Римский статут по различным причи11
Duffy H. National Constitutional Compatibility and International Criminal Court //
Duke Journal of Comparative and International Law, 2001. Vol. 11. № 1. P. 17.
222
Гюльнара Манукян
нам. Так, в РФ до сих пор не принят Федеральный закон о выдаче
(экстрадиции) граждан.
Считаю, что для решения данной проблемы, во исполнении
ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, необходимо принять вышеназванный
закон, в котором будет предусмотрено, что передача лиц МУС не
относится к выдаче граждан другому государству и не регулируются этим законом. Также, принять ФЗ о сотрудничестве с
МУС, в котором урегулировать все вопросы, относящиеся к
передаче лиц МУС.
В заключение хотелось бы привести мнения некоторых исследователей в этой области, подтверждающие необходимость
ратификации Римского статута МУС. Так, по мнению Тиунова
Олега Ивановича12, «в нашей стране отдельные положения Римского статута должны квалифицироваться как содержащие общепризнанные принципы и нормы, имеющие значение международного обычая, и наше государство обязано их соблюдать».
Абашидзе Аслан Хусейнович13 считает, что «участие в Статуте России и других государств – постоянных членов Совета
Безопасности ООН повысит эффективность деятельности и
авторитет МУС, обеспечив принцип неотвратимости наказания за
преступления, вызывающие озабоченность всего международного сообщества».
Людмила Валентиновна Иногамова-Хегай14 утверждает, что
«конституционные и статутные противоречия в части экстрадиции и передачи граждан вполне разрешимы. Но, в конечном
счете, должна быть четко выражена политическая воля руководства нашего государства относительно ратификации Римского
статута».
12
Заведующий отделом международного публичного права ИЗиСП, судья Конституционного суда РФ в отставке, доктор юридических наук.
13
Доктор юридических наук, профессор РУДН и МГИМО (У) МИД РФ.
14
Профессор кафедры уголовного права МГЮА, доктор юридических наук.
Передача лиц международному уголовному суду – препятствие...
223
Я солидарна с вышеуказанными мнениями. С появлением
МУС международная юстиция приобрела превентивное значение,
так как он создан не для рассмотрения преступлений, совершенных в прошлом, а обращен в будущее. Россию не может не
тревожить нарушения в области международного гуманитарного
права, поэтому, РФ должна ратифицировать Римский статут
МУС. Это повысит авторитет нашей страны на международной
арене, а самое главное, повысит уровень борьбы с преступностью
и, соответственно, безопасность нашего населения.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Нормативно-правовые акты:
1. Конституция Российской Федерации // Российская газета,
1993, 25 дек. № 237. (ст.15, 17, 45, 46, 61, 62, 71).
2. Конституции государств Европы: в 3 т. / Под ред. Л.А.
Окунькова. М., 2001.
3. Сборник международных договоров Российской Федерации по оказанию правовой помощи / Составители В.П. Кружков,
П.В. Крашенинников. М., 1996.
4. Федеральный закон от 31.05.2002 № 62-ФЗ (ред. от
28.06.2009) «О гражданстве Российской Федерации» // СЗ РФ,
2002. № 22.
Научная литература:
1. Ведерникова О.Н. Римский статут Международного уголовного суда: критический анализ // Государство и право, 2009.
№ 5. С. 70–79.
2. Гнатовский Н.Н. Ратификация Римского статута Международного уголовного суда: позиция Украины // Российский ежегодник международного права. Спец. Вып. СПб., 2003. С. 179–
187.
3. Костенко Н.И. Международный уголовный суд. М., 2002.
– 272 с.
224
Гюльнара Манукян
4. Марусин И.С. Международные уголовные судебные
учреждения: судоустройство и судопроизводство. СПб., 2004. –
224 с.
5. Сафаров Н.А. Передача лиц Международному уголовному суду и институт экстрадиции: трудный компромисс // Московский журнал международного права, 2003. № 2. С. 150–169.
6. Сафаров Н.А. Проблемы имплементации Римского статута Международного уголовного суда: опыт Германии // Журнал
российского права, 2006. № 12. С. 117–137.
7. Сафаров Н.А. Экстрадиция в международном уголовном
праве: проблемы теории и практики. М., 2005. – 416 с.
8. Трикоз Е.Н. Начало деятельности Международного уголовного суда: состояние и перспективы// Журнал российского
права, 2005. № 3. С. 134–146.
9. Трикоз Е.Н. Перспективы присоединения Российской Федерации к Римскому статуту Международного уголовного суда //
Журнал российского права, 2007. № 12. С. 130–138.
Иностранная литература:
1. Duffy H. National Constitutional Compatibility and International Criminal Court // Duke Journal of Comparative and International Law, 2001. Vol.11. № 1.
Интернет – сайты:
1. www. icrc.org – официальный сайт МККК.
2. www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Home – официальный сайт
Международного уголовного суда.
3. www.ilpp.ru – сайт Института права и публичной политики.
4. www.izak.ru/article/index.php?id_article=141 – сайт института законодательства и сравнительного правоведения при правительстве РФ.
225
ВОПРОСЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ИЗРАИЛЯ ЗА
НАРУШЕНИЕ НОРМ МЕЖДУНАРОДНОГО
ГУМАНИТАРНОГО ПРАВА В ПРАКТИКЕ ООН
Юлия МИХЕЕВА
Московская государственная юридическая академия
Москва, Россия
Продолжающийся вот уже многие годы израильско-палестинский конфликт сопровождается нарушениями международного права, в том числе его гуманитарных норм. Совет Безопасности ООН впервые рекомендовал правительствам добросовестно соблюдать принципы гуманности, содержащиеся в четвертой
Женевской конвенции 1949г. в резолюции 237 (1967). Далее
Совет Безопасности и Генеральная Ассамблея приняли ряд резолюций по вопросу соблюдения сторонами вооруженного конфликта норм международного гуманитарного права, и проведены
другие, направленные на разрешение и смягчение последствий
конфликта, мероприятия.
В 2003г. Генеральная Ассамблея ООН на своей десятой
чрезвычайной специальной сессии, посвященной рассмотрению
незаконных действий Израиля в оккупированном Восточном
Иерусалиме и на остальной части оккупированной палестинской
территории, приняла резолюцию, в которой постановила запросить у Международного Суда ООН Консультативное заключение
по следующему вопросу: каковы правовые последствия строительства стены, сооружаемой Израилем, оккупирующей державой, на оккупированной палестинской территории, в том числе, в
Восточном Иерусалиме и вокруг него … учитывая нормы и принципы международного права, включая четвертую Женевскую
226
Юлия Михеева
конвенцию 1949г. и соответствующие резолюции Совета Безопасности и Генеральной Ассамблеи?
Само консультативное заключение было вынесено не для
конкретного государства, а для ООН; в нем была разъяснена цель
запроса Генеральной Ассамблеи – сориентировать ООН в отношении ее собственных решений по Палестинскому вопросу1.
При разработке Женевских Конвенций Конференция правительственных экспертов, созванная Международным комитетом
Красного Креста, рекомендовала применять Женевские конвенции к любому вооруженному конфликту, в том числе «в случаях
оккупации территорий в отсутствие любого состояния войны»2.
Позиция же Израиля по вопросу соблюдения норм международного гуманитарного права такова, что стена является временной мерой, и как только «террору будет положен конец, необходимости в заграждении больше не будет»3. Согласно данным
Министерства обороны и общественному мнению Израиля благодаря стене повысился уровень безопасности в государстве.
На оккупированной территории Западного берега продолжают применяться нормы четвертой Женевской конвенции,
содержащиеся в статьях 47, 49, 52, 53, 59.
Суд, внимательно изучив представленную информацию, в
своем Консультативном заключении изложил следующие нарушения норм международного гуманитарного права:
1) строительство стены привело к уничтожению или изъятию имущества в условиях, которые противоречат требованиям статей 46 и 52 Гаагского положения 1907 года и статьи
53 четвертой Женевской конвенции. При этом Суд пришел к
заключению, что уничтожение имущества не было абсолютно
необходимым для военных операций;
1
Резолюция Генеральной Ассамблеи от 13 июля 2004 A/ES-10-273, пункт 60.
Report on the Work of the Conference of Government Experts for the Study of the Conventions for the Protection of War Victims, Geneva, 14–26 April 1947, p. 8.
3
A/ES-10/PV.23, стр. 7.
2
Вопросы ответственности Израиля за нарушение норм...
227
2) Суд признал, что строительство стены и введение связанного с нею режима, способствуя демографическим изменениям,
противоречат пункту 6 ст. 49 четвертой Женевской конвенции,
который запрещает оккупирующей державе депортировать или
перемещать часть своего собственного гражданского населения
на оккупированную ею территорию. В отношении угона и депортации населения, которые запрещены пунктом 1 ст. 49 Конвенции, в пункте 2 этой же статьи предусматривается исключение
для случаев, когда «этого требует безопасность населения или
особо веские соображения военного характера». Однако это
исключение не распространяется на пункт 6 указанной статьи.
Суд констатировал, что нарушения, вызванные строительством стены, нельзя оправдать соображениями военной необходимости либо требованиями государственной безопасности или
общественного порядка. Суд также отметил, что в данной ситуации Израиль не может ссылаться на неотъемлемое право на
самооборону как обстоятельство, исключающее противоправность строительства стены, так как угроза, которую Израиль
рассматривает как оправдывающую строительство стены, исходит с оккупированной территории, а не извне.
Суд определил правовые последствия строительства
стены:
1. Израиль, во-первых, несет юридическое обязательство
устранить незаконное положение путем незамедлительного прекращения строительства стены на оккупированной палестинской территории и предоставить надлежащие заверения и гарантии не повторения;
2. на Израиле лежит юридическое обязательство произвести
возмещение за ущерб в форме реституции, а именно ликвидации
тех участков стены, которые сооружены на оккупированной
палестинской территории, и отмены правовых актов, связанных с
ее строительством, и восстановлении имущества, изъятого или
экспроприированного для этой цели; возмещение должно вклю-
228
Юлия Михеева
чать также надлежащую компенсацию тем лицам, чьи дома или
сельскохозяйственные угодья были уничтожены;
3. Израиль обязан найти и доставить в свои суды лиц,
которые предположительно совершили серьезные нарушения
международного гуманитарного права в результате планирования, строительства и использования стены, или распорядились об
их совершении.
Израиль является участником всех Женевских конвенций
1949 года, но не является участником Дополнительного протокола I к ним. Однако Израиль, как оккупирующая держава, несет
обязательство по договорам, участником которых он является, а
также по соблюдению норм обычного права.
4. все государства обязаны не признавать незаконной ситуации, возникшей в результате строительства стены, не оказывать
помощь или содействие в сохранении этого положения и сотрудничать с целью прекращения предполагаемых нарушений и
обеспечения предоставления возмещения за них;
5. государства-участники четвертой Женевской Конвенции
обязаны привлечь к ответственности или выдать исполнителей
таких нарушений в соответствии с принципом универсальной
юрисдикции.
В докладе Генерального секретаря от 25 августа 2009г.
были отмечены следующие обстоятельства по вопросу об
оккупированных Израилем палестинских территориях:
1. Израиль продолжает строительство стены, почти две
трети которой уже завершено;
2. Игнорирование консультативного решения Суда по нормам международного права является серьезным нарушением
Израилем его обязательств в качестве члена ООН и суверенного
государства;
3. продолжается расширение поселений в Восточном Иерусалиме и на Западном берегу;
4. в результате продолжительной оккупации невозможно
самоопределение палестинского народа.
Вопросы ответственности Израиля за нарушение норм...
229
Длительная оккупация, а также последние военные операции, проведенные Израилем, позволяют выявить три пробела в
праве, которые заслуживают устранения в самое ближайшее время4:
1. отказ в праве гражданским лицам покидать зону боевых
действий;
2. отказ в предоставляемой международными донорами
помощи. Такое блокирование помощи в целях восстановления
может рассматриваться как пример запрещенного коллективного
наказания статьей 33 четвертой Женевской конвенции;
3. продолжительная 42-летняя оккупация палестинских
территорий, а также ограничения передвижения являются неприемлемыми с точки зрения международного права.
Продолжающаяся блокада в секторе Газа:
- препятствует восстановлению систем водоснабжения и
удаления отходов остается небезопасным, усиливается кризис в
области медицинского обслуживания. Израиль занял позицию,
согласно которой в Газу будет разрешен ввоз лишь гуманитарных
товаров, и, исходя из строгого толкования, это означает лишь
предметы первой необходимости. В докладе МККК говорится,
что «единственным способом выхода из этого кризиса является
отмена ограничений на поставки запасных частей, водопроводных труб и строительных материалов, таких как цемент и сталь [и
стекло], с тем, чтобы появилась возможность провести восстановительные строительные работы и поддерживать и совершенствовать важнейшую инфраструктуру». Отказ в доступе к строительным материалам является грубым нарушением ст. 33 четвертой Женевской конвенции и особо тяжким с учетом физической и
230
психологической уязвимости населения после операции «Литой
свинец»5;
- усиливает обнищания жителей Газы и вынуждает жителей
Газы использовать тоннели, ведущие в Египет, для получения
товаров первой необходимости, что создает условия для функционирования черного рынка и представляет серьезную угрозу
безопасности;
- отнимает у сотен6 молодых людей возможность получать
образование за рубежом;
- привела к тому, что примерно 385 000 поселенцев оказались между стеной и «зеленой линией», а примерно 93 000 палестинцев – на израильской стороне стены, и в некоторых случаях
они отрезаны от своих сельскохозяйственных земель и деревень,
а также от Западного берега в целом.
Генеральный секретарь ООН предложил рассмотреть возможность запросить Международный комитет Красного Креста
провести анализ и вынести рекомендации, касающиеся особых
проблем, возникших в результате продолжительной оккупации.
В письме Генерального секретаря ООН на имя Председателя Совета Безопасности вновь критикуется незаконная деятельность Израиля в качестве оккупирующей державы.
Негативная тенденция неуважения международного гуманитарного права достигла своего пика в период проведения военной агрессии Израиля против Газы 27 декабря 2008 года – 19
января 2009 года (операция «Литой свинец»); в ее ходе было
убито более 1400 палестинских гражданских лиц, включая сотни
детей и женщин, и более 5500 гражданских лиц получили
ранения.
5
4
Доклад Специального докладчика по вопросу о положении в области прав человека на палестинских территориях, оккупированных с 1967 года (А/64/328).
Юлия Михеева
Доклад Специального докладчика по вопросу о положении в области прав
человека на палестинских территориях, оккупированных с 1967 года от A/64/328
пункт 21.
6
International Committee of the Red Cross, “Gaza: 1,5 Million People Trapped in Despair”, July 2009.
Вопросы ответственности Израиля за нарушение норм...
231
24 сентября 2009г. Генеральной Ассамблее был представлен
долгожданный всеми Доклад Миссии ООН по установлению
фактов в связи с конфликтом в Газе.
Миссия посчитала, что осуществляемый Израилем комплекс целенаправленных мер, самым непосредственным образом
проявившийся в политике блокады, которая предшествовала
военным операциям, представляет собой преднамеренное коллективное наказание правительством Израиля всего населения сектора Газа.
Миссия при установлении фактов приняла во внимание
существующий принцип пропорциональности. Однако факты,
которые находились в распоряжении Миссии, доказывают, что
вооруженные силы исходили из политики преднамеренного
использования непропорционально большей силы против гражданского населения7.
В ходе процедур по установлению фактов Миссией ООН
были выявлены следующие нарушения норм международного
гуманитарного права:
- различные предупреждения, которые делались Израилем в
Газе, не могут считаться достаточно эффективными и соответствующими обычному праву, как это отражено в Дополнительном протоколе I, статья 57(2)(c). Эффективность проявлялась бы в данном случае в информировании населения о том,
чтобы оно снималось с места и уходило в городские центры, а
сам пуск ракет по зданиям или по крышам зданий в качестве
«предупреждения» по сути дела является опасной практикой и
одной из форм нападения, а не предупреждения;
- Израиль не обеспечил гражданам палестинского происхождения такой же уровень защиты от ракетных и минометных
7
Доклад Миссии Организации Объединенных Наций по установлению фактов в
связи с конфликтом в Газе от 24 сентября 2009 года A/HRC/12/48 (ADVANCE 2),
пункт 1886.
232
Юлия Михеева
обстрелов, как своим гражданам еврейского происхождения. В
частности, Израиль не построил общественные убежища и не
принял мер по укреплению зданий школ, например, в палестинских общинах, проживающих в непризнанных деревнях и в ряде
общин, проживающих в признанных;
- в некоторых расследованных инцидентах вооруженные
силы Израиля не только не прилагали самые эффективные усилия
для того, чтобы разрешить доступ гуманитарным организациям к раненым и для оказания медицинской помощи, как того
требуют нормы международного обычного права, отраженные в
статье 10(2) Дополнительного протокола I, но и произвольно
отказывали в таком доступе, что является нарушением положений статьи 23 четвертой Женевской конвенции;
- в ряде случаев Израиль не принял возможных мер предосторожности, требуемых обычным правом, как это отражено в
статье 57(2)(a)(ii) Дополнительного протокола I во избежание или
сведения к минимуму случайной гибели гражданских лиц, вреда
гражданским лицам и ущерба гражданским объектам. Примерами
таких случаев являются взрыв боеприпасов, начиненных белым
фосфором, над комплексом БАПОР в городе Газа; нанесение
преднамеренного удара по больнице и прилагающей к ней территории в Аль-Кудсе с применением артиллерийских фугасных
снарядов и белого фосфора явилось также нарушением статьей
18 и 19 четвертой Женевской конвенции; в случае с нападением
на госпиталь в Аль-Вафе было установлено нарушение обычноправового запрета совершения нападения неизбирательного характера, затрагивающего гражданское население или гражданские объекты, когда известно, что такое нападение явится причиной чрезмерных потерь жизни, ранений среди гражданских лиц
или причинит ущерб гражданским объектам (п. 3 ст. 85 Дополнительного протокола I);
- Миссия установила ряд случаев преднамеренных нападений на гражданских лиц и гражданские объекты в нарушение
статьи 51(2) и 75 Дополнительного протокола I, статьи 27 четвер-
Вопросы ответственности Израиля за нарушение норм...
233
той Женевской конвенции. В некоторых случаях Миссия, кроме
того, сделала вывод о том, что нападение также совершалось с
намерением распространить страх среди гражданского населения;
- вооруженные силы Израиля атаковали и уничтожили без
военной необходимости целый ряд объектов и предприятий с
целью лишить гражданское население средств к существованию в
нарушение норм обычного права, отраженных в статье 54(2)
первого Дополнительного протокола8, кроме того, такие акты
разрушения являются нарушением Израилем обязанностей по
соблюдению права на достаточный уровень жизни населения
сектора Газа, которое включает в себя права на питание, воду и
жилье.
- Миссия также сделала вывод о том, что Израиль, совершив
в первые минуты военных операций предумышленные нападения
на полицейские участки и убив большое число полицейских (99
человек в установленных Миссией инцидентах), не обеспечил
соблюдения принципа соразмерности между военным преимуществом и числом погибших гражданских лиц;
Что касается оружия, которое применялось в ходе военных
операций вооруженными силами Израиля, то Миссия согласна с
тем, что белый фосфор, стреловидные поражающие элементы и
тяжелый метал (такой, как вольфрам) в настоящее время не
запрещены по международному гуманитарному праву. Однако
боеприпасы со стреловидными поражающими элементами, являясь оружием нанесения удара по площади, не подходят для применения в городских условиях. По мнению Миссии, применение
белого фосфора для задымления, следует запретить ввиду
большого числа и разнообразия рисков, связанных с применением подобного самовоспламеняющегося химического вещества;
8
Доклад Миссии Организации Объединенных Наций по установлению фактов в
связи с конфликтом в Газе от 24 сентября 2009 года A/HRC/12/48 (ADVANCE 2),
пункт 1929.
234
Юлия Михеева
- Миссия расследовала несколько инцидентов, когда вооруженные силы Израиля использовали местных палестинских жителей для проникновения в дома, которые могли быть заминированы или в которых могли находиться комбатанты противника.
Миссия установила, что эта практика представляет собой использование «живого щита», запрещенное международным гуманитарным правом;
- в ходе установления фактов было выявлено, что имело
место нарушение положений статей 27 и 31 четвертой Женевской
конвенции, которые предусматривают право покровительствуемых лиц на гуманное обращение, а также запрет на физическое и
моральное принуждение;
- Миссия считает, что арест больших групп гражданских
лиц и их длительное содержание под стражей представляют
собой коллективное наказание этих лиц в нарушение положений
статьи 33 четвертой Женевской конвенции и статьи 50 Гаагского
положения;
- продолжающееся строительство поселений на оккупированной территории представляет собой нарушение положений
статьи 46 четвертой Женевской конвенции.
- Масштабное разрушение и присвоение имущества не
оправданы военной необходимостью и осуществляются противозаконно и безосновательно, являясь серьезным нарушением
статьи 147 четвертой Женевской конвенции.
Все вышеперечисленные нарушения норм международного
гуманитарного права согласно установленным Миссией фактам
носят систематический и преднамеренный характер действий,
ответственность за которые в первую очередь лежит на тех, кто
разрабатывал, планировал, отдавал приказы и контролировал осуществление операций.
Эффективность пресечения Израилем нарушений норм
международного гуманитарного права.
Миссия обнаружила крупные структурные недостатки.
Притом, что центральным элементом этой системы являются
Вопросы ответственности Израиля за нарушение норм...
235
военные «оперативные опросы», эффективный и беспристрастный механизм расследования отсутствует, и жертвы подобных
предположительных нарушений лишены любого эффективного
или своевременного средства защиты.
Миссия отмечает, что ответственность за расследование
нарушений международного права, касающегося прав человека, и
международного гуманитарного права, осуществление преследования в необходимых случаях и судебное преследование виновных являются, прежде всего, прерогативой внутренних властей
и институтов. Вместе с тем, в тех случаях, когда национальные
власти не способны или не желают выполнять это обязательство,
необходимо активировать международные механизмы правосудия для предотвращения безнаказанности. Миссия полагает, что
преследование лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, способствовало бы прекращению подобных нарушений, защите гражданских лиц, восстановлению и поддержанию мира.
Миссия дала рекомендации учреждениям ООН принять во
внимание представленный доклад, довести его положения до
Обвинителя Международного уголовного суда и для принятия
надлежащих конкретных мер Советом Безопасности.
Миссия предложила реализовать представленный ею механизм пресечения нарушений международного гуманитарного
права:
- Израиль должен предпринять конкретные шаги с тем,
чтобы начать проведение расследования серьезных нарушений
международного гуманитарного права, при этом Израиль должен
информировать о принятых мерах Совет Безопасности;
- необходимо учредить комитет экспертов в области международного гуманитарного права и прав человека, с тем чтобы
отслеживать любые принимаемые правительством Израиля внутренние правовые или иные меры в связи с вышеуказанными расследованиями;
236
Юлия Михеева
- создать целевой депозитный фонд и использовать его
средства для выплаты адекватной компенсации палестинцам,
которым были причинены убытки или ущерб в результате
противозаконных действий, а правительству Израиля – вносить в
этот фонд требуемые суммы;
- созвать конференцию высоких договаривающихся сторон
четвертой Женевской конвенции 1949г., посвященную мерам по
обеспечению соблюдения Конвенции на оккупированной палестинской территории;
- срочно обсудить вопросы о законности использования в
будущем отдельных видов боеприпасов, в частности: белый фосфор, иглы и тяжелые металлы, такие как вольфрам, опираясь на
опыт МККК;
- ввести для Израиля мораторий на применение таких
видов боеприпасов;
- государству Израиль Миссия рекомендует поступать в
строгом соответствии с международным правом;
- государства – участники четвертой Женевской конвенции
1949г. в силу применения универсальной юрисдикции должны
проводить расследования по уголовным делам, в связи с которыми имеется достаточно доказательств о серьезных нарушениях
положений Женевских конвенций 1949 года;
- начать под эгидой ООН программу экологического контроля в связи с применением отдельных видов боеприпасов; привлекать израильские и палестинские организации гражданского
общества к разработке долгосрочных мирных соглашений на
основе международного права, при этом обеспечивая участие
женщин.
Самым важным условием возвращения палестинцев к
достойной и нормальной жизни, а также условием развития и
мирного урегулирования конфликта является прекращение состояния оккупации, а также неукоснительное соблюдение Израилем норм международного гуманитарного права, одной из осно-
Вопросы ответственности Израиля за нарушение норм...
237
вополагающих целей которого является защита жизни мирных
жителей.
Суд напоминает о том, что «огромное число норм гуманитарного права, применимого в вооруженном конфликте, носит
настолько важный характер для уважения человека и «элементарных соображений гуманности», что они должны «соблюдаться
всеми государствами, независимо от того, ратифицировали ли
они конвенции, в которых они содержатся, поскольку они представляют собой нерушимые принципы международного обычного права»9. По мнению Суда, эти нормы включают обязательства, которые по существу носят характер erga omnes.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЕ ИСТОЧНИКИ
1. Доклад Специального докладчика по вопросу о положении в области прав человека на палестинских территориях, оккупированных с 1967 года (А/64/328).
2. Доклад Миссии Организации Объединенных Наций по
установлению фактов в связи с конфликтом в Газе от 24 сентября
2009 года A/HRC/12/48 (ADVANCE 2).
3. Калугин В.Ю. Пресечение нарушений в механизме имплементации международного гуманитарного права / В.Ю. Калугин,
Д.В. Акулов; Под общ. ред. В.Ю. Калугина. Мн.: Тесей, 2004. –
400 с.
4. Котляров И.И. Международное гуманитарное право.
М.: Изд-во «Юрлитинформ», 2006. – 304 с;
5. МККК: Пресечение нарушений международного гуманитарного права, сборник статей, Москва, 1998.
6. МККК: Газа: 1,5 миллиона человек оказались в безнадежном положении, июль 2009.
9
Legality of the Threut or Use of Nuclear Weapons, Advisoty Opinion, I. C.J. Reports
1996 (I), p. 257, para. 79.
238
Юлия Михеева
7. Резолюция Генеральной Ассамблеи от 13 июля 2004
A/ES-10-273.
8. International review of the Red Cross. Vol 90, Number 870
June 2008.
9. Legality of the Threut or Use of Nuclear Weapons, Advisoty
Opinion, I. C.J. Reports 1996.
10. Report on the Work of the Conference of Government Experts for the Study of the Conventions for the Protection of War Victims, Geneva, 14–26 April 1947.
239
ЛИЧНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА
ПРЕСТУПЛЕНИЯ В РАМКАХ МГП В СИСТЕМЕ
НАЦИОНАЛЬНЫХ И МЕЖДУНАРОДНЫХ СУДОВ
Гаянэ НИАЗЯН
Российско-Армянский (Славянский) университет
Ереван, Армения
«Преступления против
международного права совершаются
людьми, а не абстрактными
категориями, и только путем
наказания отдельных лиц,
совершающих такие преступления,
могут быть соблюдены установления
международного права»1.
Привлечение к уголовной ответственности лиц, совершивших преступления против человечества во время вооруженных
конфликтов, является серьезным средством охраны международного правопорядка и служит предостережением новой войны.
Появление принципа запрещения агрессивной войны явилось
коренным переворотом в международном праве2. Наряду с этим
возник новый институт международного права – ответственность
индивидов за преступления против человечества.
Преступления, совершаемые во время вооруженных конфликтов, ужасают своей массовостью и жестокостью. При этом
исполнители и организаторы таких деяний нередко остаются
1
Из приговора Международного военного трибунала в Нюрнберге.
Алексеев Н.С. Ответственность нацистских преступников. М., 1968. С. 3.
2
240
Гаянэ Ниазян
безнаказанными, «скрываясь» за высокой государственной должностью или военными погонами. Именно протест против безнаказанности лиц, совершивших или приказавших совершить подобные преступления, обусловил появление и развитие в международном праве концепции индивидуальной уголовной ответственности.
Индивидуальная ответственность за серьезные нарушения
международного гуманитарного права получила свое закрепление в международных договорах не путем введения конкретных
санкций за преступные деяния, а через запрещение определенного поведения и признание государствами обязанности преследовать такие нарушения в соответствии с национальным законодательством. Однако эта схема давала очевидные сбои и не
справлялась с задачей привлечения к уголовной ответственности
военных преступников, что привело к необходимости создания
международных судебных учреждений. Новой вехой в процессе
создания таких судов стало создание в 1993г. Советом Безопасности ООН Международного трибунал по бывшей Югославии.
Затем появился подобный ad hoc трибунал по Руанде. В 1998г.
был принят и в 2002г. вступил в силу Римский статут, учредивший постоянный судебный орган для преследования виновных в
совершении международных преступлений – Международный
уголовный суд.
Одной из главных задач после Второй мировой войны было
принятие мер для привлечения к уголовной ответственности и
сурового наказания виновников войны, в какой бы стране они ни
скрывались3.
Международное гуманитарное право предусматривает уголовную ответственность физических лиц (индивидов) за совершение международных преступлений. Правовой основой такой
ответственности являются Конвенция о законах и обычаях сухопутной войны 1907г., Женевские конвенции о защите жертв вой3
Котляров И.И. Международное гуманитарное право. М., 2009. С. 204.
Личная ответственность за преступления в рамках МГП...
241
242
Гаянэ Ниазян
ны 1949г. и Дополнительные протоколы I и II к ним 1977г.,
Конвенция о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта 1954г. и Второй протокол к ней 1999г., Римский
Статут международного уголовного суда 1998г.
Так, в Конвенции о законах и обычаях сухопутной войны в
самом общем виде говорится о том, что воюющая сторона «будет
ответственна за все действия, совершенные лицами, входящими в
состав ее военных сил»4. Правда, в этой статье акцент делается на
то, что воющее государство несет ответственность за виновные
действия лиц, входящих в состав его вооруженных сил. Но
государство не может быть субъектом уголовной ответственности за нарушение норм международного гуманитарного права,
включая и те, которые указаны в Приложении к этой Конвенции
(ст. 23-28). Следует предположить, что воюющие государства –
участники названной Конвенции сами должны привлекать к
уголовной ответственности лиц, нарушающих законы и обычаи
войны.
В I–IV Конвенциях о защите жертв войны 1949г. (ст. 49, 50,
129 и 146) говорится об обязанности государств выявлять и
подвергать уголовным или дисциплинарным санкциям лиц, нарушивших или приказавших нарушить эти Конвенции. Аналогичные нормы содержатся в Конвенции о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта (ст. 28), а также в ст. 15
и 16 Второго протокола к ней 1999г.
Вопрос об уголовной ответственности физических лиц за
нарушение норм международного гуманитарного права нашел
свое дальнейшее развитие в Дополнительном протоколе I. В нем
закреплена норма о том, что воюющие стороны несут ответственность за все действия, совершаемые лицами, входящими в состав
их вооруженных сил (ст. 91), а потому должны требовать от
каждого командира принятия необходимых мер для предупреждения нарушений Конвенций и Протокола I и в случае необходи-
мости, возбуждения дисциплинарного или уголовного преследования против тех, кто допустил указанные нарушения (п. 3 ст.
87). Что касается вооруженных конфликтов немеждународного
характера, то в п. 1 ст. 6 Дополнительного протокола II, озоглавленной «Уголовное преследование», отмечается, что «настоящая
статья применяется к судебному преследованию и наказанию за
уголовные правонарушения, связанные с вооруженным конфликтом». Правда, Протокол II не содержит перечня таких уголовных
правонарушений, однако логично предположить, что речь идет
обо всех запрещенных действиях, перечисленных в ст. 4, 5, 9–11,
13–17 этого документа, а также в ст. 3, общей для всех Женевских конвенций 1949г., применяемой в вооруженных конфликтах
немеждународного характера.
В Римском статуте Международного уголовного суда
также закреплены положения об индивидуальной уголовной ответственности лиц за международные преступления. Названный
Статут применяется в равной мере ко всем лицам вне зависимости от занимаемой ими должности: главы государства или
правительства, члена правительства или парламента, избранного
представителя или должностного лица правительства5.
Ответственности командиров и начальников посвящена ст.
28 Римского статута МУС, в которой закреплена норма о том, что
военный командир или лицо, эффективно действующее в качестве военного командира, подлежит уголовной ответственности
за преступления, совершенные силами, находящимися под его
эффективным командованием и контролем либо, в зависимости
от обстоятельств, под его эффективной властью и контролем, в
результате неосуществления им контроля надлежащим образом
над такими силами, когда такой военный командир или начальник:
1. знал или должен был знать, что эти силы совершали или
намеревались совершить преступления;
4
5
Ст. 3 Конвенции о законах и обычаях сухопутной войны 1907г.
Ст. 27 Римского статута Международного уголовного суда.
Личная ответственность за преступления в рамках МГП...
243
2. не принял необходимых и разумных мер в рамках своих
полномочий для предотвращения или пресечения их совершения
либо для передачи данного вопроса в компетентные органы для
расследования и привлечения виновных к уголовной ответственности.
Касаясь отношений командира (начальника) и подчиненного по поводу наступления ответственности в случаях, не
оговоренных выше, следует отметить, что командир (начальник)
несет уголовную ответственность за действия своих подчиненных в случаях, когда:
1. начальник либо знал, либо сознательно проигнорировал
информацию, которая явно указывала на то, что подчиненные
совершали или намеревались совершать преступления;
2. преступления затрагивали деятельность, подпадающую
под эффективную ответственность и контроль начальника;
3. начальник не принял всех необходимых мер для предотвращения или пресечения совершения преступлений либо для
передачи материалов дела в компетентные органы для расследования и привлечения виновных лиц к уголовной ответственности.
История знает примеры привлечения к индивидуальной уголовной ответственности лиц, совершивших международные преступления во время войны. Еще Версальский договор 1919г. предусматривал положения о привличении преступников войны к
уголовной ответственности посредством создания:
▪ специального международного суда над Вильгельмом II;
▪ военных судов государства, в юрисдикцию которых входило рассмотрение дел о нарушениях законов и обычаев войны,
направленных против их граждан;
▪ смешенных военных судов, состоящих из представителей
нескольких заинтересованных государств по делам о военных
преступлениях.
В основе ответственности физических лиц за нарушения
прав человека в период вооруженных конфликтов лежат общие
принципы уголовной ответственности, а также принципы нерас-
244
Гаянэ Ниазян
пространения на такие преступления сроков давности и непредоставления уголовным преступникам права убежища, сформулированные как в международно-правовых актах, так и в национальном законодательстве.
В современном международном праве различают две группы индивидов как субъектов международной уголовной ответственности:
а) главные военные преступники, отвечающие как за свои
преступные деяния, так и за действия исполнителей приказов;
б) непосредственные участники международных преступлений.
К первой группе относятся государственные деятели, военные, дипломаты, финансисты, юристы и др. Судить этих лиц могут как специально создаваемые международные военные трибуналы, так и национальные суды. В основе подсудности таких лиц
лежит принцип территориального применения уголовных законов, согласно которому государство вправе преследовать лиц, совершивших преступления на его территории. Ко второй группе
относятся лица, которые исполняли преступные приказы или
совершали преступления по собственной инициативе.
Устав Нюрнбергского международного военного трибунала
1945 года и Устав Токийского международного военного трибунала 1946 года, а также уставы Международных трибуналов по
Югославии 1993 года и по Руанде 1994г. подтвердили принцип
индивидуальной ответственности за нарушение норм и принципов защиты прав человека в условиях вооруженных конфликтов,
и, во-вторых, сформулировали составы преступлений, за которые
лица, их совершившие, должны нести уголовную ответственность.
Устав Нюрнбергского международного военного трибунала
устанавливает следующие виды преступлений6:
6
Статья 6 Устава Нюрнбергского международного военного трибунала.
Личная ответственность за преступления в рамках МГП...
245
а) преступления против мира, а именно: планирование, подготовка, развязывание, ведение агрессивной войны или войны в
нарушение международных договоров, соглашений или заверений, а также участие в общем плане или заговоре, направленными на осуществление любого из вышеперечисленных действий;
b) военные преступления, а именно: нарушение законов или
обычаев войны, к которым относятся убийства, истязания, увод в
рабство или для других целей гражданского населения оккупированной территории; убийства, истязания военнопленных или лиц,
находящихся в море; убийства заложников; ограбление общественной или частной собственности; бессмысленное разрушение
городов или деревень; разорение, не оправданное военной необходимостью, и другие преступления;
с) преступления против человечности, а именно: убийства,
истребление, порабощение, ссылка и другие жестокости, совершенные в отношении гражданского населения до или во время
войны, или преследования по политическим, расовым или религиозным мотивам с целью осуществления или в связи с любым
преступлением, подлежащим юрисдикции Трибунала, независимо от того, являлись ли эти действия нарушением внутреннего
права страны, где они были совершены, или нет.
Личная ответственность может осуществляться в двух формах. Во-первых, государства в соответствии со своим национальным законодательством вправе сами судить военных преступников или выдавать их для суда над ними государствам, на территории которых они совершили преступления. Во-вторых, в
отдельных случаях государства могут создавать международные
суды (трибуналы).
В связи с уголовной ответственностью отдельных физических лиц за нарушения прав человека в условиях вооруженных
конфликтов важно отметить вопрос о выдаче военных преступников тому государству, на территории которого они совершили
свои преступные деяния. Так, Московская декларация от 30
октября 1943г., явилась одной из первых международных доку-
246
Гаянэ Ниазян
ментов, где говорится о выдаче преступников. Декларация гласила, что германские офицеры и солдаты и члены нацистской партии, ответственные за военные преступления, будут отосланы в
страны, в которых были совершены их отвратительные действия,
для того, чтобы они могли быть судимы и наказаны в соответствии с законами этих освобожденных стран и освобожденных
правительств, которые будут там созданы7.
Международно-правовая норма, касающаяся выдачи военных преступников, обязывает государства выдавать таких преступников независимо от наличия двусторонних соглашений о
выдаче, а также от того, являются ли они гражданами данной
страны или иностранцами. В качестве примера можно привести
резолюцию Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных
Наций «О выдаче и наказания военных преступников» от 13
февраля 1946 года, которая рекомендует всем членам Организации Объединенных Наций и призывает правительства государств
– не членов ООН принять все необходимые меры для ареста и
высылки военных преступников, находящихся на их территории,
в те страны, где они совершили преступления, для суда и наказания в соответствии с законами этих стран. Данная норма
закрепляет принцип территориальной подсудности преступлений, следовательно, лица, их совершившие, должны выдаваться
тому государству, на территории которого совершено преступление.
В целях реализации справедливого наказания военных
преступников государства обязались предпринимать необходимые меры, чтобы предоставить для расследования обвинений и
суда над главными военными преступниками всех лиц, подлежащих суду МВТ, включая тех из них, которые не находятся на
территории какой-либо страны, подписавшей соглашение о су-
7
http://pravgos.narod.ru/nurnberg/docmat/sogl_docmaT.htm
Личная ответственность за преступления в рамках МГП...
247
248
Гаянэ Ниазян
дебном преследовании и наказании главных военных преступников8.
В состав судей и обвинителей МВТ были включены представители четырех великих держав: СССР, США, Великобритании и Франции. Осуществление возмездия над главными германскими преступниками – беспрецедентный судебный процесс в
истории человечества и в практике мировой юриспруденции –
началось в Нюрнберге 20 ноября 1945г. и завершилось 1 октября
1946г. К смертной казни через повешение были приговорены
Геринг, Риббентроп, Кейтель, Розенберг, Франк, Фрик, Штрейхер, Заукель, Йодль, Зейсс-Инкварт, Кальтенбруннер и Борман.
Заместитель Гитлера по партии Гесс, бывший главнокомандующий ВМС Редер, имперский министр экономики Функ были
приговорены к пожизненному заключению, четверо – к 20, 15 и
10 годами тюремного заключения. Судебный процесс в Токио
над главными японскими военными преступниками проходил с 3
мая 1946г. по 12 ноября 1948г. Военному трибуналу были переданы 28 государственных и военных руководителей Японии.
Приговор Нюрнбергского трибунала получил международное одобрение в резолюции ГА ООН 95 (I) от 11 декабря 1946г.,
озоглавленной «Подтверждение принципов международного права, признанных Статутом Нюрнбергского трибунала»9.
Кроме того, в рамках ООН 26 ноября 1968г. была принята
Конвенция о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества. В ней закреплено положение о том, что никакие сроки давности не применяются к следующим преступлениям, независимо от времени
их совершения:
▪ военным преступлениям, как они определяются в Уставе
Нюрнбергского Международного трибунала от 8 августа 1945г.;
▪ преступления против человечества, независимо от того,
были они совершены во время войны или в мирное время.
Необходимо также рассмотреть вопрос о мерах наказания
военных преступников. Если проанализировать Статут Международного уголовного суда, то следует заметить то, что применимые меры наказания за совершенные международные преступления регламентируются положениями ст. 110 Статута. Лица, признанные виновными в совершении преступления, по смыслу ст. 5
Статута Суда (преступления геноцида; преступления против человечности; военные преступления; преступления агрессии) подлежат наказанию в виде лишения свободы на определенный срок,
который не превышает максимального количества в 30 лет или
соответствует пожизненному лишению свободы в тех случаях,
когда это определено исключительно тяжким характером преступления и индивидуальными обстоятельствами лица, признанного виновным в его совершении. Наряду с лишением свободы
Судебная палата может вынести постановление о назначении
штрафа или конфискации доходов, имущества и активов, полученных прямо или косвенно в результате преступления10.
Что же касается практики национальных судов по расследованию преступлений международного характера, то следует
отметить, что мы не можем привести примера хотя бы одного
решения национальных судов относительно международных
преступлений. Однако, уголовное законодательство РА достаточно подробно регламентирует составы международных преступлений.
Совершим определенный экскурс в уголовное законодательство советского периода. В УК РСФСР 1960г. содержались
две нормы в главе о государственных преступлениях: о террористическом акте против представителя иностранного государства (ст. 67) и о пропаганде войны (ст. 71). В главе о воинских
8
10
9
Котлярова И.И. Международное гуманитарное право. М., 2009. С. 205.
Нюрнбергский процесс. Т. 7. М.: Госюриздат, 1961. С. 550.
Костенко Н.И. Международная уголовная юстиция. Проблемы развития.
М., 2002. С. 317.
Личная ответственность за преступления в рамках МГП...
249
преступлениях также оказывались нормы о международных военных преступлениях, например, воинские преступления, нарушающие международные конвенции. Очевидно, что международные
военные преступления несопоставимы по характеру общественной опасности с воинскими преступлениями, тем более с ограниченным кругом специальных субъектов. В 1993г. в УК РСФСР
1960г. были внесены нормы о международных военных преступлениях. И лишь УК РФ 1996г. выделил в самостоятельный раздел
12 и гл. 34 «Преступления против мира и безопасности человечества». В этой главе предусмотрено восемь норм, которые классифицируются на три группы: преступления против мира, преступления против безопасности человечества, военные преступления.
Национальное законодательство РА предусматривает более
широкий перечень составов преступлений, среди которых имеются составы преступлений, отсутствующие в УК РФ: серьезные
нарушения норм международного гуманитарного права во время
вооруженных конфликтов; бездействие или отдача преступного
приказа во время вооруженного конфликта; международный терроризм; незаконное использование отличительных знаков, охраняемых международными договорами.
Уголовно-правовые нормы об ответственности за международные транснациональные преступления, предусмотренные в
уголовном законодательстве, имеют своеобразную бланкетность.
Они отсылают к конкретным актам международного уголовного
права. В некоторых нормах эта бланкетность закреплена непосредственно в диспозициях статей, например, ст. 335 УК РФ, в
которой говорится об оружии массового поражения, запрещенного международным договором РФ. Я считаю, что было бы целесообразным указание на международно-правовые акты в Кодексе
постатейно. Это имеет значение для решения коллизий международного и внутреннего уголовного права, а также для правоприменительного и доктринального толкования соответствующих статей Кодекса.
250
Гаянэ Ниазян
Таким образом, на сегодняшний день преследование нарушений международного гуманитарного права может осуществляться двумя способами: либо самими государствами посредством национальных судов, либо международными или интернационализированными судами на основании международного права. Вместе с тем до сих пор нельзя сделать окончательный вывод
о том, что международным сообществом и отдельными государствами было сделано все возможное, чтобы преодолеть складывавшуюся веками практику безнаказанности лиц, совершивших
преступления во время вооруженных конфликтов. Это обуславливает необходимость проведения международно-правового исследования институтов индивидуальной ответственности и судебного преследования лиц, совершивших нарушения международного гуманитарного права.
251
IMMUNITY OR IMPUNITY? ABSOLUTE JUDICIAL
IMMUNITY OF STATE HIGH OFFICIALS V.
INDIVIDUAL CRIMINAL RESPONSIBILITY
Jemma PANOYAN
Moscow State Institute of International Relations
Moscow, Russia
Contents
INTRODUCTION.
1.“L’etat c’est moi!”: Still True? The development of the absolute
immunity notion.
2. Congo v. Belgium: Did the International Court of Justice Get It
Wrong?
2.1 Summery.
2.1 Belgium’s argumentation.
2.3. The ICJ’s Ruling.
CONCLUSION.
ABSTRACT
There is no doubt, that International Law [IL] is full of collisions. Neither International Criminal [ICL] nor Humanitarian Law
[IHL] are exceptions to this statement. Courts and tribunals are the
ones to face those collisions and to resolve them. Meanwhile there are
situations, where “not the courts trial cases, but cases trial the court”.
Those are cases, which have not only legal, but also moral, social and
historical significance. Cases as Corfu Channel, Nicaragua, Tadic
252
Jemma Panoyan
have become the pilliers of international law, because they have “trialed the court”.
In the light of this article, it seems to me, that such cases as
Congo v. Belgium, Ex Patre Pincohet and Quaddafi (noting that the
latter two cases have been heard by national courts) are also worth
being considered as challenging International Law. The effects of
these challenges are questionable, which, meanwhile do not minor
their importance. Those cases have raised a wave of feedback not only
within the legal academia, but also political and social circles.
In the present article I will try to draw a line between the reasonable notion of immunity of State high officials from judicial prosecution in other States national courts and the “impunity” that may derive from it. Further I will try to figure which steps can be taken in the
IL framework to make the international criminal justice “accessible”
and effective.
“Injustice anywhere is a threat to justice everywhere”
Martin Luther King
INTRODUCTION
The above mentioned quote of Martin Luther King illustrates, in
my opinion, the core idea of responsibility in general and individual
criminal responsibility particularly. Every person, suspected of a
crime should be brought to justice, either in national or international
courts.
The idea itself seems quite unambiguous and historically justified. Difficulties arise with the “bringing-to-life” part. On one hand,
States are to prosecute the alleged criminals according to the passive
and active territorial and ratione personae jurisdiction. “[I]t is clear
that the particular experience of the twentieth century, especially the
second part of the century, showed that in certain cases national jurisdictions were unable to perform their tasks fully and correctly, and
that in certain cases the international community was unwilling to be
Immunity or Impunity? Absolute Judicial Immunity of State...
253
satisfied with the national jurisdictions”1. Thus, it is de facto impossible to prosecute a State high official in State’s national courts (especially in countries, where genocide, ethnic cleansings, abduction and
other core violations of international law are being committed).
The second possibility is the prosecution in other States national
courts. The latter also becomes de facto impossible since under international customary law State high officials enjoy absolute immunity
(do they always do?) from judicial prosecution in other States national
courts.
On the other hand, ICL and States high officials’ immunity notion have radically changed after the World War II.
The first major step was made with the creation of Nuremberg
and Tokyo tribunals, as well as the tribunals for former Yugoslavia
and Rwanda afterwards. All those tribunals have traits in common, i.e.
ratione materiae, ratione temporis and territorial restricted jurisdiction. The exception to absolute state official immunity for core international crimes first appeared in the Nuremberg Charter2 and can be
followed up in the Tokyo, Rwanda and Former Yugoslavia tribunals’
founding documents3. The problem is the mission of those international tribunals was/is too narrow and has/is supposed to come to a
logical end sooner or later.
1
International Review of the Red Cross № 861, Discussion on humanitarian issues: law,
politics, action.
International Criminal Tribunals. Interview with Philipp Kirsh, the ICC President. March
2006. P. 10
2
Mark A. Summers, Immunity or Impunity ? The Potential Effect of Prosecutions of State
High Officials for Core International Crimes in States Like the United States That Are
Not Parties to the Statute of The International Crimininal Court. Brooklyn Journal of International Law, 2006. P. 6.
3
Statute of the International Criminal Court for the Former Yugoslavia, art 7(2): “The
official position of any accused person, whether as Head of State or Government or as a
responsible Government official, shall not relieve such person of criminal responsibility
nor mitigate punishment”. Same at art. 6 (2) of the Statute of the International Criminal
Tribunal for Rwanda.
254
Jemma Panoyan
This has led to the second big step, i.e. the establishment of the
International Criminal Court. The Rome Statute provides no immunity
exceptions for States high officials either4. But the core difference between the above mentioned international tribunals and the ICC is that
the “[…] the earlier international tribunals have been imposed on
States, whereas the ICC was created by states and reflects their will”5.
Therefore the question is how to prosecute a State high official,
if (i) an international tribunal has not been especially created for those
purposes under the UN Charter; (ii) the State is not party to the Rome
Statute; and (iii) the Security Council has not seized the ICC with the
matter.
Thus the issues raised by this article are the following:
ƒ Does immunity from another State’s national court jurisdiction leads to impunity?
ƒ If positive, should the notion of immunity be reconsidered
and/or has it already been in the frame work of IL?
1.“L’etat c’est moi!”: Still True? The development of the absolute immunity notion
Initially the absolute immunity of a State ruler derived from the
State’s absolute immunity from foreign court’s jurisdiction6. The term
“absolute” had a dual significance: (i) there was absolute identity between the state and its ruler (the famous Louis XIV’s quip “L’etat
c’est moi”7 better than anything illustrates the idea); (ii) both were absolutely, i.e. without exception immune from the jurisdiction of an4
Article 27 : “This Statute shall equally to all persons without any distinction based on
official capacity. In patricular, officialcapacity as Head of State or Gouvernent…shall in
no case exempt a person from cirimnal responsibility under this Statute, nor shall it, in
and of itself constitute a ground for reduction of sentecne ”. Rome Statute of the International Criminal Court. July 17, 1998 (www.un.org/law/icc/statute/romefra.htm)
5
Ibid. Note 1, p. 11.
6
Ian Brownlie, Principles of Public International Law (5th ed. ), 1998, p. 329.
7
The Oxford Dictionary of quotations 475:16 (Elizabeth Knowles ed., 5th ed. 1999).
Immunity or Impunity? Absolute Judicial Immunity of State...
255
other State’s court8. The proponents of this traditional view of immunity argued that: “since the large part of the acts of the head of State
constitute acts of the State, the head of State must be subsumed into
the latter’s immunity”9. Allowing the prosecution of heads of States
for crimes enabled by the governmental regime when the state itself is
immune under sovereign immunity was considered as “hypocrisy”10.
They also feared that nations will bring vengeful and malicious prosecutions against heads of State, thereby disabling the efficient functioning of other States and their leaders11.
I will have to respectfully disagree with the above argumentation. First of all the idea that a State itself is absolutely immune from
other national court’s jurisdiction has undergone radical changes once
States commercial activities were exempted from the absolute immunity doctrine12. Thus, actions committed de jure imperii remain under
8
Ibid. note 3. P. 2.
Kerry Creque O’Neill. A New Customary Law of Head of State Immunity?: Hirohito and
Pinochet. Stanford Journal of International Law. (2002), p. 2.
10
Hari M. Osofsky, Foreign Sovereign Immunity from Human Rights Violations: New
Directions for Common Law Based Approaches, 11, New York International Law Review, p. 40 (1998).
11
Newspaper articles concerning the United States Republican’s opposition to the International Criminal Court express this fear, e.g. James Bone, Republicans to Block War
Crimes Treaty, Times Jan. 2, 2001, p. 17, Clinton Courts Trouble, Daily Telegraph, Jan.
3, 2001, p. 25; Kevin Whitelaw, On a Matter of Justice, U.S. News and World Rep., July
10, 2000, p. 33, Cited in Ibid, note 9, p. 2.
12
E.g. U.S. Foreign States Immunities Act (1976); “It is thus evident with the possible
exception of the UK little support has been found except on the part of the Soviet Union
and its satellites for continued full acceptance of the absolute theory of sovereign immunity. There are evidence that British authorities are aware of its deficiencies and ready for
a change […] Finally, the Department feels that the widespread and increasing practice on
the part of governments of engaging n commercial activities makes necessary a practice
which will enable persons doing business with them to have their rights determines in the
courts. For these reasons it will hereafter be the Department’s policy to follow the restrictive theory of sovereign immunity in the consideration of requests of foreign governments
for a grant of sovereign immunity” Alfred Dunhill of London, Inc. v. Republic of Cuba,
425 U.S. 682, 711–714 (1976) (quoting Letter from Jack B. Tate, Acting Legal advisor of
the U.S. Department of State, to Philipp B. Perlman, Acting Attorney General (May 19,
1952)).
9
256
Jemma Panoyan
the absolute immunity “umbrella”, while State could actually be
brought before other States national courts for solely commercial acts.
A thesis, therefore, has been advances, under which a human rights
exception to immunity may be no more problematic than the commercial exception now broadly recognized at customary international
law13. The House of Lords position in the famous Pinochet case is actually in favor of the above argument. It was stated that: “human
rights violations rising to the level of core crimes-genocide, crimes
against humanity, and war crimes-may be exceptions to state officials'
immunity”14.
Moreover, in the light of the immunity doctrine a difference
should be drawn between Head of States and other high ranked officials. Thus, “[h]eads of governments and foreign ministers, although
senior and important figures do not symbolize or personify their States
in the way that Heads of States do. Accordingly, they do not enjoy in
international law any entitlement to special treatment by virtue of
qualities of sovereignty or majesty attaching to them personally”15.
Thus, sole Head of States could have actually argue having equal to
the State’s absolute immunity.
It should be noted, for a better understanding of the whole “immunity” notion, that IL distinguishes two kinds of immunity, i.e. immunity ratione materiae and immunity ratione personae.
All States officials enjoy immunity ratione materiae or “functional immunities”, for acts carried out as part of their official duties
for their state16. The rationale behind functional immunity is that by
13
Michael P. Davis, Accountability and World Leadership : Impugning Sovereign Immunity, 99 U. Ill.L. Rev. 1357, 1372 (1999).
14
Cited in Adam Day, Crimes Against Humanity as a Nexus of Individual and State Responsibility: Why the ICJ Got Belgium v. Congo wrong, Berkeley Journal of International
Law, 2004, p. 1.
15
Watts A. “The Legal Position in International Law of Heads of States, Heads of Governments and Foreign Ministers”, Recueil des cours de l'Académie de droit international
de La Haye, 1994. Vol. 247, pp. 102–103, cited in Dissenting Opinion of Judge AlKasawheh, para. 2, Congo v. Belgium Judgment.
16
Antonio Cassese, When May Senior State Officials Be Tried for International Crimes?
Some Comments on the Congo v. Belgium Case, 13 Eur. J. Int'l Law 853, 2002, p. 862.
Immunity or Impunity? Absolute Judicial Immunity of State...
257
acting on behalf of a state, the official's acts are attributed directly to
the state and, consequently, individual liability does not arise17.
Second, some state officials (only those occupying the highest
positions, such as heads of state and foreign ministers) enjoy “personal immunity”, or immunity ratione personae, for all acts committed while holding an official state position18. Personal immunity,
therefore, is a procedural law that (i) protects any act carried out by a
state agent while in office or before taking office; (ii) is afforded only
to those high officials who represent the state in international relations; and (iii) comes to an end at the termination of the official position19.
Both categories protect the functions of state officials in international relations; however the former is directed at the inviolability of
the sovereign, whereas the latter merely protects an official from
criminal prosecution during their tenure in office.
Historically the first attempts to draw a distinction between the
State and its Sovereign were made after the World War I. A divided
Commission on Responsibility of the Authors of the War and Enforcement of Penalties recommended to the Preliminary Peace Conference that criminal charges be brought against the German emperor20. The Report stated: “All person belonging to enemy countries,
however high their position may have been, without distinction of
rank, including Chiefs of State, who have been guilty for offences
against the laws and customs of war or the laws of humanity, are liable to criminal prosecution... ”21. The position of the United States
258
Jemma Panoyan
reflect how this new approach was then objected. “[The United
States] unable to agree with this conclusion, in so far as it subjects to
criminal, and therefore, to legal prosecution, persons accused of offenses “against the laws of humanity”, and in so far as it subjects
Chiefs of States to a degree of responsibility hitherto unknown to municipal or international law, for which no precedents are to be found
in the modern practice of nations”22.
Nonetheless, some criminal prosecutions have actually taken
place after the WWI. But the results were quite disappointing: six
convictions and six acquittals with the longest of four years imprisonment were imposed on two German sailors who intentionally fired
upon the survivors of a British hospital ship23. The prosecution, thus,
was frustrated by the “superior order” defense24.
To avoid those issues, the Nuremberg Charter (the Tokyo Charter and afterwards the Former Yugoslavia and Rwanda Statutes) explicitly exempted the “official position” and “superior order” defenses.
Meanwhile scholars and academia still argue whether those exemptions are applicable in the national courts. This issue leads us to
the analysis of the Congo v. Belgium25 case, where the ICJ has actually been seized be the problem at hand.
2. Congo v. Belgium: Did the International Court of Justice
Get It Wrong?
17
Ibid, note 16, p. 863.
18 Salvatore Zappalá, Do Heads of State in Office Enjoy Immunity from Jurisdiction for
International Crimes?
The Ghaddafi Case Before the French Cour de Cassation, 12 Eur. J. Int'l L. 595, 2001.
P. 598.
19
Ibid, note 16, p. 863–864.
20
Ibid. note 3, p. 6.
21
Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of
Penalties, Report Presented to the Preliminary Peace Conference. March 29, 1919,
reprinted in 14 AM (American) Journal of International Law 95, pp. 95–104 (1920).
22
Cited in S.S. Gregory, Criminal Responsibility of Sovereigns for Willfull Violations of
Laws of War, 6 VA.L. REV. 400, 414 (1920).
23
U.S. DEPARTMENT OF THE ARMY, PAMPHLET NO 27-161-2,2 INTERNATIONAL LAW 221-22 (1962). Cited in Hans Kelsen, Collective and Individual Responsibility in International Law with Particular Regard to the Punishment of War Crimes. 31
CAL. L. REV. 558-59 n. 30 (1943).
24
Ibid. Note 3, p. 7.
25
Case concerning the arrest warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v.
The Kingdom of Belgium).
Immunity or Impunity? Absolute Judicial Immunity of State...
259
2.1 Summery
On April 11, 2000, a Belgian investigating magistrate [juge
d’instruction] of the Brussels Tribunal de premiere instance issued an
international arrest warrant for Adbulaye Yerodia Ndombasi, then the
incumbent Minster of Foreign Affairs of the Democratic Republic of
Congo. The crimes, allegedly committed [grave violations of the Geneva Conventions and the Additional Protocols thereto and crimes
against humanity] by Yerodia were punishable under the Belgian Act
Concerning the Punishment of Grave Breaches of International Humanitarian Law26. The Act comprised the “universal jurisdiction”
principle and gave the Belgian courts jurisdiction over offences
“wheresoever they may have been committed” (article 7). The Act
also contained a provision under which “immunity attaching to the
official capacity of a person shall not prevent application of the present law” (article 5 para. 3). Congo protested by filing an application
and a request for provisional measures before the ICJ, claiming, i.a.
that Belgian law’s abrogation of the immunity of a sitting foreign minister was a “violation of the diplomatic immunity of the Minister of
Foreign Affairs of a Sovereign State”27.
2.2 Belgium’s argumentation
For the purposes of this article it is worth analyzing the Belgian
argumentation before the ICJ.
Thus, Belgium stated, i..a. “[t]hat immunities accorded to incumbent Ministers for Foreign Affairs can in no case protect them
where they are suspected of having committed war crimes or crimes
against humanity”28. In support of this position, Belgium refers to
various legal instruments creating international criminal tribunals
(Charters of the Nuremberg and Tokyo Military Tribunals, Statutes of
260
Jemma Panoyan
the ICTY and ICTR), to examples from national legislation, and to the
jurisprudence of national and international courts. Thus, according to
Belgiurn, the Pinochet decision29 recognizes an exception to the immunity rule. Belgium refers to Lord Millett’s statement according to
which: “[i]nternational law cannot be supposed to have established a
crime having the character of a jus cogens and at the same time to
have provided an immunity which is coextensive with the obligation it
seeks to impose”. Further, Belgium arguments its position with Lord
Phillips’ of Worth Matravers statement, i.e. “no established rule of
international law requires state immuinity ratione materiae to be accorded in respect of prosecution for an international crime”.
As to Quaddafi case30, Belgium contends that, in holding that,
“under international law as it currently stands, the crime alleged [acts
of terrorism], irrespective of its gravity, does not come within the exceptions to the principle of immunity from jurisdiction for incumbent
foreign Heads of State”, the Court explicitly recognized the existence
of such exceptions.
Hence, Belgium stands on the point that immunity ratione materiae and ratione personae should be combined. Which means that
notwithstanding the position that a person has once occupied/s, an exception to the immunity doctrine exists not only for international, but
also for national courts, where the person is suspected of core violations of IL.
2.3. The ICJ’s Ruling
After rigorously analyzing the admissibility, universal jurisdiction and some other issues, the Court finally stated: “It [the Court]
finds that[…] rules do not enable it to conclude that any such an exception exists in customary international law in regard to national
courts31.
26
February 10, 1999.
Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v. Belgium) (Congo
v. Belgium), 2002, International Court of Justice. 9.
28
Congo v. Belgium, Judgment, para. 56.
27
29
Judgment rendered on 24 March 1999 by the House of Lords in the United Kingdom.
Jugement rendered on 13 March 2001 by the Court of Cassation in France.
31
Congo v. Belgium, Judgment, para. 58.
30
Immunity or Impunity? Absolute Judicial Immunity of State...
261
Meanwhile it is necessary in my opinion to emphasize here the
opinion of one of the IL scholars, expressed in an article, written
shortly after the end of the Nuremberg trials. It says: “[t]he parties to
the [Nuremberg] Charter were justified in exercising jurisdiction over
the Nuremberg defendants as an extraterritorial application of their
criminal jurisdiction or as a derivative of their temporary sovereignty
over Germany”32. Either way, the trial were examples of “national”
courts sitting in judgments of charges of core international crimes, as
to which the official position immunity defense was unavailable because it had been abrogated by the Charter33.
Following the above argumentation, we can conclude that since
the Nuremberg tribunal is actually considered as being a national
court’s hearing, the ICJ’s ruling on the Congo case can be reconsidered in this light.
Further, the Court emphasizes, however, that “that the immunity
from jurisdiction enjoyed by incumbent Ministers for Foreign Affairs
does not mean that they enjoy impunity in respect of any crimes they
might have committed, irrespective of their gravity. Immunity from
criminal jurisdiction and individual criminal responsibility are quite
separate concepts. While jurisdictional immunity is procedural in nature, criminal responsibility is a question of substantive law. Jurisdictional immunity may well bar prosecution for a certain period or for
certain offences; it cannot exonerate the person to whom it applies
from al1 criminal responsibility34.
The Court additionally cites circumstances under which the immunities of an incumbent Minister of Foreign Affairs do not jeopardize the criminal prosecution.
32
Quincy Wright, The Law of the Nuremberg Trial, 41, Am. Journal of International law,
1947, p. 49–51.
33
Supra, note 3, p. 7.
34
Congo v. Belgium, Judgment, para 60.
262
Jemma Panoyan
ƒ First, such persons enjoy no criminal immunity under international law in their own countries, and may thus be tried by those countries' courts in accordance with the relevant rules of domestic law.
ƒ Secondly, they will cease to enjoy immunity from foreign jurisdiction if the State which they represent or have represented decides
to waive that immunity.
ƒ Thirdly, after a person ceases to hold the office of Minister for
Foreign Affairs, he or she will no longer enjoy al1 of the immunities
accorded by international law in other States. Provided that it has jurisdiction under international law, a court of one State may try a former Minister for Foreign Affairs of another State in respect of acts
committed prior or subsequent to his or her period of office, as wel1
as in respect of acts committed during that period of office in a private
capacity.
ƒ Fourthly, an incumbent or former Minister for Foreign Affairs
may be subject to criminal proceedings before certain international
criminal courts, where they have jurisdiction.
It is to be noted that those four criteria have actually been highly
criticized by the Judges themselves, even those, who have voted in
favor of the Judgment. Thus, judges Higgins, Kooijmans and Burgenthal argue in their Joint separate opinion, the following “[…]the Court
goes on to say that these immunities do not represent a bar to criminal
prosecution in certain circumstances (para. 61). We feel less than sanguine about examples given by the Court of such circumstances. The
chance that a Minister for Foreign Affairs will be tried in his own
country in accordance with the relevant rules of domestic law or that
his immunity will be waived by his own State is not high as long as
there has been no change of power, whereas the existence of a competent international criminal court to initiate criminal proceedings is
rare; moreover, it is quite risky to expect too much of a future international criminal court in this respect. The only credible alternative
therefore seems to be the possibility of starting proceedings in a foreign court after the suspected person ceases to hold the office of Foreign Minister. This alternative, however, can also be easily forestalled
Immunity or Impunity? Absolute Judicial Immunity of State...
263
by an uncooperative government that keeps the Minister in office for
an as yet indeterminate period35.
In his Dissenting opinion, Judge Awn AL-KHASAWNEH,
likewise criticizes the Court’s ruling, stating, “This paragraph (Judgment, para. 61) is more notable for the things it does not say than for
the things it does: as far as prosecution at home and waiver are concerned, clearly the problem arises when they do not take place. With
regard to former high-ranking officials the question of impunity remains with regard to officia1 acts, the fact that most grave crimes are
definitionally State acts inakes this more than a theoretical lacuna.
Lastly with regard to existing international courts their jurisdiction
ratione rnateriae is limited to the two cases of the former Yugoslavia
and Rwanda and the future international court's jurisdiction is limited
ratione temporis by non-retroactivity as well as by the fact that primary responsibility for prosecution remains with States. The Judgment cannot dispose of the problem of impunity by referral to a prospective international criminal court or existing ones”36.
I suppose there is no need to add any critics since the judges
themselves appear to see how theoretical and hypothetically impossible are the circumstances, under which, the ICJ considers a State high
ranked official’s prosecution will be possible.
CONCLUSION
Having analyzed the issues, arising within the framework of the
present article, it will be useful to answer to the question posed in the
article’s introduction. Does the immunity of a State high official from
other States national courts jurisdiction leads to impunity? I think that
the answer to this question – essential for the understanding of the judicial system – should regretfully be positive.
35
Congo v. Belgium, Joint Separate Opinion of Judges HIGGINS, KOOIJMANS AND
BUERGENTHAL, para. 78.
36
Congo v. Belgium, Dissenting Opinion of Judge Awn AL-KHASAWNEH, para. 6.
264
Jemma Panoyan
The current IL dilemma is reflected by the existence of “[a] balancing of interests. On the one scale, we find the interest of the community of mankind to prevent and stop impunity for perpetrators of
grave crimes against its members; on the other, there is the interest of
the community of States to allow them to act freely on the inter-State
level without unwarranted interference”37.
The question is which scale of the balance is to overweight?
How should be solved this IL collision. The answer, in my opinion has
actually been given in the Dissenting opinion to the Congo v. Belgium
Judgment. The solution is actually laid down by one of the general
principles of law. Thus, Judge Awn AL-KHASAWNEH states: “The
effective combating of grave crimes has arguably assumed a jus cogens character reflecting recognition by the international community
of the vital community interests and values it seeks to protect and enhance. Therefore when this hierarchically higher norm comes into
conflict with the rules on immunity, it [the jus cogens norm] should
prevail […] I believe that the move towards greater personal accountability represents a higher norm than the rules on immunity and
should prevail over the latter”38.
37
Congo v. Belgium, Joint separate opinion of judges HIGGINS, KOOIJMANS AND
BUERGENTHAL, para. 75.
38
Ibid, note 36, para. 7, 8.
265
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ В
ОБЛАСТИ ЧАСТНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В
ПЕРИОД ВООРУЖЕННОГО КОНФЛИКТА
Ирина ПОГОДИНА
Владимирский государственный университет
Владимир, Россия
Аннотация: Автор обращается к вопросу правового регулирования отношений по охране частной собственности в военное время, рассматривает содержание права частной собственности на территории, завоеванной неприятелем, анализирует
отношение воюющего государства к собственным гражданам и
их собственности. В качестве примера приведен судебный спор
относительно частной собственности, утраченной в период Второй мировой войны.
Ключевые слова: частная собственность в военное время;
собственность лиц в период вооруженного конфликта; захват
частной собственности на войне.
Захват неприятельской собственности (как государственной, так и частной) на войне считался делом не только дозволенным, но и почетным. Древнеримское право считало добычу лучшим способом приобретения права собственности: «Оmnium
maxime sua esse credebant quae ex hostibus cepissent» (Гай). Собственность государственная и частная становилась собственностью победителя. В средние века, впервые было заявлено требование полной неприкосновенности имущества мирных жителей,
однако на практике положение дел существенно не поменялось.
266
Ирина Погодина
В конце XIVв. законы швейцарских кантонов, затем законы Нидерландов (1439г.) запрещают грабежи, поджоги, порубки деревьев, уничтожение виноградников, отнятие у мирного населения скота, земледельческих орудий. С XVIIв. принцип уважения
неприятельской частной собственности, по крайней мере, в сухопутной войне, провозглашен во всех европейских государствах1.
В настоящее время, по общему правилу, частная собственность неприкосновенна, в том числе и во время вооруженного
конфликта2.
С началом военных действий начинается фактическое выполнение норм и принципов международного права о правилах
ведения боевых действий. Гуманитарные конвенции не могут
быть денонсированы во время войны участвующими в вооруженном конфликте сторонами. Так, ст. 2 ФКЗ РФ «О военном положении» устанавливает, что правовой основой военного положения являются Конституция Российской Федерации, настоящий
Федеральный конституционный закон, принятые на его основе
федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также общепризнанные принципы и нормы
международного права и международные договоры Российской
Федерации в данной области3.
В отношении действия многосторонних договоров общего
характера в юридической литературе высказываются различные
точки зрения. Например, И.И. Лукашук пишет о продолжении
1
По материалам: Энциклопедический словарь: В 86 т. Репр. воспр. изд. «Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона». СПб.: Фирма «ПОЛРАДИС»,
АООТ «Иван Федоров», 1993–1998; Мартенс Ф. О праве частной собственности во
время войны / Мартенс Ф. СПб.: Печ. В.И. Головина, 1869. – 464 с. Репринтное
издание.
2
Льюбелл Ноам. Проблемы, возникающие при применении права прав человека к
вооруженным конфликтам // Международный журнал Красного Креста. Декабрь,
2005.
3
Федеральный конституционный закон от 30.01.2002 № 1-ФКЗ «О военном
положении» // Собрание законодательства РФ. - 04.02.2002. № 5. Ст. 375.
Ответственность за нарушения в области частной собственности…
267
действия многосторонних договоров общего характера4. С.И.
Леншин отмечает, что состояние войны – явление временное и
воюющие государства – участники многостороннего международного соглашения могут приостановить исполнение обязательств по договору на период войны. Однако этот факт не мешает другим государствам – участникам многостороннего соглашения исполнять свои правомочия5. Защита интересов воюющего
государства и его граждан может быть вверена третьему государству, избранному для этой цели воюющими сторонами.
Для граждан государства-противника устанавливается особый режим. Так, если имущество, принадлежащее вражескому
государству, конфискуется, за исключением имущества дипломатических и консульских учреждений, то имущество, принадлежащее гражданам неприятельского государства, остается неприкосновенным. Лишь торговые суда воюющих, находящиеся к началу
войны в неприятельских портах, могут быть реквизированы или
задержаны до конца войны независимо от принадлежности (государству или частным лицам), воюющие стороны обязаны учитывать законные интересы нейтральных и других невоюющих
государств. Как верно замечает Г.М. Вельяминов, международноправовой институт государственной собственности и внутригосударственные гражданско-правовые институты частной собственности лежат в разных системно-правовых плоскостях6.
Рассматривая правовое положение частной собственности
граждан неприятельского государства, Л. Оппенгейм подчеркивает, что частное недвижимое неприятельское имущество ни при
4
См. например: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: Учебник для
студентов юридических факультетов и вузов. 3-е издание, переработанное и дополненное. М.: Волтерс Клувер, 2005. – 432 с.
5
Леншин С.И. Правовой режим вооруженных конфликтов и международное гуманитарное право. Монография. Серия «Право в Вооруженных Силах – консультант».
Вып: 94 / Леншин С.И., Тюркин М.Л. М.: За права военнослужащих, 2009. – 240 c.
6
Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс (академический
курс): Учебник. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 194.
268
Ирина Погодина
каких обстоятельствах и условиях не может быть обращено в
собственность воюющих, вторгшихся в страну7. Если они конфискуют и продают принадлежащие частному лицу землю или
здания, то покупатель не приобретает никакого права на это
имущество. Статья 46 Гаагского положения закрепляет, что частная собственность не подлежит конфискации. Это требование
является абсолютным. От конфискации следует отличать временное использование частной собственности армией противника.
Речь идет о постое войск, размещении госпиталя, штаба, узла
связи, лагеря для военнопленных и т.д. Временное использование
частной собственности противником не влечет перехода прав на
владение, хотя, безусловно, ограничивает возможности пользования и распоряжения собственностью законными владельцами.
Гражданское население и его собственность не должны
являться объектом для нападения и репрессалий, против них не
должны применяться насильственные действия. Статья 25 IV
Гаагской конвенции 1907 года запрещает «атаковать или бомбардировать каким бы то ни было способом» незащищенные города,
селения, жилища или строения. Дополнительный протокол 1 запрещает подвергать нападению или уничтожению, вывозить или
приводить в негодность объекты, необходимые для выживания
гражданского населения, такие как запасы продуктов питания,
производящие продовольствие сельскохозяйственные районы,
посевы, скот, сооружения для снабжения питьевой водой и запасы последней, а также ирригационные сооружения, специально с
целью не допустить их использования гражданским населением
или противной стороной как средств поддержания существования, независимо от мотивов, будь то с целью вызвать голод среди
гражданского населения, принудить его к выезду или по какойлибо иной причине.
Особая защита предусмотрена для собственности церквей,
благотворительных, образовательных, художественных и науч7
Оппенгейм Л. Международное право. М., 1949. Т. 2. Полутом 1. С. 246.
Ответственность за нарушения в области частной собственности…
269
270
Ирина Погодина
ных учреждений. Эти объекты собственности, даже если они принадлежат государству, приравниваются к частной собственности
в том смысле, что они не могут быть обращены в собственность
противника.
Объектам, представляющим культурную ценность и играющим важную роль в духовной жизни людей, среди общей массы
гражданских объектов, нуждающихся в правовой защите во время вооруженных конфликтов принадлежит особое место. Статья
27 IV Гаагской конвенции 1907 года возлагала на нападающую
сторону обязанность при осадах и бомбардировках принимать все
необходимые меры для того, чтобы «щадить, насколько возможно, храмы, здания, служащие целям науки, искусства и благотворительности, исторические памятники... под условием, чтобы
такие здания не служили одновременно военным целям». Важнейшим источником, определяющим правовой режим вышеназванных объектов во время вооруженных конфликтов, является
Гаагская конвенция о защите культурных ценностей в случае
вооруженного конфликта 1954 года8.
Защита основных прав гражданского населения и отдельных гражданских лиц от произвола властей оккупирующей
державы обеспечивается в IV Женевской конвенции 1949 года
путем нормативного закрепления соответствующих обязательств
государств как субъектов международного права. Международное гуманитарное право, касающееся покровительствуемых лиц,
на оккупированной территории ограничивает беспредельную
власть оккупирующей державы, действия которой оказываются
под международным контролем. На территорию, временно занятую вооруженными силами противника, распространяется режим
военной оккупации, который предусматривает только фактичес-
кую власть оккупирующей стороны, а не переход суверенитета.
На оккупированной территории остаются в силе прежние законы.
В соответствии со ст. 55 Гаагского положения воюющая
сторона, войска которой при наступлении заняли часть территории противника, должна признать за собой лишь право управления и пользования недвижимым имуществом. Специально
указано на обязанность сохранения ценности лесов, сельскохозяйственных угодий и иных объектов недвижимости, а также
управления ими в соответствии с принятыми правилами пользования. На занятой территории могут быть установлены различные налоги, пошлины и денежные сборы. Однако их установление и взимание нужно сообразовывать со складывающейся военно-оперативной обстановкой. По смыслу норм международного
гуманитарного права, применяемых в вооруженном конфликте,
запрещена подмена уплаты сборов, налогов, пошлин на депортацию гражданского населения, угон скота, вывоз культурных
ценностей, редких видов животных и сортов растений. Принципиально важной в этом отношении является ст. 49 Гаагского
положения о том, что взимание любых денежных сборов допускается только на нужды армии или управления территорией.
В случае вооруженного конфликта, который участники не
признают войной, пишет И.И. Лукашук, дело осложняется, так
как вооруженный конфликт не может оказать влияние на
межгосударственные связи9.
Отношение воюющего государства к его собственным гражданам закрепляется во внутренних законах. Так, в РФ действует
уже упоминавшийся выше федеральный конституционный закон
от 30 января 2002 года «О военном положении», устанавливающий некоторые ограничения прав и свобод человека в течение
действия особого режима. Ст. 7 указанного закона предусматри-
8
Алексеенко А.Ю. Международно-правовая защита культурных ценностей в период
вооруженных конфликтов международного характера // Научные труды РАЮН.
Вып. 8. В 3-х т. Т. 2. М.: ИГ «Юрист», 2008. – 1019 с.
9
Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть: Учебник для студентов
юридических факультетов и вузов. 3-е издание, переработанное и дополненное. М.:
Волтерс Клувер, 2005. С. 315.
Ответственность за нарушения в области частной собственности…
271
вает изъятие в соответствии с федеральными законами необходимого для нужд обороны имущества у организаций и граждан с
последующей выплатой государством стоимости изъятого имущества, в случаях, предусмотренных федеральными законами и
иными нормативными правовыми актами Российской Федерации,
у граждан производится изъятие оружия, боеприпасов, взрывчатых и ядовитых веществ, а у организаций – изъятие наряду с
оружием, боеприпасами, взрывчатыми и ядовитыми веществами
боевой и учебной военной техники и радиоактивных веществ.
Внутренним законодательством могут быть предусмотрены меры, связанные с введением временных ограничений на осуществление экономической и финансовой деятельности, оборот имущества, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых
средств, временно изменены форма собственности организаций,
порядок и условия процедур банкротства, как на территории, на
которой введено военное положение, так и на территориях, на
которых военное положение не введено.
Какая же ответственность наступает за нарушение вышеописанных норм?
Ограбление общественной или частной собственности,
бессмысленное разрушение городов или деревень, разорение, не
оправданное военной необходимостью относят к военным преступлениям10. Ответственность за их совершение наступает индивидуальная. При этом должностное положение подсудимых, их
положение в качестве глав государства или ответственных
чиновников различных правительственных ведомств не должно
рассматриваться как основание к освобождению от ответственности или смягчению наказания. Тот факт, что подсудимый
действовал по распоряжению правительства или приказу начальника, не освобождает его от ответственности. При этом не важно
являлись эти действия нарушением внутреннего права страны,
где они были совершены, или нет.
10
Устав Международного военного трибунала Лондон 8 августа 1945г.
272
Ирина Погодина
Вместе с тем, рассматривая вопрос о том, относятся ли
военные преступления к предмету только международного гуманитарного права, следует отметить, что ученые обычно именно
так и говорят – «ответственность государств и отдельных лиц за
нарушение норм о применении средств и методов ведения вооруженной борьбы, защиты раненых, больных, военнопленных и
гражданского населения установлена в международном гуманитарном праве»11. Р. Адельханян подчеркивает, что нельзя оспаривать то обстоятельство, что определение недопустимых средств и методов ведения вооруженной борьбы (военного конфликта), интересы защиты прав человека в ходе вооруженного
конфликта установлены именно международным гуманитарным
правом. Но однозначное утверждение, что уголовная ответственность за нарушения данных норм также устанавливается в
международном гуманитарном праве, смешивает предметы и
задачи двух формирующихся отраслей международного права, а
именно международного гуманитарного и международного уголовного права12.
Статья 356 УК РФ «Применение запрещенных средств и
методов ведения войны» описывает следующие составы преступлений: жестокое обращение с военнопленными или гражданским
населением, депортация гражданского населения, разграбление
национального имущества на оккупированной территории, применение в вооруженном конфликте средств и методов, запрещенных международным договором Российской Федерации. Указанные деяния наказываются лишением свободы на срок до двадцати лет.
Гражданские дела по защите частной собственности во
время вооруженного конфликта по общему правилу должны идти
11
Батырь В.А. Международно-правовая регламентация применения средств ведения вооруженной борьбы в международных вооруженных конфликтах // Государство и право, 2001. № 10. С. 65.
12
Адельханян Р. Военные преступления в международном уголовном праве // Российская юстиция, 2003. № 3. С. 63.
Ответственность за нарушения в области частной собственности…
273
в соответствии с действующим внутренним законодательством.
Так, согласно ст. 16 указанного выше ФКЗ РФ, на территории, на
которой введено военное положение, действуют суды, установленные в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральными конституционными законами. Судопроизводство осуществляется в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами и
другими федеральными законами.
Претензии к собственному государству по поводу изъятого
имущества (реквизиции) для военных целей должны решаться в
порядке гражданского судопроизводства. Реквизиция как одно из
оснований принудительного изъятия у собственника имущества
(ст. 235 ГК РФ) является категорией гражданского права. Поэтому связанные с ней отношения первично регулируются в ГК РФ.
В ст. 242 ГК РФ «Реквизиция» установлено, что в случаях … носящих чрезвычайный характер, имущество в интересах общества
по решению государственных органов может быть изъято у
собственника в порядке и на условиях, установленных законом, с
выплатой ему стоимости имущества (реквизиция). Оценка, по
которой собственнику возмещается стоимость реквизированного
имущества, может быть оспорена им в суде. Лицо, имущество
которого реквизировано, вправе при прекращении действия
обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, требовать по суду возврата ему сохранившегося имущества.
Реквизиция земельного участка в ныне действующем российском законодательстве имеет некоторые особенности13. Земельный кодекс РФ определяет основные правила и условия
изъятия земельных участков в порядке реквизиции в ст. 51. В
случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при
иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер, земельный участок может быть временно изъят у его собственника
274
Ирина Погодина
уполномоченными исполнительными органами государственной
власти в целях защиты жизненно важных интересов граждан,
общества и государства от возникающих в связи с этими чрезвычайными обстоятельствами угроз с возмещением собственнику
земельного участка причиненных убытков (реквизиция) и выдачей ему документа о реквизиции.
П. 1 ст. 51 Кодекса применительно к реквизиции земельных
участков говорит о возмещении собственнику реквизированного
участка не стоимости этого участка, как следует из ст. 242 ГК РФ,
а причиненных реквизицией убытков. Поскольку согласно п. 2 ст.
15 ГК РФ под убытками в виде реального ущерба понимается, в
частности, утрата имущества, постольку следует полагать, что п.
1 ст. 51 Кодекса допускает возмещение собственнику реквизированного земельного участка не только его стоимости, что прямо
следует также из п. 6 указанной статьи, но и убытков в виде
реального ущерба и упущенной выгоды.
Уничтожение и повреждение частной собственности мирных граждан в период войн и вооруженных конфликтов в настоящее время выливается в судебные иски. Так, в 2006 году финны –
переселенцы из Карелии готовились предъявить иск к российскому правительству с требованием вернуть им собственность,
утраченную в ходе «зимней» войны 1939–1940 годов14. Поскольку территориальные вопросы были урегулированы российскофинляндским межправительственным договором и Парижским
договором 1947 года, любые притязания частных лиц на земли,
имущество и недвижимость, которые находятся на территории
Карелии, беспочвенны.
Осенью 2007 году в Ленинградской области начались беспрецедентные судебные слушания. Финский пенсионер пытался
вернуть себе участок земли в центре города Выборга, в 1940 году
13
См.: Тихомиров М.Ю. Реквизиция земельных участков // Право и экономика,
2007. № 9.
14
Российская газета. Федеральный выпуск. № 4079 от 30 мая 2006г.
Ответственность за нарушения в области частной собственности…
275
принадлежавший его родителям. По оценкам СМИ данный случай уникален не только для России15.
Родители данного гражданина купили землю с домом в Каупахалле еще в 1922-ом году. В настоящее время территория
входит в исторический центр Выборга и на ней расположен
детский сад. От прежних владельцев ничего не осталось. С 1939
по 45-й годы здесь трижды проходила линия фронта. Семья
Паула эвакуировалась в Хельсинки. Документы, подтверждающие право собственности истца, как на дом, так и на земельный
участок сохранились.
Территориальных претензий между Россией и Финляндией
не было с 1947 года, с момента подписания Парижского мирного
договора. Адвокаты Калле Пауле уверяют, что дело это не
политическое, а гражданско-правовое. А поскольку речь идет
именно о гражданско-правовом конфликте, то дело необходимо
рассматривать на основе международного частного права, ведь,
по их мнению, налицо имущественные, а не политические
претензии. Калле Паула лишь имеет желание вернуть имущество
семьи, считая, что имеет на это законное право, как наследник. В
качестве ответчика было привлечено муниципальное образование
Выборгский район. Судья вынес решение об отказе удовлетворить исковые требования заявителя, ссылаясь на пропущенный
срок исковой давности, а также на то, что Калле Паула не вступил в наследство.
Указанное решение было обжаловано, в связи с тем, что г-н
Паула не знал, как трактуются сроки исковой давности в России,
потому было бы правильным при рассмотрении дела учитывать
практику европейских стран, тем более, что Российская Федерация входит в Евросообщество. Что же до вступления в наследство, то в пору СССР Калле Паула мог это сделать только чисто
15
Официальный сайт первого канала. Информация по адресу:
http://www.1tv.ru/owa/win/ort6_main.main?p_news_title_id=109565&p_news_razdel_id
=1
276
Ирина Погодина
символически. Однако кассация, поданная Калле Паула в
Ленинградский областной суд, также не увенчалась успехом.
Решение Выборгского городского суда хотя и было отменено, но
при этом судьи и вовсе прекратили дело, сославшись на то, что
спор, затеянный истцом, относится все же к международному
публичному праву, то есть к межгосударственным судебным
конфликтам16.
21 апреля 2008 года Кале Паула направил свой иск в
Страсбургский суд. Если Европейский суд пойдет навстречу
требованиям Калле Паула, нельзя исключать, что, ссылаясь на
«выборгский прецедент», бывшие владельцы финских земель или
их наследники, сохранившие документы на собственность, также
заявят о своих правах.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
1. Адельханян Р. «Военные преступления» в международном уголовном праве / Р. Адельханян // Российская юстиция,
2003. № 3. С. 62–63.
2. Алексеенко А.Ю. Международно-правовая защита культурных ценностей в период вооруженных конфликтов между-
16
Официальный сайт Ленинградского областного суда. Информация по адресу:
http://oblsud.lo.sudrf.ru/modules.php?name=press_dep&op=1&did=17. Определением
судебной коллегии решение отменено, производство по делу прекращено, поскольку требования гражданина Финляндии Калле Паула возникли не из гражданских, земельных правоотношений, а касаются отношений, которые устанавливаются между государствами. В связи с чем иск не подлежал принятию к производству суда. Разрешение вопроса о восстановлении существовавших ранее прав
частных собственников и наделении наследственными правами в отношении
земельных участков, перешедших в состав территории СССР в соответствии с международными договорами их потомков, на что фактически направлены требования
заявителя, суду общей юрисдикции Российской Федерации неподведомственно и
составляет прерогативу законодателя.
Ответственность за нарушения в области частной собственности…
277
народного характера / А.Ю. Алексеенко // Научные труды
РАЮН. Вып. 8. В 3-х т. Т. 2. М.: ИГ «Юрист», 2008. – 1019 с.
3. Батырь В.А. Международно-правовая регламентация
применения средств ведения вооруженной борьбы в международных вооруженных конфликтах / В.А. Батырь // Государство
и право, 2001. № 10. С. 63–75.
4. Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и
процесс (академический курс): Учебник / Г.М. Вельяминов. М.:
Волтерс Клувер, 2004. – 496 с.
5. Леншин С.И. Правовой режим вооруженных конфликтов
и международное гуманитарное право. Монография. Серия «Право в Вооруженных Силах – консультант». Вып.: 94 / С.И. Леншин, М.Л. Тюркин. М.: За права военнослужащих, 2009. – 240 c.
6. Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть:
Учебник для студентов юридических факультетов и вузов. 3-е
издание, переработанное и дополненное / И.И. Лукашук. М.:
Волтерс Клувер, 2005. – 432 с.
7. Льюбелл Ноам. Проблемы, возникающие при применении
права прав человека к вооруженным конфликтам / Н. Льюбел //
Международный журнал Красного Креста. Декабрь, 2005.
8. Мартенс Ф. О праве частной собственности во время
войны / Ф. Мартенс. СПб.: Печ. В.И. Головина, 1869. – 464 с.
Репринтное издание.
9. Оппенгейм Л. Международное право: Споры. Война. Т. 2:
Полут. 1 / Оппенгейм Л.; Под ред.: С.А. Голунский; Пер.: Я.И.
Рецкер, А.А. Санталов. М.: Иностр. лит., 1949. – 439 c.
10. Тихомиров М.Ю. Реквизиция земельных участков / М.Ю.
Тихомиров // Право и экономика, 2007. № 9. С. 11–14.
11. Устав Международного военного трибунала Лондон 8
августа 1945.
12. Энциклопедический словарь: В 86 т. Репр. воспр. изд.
«Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона».
СПб.: Фирма «ПОЛРАДИС», АООТ «Иван Федоров», 1993–1998.
278
СТАТУС И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗАДЕРЖАННЫХ
ЛИЦ В УСЛОВИЯХ ПРОВЕДЕНИЯ «ВОЙНЫ
С ТЕРРОРИЗМОМ»
Сергей ПОШЕВЕЛЯ
Карагандинский экономический университет Казпотребсоюза
Караганда, Казахстан
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТЕРРОРИЗМА
Определение терроризма представляется непростой задачей.
Законодатели разных стран не пришли к единому определению
терроризма. Исследуя и обобщая деяния и признаки составов
преступлений террористической направленности, записанных в
Уголовных кодексах государств – участников СНГ, можно вывести следующее определение терроризма: терроризм – это публично совершаемые общеопасные действия или угрозы таковыми,
направленные на устрашение населения или социальных групп, в
целях прямого или косвенного воздействия на принятие какоголибо решения или отказ от него в интересах террористов. Терроризм представляет собой один из вариантов тактики политической борьбы, связанный с применением идеологически мотивированного насилия.
В Докладе Группы высокого уровня по угрозам, вызовам и
переменам ОНН приводится рекомендация по закреплению
описания терроризма как «любого деяния, в дополнение к
деяниям, уже указанным в существующих конвенциях по
различным аспектам терроризма, Женевских конвенциях и
резолюции 1566 (2004) Совета Безопасности, которое имеет
целью вызвать смерть мирных жителей или некомбатантов
Статус и ответственность задержанных лиц в условиях…
279
или причинить им тяжкие телесные повреждения, когда цель
такого деяния, в силу его характера или контекста, заключается в том, чтобы запугать население или заставить правительство или международную организацию совершить какоелибо действие или воздержаться от его совершения»1.
Всего в международном праве существует 12 Конвенций, в
которых в той или иной мере отражены вопросы, напрямую
связанные или затрагивают такой вопрос, как определение терроризма.
Терроризм сегодня – это мощнейшее оружие, инструмент,
используемый не только в борьбе против Власти, но очень часто
– и самой Властью для достижения своих целей.
Современный терроризм выступает в форме:
- Международного терроризма (террористические акты,
имеющие международный масштаб);
- Внутриполитического терроризма (террористические действия, направленные против правительства, каких-либо политических группировок внутри стран, или имеющие цель дестабилизации внутренней обстановки);
- Уголовного терроризма, преследующего чисто корыстные
цели.
Терроризм появляется, когда общество переживает глубокий кризис, в первую очередь – кризис идеологии и государственно-правовой системы. В таком обществе появляются различные
оппозиционные группы – политические, социальные, национальные, религиозные – для которых становится сомнительной законность существующей власти
Самые ходовые и эффективные методы террора – насилие,
не в отношении представителей власти, а против мирных, беззащитных и, что крайне важно, не имеющих отношения к «адре1
Более безопасный мир: наша общая ответственность, Доклад Группы высокого
уровня по угрозам, вызовам и переменам на 59 сессии Генеральной Ассамблеи
ООН 02.11.2004 г. п. 164 d). С. 61.
280
Сергей Пошевеля
сату» террора людей, с обязательной демонстрацией катастрофических результатов террора, как было в Америке, при взрыве
зданий торгового центра в сентябре 2001г. Или в России: теракты
в Буденновске, Беслане, Кизляре, Первомайском, а также взрыв в
Москве.
Главный способ финансирования терроризма – криминальная деятельность, которая включает в себя «обычную» организованную и неорганизованную преступность, беря под свой контроль ключевые сферы криминального бизнеса.
Сегодня главный источник финансирования терроризма –
контроль наркобизнеса, рэкета, проституции, торговли оружием,
контрабанды, игорного бизнеса и т.д.
К примеру, основной источник финансирования перуанского движения «Сендеро луминосо», афганского движения Талибан, ливанской «Хезболлах» – наркобизнес, а цейлонских «Тигров освобождения Тамил Ислама» – наркотики и сделки «оружие
– драгоценные камни».
Терроризм наносит удар по ценностям, которые лежат в
основе Устава Организации Объединенных Наций и большинства
международных конвенций: уважение прав человека; верховенство права; правила ведения войны, защищающие гражданское
население; терпимость между народами и странами; и мирное
урегулирование конфликтов.
Терроризм процветает в условиях отчаяния, унижения,
нищеты, политического угнетения, экстремизма и нарушений
прав человека; он также процветает в условиях региональных
конфликтов и иностранной оккупации; он выигрывает от слабой
способности государства поддерживать правопорядок.
СВЯЗЬ МГП И ТЕРРОРИЗМА
Международное гуманитарное право в своих источниках не
дает определения «терроризма», но запрещает в период вооруженных конфликтов большинство деяний, которые были бы
квалифицированы как «террористические», будь они совершены
Статус и ответственность задержанных лиц в условиях…
281
в мирное время. Более того, Четвертая Женевская конвенция
1949 года и оба Дополнительных Протокола 1977 года конкретно
упоминают и запрещают «меры запугивания и террора», «акты
терроризма», а также «акты насилия или угрозы насилием,
имеющие основной целью терроризировать гражданское
население».
Так, например, четвертая Женевская конвенция в своей
статье 33 предусматривает, что «коллективные наказания, так же,
как и всякие меры запугивания или террора, запрещены». К слову, коллективные наказания запрещены в контексте прав человека в принципе. Дополнительный протокол I в отношении международных вооруженных конфликтов использует слово «терроризировать» в пункте 2 статьи 51, которая гласит: «Гражданское
население как таковое, а также отдельные гражданские лица не
должны являться объектом нападений. Запрещаются акты насилия или угрозы насилия, имеющие основной целью терроризировать гражданское население». Дополнительный протокол II,
касающийся немеждународных вооруженных конфликтов, содержит идентичное положение в пункте 2 статьи 13, а в пункте 2
статьи 4 конкретно запрещает «в любое время и в любом месте…
акты терроризма» в отношении «всех лиц, не принимающих
непосредственного участия или прекративших принимать участие в военных действиях» (пункт 1). В Женевских конвенциях
1949 года особо выделены запрещенные деяния, которые отвечают признанным критериям в качестве террористических: взятие заложников, биологические эксперименты над гражданским
населением или комбатантами и изнасилования гражданских лиц.
Так как международное гуманитарное право применяется в
отношении ситуаций вооруженного конфликта, то международным гуманитарным правом запрещаются только «терроризм» или
«акты терроризма», совершаемые в ходе вооруженного конфликта. Напротив, «терроризм» и «акты терроризма», совершаемые в
«мирное время» (т.е. в ситуациях, которые не могут быть квалифицированы в качестве вооруженных конфликтов), рассматри-
282
Сергей Пошевеля
ваются (т.е. охватываются или запрещаются) в рамках других
правовых режимов. Такие другие правовые режимы, включая,
например, национальное законодательство, международное уголовное право и права человека, могут, безусловно, также применяться или дублировать друг друга во время вооруженного
конфликта.
Во время современных конфликтов их участники часто
совершают такие деяния, которые широко признаются в качестве
террористических и подрывают основные права и свободы человека: физические увечья и отсечение конечностей; массовое
заключение под стражу и пытки, внесудебные казни и исчезновения; нападение на целые деревни; широкомасштабные и
беспорядочные бомбардировки; массовые изнасилования и грубое насилие в отношении женщин; а также использование гражданских лиц в качестве живых щитов, которое является практикой, схожей с взятием заложников. Использование опасных веществ или выбор в качестве объекта для нанесения удара
плотины, разрушение которой приведет к массовой гибели людей, или лишение гражданского населения пищи и воды, вызывающее массовую голодную смерть, также могут рассматриваться в качестве терроризма во время вооруженного конфликта.
Не так давно международные трибуналы впервые признали
виновными конкретных лиц в совершении актов терроризма или
в совершении преступления террора в отношении гражданского
населения, имевших место во время вооруженного конфликта.
Так, например, в обвинительных актах, вынесенных Специальным судом по Сьерра-Леоне, перечисляются «акты терроризма,
являющиеся нарушениями статьи 3», общей для Женевских
конвенций 1949 года и Дополнительного протокола II к этим
Конвенциям от 1977 года, и наказуемые в соответствии с пунктом
d) статьи 3 его Статута; кроме того, в принятом большинством
голосов постановлении, вынесенном 5 декабря 2003 года по делу
Галича, Судебная палата Международного трибунала по бывшей
Югославии признала обвиняемого виновным в совершении прес-
Статус и ответственность задержанных лиц в условиях…
283
тупления террора против гражданского населения, являющегося
нарушением законов или обычаев войны. Несомненно, по этому
поводу много споров и разных точек зрения, но юридический
факт остается фактом.
Исходя из вышеназванного, а так же нынешней обстановке
с внедрением нового определения «война с терроризмом», можно
определить, что термин «терроризм» и «террор» при его сопоставлении с международным гуманитарным правом можно
рассматривать с двух сторон.
С одной стороны терроризм – определенное деяние, которое
совершается в ходе «обычного» вооруженного конфликта. К примеру, одна сторона использует угрозу насилия над гражданским
населением и при этом выставляет определенные условия для
второй стороны, соблюдения которых позволят избежать такого
насилия. Данные и подобные «классические» акты терроризма
определены в нормах международного гуманитарного права, а
ответственность по ним определяется нормами международного
уголовного права и национальным законодательством, а так же
международными трибуналами.
Более сложная связь между терроризмом и МГП возникает
в процессе сопоставления с термином «война против терроризма», так как само определение уже подразумевает, что все те,
кто участвует с «неправильной» стороны, то есть со стороны,
против которой ведется данная «война», уже являются террористами. В этом случае возникает интересная ситуация, когда ответственность на данных лиц возлагается уже за то, что они являются сторонниками данной стороны и при этом не имеет значение были ли они лично задействованы в совершении каких-либо
террористических актов, поле которых возникла необходимость
объявить им «войну» или нет.
Ответственность для таких лиц тоже может быть разной,
все зависит от того, каким образом понимать происходящий
конфликт, называемый «войной с терроризмом».
284
Сергей Пошевеля
Если воспринимать «войну с терроризмом» как настоящий
вооруженный конфликт, определяемы в рамкам МГП, то и ответственность будет практически такой же, как и при обычном вооруженном конфликте, с одной лишь оговоркой, что всем лицам,
против которых ведется «война» изначально инкриминируется
незаконное участие в вооруженном конфликте и вменяется в
вину террористическая деятельность. Для противоположной стороны, так называемой «воюющей с терроризмом», нормативно
ответственность должна санкционироваться за нарушения норм
МГП, но как показывает практика такая сторона вообще не несет
никакой ответственности. В случае, если «война с терроризмом»
рассматривается в контексте идентичности обычному вооруженному конфликту, так называемые «условные террористы» не
только должны нести ответственность, но и иметь обязанности и
права, в числе которых и право законно лишать жизни комбатантов неприятеля.
Существует и еще одна точка зрения, которая определяет,
что «война с терроризмом» не является, по сути, ни войной, ни
вооруженным конфликтом и не несет в себе права и обязанности,
предусмотренные международным гуманитарным правом. Согласно данной теории «война с терроризмом» – это силовая (полицейская) операция с применением вооруженных сил, которая
может проходить и на территории другого государства, в случае,
если это государство дало разрешение на такую операцию, или не
в силах, или не в желании провести подобную операцию самостоятельно.
В таком случае, согласно унифицированности уголовных
норм, ответственность со стороны «воюющих против терроризма» исключается практически полностью. Чаще всего даже право
лишать жизни в этом случае регламентировано национальным
законодательством.
А вот ответственность участников с противной стороны,
против которой ведется «война» – усиливается многократно, так
как они будут нести ответственность не только за участие в
Статус и ответственность задержанных лиц в условиях…
285
террористической организации и ведении террористической
деятельности, но так же и за то, что ведут вооруженную борьбу.
Более того, с такой точки зрения, у данной стороны нет никаких
прав, дающих возможность законно лишать жизни солдат противника, так как нормы МГП здесь уже не применяются.
Так какая же из этих теорий верна? Ответ прост, ни та, ни
другая. Сущность терроризма, его взаимосвязи с МГП намного
шире, нежели она представлена в данных теориях, она консолидирует смысл данных теорий в одно целое. И исходит из того
смысла, что «война с терроризмом» – это не процесс ведения
вооруженного конфликта, а одна из причин для его начала.
Применение норм международного права при развитии вооруженного конфликта по отраслям, можно определить следующей условной схемой по прохождению определенных стадий:
• Право международной безопасности (определяет возможность начала военных действий);
• Международное гуманитарное право (определяет правила
поведения во время вооруженного конфликта);
• Международное уголовное право (определяет ответственность за нарушения Права международной безопасности и
международного гуманитарного права, т.е. за нарушения начала и
ведения вооруженного конфликта).
Исходя из сущности теории справедливой войны, существуют несколько принципов, которые определяют возможность и
порядок начала и ведения вооруженного конфликта. Более известные как принципы JUS AD BELLUM и JUS IN BELLO.
Принципы для правомерного начала военных действий – Jus
Ad Bellum включают в себя следующие семь принципов:
1. Принцип правого дела;
2. Принцип легитимной власти;
3. Принцип добрых намерений;
4. Принцип Вероятности успеха;
5. Принцип Соразмерности;
286
Сергей Пошевеля
6. Принцип Крайнего средства.
Принципы правомерного ведения военных действий – Jus In
Bello включают в себя два общеизвестных принципа:
1. Принцип соразмерности;
2. Принцип различия.
И хотя о принципах Jus Ad Bellum говорят намного меньше,
чем о принципах Jus In Bello, однако их значение в современной
международной практике очень высоко, именно разграничение и
наличие положительных ответов по данным принципам дает
моральное, а часто и юридическое разрешение на начало вооруженного конфликта.
Возвращаясь к нашей теме, хочется сказать, что идеологи
внедрения термина «война против терроризма» метили именно в
категорию Jus Ad Bellum. Своими действиями они допустили
возможность возникновения еще одного основания (принципа),
благодаря которому можно начинать вооруженный конфликт. И
им это удалось. И хотя, пока не понятно будет ли создан новый
принцип Jus Ad Bellum, но ясно одно – основание начала вооруженного конфликта под предлогом «войны с терроризмом» существует, и оно доказано практикой начала вооруженного конфликта в Афганистане. И теперь, если исходить из того, что
«война с терроризмом» – это всего лишь повод для начала «обычного вооруженного конфликта», то тогда мы приходим к выводу,
что данный термин практически не имеет столь важного значения, чтобы для него создавать новые нормы МГП или изменять
уже существующие. Отсюда самый важный вывод о том, что
если вооруженный конфликт, протекающий в рамках борьбы
с терроризмом, является самым «обыкновенным» вооруженным конфликтом, то и статус сторон и ответственность
сторон должна быть в рамках обыкновенной практики МГП.
ТЕРРОРИЗМ И ВОЙНА «ПРОТИВ ТЕРРОРИЗМА»
Терроризм – это уголовно-правовое понятие, характеризующее определенный состав уголовного преступления. Понятие
Статус и ответственность задержанных лиц в условиях…
287
«война с терроризмом» – чисто риторическое и не имеет юридической значимости. Невозможно объявить войну терроризму,
так как невозможно воевать с уголовным составом преступления,
так же как невозможно объявить войну коррупции, наркотикам,
воровству и убийствам. Воевать можно только с лицами, которые совершают, организуют или способствуют совершению данных преступлений, но не с самими явлениями. Но тогда и термин
«война против терроризма» должен быть переименован в «войну
против государств и организаций, способствующих развитию
терроризма» или в «борьбу против терроризма», так как термин
«борьба» более широк, чем термин «война».
Борьба против терроризма может осуществляться в виде
полицейских операций, правоохранительных мероприятий, а
в случаях, когда терроризм осуществляют или способствуют этому организованные военные группы или государства, то тогда
борьба против терроризма может осуществляться в виде вооруженного конфликта, направленного против данных военных
групп или государств, и который, в зависимости от статуса
участвующих в нем сторон, может носить как международный,
так и не международный характер.
Согласно высказываниям МККК термин, так называемой
«войны с терроризмом» – «используется для обозначения комплекса мер и операций, направленных на предотвращение и пресечение террористических нападений. Такие меры могут включать
в себя вооруженный конфликт». Так же МККК заявляет, что
формулировка «многоплановая борьба с терроризмом» кажется … более адекватной, чем термин «война с терроризмом».
Гуманитарное право рассматривается применительно к ситуациям вооруженного конфликта. Таким образом, терроризм и
особенно контр-терроризм, рассматриваются в контексте международного гуманитарного права тогда и только тогда, когда эта
деятельность достигает масштабов вооруженного конфликта. В
противном случае, применяются стандартные положения внут-
288
Сергей Пошевеля
реннего законодательства, международного уголовного права и
права прав человека.
Гуманитарное право рассматривает две категории вооруженных конфликтов – международный и немеждународный. В
общем случае, когда государство прибегает к использованию
силы против другого государства (например, когда «война с
терроризмом» включает в себя проведение таких силовых операций, как в случае с недавним вторжением США и их союзников в
Афганистане), применяется международное право международных вооруженных конфликтов. Когда война с терроризмом сводится к использованию силы внутри государства, т.е. между этим
государством и группой повстанцев, или между группами повстанцев внутри государства, ситуация может быть классифицирована как немеждународный вооруженный конфликт. В любом
случае сторона в вооруженном конфликте должна быть в определенной степени организована наподобие вооруженных сил,
иметь определенную структуру командования и возможность
соблюдать МГП и обеспечивать его соблюдение.
Когда лицо, подозреваемое в террористической деятельности, задерживают не в связи с каким-либо вооруженным конфликтом, международное гуманитарное право не применяется. В этих
случаях вступают в действие внутригосударственные законы,
международное уголовное право и права человека.
СТАТУС СТОРОН
Нормы МГП в равной степени применяются ко всем сторонам в вооруженном конфликте. Неважно, является ли та или иная
сторона агрессором или находится в состоянии самообороны.
Неважно и то, является ли сторона в конфликте государством или
повстанческой группой. Соответственно, каждой стороне в
вооруженном конфликте разрешено нападать на военные объекты, и запрещено прибегать к нападениям, непосредственно направленным против гражданских лиц. Равенство прав и обязанностей по МГП позволяет сторонам в конфликте знать, в каких
Статус и ответственность задержанных лиц в условиях…
289
пределах они могут действовать и рассчитывать на аналогичное
поведение противной стороны.
СТАТУС И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗАДЕРЖАННЫХ ЛИЦ
Лица, задержанные в связи с международным вооруженным конфликтом, в котором участвуют два или более государств
и который является частью борьбы с терроризмом, находятся
под покровительством международного гуманитарного права, применяемого в период международных вооруженных
конфликтов. Захваченные комбатанты имеют право на статус
военнопленных. Их можно удерживать до конца активных
военных действий в рамках данного международного вооруженного конфликта. Военнопленных нельзя привлекать к ответственности только за факт участия в боевых действиях, но их можно
судить за любые военные преступления, которые они могли
совершить.
Лица, содержащиеся под стражей в связи с немеждународным вооруженным конфликтом, который является частью борьбы с терроризмом, пользуются защитой статьи 3, общей для
всех четырех Женевских конвенций, и норм обычного международного гуманитарного права. К ним применимы и положения международного права прав человека и внутреннего законодательства. В случае привлечения к уголовной ответственности
по подозрению в совершении преступлений они имеют право на
судебные гарантии, предусмотренные международным гуманитарным правом и правом прав человека.
Все лица, задержанные вне рамок вооруженного конфликта
в ходе борьбы с терроризмом, пользуются защитой внутреннего законодательства удерживающего государства и международного права прав человека. Если они предстают перед судом
по обвинению в совершении любых преступлений, им предоставляются гарантии справедливого судебного разбирательства, предусмотренные внутренним правом и правом прав человека. При
этом особенно важно знать, что ни одно лицо, задержанное в
290
Сергей Пошевеля
ходе борьбы с терроризмом, не может считаться поставленным
вне закона.
В этом случае показательна ситуация на Кубе. Шесть экспертов ООН по правам человека выступили с совместным заявлением, в котором выразили обеспокоенность по поводу положения
заключенных на американской военной базе Гуантанамо на Кубе.
Они считают, что необходимо провести объективное расследование сообщений о пытках и других случаях бесчеловечного и
унижающего достоинство обращения с задержанными.
Эксперты подтвердили право и обязанность каждого государства использовать все законные способы для защиты своих
граждан от угрозы, исходящей от террористов. Однако они
напомнили, что борьба с терроризмом не должна приводить к
нарушению основополагающих принципов в области прав человека. В заявлении отмечается, что многие обитатели Гуантанамо
уже третий год находятся в заключении и лишены права переписки и общения. Им не оказывается правовая помощь и не
предоставляется информация о дальнейшей судьбе. В документе
сообщается, что правозащитники неоднократно выражали обеспокоенность по данному вопросу. Однако власти США не предприняли никаких мер. Эксперты ООН полагают, что действия
США, в частности, освобождение нескольких заключенных и
принятие Верховным судом решения, подтверждающего право
арестованного предстать перед судом, не решают проблему в
целом. Специалисты в области прав человека напоминают властям США о том, что в соответствии с III Женевской конвенцией
военнопленные должны быть освобождены «немедленно по
окончанию военных действий». Следует отметить, что многие
заключенные были арестованы в Афганистане. Кроме того, эксперты указывают, что некоторые пленные были арестованы в
странах, которые не являются стороной в вооруженном конфликте с США.
Статус и ответственность задержанных лиц в условиях…
291
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ГОСУДАРСТВ
Ответственность за террористические акты может также
быть присвоена государствам, которые не смогли в соответствии
с доктриной должной осмотрительности обеспечить всем лицам,
находящимся под их юрисдикцией, защиту от поведения негосударственных субъектов. Практически все договоры о правах
человека, предусматривают широкий круг обязательств, которые
требуют, чтобы государства действовали с должной осмотрительностью для предупреждения нарушений: на государства возлагается позитивное обязательство регулировать и контролировать
определенные действия негосударственных субъектов, для того
чтобы не допускать нарушений прав человека, включая террористические акты, предотвращать такие нарушения и обеспечивать
защиту от них. Неспособность государства выполнить эту задачу
становится актом упущения. Кроме того, государства должны
обеспечивать уважение прав человека, например, посредством
принятия и эффективного соблюдения соответствующего законодательства, преимущественно в области уголовного права. Эта
обязанность четко выражена в ряде договоров из области права
прав человека и гуманитарного права, таких, как Конвенция о
предупреждении преступления геноцида и наказании за него
(статья V), Международная конвенция о ликвидации всех форм
расовой дискриминации (статья 4), Международная конвенция о
пресечении преступления апартеида и наказании за него (статья
IV) и Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания
(статья 4), а также вышеупомянутые положения о серьезных
нарушениях Женевских конвенций.
В таком случае, в соответствии с нормой о должной осмотрительности, именно упущение со стороны государства, а не
наносящее вред деяние частного субъекта, является возможным
основанием для установления ответственности государства. Правовая практика договорных органов по правам человека полностью подтверждает доктрину должной осмотрительности. Кроме
292
Сергей Пошевеля
того, дела, рассмотренные международными и региональными
трибуналами, усилили норму о должной осмотрительности. Так,
например, в деле о Дипломатическом и консульском персонале
Международный Суд постановил, что Исламская Республика
Иран несет ответственность за «бездействие» своих властей,
которые «не приняли надлежащих мер» в обстоятельствах, в
которых такие меры явно являлись необходимыми. Межамериканский суд по правам человека вынес решение об ответственности Гондураса в связи с захватом и исчезновением определенного лица, даже, несмотря на то, что эти действия были совершены частными лицами, не связанными с правительством. Европейский суд по правам человека признает, что государства даже
несут ответственность за осуществление контроля над находящимися на их территории уголовными преступниками и террористами, которые могут причинить вред правам человека.
Проблема безнаказанности имеет отношение, как к государственным, так и негосударственным субъектам. Проблема безнаказанности государственных субъектов включает в себя такие
аспекты, как
1) наличие доктрин суверенного иммунитета и суверенных
действий государства, которые в случае злоупотреблений приводят к безнаказанности, а также
2) Юрисдикция международных трибуналов, которая непосредственно не охватывает государственный терроризм, не вписывающийся в контекст военных преступлений, преступлений против человечности или геноцида.
Вопрос о безнаказанности негосударственных субъектов
включает в себя проблемы, связанные с экстрадицией и внутренними правовыми вопросами, такими, как ущемленное правовое
положение жертв в отношении, как обеспечения преследования
виновных, так и получения средств правовой защиты, политически мотивированное селективное преследование или судебные
барьеры на пути эффективного преследования лиц, обвиняемых в
причастности к террористическим актам. В этой связи, следует
Статус и ответственность задержанных лиц в условиях…
293
рекомендовать, чтобы международное сообщество предприняло
усилия по распространению непосредственно на государственный терроризм юрисдикции международных или региональных
трибуналов, а также, чтобы все государства пересмотрели национальную практику, которая фактически приводит к безнаказанности за террористические акты и устанавливает барьеры для
жертв, стремящихся к получению средств правовой защиты.
Предание правосудию как государственных, так и негосударственных субъектов, совершающих террористические акты,
имеет важнейшее значение для сохранения целостности прав
человека и гуманитарного права, для сдерживания или предупреждения терроризма или для предоставления средств правовой
защиты жертвам. Нами было уделено внимание вопросу об ответственности двух категорий субъектов. Безусловно, на государственных субъектах лежит прямая ответственность в соответствии с международным правом прав человека и международным
гуманитарным правом. Негосударственные субъекты несут прямую ответственность по гуманитарному праву, регулирующему
вопросы, относящиеся как к войнам за национальное освобождение, так и к гражданским войнам.
К сожалению, в настоящее время, имеет место быть тот
факт, что страх перед терроризмом, не соответствующий его
реальной опасности и нагнетаемый либо самими государствами,
либо другими субъектами, может привести к таким нежелательным результатам, как его использование для того, чтобы
заставить людей с готовностью принять контртеррористические
меры, неоправданно ограничивающие права человека и гуманитарное право. Неоправданный страх может усилить религиозную
или этническую нетерпимость. Использование страха перед терроризмом может также нанести ущерб международной солидарности вплоть до такой степени, что он станет препятствовать
сотрудничеству в области сокращения масштабов или предупреждения терроризма. Страх перед терроризмом гипертрофируется
за счет неоднократно повторяемых и зачастую преувеличенных, а
294
Сергей Пошевеля
то и абсурдных ссылок на наличие оружия массового уничтожения, которое может оказаться в руках террористических групп
или определенных государств, даже несмотря на то, что почти
все террористические акты совершаются традиционными методами. Именно поэтому следует следить за тем, чтобы действия
государств в ответ на терроризм точно отражали реальную опасность для того, чтобы избежать неблагоприятных последствий и
чтобы государства воздерживались от нагнетания необоснованного страха перед терроризмом.
В ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Проанализировав соотношение между вооруженным конфликтом и терроризмом, мы можем сделать вывод о том, что
проблема терроризма является источником значительных международных противоречий, нуждающихся в тщательном изучении,
Злоупотребляя выражением «война против терроризма», можно
навешивать ярлык терроризма на любые войны и отождествление
участвующих в них комбатантов с террористами, что в совокупности имеет крайне нежелательные последствия, выражающиеся
в отрицании применения и соблюдения гуманитарного права в
этих ситуациях, при отсутствии каких-либо позитивных результатов в борьбе против подлинного терроризма.
В то же время использование террора в любом виде вооруженного конфликта является нарушением гуманитарного права.
Стремясь содействовать восстановлению надлежащего применения гуманитарного права и сосредоточению усилий по борьбе с
терроризмом на преодолении подлинного терроризма, международному сообществу при рассмотрении любой ситуации, в которой присутствует вооруженное насилие, следует строго соблюдать нормы гуманитарного права, включая беспристрастную
оценку их применимости к любой подобной ситуации.
295
STATE RESPONSIBILITY FOR VIOLATIONS OF
INTERNATIONAL LAW BY TERRORIST
ORGANIZATIONS AND ITS MEMBERS
Monique ROCHA SALERNO LISBOA
University of Kent
Canterbury, United Kingdom
I. Introduction
The main objective of this article is to briefly analyze the phenomena of terrorism, which constitutes one of the greatest problems
nowadays, both in terms of international relations and law; the last
matter being herein addressed. Despite the problems in the definition
of terrorism, which is heavily guided by politics, it is essential to establish a minimum framework, in which the responsibility of States,
either through action or omission regarding terrorist organizations activities, can be analyzed, in order to deal with issues of sanctioning,
punishment and cooperation among states.
II. Legal Definition of Terrorism
First of all, it is essential to make explicit the concept of terrorism. This is not an easy task, although there are treaties and other international law documents regarding this issue, consensus about most
elements of terrorism within the international community of states is
quite fragmented. This is primarily because terrorism and politics go
hand in hand, which means that States act for their own benefit in
terms of defending their own political interests and territorial integrity.
When it comes to the latter, it is perfectly logical for nation states to
aim for its preservation. Indeed, basic international law principles,
296
Monique Rocha Salerno Lisboa
such as sovereignty of States and non-intervention are of pivotal importance; they are enshrined in the UN Charter1 and form part of customary international law.
Notwithstanding, the issue of terrorism evidences the paradoxes
in the relations between these principles. For example, maintenance of
peace and security of mankind, two basic tenants and purposes of the
UN Charter,2 might collide with the non-intervention principle when
States act in response to terrorism attacks. Besides the conflict of principles here, which would call for an interpretation seeking their balance, the main point that should be addressed when state responsibility is being discussed is which measures should be taken in the sphere
of international law in the particular case of terrorism activities.
The pure meaning of the word, though, refers basically to a system of terror3. However, there is at present no binding international
legal definition of terrorism4. The few definitions that may be found
are limited to restricted, specific frameworks of the so-called sectoral
1
United Nations Charter (1945) Article 2(4) “All Members shall refrain in their international relations from the threat or use of force against the territorial integrity or political
independence of any state, or in any other manner inconsistent with the Purposes of the
United Nations.” See United Nation Charter 26 June 1945, 59 Stat. 1031, T.S. 993, 3
Bevans 1153, entered into force Oct. 24, 1945. in
http://www.un.org/en/documents/charter/index.shtml (last access November 20, 2009).
2
United Nations Charter (1945) Article 1(1) “The Purposes of the United Nations are:
To maintain international peace and security, and to that end: to take effective collective
measures for the prevention and removal of threats to the peace, and for the suppression
of acts of aggression or other breaches of the peace…” See United Nation Charter 26
June 1945, 59 Stat. 1031, T.S. 993, 3 Bevans 1153, entered into force Oct. 24, 1945. in
http://www.un.org/en/documents/charter/index.shtml (last access November 20, 2009).
3
Oxford English Dictionary Online. Meaning of Terrorism: 1. Government by intimidation as directed and carried out by the party in power in France during the Revolution of
1789-94; the system of the Terror(1793-4). 2. A policy intended to strike with terror those
whom it is adopted; the employment of methods of intimidation; the fact of terrorizing or
condition of being terrorized. http://www.oed.com/ (last access November 20, 2009)
4
Laqueur W. Reflections on Terrorism, 64 For. Aff. 86, 88 (1988) For example, one
scholar found, between 1936 and 1981, at least 109 definitions for the term terrorism.
Concerning practical application, no uniform consensus seems to exist, since the US government alone, in the same period, promulgated 6 different definitions.
State Responsibility for Violations of International Law by Terrorist…
297
treaties. This lack of a single definition has resulted in a thematic
codification of criminal acts deemed to be terrorist by the international
community5. This can be clearly exemplified by the diversity of specific conventions covering various subjects, going from hijacking6,
hostage taking7 to bombings8 and financing of terrorism operations9.
An example of these particularities within a specific framework, very
common in the texts of these conventions, can be exemplified by what
is laid down in the article 2 of the International Convention for the
Suppression of Terrorist Bombings: “1. Any person commits an offence within the meaning of this Convention if…” Taking into consideration the current context of foreign affairs, States in general still prefer this thematic approach in order to conclude anti-terrorism treaties
among them10, which is also reflected in the practice of international
5
In the Hanoch Tel-Oren v Lybia Arab Republic before the U.S. Court of Appeals for the
District of Columbia, it was noted the lack of international consensus on terrorism and
stated that, besides those acts which are already prohibited by international conventions,
no other terrorist action can be regarded as a crime under international criminal law. See
Tel-Oren v Lybia Arab Republic 726 F 2d 795(1984) at
http://bulk.resource.org/courts.gov/c/F2/726/726.F2d.774.81-1871.81-1870.html
(Last access November 20, 2009).
6
Tokyo Convention on Offences and Certain Others Acts Committed On Board Aircraft
signed at Tokyo on 14 September 1963; Hague Convention for the Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft, 860 U.N.T.S. 105, entered into force 14 October 1971; Montreal
Convention for the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Civil Aviation,
974 U.N.T.S. 178, entered into force on 26 January 1973.
7
International Convention Against the Taking of Hostages G.A. Res. 146 (XXXIV), U.N.
GAOR, 34th Sess., Supp. № 46, at 245, U.N. Doc. A/34/46 (1979), entered into force
June 3, 1983.
8
United Nations Convention for the Suppression of Terrorist Bombings G.A. Res. 164,
U.N. GAOR, 52nd Sess., Supp. No. 49, at 389, U.N. Doc. A/52/49 (1998), entered into
force 23 May, 2001.
9
UN Convention Against Transnational Organized Crime, G.A. res. 55/25, annex I, 55
U.N. GAOR Supp. (№ 49) at 44, U.N. Doc. A/45/49 (Vol. I) (2001); International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism, G.A. Res. 109, U.N. GAOR,
54th Sess., Supp. № 49, U.N. Doc A/54/49 (Vol. I) (1999), S. Treaty Doc. № 106–149
(2000), 39 I.L.M. 270 (2000), adopted 9 Dec. 1999, entered into force 10 April 2002.
10
Bantekas I. and Nash S. in International Criminal Law 3rd edition, RoutledgeCavendish, London 2007, 198. “As is evident, the adoption of a single definition on ter-
298
Monique Rocha Salerno Lisboa
organizations and their bodies increasingly taking part in reinforcing
some rules specific to all treaties11.
A rationale for defining and criminalizing terrorism was
drafted in the UN General Assembly Resolution 49/60(1994), which
considers as terrorist those acts posing a grave threat to the purposes
of the UN and “aimed at the destruction of human rights, fundamental
freedoms and democracy, threatening the territorial integrity and security of States, destabilizing legitimately constituted Governments, undermining pluralistic civil society and having adverse consequences
on the economic and social development of States”. It specially emphasizes the terrorism’s consequences as specially breaching main
principles of international law. Its broad character represents, however, a danger, to the extent that States can use its own discretionary
powers to perform some acts in response for these attacks, trying to fit
them in the categories broadly and not very clearly stated in international law as terrorist attacks, operations or activities.
Furthermore, the UNGA Declaration on Measures to Eliminate International Terrorism states that: “Criminal acts intended or
calculated to provoke a state of terror in the general public, a group of
persons or particular persons for political purposes are in any circumstances, unjustifiable, whatever the consolidation of a political, philosophical, ideological, racial, ethnic, religious or any nature that may
be invoked to justify them”. However, the risk of arbitrary actions increases even more when the abovementioned acts are simplistically
labeled as aimed at political purposes. Some states would even argue
that terrorism cannot be defined as politically motivated violence12,
rorism, just like Pandora’s box, raises a variety of issues with substantial implications,
which most States are not prepared to discuss”.
11
United Nations General Assembly Resolution A/RES/49/60, Measures to eliminate
international terrorism, 9 December 1994.
12
R. Beres, The Meaning of Terrorism: Jurisprudential and Definitional Clarifications,
Vanderbilt Journal of Transnational Law, 28:239 (1995), citing J. F. Murphy, Cooperative
International Arrangements: Prevention of Nuclear Terrorism and the Extradition and
Prosecution of Terrorists, in Preventing Nuclear Terrorism 361 Paul Leventhal & Yonah
Alexander editions, 1987.
State Responsibility for Violations of International Law by Terrorist…
299
whereas some deem impossible to reach an apolitical definition13. The
failure to define terrorism lies partly in the fact that terrorism is a political concept14, and to render the establishment of a universal definition gets even more complex for this definition varies among States,
each one viewing it from its own paradigm15.
It has already been said that defining terrorism as a discrete
crime normatively recognizes and protects vital international community values and interests, symbolically expresses community condemnation and stigmatizes offenders16. But it must be noted that little, if
any serious progress has been made in suitably distinguishing terrorism from other uses of force in world politics and from other related
crimes under international law17. Plus, in face of the context of international law at the present time, bearing in mind the available instruments condemning terrorism and considering the predisposition of
states, it is unlikely to reach the desirable consensus regarding the
definition18. Many states commonly allege this impossibility arises
due to the fact the aimed characterization would further serve the purposes of certain organizations which would try to distinguish between
terrorism and national liberation movements in order to further their
causes19.
III. International Humanitarian Law and Terrorism
13
See R. Baxter in A Skeptical Look at the Concept of Terrorism, Akron Law Review
7:380 (1974), remarking that “[w]e have cause to regret that a legal concept of 'terrorism'
was ever inflicted upon us; the term is imprecise; it is ambiguous; and above all, it serves
no operative legal purpose”.
14
See J. Dellapenna in Legal Remedies for Terrorist Acts, Syracuse Journal of International Law and Commerce 13 (1996).
15
Lt. Col. James P. Terry USMC in Countering State-Sponsored Terrorism: A LawPolicy Analysis, Naval Law Review 36:159–161 (1986).
16
B. Saul, Defining Terrorism in International Law Oxford University Press, USA 2006.
17
Beres R., above note 13, p. 239.
18
The only anti-terrorist convention that does not follow a purely thematic approach is the
1976 European Convention on the Suppression of Terrorism.
19
Bantekas, see above note 11, at p. 197, referring to the PLO.
300
Monique Rocha Salerno Lisboa
Leaving aside the issue of politics involving the establishment of
a definition of terrorism, it is interesting to analyze the approach of
International Humanitarian Law [hereinafter IHL]. At the outset, IHL
– which is the body of international law applicable when armed violence reaches the level of armed conflict, whether international or
non-international – does not provide a definition of terrorism, but prohibits most acts committed in armed conflict that would commonly be
considered “terrorist” if they were committed in peacetime. For instance, in accordance with the provision of the article 33 of the Fourth
Geneva Convention “Collective penalties and likewise all measures of
intimidation or of terrorism are prohibited”, whilst article 4 of the Additional Protocol II prohibits “acts of terrorism” against persons not or
no longer taking part in hostilities.
However, in situations of armed conflict, there is no legal significance in describing deliberate acts of violence against civilians or
civilian objects as “terrorist” because such acts would constitute war
crimes per se. This constitutes quite a difference if compared to the
various attempts throughout the years to try to fit a whole range of
acts into the category of terrorist activities. Another benefit in terms of
judging these crimes is that war crimes suspects may be criminally
prosecuted not only by the state in which the crime occurred, but by
all states, based on the principle of universal jurisdiction.
Moreover, part of the instrumental basis of the IHL – both Additional Protocols to the Geneva Conventions – also prohibit acts aimed
at spreading terror among the civilian population. “The civilian population as such, as well as individual civilians, shall not be the object of
attack. Acts or threats of violence the primary purpose of which is to
spread terror among the civilian population are prohibited”20. These
provisions are a key element of IHL rules governing the conduct of
20
“Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the
Protection of Victims of International Armed Conflicts” (A.P.I), 8 June 1977, Article
51(2) and Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts (A.P.II) Article
13(2).
State Responsibility for Violations of International Law by Terrorist…
301
hostilities i.e. the way military operations are carried out. They prohibit acts of violence during armed conflict that do not provide a definite military advantage. It is important to bear in mind that even a lawful attack on military targets can spread fear among civilians. However, these provisions outlaw attacks that specifically aim to terrorize
civilians, for example campaigns of shelling or sniping of civilians in
urban areas.
As already mentioned IHL is only applicable in armed conflict.
This is an essential element to be determined in order to establish the
application of the law. Applying to a concrete recent case, the analysis
under IHL defines the so-called “war on terrorism” launched after the
attacks against the United States on 11 September 2001 as an armed
conflict. An example within this context is the war waged by the USled coalition in Afghanistan that started in October 2001. The 1949
Geneva Conventions and the rules of customary international law
were fully applicable to that international armed conflict, which involved the US-led coalition, on the one side, and Afghanistan, on the
other side. To be noted is this very existence of “parties” to the conflict, which is a central element to the notion of armed conflict. The
parties to an international armed conflict are two or more states (or
states and national liberation movements), whereas in non-international armed conflict the parties may be either states and armed groups
– for example, rebel forces - or just armed groups.
IV. State-sponsored terrorism
It is known parties to an armed conflict have a military-like formation with a certain level of organization and command structure
and, therefore, the ability to respect and ensure respect for IHL; the
rules of IHL being applied equally to all parties to an armed conflict.
On the other hand, in the last years, the division of parties in conflicts
have been blurred: the rising and development of contemporary forms
of terrorist activities beyond the private domain, more precisely, the
involvement and support of States, or agencies thereof, to persons or
organizations involved in terrorism undeniably raised a series of diffi-
302
Monique Rocha Salerno Lisboa
culties when it comes to establishing effective and updated terrorism
measures. As a result, in some jurisdictions, laws have been promulgated aiming the sanction of the culprit State both internally and extraterritorially21.
In the particular case herein analyzed, in order to establish the
sanction of the State, it is imperative, first of all, to determine the link
between the individual perpetrator part of the terrorist group, which,
depending on the outtake, will result in the responsibility of the State.
However, when it comes to the sources to be relied in matters of State
liability, despite the fact an ad-hoc committee is currently drafting a
general international treaty regarding terrorism22, the existent treaties
providing support are very limited23. The main role is that of customary rules originating from the practice of states as the ones applied
mainly by the PCIJ and ICJ are the foundation of responsibility of
states for wrongful acts. Also important to emphasize is the number of
UN resolutions condemning terrorism24, and also State involvement in
terrorism, as disposed in the GA Resolution, ’Measures to eliminate
21
United States Antiterrorism and Effective Death Penalty Act of 1996, Pub. L. № 104–
132, 110 Stat. 1214, (AEDPA) 1996, 28 USC paragraph 1605(a)(7).
22
The Ad Hoc Committee established by the General Assembly Resolution 51/210 of 17
December 1996 was established to “elaborate an international convention for the suppression of terrorist bombings and, subsequently, an international convention for the
suppression of acts of nuclear terrorism, to supplement related existing international
instruments, and thereafter to address means of further developing a comprehensive legal
framework of conventions dealing with international terrorism”. See United Nations Press
Release L/3030 entitled General Assembly’s Ad Hoc Committee on Terrorism Recommends Legal Committee Working Group for Two Draft Treaties, Ad Hoc Committee on
Assembly Resolution 51/210 29th meeting, 4 February 2003 at
http://www.un.org/News/Press/docs/2003/L3030.doc.htm (Last Access 20 November
2009).
23
One of the few examples of provisions in International Treaties is the Hague Convention IV Respecting the Laws and Customs of War in Land from 18 October 1907 Article
3, which sustain the liability of States for perpetrated violations of the Regulations annexed to the Convention.
24
See United Nations Actions Against Terrorism General Assembly Resolutions condemning terrorism at http://www.un.org/terrorism/resolutions.shtml (Last Access 20 November
2009).
State Responsibility for Violations of International Law by Terrorist…
303
international terrorism’25: “States, guided by the purposes and principles of the Charter of the United Nations and other relevant rules of
international law, must refrain from organizing, instigating, assisting
or participating in terrorist acts…”. Other resolutions condemn acts
related to terrorism26 and the cooperation to it, specially when it
comes to financing. Thus, the involvement of States in certain incidents related to terrorism have been condemned by the Security Council in a number of resolutions27, but the organ never used the term
‘State sponsor’ of terrorism.
Nonetheless, the concept of ‘State-sponsored terrorism’ arose
specially in face of strong evidence that some countries were involved
in terrorist activities, since the decade of 1980. Despite there are not
anti-terrorist treaty provisions setting out the criteria to brand out a
State as such28, the concept has been strongly backed by US and Israel, alongside the use of force aiming the defense from terrorist at-
25
See United Nations General Assembly Resolution Measures to eliminate international
terrorism A/RES/49/60 17 February 1995, G.A. Res. 49/60, U.N. GAOR, 49th Sess., Annex, Supp. 49. Vol. 1, at 303, U.N. Doc at http://www.un.org/gopher-data/ga/recs/49/60
(Last Access 20 November 2009).
26
See United Nations Security Council S/RES/1465 (2003), adopted by the Security
Council at its 4706th meeting (13 February 2003), condemning attack in Bogotá, Colombia (U.N. SCOR, 44th Sess., Supp., 1989, at 18, U.N. Doc. S/RES/1465, 2003); United
Nations Security Council S/RES/1438 (2002), adopted by the Security Council at its 4624
th meeting, on 14 October 2002, condemning attack in Bali, Indonesia (U.N. SCOR, 57th
Sess., Supp., Aug. 2002-July 2003, at 69, U.N. Doc. S/Res/1438, 2002); United Nations
Security Council S/RES/1368 (2001), adopted by the Security Council at its 4370th meeting, on 12 September 2001, condemning attack against United States on September 11,
2001 (U.N. SCOR, 56th Sess., Supp., Jan. 2001-July 2002, at 290, U.N. Doc. S/Res/1368,
2001).
27
United Nations Security Council Res 461, adopted by the Security Council at its 2184th
meeting on 31 December 1979; United Nations Security Council S/RES/731 (1992),
adopted by the Security Council at its 3033rd meeting on 21 January 1992; United Nations Security Council S/RES/1044 (1996), adopted by the Security Council at its 3627th
meeting on 31 January 1996.
28
Bantekas, supra note 11 at 219.
304
Monique Rocha Salerno Lisboa
tacks, including pre-emptive use of force29. The truth is that, in the last
years, with the development of this second goal of Bush’s administration being the holding of States sponsors of terrorism accountable for
their assistance30, the debate of states sponsoring such activities was
accentuated, specially due to some blurred practices of the US Government when it came into labeling some States as sponsors31.
At least, this served as a reminder of the fact foreign States have
for a long time used terror as an element of both internal and foreign
affairs, specially bearing in mind the adoption of terrorism as a way to
carry out policy without detection. Thus, we can conclude for the
moment that, as historically, terrorist cells lacked the necessary power
and resources to maintain an effective and capable organization32,
there remains an intrinsically need of the international community of
States to target foreign States as supporters or sponsors of terrorist
groups33, even because concretely, the former provide the latter with
substantial assistance. This can be proved by statistics that basically
show that in the decade of 1980, State-sponsored terrorists achieved
destruction eight times more deadly than attacks perpetrated by independent terrorist groups34.
29
A. Cassese in The International Community's legal Response To Terrorism, International and Comparative Law Quarterly (1989), 38:589-608 Cambridge University Pres.
30
S. E. Thomas in International Law: Blaming Big Brother: Holding States Accountable
for the Devastation of Terrorism Oklahoma Law Review 56:735 (2003).
31
List of State Sponsors of Terrorism in accordance to the United States Department of
State - http://www.state.gov/s/ct/c14151.htm (Last Access in 19 November 2009).
32
See Abraham D. Sofaer, The Sixth Annual Waldemar A. Solf Lecture in International
Law: Terrorism, the Law, and the National Defense, Military Law Review 126:89-98
(1989).
33
M. Levitt in Patterns of Terrorism 2002: Terror, Counterterror, and State Sponsorship
Washington Institute for Near East Policy Policywatch № 753, 2003 at
http://www.peace-process.org/templateC05.php?CID=1631
(Last Access 20 November 2009)
34
John F. Murphy, State Support of International Terrorism: Legal, Political, and Economic Dimensions Westview Press, 1989. Terrorists can cause more deaths, injuries, and
destruction with state support than without it.
State Responsibility for Violations of International Law by Terrorist…
305
The former US State Department Advisor, Abraham Sofaer,
might had had reason when he declared that “States have the resources
to provide (terrorist) groups with the training, equipment, support and
instructions that enable them to inflict far greater damage than would
be possible by independent agents.” However, the paradox herein lies
in the fact that terrorist cells do not necessarily need funding and supplies from a specific State anymore; indeed, as we observed, al Qaeda
achieved a high degree of destruction in the events of September 11th,
based mainly in its legal and illegal business spread around the
world35.
Still, there is a considerable difference that should be observed
between ‘State Terrorism’ and ‘State-sponsored terrorism’: in the first
case, the terrorist actors are representatives of the State, whilst in the
latter, non-state actors carry out their activities counting with the funding or sponsorship of a specific government36. The imputation arising
State liability is clear and does not require discussion in the first situation: “a state official who commits an act of terrorism in his official
capacity is presumed to have acted with the authority of the State,
rendering the State itself liable”37. Notwithstanding, the link is not always easy to establish: in some cases, State accountability becomes
less clear when the relationship between the terrorists and the State
weakens, which would also entail the disappearance of sufficient evidence to prove such a link38.
The issue of State liability is directly connected to the degree of
support of the State enjoyed by the terrorist group. However, when the
306
former assist the latter either directly or indirectly, the State is automatically liable39. According to Cassese, this includes a variety of
conducts: the deployment of State agents or other persons controlled
by that State; groups or persons independent from the State, but bearing in mind they are receiving financial aid or weapons, or even logistic support; and finally persons or groups receiving no active support,
but in the case they get the acquiescence of the State in their use of its
territory40. This behavior by a State would violate, at least, the principle of non-intervention, as it was exposed in the Nicaragua case:
“notwithstanding the multiplicity of declarations by States accepting
the principle of non-intervention(…) in view of the generally accepted
formulations, the principle forbid all States and groups of States to
intervene directly or indirectly in internal or external affairs of other
States. A prohibited intervention must accordingly be one bearing on
matter on which each State is permitted, by the principle of State sovereignty, to decide freely”41.
V. State Responsibility in International Law
Returning to evidence of State responsibility in customary international law in cases of terrorism, two cases are of paramount importance in this matter when it comes to concrete, effective and paradigmatic state practice: the Tehran Hostages Case42 and the Nicaragua
Case. Departuring from them, many elements can be analyzed within
this sphere of States-sponsor of terrorism, even when they are not la39
35
United States Department of State, Patterns of Global Terrorism: 2002, available at
http://www.state.gov/documents/organization/20177.pdf (Last Access 20 November
2009).
36
M. Cherif Bassiouni in Legal Control of International Terrorism: A Policy-Oriented
Assessment, Harvard International Law Journal 43:83-91 (2002).
37
Sara N. Scheideman in Standards of Proof in Forcible Responses to Terrorism, Syracuse Law Review 50:249-261 (2000).
38
International Court of Justice, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in
and against Nicaragua (Nicaragua v United States of America), Merits, 1986 I.C.J, paragraph 261.
Monique Rocha Salerno Lisboa
See United Nations General Assembly Resolution A/RES/49/60, measures to eliminate
international terrorism, adopted by the UNGA on the report of the Sixth Committee
(A/49/743); direct and indirect assistance are prohibited.
40
Cassese, above note 30 at page 598.
41
Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, see
above footnote 39, paragraph 205.
42
International Court of Justice Case Concerning the United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), ICJ Report, 1980. In this case,
the seizure of the US embassy in Tehran in November of 1979 question the responsibility
of Iran in face of alleged violations of the Vienna Conventions of 1961 and 1963 on Diplomatic and Consular Relations.
State Responsibility for Violations of International Law by Terrorist…
307
beled as such. In the first one, the International Court of Justice was
faced with the question of holding the nation of Iran responsible for
acts of third parties, which in the case, were the student terrorists. Facing this situation in which the students claimed the planning of the
attack themselves43, the court declared that the action of the terrorists
could be imputed to the government only if the former were acting as
agents of the latter, “having been charged by some competent organ of
the Iranian State to carry out a specific operation”44. Taking this into
consideration, it is correct to affirm that the effective control standard
in the Nicaragua case was rooted in this decision; still, in the Nicaragua case, besides the agency relationship, the other element required
was the approval of a specific operation45.
On the other hand, Iran was hold liable for violations it had in
relation to the Vienna Conventions, bearing in mind it had some affirmative duties having ratified it, such as taking necessary measures
to protect the embassy and its consular personnel. It was clearly a case
of omission, when Iran did not take any course of action to even try to
avoid the physical invasion to occur. Most importantly in this case is
that from the moment the Ayatollah himself declared that the hostages
would not be returned until the United States handed over the Shah of
Iran for trial, as well as returning his property to Iran, the legal nature
of the situation was transformed, according to the Court: “The approval given to these facts (…) translated continuing occupation of the
Embassy and detention of the hostages into acts of that State. The
militants (…) had now became agents of the Iranian state for whose
acts the State was internationally responsible”46. Thus, the imputation
308
Monique Rocha Salerno Lisboa
of these acts to the State occurs through a theory of ratification. Therefore, this is classical action of imputation through omission: in the beginning the acts of the terrorists were not imputable, but from the
moment on the government refused to intervene to stop the unlawful
act and approved it, even attempting to use it for bargain, the students
functionally became agents of the Iranian state.
Following through the theory of effective control, essential for
the understanding of State responsibility, lies in one of the most influential cases decide by the ICJ, the Nicaragua case. Summarizing, the
core of Nicaragua’s allegation was that the US government was supporting the Contras, aiming to overthrow the government of Nicaragua47, while the group was accused of rape, torture, kidnapping and
indiscriminate killing of civilians48: basically, their acts would be acts
of the North-American government. However, the Court found that
although “United States authorities largely financed, trained,
equipped, armed and organized the Contras”49, it was not satisfied that
all the operations launched by the Contra forces at all the stages of the
conflict, reflected strategy and tactics wholly devised by the United
States50. One of the paramount and most controversial issues here, alleged by some to had not been reasonably clarified by the Court, is the
one regarding the term ‘combat support’ and its use. When the Court
alleges US did not give ‘direct and critical combat support’, or in
other words, tantamount to intervention of the US, it concludes this is
an essential precondition for the imputation51. But at the same time,
does not differentiate factually the arming, funding and training and
combat support, in a way which would make it clear of doubt. The
main conclusion reached here is that the imputation to the State only
43
Id. para. 59.
Id. para. 58. The court recognized that there were statements by the Ayatollah
Khomeini approving of the storming of the embassy, and congratulating the kidnappers
for their act against the United States and against the Shah. Nevertheless, the Court said
that these mere statements of support did not create a relationship of agency, nor did they
make the act of storming the embassy official.
45
Id. Para.58.
46
Id. Para.74.
44
47
International Court of Justice, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in
and against Nicaragua (Nicaragua v United States of America), Merits, 1986 I.C.J, paragraph 20.
48
Id. para. 114.
49
Id. para. 108.
50
Id. para. 106.
51
Id. para. 108.
State Responsibility for Violations of International Law by Terrorist…
309
occurs after evidence of command, control and direction of particular
attacks.
Despite the paradigmatic character of the Nicaragua decision,
the standard adopted in it can be characterized as rather permissive of
state sponsorship for terrorism. Initially, because the court did not
consider the importance of financial aid52, which somehow conflicts
with the content of current treaties and UN Resolutions, which have
been increasingly seeking to attack the problem of terrorism financing.
Another obstacle was the Court placing too much importance in the
pre-existence of the Contras before the operations backed by the US,
and also not focusing in the substantial growth of the group since its
informal alliance with the United States53. Finally, the Court does not
specify clearly why combat control should be an important prerequisite whilst training should not and why the United States should
be ‘allowed’ to fund the Contras to achieve a certain goal, whereas it
would be impermissible if the US forces had done it directly. The only
possible conclusion to be reached is that no effective norm against
state-sponsorship against terrorism existed, at least at the time of the
decision, and that the responsibility of the State arises only when its
involvement become tantamount to direct intervention.
Subsequently, the effective control standard was criticized in the
International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia [hereinafter ICTY] decision in the case Prosecutor v. Dusko Tadic54. Believing
the ICJ approach was too lenient, the ICTY came up with the concept
of overall control as a means of attributing State responsibility when
analyzing the nature of the relationship between the Bosnian Serbs
and the Federal Republic of Yugoslavia (FRY). In accordance with
the facts, the Serbs were acting as the occupying force at the time of
the established internal conflict. The appeal of the overall control, de52
Id. paras. 95–98.
Id. paras. 93–94.
54
International Criminal Court for the Former Yugoslavia The Prosecutor of the Tribunal
Against Dusan Tadic a/k/a “Dule” Goram Borovnica [Prosecutor v. Tadic (Judgment)],
Case No. IT-94-1-A. 38 I.L.M. 1518 (1999).
53
310
Monique Rocha Salerno Lisboa
spite being contrary to what has been established in international law
so far is due to the possibility of rendering a state responsible for acts
of a military organization55. On the other hand, the International Law
Commission in its Draft Articles on the Responsibility of States for
Internationally Wrongful Acts codified the effective control standard
of liability56, pointing out in its articles that the norm against State
sponsorship of terrorism is still weak and relegated to a rule of imputability, instead of a rule concerning the wrongfulness of the terrorism itself.
It is undeniable that States are essential for an effective response. Specially when we raise the issue of judging the violations being humanitarian law, human rights or any other violation – States
are more visible than individual terrorist groups, and being the primary subjects of international law, it is much easier to hold them accountable for these violations57. Plus, terrorists have no political status
and occupy no specific territory58, which increases the complexity of
holding them accountable. The option of sanctioning is also excluded,
as terrorist groups lack the attribute of statehood.
VI. Law-Enforcement
Finally, the complexity of the imposition of individual legal liability also reaches high degrees, since States frequently have difficulty to identify the specific terrorists responsible for an attack. This is
55
M. Sassoli and Laura M. Olsen, International Decision, Prosecutor v. Tadic (Judgment), Case No. IT-94-1-A., 38 I.L.M. 1518 (1999), 94 Am .J. Int'l L. 571 (2000).
56
International Law Commission Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: Report of the International Law Commission on the Work of its
53rd Session (U.N. GAOR, 56th Session, Supplement num. 10, at 53rd ILC session, U.N.
Doc. A/56/10 (2001) in http://www0.un.org/documents/ga/docs/56/a5610.pdf (Last Access 20 November 2009).
57
United Nations Charter 1945 Articles 41–42, United Nation Charter 26 June 1945, 59
Stat. 1031, T.S. 993, 3 Bevans 1153, entered into force 24 October 1945 in
http://www.un.org/en/documents/charter/index.shtml (Last Access November 20, 2009).
58
John Alan Cohan in Formulation of a State's Response to Terrorism and StateSponsored Terrorism, 14 Pace International Law Review 14:77-93 (2002), p. 85.
State Responsibility for Violations of International Law by Terrorist…
311
mostly due to the fact that much of the ongoing violence taking place
in other parts of the world that is usually described as “terrorist” is
perpetrated by loosely organized groups (networks), or individuals
that, at best, share a common ideology. On the basis of currently
available factual evidence it is doubtful whether these groups and
networks can be characterized as a “party” to a conflict within the
meaning of IHL. Regarding the issue of law-enforcement, even if IHL
does not apply to such acts they are still subject to law. Irrespective of
the motives of their perpetrators, terrorist acts committed outside of
armed conflict should be addressed by means of domestic or international law enforcement, but not by application of the laws of war. To
this extent, States have the obligation and right to defend their citizens
against terrorist attacks. This may include the arrest and detention of
persons suspected of terrorist crimes, which should be done according
to a clearly defined national and/or international legal framework.
Regardless of what might be common ground, most of the
measures taken by states to prevent or suppress terrorist acts do not
amount to armed conflict. Measures such as intelligence gathering,
police and judicial cooperation, extradition, criminal sanctions, financial investigations, the freezing of assets or diplomatic and economic
pressure on states accused of aiding suspected terrorists are not commonly considered acts of war. What is important to know is that no
person captured in the fight against terrorism can be considered outside the law. There is no such thing as a “black hole” in terms of legal
protection.
Nevertheless, the approach lying in the core of the IHL is to attribute violations to individuals and prescribing sanctions against such
individuals. It has made an enormous progress in the recent years, despite the previsions of the lawyers of the state centric vision of International Law. However, IHL has also been part of this more traditional structure, in which violations are attributed to States and meas-
312
Monique Rocha Salerno Lisboa
ures to stop, repress and redress them henceforth be directed against
the State responsible for the violations59.
The case of IHL is peculiar: even the Draft Articles of the ILC
and their commentaries refer to this branch of law as an example for
or as an exception to the rules contained in this very document. In this
context, a State can be hold responsible for aiding or assisting another
State in committing a violation of international law if the aiding State
is bound by the respective rules and acts with knowledge of the circumstances of the violation60. This is strictly correlated to violations
of IHL, for they are frequently committed with weapons provided by
third states. In more precise words, in this particular situation, the
State providing the weapons is not responsible for IHL violations by
the receiving state if the use of such weaponry is not prohibited. On
the other hand, if the provider State has sufficient information allowing it to know that the receiving state usually commits the abovementioned violations with certain weapons, the aiding State should
deny such operations, even if the use of these weapons is considered
lawful. This indeed, is a strict obligation of the order of ‘not to’, which
perhaps is not the one envisaged by the ILC when it drafted the article,
but it is within the range of the special obligation of IHL of the third
state not only not to assist on the violations, but also to ‘ensure respect’ for the rules of IHL all the other states, enshrined in article61.
Finally, the legal consequences for States that breached norms of
IHL, via action or omission, which would include the ones sponsoring
terrorism, consists basically in the demand of full reparation, which
includes compensation, restitution or satisfaction, plus the cessation of
the unlawful conduct. This is enshrined in the Part Two of the ILC
59
M. Sassoli in State Responsibility for Violations of International Humanitarian Law,
International Review of the Red Cross, June 2002. Vol. 84, p. 401.
60
See above footnote 57 Article 16.
61
United Nations Security Council Resolution 681 (1990), deplores Israel's resumption of
the deportation of Palestinians, operative paragraph 5; United Nations General Assembly
Resolutions ES-10/2 of 5 May 1997, ES-10/3 of 30 July 1997, ES-10/4 of 19 November
1997, ES-10/6 of 24 February 1999.
State Responsibility for Violations of International Law by Terrorist…
313
Draft Articles, and it can be said that some beneficiaries of IHL obligations are the war victims, despite the well-known fact that the legal
tradition disposes that the obligation to pay compensation for violations laid down in IHL is usually towards the States, or, in other
words, the State to which the individual belongs should receive the
amount of money referred in the claim62. Still, as it has been said, this
construction cannot always be considered correct within the framework of IHL, due to its approach being consistent in the formulation
of a great number of rules in a human-rights like manner, protecting
and entitling war victims. The main problem in this type of situation
pre-established in the law arena is that individuals do not have legal
standing to claim a possible settlement of disputes.
VII. Conclusion
After having discussed, although in brief terms due to the wide
sphere of International Law which encompasses issues like terrorism
allied to State Responsibility, it is imperative to recognize that, even if
it is still argued if there is indeed a cohesive definition of terrorism,
there cannot be any breach of law allowing some people to be unprotected by it. There cannot be any artifice used by States aiming to take
political or strategic benefit out of existent gaps in the law, once the
latter should be an instrument of protection of individuals. International Humanitarian Law, recognizing the state centric character of
Public International Law in general, sheds some light in the individuals. They, indeed, should be the primary subject in view of the vulner-
62
J. Pictet Commentary on the Third Geneva Convention Relative to the Treatment of
Prisoners of War, ICRC, Geneva, 1960, p. 630.
314
Monique Rocha Salerno Lisboa
able position they occupy, both as perpetrators of crimes – terrorists –
and as victims.
315
ВНУТРЕННЯЯ НАПРЯЖЕННОСТЬ ИЛИ
ВООРУЖЕННЫЙ КОНФЛИКТ
НЕМЕЖДУНАРОДНОГО ХАРАКТЕРА ПРИ
БАТКЕНСКИХ СОБЫТИЯХ 1999г. В
КЫРГЫЗСТАНЕ
Жибек СУЛТАНОВА
Кыргызско-Российский (Славянский) университет
Бишкек, Кыргызстан
«Насилие и правонарушение – величайшие враги мира»
И.В. Лукашук
Проблематика определения типовой ситуации определенного вооруженного конфликта происходящего в реальности,
довольно затруднительна, в связи с присутствием ряда факторов
и причин.
В первую очередь, причиной обусловливающей затруднение международно-правовую оценку происходящих событий,
является информационная изоляция арены происходящих событий. Это вызвано тем, что как со стороны государства, на
территории которого действует вооруженный конфликт, так и со
стороны самих участников событий, наблюдается противодействие надлежащему предоставлению информационных ресурсов
и сотрудничеству с международными организациями и государствами-соседями.
Во-вторых, наиболее важным препятствием консенсуального урегулирования и исчерпывания конфликта, является присутствие посторонних интересов. Данные интересы предопре-
316
Жибек Султанова
деляются стремлением третьих государств, всячески способствовать нерациональному истечению происходящих событий, в
ту или пользу, тем самым, лоббируя свои интересы на международном уровне.
Тема нашего научного исследования Внутренняя напряженность или вооруженный конфликт немеждународного характера при Баткенских событиях 1999г. в Кыргызстане. Возникает
собственно вопрос, в чем выражается взаимосвязь между вооруженным конфликтом, и конкретной рассматриваемой ситуацией в
Кыргызской Республике. Ответ прост, тот инцидент, который
имел место происходить на территории нашего государства, до
сих пор остается не определенным. При осуществлении международно-правовой оценки конфликта, на практике наблюдается
дифференциация мнений, критерием которых выступает противоречие теоретических и практических знаний, установленных
нормами и принципами международного гуманитарного права и
действующим национальным законодательством Кыргызстана.
Проблема экстремизма и терроризма остро стоит в Средней
Азии. В частности на территории Кыргызской Республики произошли в 1989 году пограничные конфликты с Таджикистаном, в
том же году с Узбекистаном, организованная националистами, в
1990 году в Ошской области, на почве сепаратистских течений,
породившие массовые и затяжные межэтнические конфликты с
охватом многих крупных населенных пунктов юга Кыргызской
Республики.
В этих событиях террор стал методом, к которому прибегли организаторы конфликтов. Но, пожалуй, самыми запоминающими и масштабными были Баткенские события, под которыми уже привычно понимается вторжение боевиков Исламского
движения Узбекистана на территорию нынешней Баткенской
области. События в Баткене вызвали массу вопросов и в прессе
по этому вопросу были освещены позиции ряда видных политиков, а также отставных генералов-силовиков. Незавершенность
гражданской войны в Таджикистане, военно-политическое насле-
Внутренняя напряженность или вооруженный конфликт…
317
дие этой войны, усиление режима движения «Талибан» в Афганистане, стремление международных преступных группировок
сохранить и даже расширить сферу своего влияния, включая и
маршруты транспортировки наркотических средств, – вот основной перечень факторов, которыми принято объяснять ситуацию
1999 года. Безусловно, все названные факторы имели место.
Однако думается, что это еще далеко не все. Объяснение случившегося представляется более широким и более глубоким.
Таким образом, согласно информации предоставленной
СМИ, инцидент произошедший в Баткенской области, является
вооруженным конфликтом немеждународного характера. Учитывая характер поступивших данных с мест особого присутствия
незаконных вооруженных банд-формирований, действительно,
данный конфликт является таковым, согласно следующим признакам:
- театр боевых действий ограничивался лишь одним государством, а именно Кыргызской Республикой;
- вооруженное посягательство присутствовало со стороны
вооруженных групп в отношении государственного суверенитета;
- все те лица, принимавшие непосредственное участие в
вооруженном конфликте, не подпадали под действие норм
международного гуманитарного права и рассматривались только
лишь как под статусом «наемники».
Подытожив все вышесказанное, хотелось бы указать, что
даже после военного вмешательства вооруженных сил для отстаивания национальных интересов государства, данный вооруженный конфликт не является исчерпывающим. Почему, потому
что, до сих пор остается открытым вопрос о реальном количестве
раненных и погибших жертв с обеих сторон, а также, вопрос
неправомерности пересечения государственной границы Кыргызской Республики, в результате чего, как раз таки произошли
вооруженные столкновения.
В качестве дополнительного материала для научного исследования, нами предлагается рассмотрение правовых аспектов
318
Жибек Султанова
применения боевых противопехотных мин в отношении мирного
населения. Данный вопрос, выбран нами не случайно, так как, в
данном направлении присутствует прямое взаимодействие с
проблематикой оценки международных вооруженных конфликтов. Это выражено в следующем:
- практике применения средств, приемов и способов достижения результатов в вооруженном конфликте;
- применении насилия в отношении потерпевших, раненых
и погибших среди мирного населения.
С августа 1999-го года Узбекистан приступил к массовому
минированию границ с Таджикистаном и Кыргызстаном. Противопехотные минные поля устанавливаются и вдоль границ
Баткенской области, а также вокруг анклав. Никаких табличек со
словом «Миналар» (Мины) на линии границы, включая и те
участки, где уже гремели взрывы, нет. До сих пор государства не
приступают к разминированию пограничной границы. И так же
не берут на себя ответственность, тем самым оставляя вопрос
нерешенным. Ведь мина преследует лишь одну цель – изувечить
и изуродовать жертву.
Наша планета усыпана множеством противопехотных мин.
По оценкам международной организации HANDICAP INTERNATIONAL, на каждые 48 жителей Земли (или на каждые 16 детей)
приходится по одной установленной мине. Каждую неделю в
результате подрыва на минах погибают или становятся инвалидами около 500 человек. В Центральной Азии в связи с нестабильной обстановкой в Афганистане, гражданской войной в
Таджикистане, изолированной политики Узбекистана и Туркменистана и, как следствие, сложной обстановки на границах,
включая непосредственно Узбекистан, Таджикистан и Кыргызстан, вопрос о производстве и использовании противопехотных
мин стоит очень остро. Но, как правило выход есть из любой
ситуации, и таковой лазейкой является ратификация так называемой Оттавской конвенции о полном запрещении противопехот-
Внутренняя напряженность или вооруженный конфликт…
319
ных мин (ППМ), которая, в свою очередь, и регулирует все вопросы по минам, их производству, применению и уничтожению.
Кыргызстан «ЗА» запрещение противопехотных мин. Пока
это всего третья среднеазиатская страна (после Туркменистана и
Таджикистана), которая стремится к ратификации этой конвенции. Но надежда есть, что возможный прецедент повлияет и на
другие страны не только этого региона, но и всего мира. Так как
данная конвенция приобретает свое значение только тогда, когда
все государства мира присоединятся к ней. Тем более в нынешний период мировой истории, когда для преодоления трудностей,
прежде всего, требуется сплоченность.
Важной особенностью при изучении данного вопроса,
является проблема определения 2 вещей:
- невозможно определить и привлечь в качестве виновных
лиц, за совершение военных преступлений в отношении мирных
граждан;
- запрет прекращения производства и продажи противопехотных мин в качестве основного средства поражения живой
силы, практически невозможен, в связи с материальной заинтересованностью экспортеров и производителей.
Общая обстановка в мире по данной проблеме
В настоящее время на Земле установлено и находится в
боевом положении на территории ряда стран более 120 млн.
противопехотных мин, каждые 20 минут на земном шаре в
результате подрыва на минах погибает или становится инвалидом
один человек, сотни и тысячи жертв подрыва на минах требуют
медицинской, экономической и иной помощи. Известно, что на
производство одной противопехотной мины затрачивается от 3
до 30 долларов США, тогда как их обезвреживание требует уже в
десятки и сотни раз больше средств: от 300 до 1000 долларов
США. Именно этим объясняются слишком медленные темпы
разминирования. Еще больше расходы на лечение и протезирование жертв мин, оставшихся в живых: до 3–5 тысяч долларов на
320
Жибек Султанова
одного человека. Невозможно оценить экономический ущерб,
связанный с потерями пахотных земель, заброшенными электростанциями и предприятиями, ставшими непроходимыми для
дорог. Мины преграждают путь к источникам водоснабжения,
сельскохозяйственным землям и промышленным объектам.
Отбирая у людей значительные площади возделываемых земель,
мины становятся причиной хронического недоедания и даже
голода. Мины препятствуют эксплуатации и строительству сети
дорог, нарушая экономическое развитие многих стран.
Противопехотные мины дешевы в производстве, удобны в
транспортировке и сравнительно быстро устанавливаются. Один
солдат в течение дня способен установить несколько сотен мин, а
с помощью вертолета за несколько минут их можно рассеять
ППМ.
Все это делает их привлекательными не только для профессиональных армий, но и для «нерегулярных военных формирований», особенно в условиях локальных внутренних конфликтов.
Подлость противопехотных мин как вида оружия заключается не только в их неизбирательности (то, что они одинаково
опасны и для солдат, и для мирных жителей). Дело в том, что как
правило, мощность многих современных противопехотных мин
такова, что они не убивают, а калечат свою жертву. При взрыве в
раны попадают грязь и бактерии, всем пострадавшим требуется
донорская кровь и антибиотики, а ведь главной мишенью для мин
зачастую становятся сельские жители, которым просто негде
получить необходимую медицинскую помощь. Кроме того, применение мин на территории какого-либо государства множит
число увечных граждан, которые всю жизнь нуждаются в протезах, в медицинской, психологической, экономической помощи,
создавая дополнительные социальные проблемы.
Для предотвращения таких последствий нужно, в первую
очередь добиться прекращения производства и применения противопехотных мин. Для этого необходимо, во-первых, разработать (под эгидой ООН) новые, доступные, гибко адаптируемые
Внутренняя напряженность или вооруженный конфликт…
321
технологии поиска, разминирования и обезвреживания противопехотных мин. Применяемые в настоящее время технологии
малопроизводительны, связаны с высоким риском для проводящего работы персонала (на каждые 5000 обезвреженных мин
приходится один убитый и два раненых сапера) и с серьезным
экологическим ущербом. Во-вторых, обеспечить выполнение
норм международного права, согласно которым оружие обязательно должно быть избирательным, то есть может применяться
только против вооруженного противника. (Тем самым применение противопехотных мин будет фактически поставлено вне
закона).
В-третьих, необходимо через средства массовой информации добиться того, чтобы в обществе укоренилась мысль о
недопустимости использования противопехотных мин.
Миссию – всеми силами способствовать установлению
запрета на производство, экспорт и применение мин – взяла на
себя Международная Кампания по запрещению противопехотных
мин (МКЗПМ), созданная в 1992 году. Сегодня в ее составе более
1300 организаций из 90 стран мира. В 1997 году МКЗПМ и ее
координатор Джоди Вильямс были удостоены Нобелевской
премии мира. На конференции в Оттаве в 1996 году была принята
Декларация «К полному запрещению ППМ» и подготовлен текст
Договора о глобальном запрещении ППМ, который впоследствии
стали называть Оттавской конвенцией.
По состоянию на 1 июня 2006 года уже 151 страна подписала конвенцию и ратифицировала ее, в том числе Великобритания, Канада, Франция, Япония, Германия и другие страны.
Среди стран, не присоединившихся к Конвенции – Россия, США,
Китай. В Центральной Азии не присоединились к Оттавской
Конвенции Узбекистан, Казахстан, Кыргызстан.
Негативное воздействие оказывают мины и на дикую природу: они разрушают плодородный слой почвы, нарушают процессы вегетации, уничтожают фауну, а также засоряют окружающую среду токсическими продуктами. Расширенное использова-
322
Жибек Султанова
ние противопехотных мин ведет к эрозии почв, уничтожению
лесов и гибели диких животных. В то же время мины наносят
значительный ущерб и поголовью домашнего скота.
Кыргызстан: присоединение к договору под вопросом
Кыргызстане присоединился к Договору о запрете мин,
однако на встрече с делегацией Международной компании по
запрету мин (2003г.) первый заместитель министра иностранных
дел заверил, что возможно в будущем. В настоящее время заминированы труднодоступные высокогорные участки границы, где
не проживают люди инее ведется никакая хозяйственная деятельность. Случаев подрыва на кыргызских минах не происходило,
хотя зафиксированы факты гибели на узбекских минах. С другой
стороны, у республики нет финансовых средств для ликвидации
минного запаса. Однако узбекская сторона, начав еще в августе
2004 года разминирование территории анклавов Сох и Шахимардан, к марту 2005 года закончила разминирование, а это большой
шаг в двусторонних отношениях между Бишкеком и Ташкентом
по сотрудничеству и безопасности в Среднеазиатском регионе.
Данный пас Узбекистана в сторону соседа дает оптимистический
прогноз на долгожданные мирные переговоры по вопросам
границ и спорных участков.
Статистика по Кыргызстану:
2001г. – погибли 3 детей и 1 мужчина;
2002г. – ранены 2 подростка и 3 мужчин;
2003г. – погиб 1 мужчина и 1 ранен;
2004г. – информации в официальных источниках, не поступало;
2005г. – на территории Баткенского района к 2005г. Это уже
11 случаев подрыва на минах людей и скота, составляет 105 тыс.
$. Однако за последние 3 года жертв среди населения не было,
что внушает большие надежды, что данный вопрос не останется
без внимания и вскоре будет решен.
Внутренняя напряженность или вооруженный конфликт…
323
Оттавская Конвенция. Актуальность, эффективность и необходимость ратификации
Оттавская Конвенция – конвенция о запрещении противопехотных мин (Оттавский договор). В 1997г. около ста государств
начали переговоры о запрещении противопехотных мин.
Основные положения. Конвенция запрещает производство,
использование и передачу противопехотных мин и требует
уничтожить их запасы.
Складированные противопехотные мины должны быть
уничтожены в течении 4 лет после того, как Конвенция станет
обязательной для присоединившегося к ней государства. Что
касается мин, установленных в земле, независимо от того, идет
ли речь о минных полях или о других заминированных территориях, то они должны быть уничтожены в течение 10 лет с
момента вступления в силу Конвенции. В рамках мероприятий по
уничтожению противопехотных мин необходимо предпринимать
всяческие меры по определению местоположения заминированных районов, их обозначению, установлению наблюдению за
ними и их охране при помощи ограждений или каких либо иных
средств, с целью недопущения в эти районы гражданского населения. Если государство не способно завершить уничтожение с
течении 10 лет, оно может обратиться к совещанию государств –
участников с просьбой о продлении предельного срова и оказания ему помощи в выполнении этого обязательства.
Договор – это всесторонний ответ на минное бедствие. В
его выполнении задействованы не только государства – участники, связанные обязательством не применять противопехотные
мины, но и все те, кто может и согласен оказывать помощь в
разминировании, осуществлять программы по распространению
информации о минной опасности, по уходу за жертвами мин и их
реабилитации.
Затронутые минным бедствием страны имеют право обращаться за помощью и получать ее непосредственно от государств-участников, а также через ООН, региональные и нацио-
324
Жибек Султанова
нальные учреждения, являющиеся составными частями Международного движения Красного Креста и Красного Полумесяца,
неправительственные организации. Эти аспекты Конвенции, связанные с сотрудничеством, будут играть такую же важную роль,
как и предусматривающий ею запрет, обеспечивая эффективность мер, которые принимаются международным сообществом в
ответ на страдания, причиняемые противопехотными минами.
Достижения государств – членов Оттавской Конвенции.
Конвенция была открыта к подписанию в 1997г., вступила
в силу 1999г. Всего подписали договор 150 стран, 138 из них
ратифицировали и выполняют его условия. В Центральной Азии
Конвенцию подписали и выполняют Таджикистан и Туркменистан. 42 страны еще не подписали Оттавскую Конвенцию, среди
них Казахстан, Кыргызстан и Узбекистан. 69 стран уничтожили в
общей сложности 52 миллиона мин, хранившихся на складах –
эти мины уже никогда не будут использованы и не причинят
никому вреда, 4 миллиона мин уничтожено за последний год. За
последние годы произошел резкий спад производства мин в
глобальном масштабе. Когда-то в мире было около 50 государств
– производителей противопехотных мин, сегодня их всего 15.
Кыргызстан оказался страной, в которой с 1999 года возникла угроза минной опасности в Баткенской области, на границе
с Узбекистаном. К сожалению, при взрывах противопехотных
мин и неразорвавшихся боевых припасов пострадали мирные
люди, сред них есть дети. По этой причине Кыргызстан был
выбран страной для проведения в 2003 году очередной конференции МКЗП.
С 2003 года Национальное Общество Красного Полумесяца
Кыргызстана начало программу по информированию населения
об опасности мин в Баткенской области.
Согласно данным Landmine Monitor, в 2002 году было зарегистрировано 11,7 тыс. новых несчастных случаев по вине противопехотных мин или неразорвавшихся снарядов. В это число входит, по меньшей мере, 2,6 тыс. детей (или 23% от общего числа)
Внутренняя напряженность или вооруженный конфликт…
325
и 192 женщины (2%). Менее 15% – это военный персонал. Таким
образом, использование мин в качестве средства достижения
стратегических или тактических целей не эффективна, а ее
политическая составляющая – защита национальной безопасности – просто низка. В 2002–2003 годах несчастные случаи среди
гражданского населения наблюдались практически во всех регионах мира, в частности, в 20 странах экваториальной Африки, 15 –
Азиатско-Тихоокеанского региона, 15 – Европы и Центральной
Азии, 10 – Ближнего Востока и Северной Африки, а также в 5 –
Американского континента. Значительной проблемой остаются
непрекращающиеся военные конфликты, однако из 65 стран, где
были подрывы, в 41 не наблюдались военных действий. Следует
отметить, что из-за сложности фиксирования минных инцидентов, эксперты предполагают, что в год их происходит от 15 до 20
тыс. Прогресс при сборе данных был достигнут после вступления
в силу международных документов.
В настоящее время 40 стран, которые не присоединились к
Оттавской Ковенции, имеют на своих складах около 200 млн.
противопехотных мин. В их числе Китай (110 млн.), Россия (50
млн.), США (10,4 млн.), Пакистан (6 млн.), Индия (около 5 млн.),
Южная Корея (2 млн.), а также некоторые страны СНГ.
В мире, по меньшей мере, 36 государств приостановили
производство таких боеприпасов, причем в их числе 6 стран,
которые не подписали Конвенцию. Из пяти бывших советских
республик Центральной Азии к договору присоединились Туркменистан и Таджикистан. В одной стране не было военных конфликтов, а в другой гражданская война унесла десятки тысяч жизней. Однако и та, и другая предприняли шаги по уничтожению
мин. Кыргызстан и Узбекистан были объектами нападения террористов, однако мины, которыми они оградили свои территории,
не стали препятствиями для наркотрафика и бандформирований,
на них подрывались гражданские лица. Казахстан не пострадал
ни от войн, ни от нападения, между тем не выразил желания
уничтожить свой запас мин…
326
ВОЕННЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ: ТРИАДА
ИНТЕРПРЕТАЦИИ
Валентина ФАДЕЕНКО
Кемеровский государственный университет
Кемерово, Россия
«Война – преступление, которое не искупается победой»
А. Франс
Страшное наследие Второй мировой войны предопределило
появление многочисленных международно-правовых актов, призванных обеспечить равновесие между военной необходимостью и
гуманностью. В практическом плане это выразилось в установлении правил защиты жертв войны, в том числе и определении
содержания военных преступлений.
Военные преступления по международному праву представляют собой «преступные нарушения законов или обычаев войны»1, а их объектом являются «международные правоотношения
в сфере соблюдения правил ведения войны или разрешения
вооруженных конфликтов»2.
Несмотря на это, применительно к конкретным ситуациям и
вопросам нарушения международного гуманитарного права,
данное определение перестает быть исчерпывающим, а правоприменитель сталкивается с проблемой толкования каждого отдель1
Лукашук И.И., Наумов А.В. Международное уголовное право. М., 1999. С. 114.
Оппенгейм Л. Международное право. Т. 2. Полутом 1. М., 1949. С. 246.
2
Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 5 / Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С.
Комиссарова. М., 2002. С. 366.
Военные преступления: триада интерпретации
327
ного военного преступления. Наша задача – определить, каким
образом следует подходить к вопросу интерпретации военных
преступлений в целях правильной их квалификации.
Незадолго до Первой мировой войны государства признали,
что определенные нарушения законов войны, из которых многие
нашли свое отражение в Гаагских Конвенциях 1899 и 1907 годов,
составляют преступления.
Одним из важных международно-правовых документов
современности, устанавливающих основу и содержание международного преступления, как известно, является Устав Международного военного трибунала3, созданный для суда над военными
преступниками после Второй мировой войны. Его ст. 6 содержит
положения, в частности, определяющие три вида преступлений:
преступления против мира, военные преступления, преступления
против человечности4.
Как видно, ст. 6 Устава в п. «В» особо выделяет военные
преступления, устанавливая при этом главный фактор – нарушение законов и обычаев войны5.
Аналогичные преступления содержатся в ст. 5 Устава Международного военного трибунала для Дальнего Востока (Токио,
19 января 1946 года)6.
Женевские Конвенции от 1949 года, в которых было кодифицировано международное гуманитарное право после Второй
мировой войны, отмечены, помимо прочего, первым в истории
перечнем военных преступлений – серьезных нарушений конвен3
Устав Международного Военного Трибунала для суда и наказания главных
военных преступников европейских стран оси (Лондон, 8 августа 1945г.) // Действующее международное право. Т. 3. М.: Московский независимый институт международного права, 1997. С. 763–770.
4
Нюрнбергский процесс над главными немецкими военными преступниками.
Сборник материалов: В 7 т. Т. 1. М.: Госюриздат, 1957–1960. С. 68.
5
Эфендиев О.Ф. О противоправности международных военных преступлений //
Международное публичное и частное право, 2007, № 2.
6
Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с
иностранными государствами. Вып. XII. М., 1956. С. 79–86.
328
Валентина Фадеенко
ций. Каждая из четырех Женевских Конвенций («Об улучшении
участи раненых и больных в действующих армиях»7, «Об улучшении участи раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженных сил на море»8, «Об обращении с
военнопленными»9, «О защите гражданского населения во время
войны»10) содержит собственный перечень серьезных нарушений.
Полный список включает преднамеренное убийство; пытки и
бесчеловечное обращение, включая биологические эксперименты; преднамеренное причинение тяжелых страданий или серьезного увечья; нанесение ущерба здоровью; незаконное, произвольное и проводимое в большом масштабе разрушение и присвоение
имущества, не вызываемые военной необходимостью; принуждение гражданского лица или военнопленного служить в вооруженных силах неприятельской державы; лишение его прав на беспристрастное и нормальное судопроизводство; незаконное депортирование, перемещение покровительствуемого гражданского лица;
незаконный арест покровительствуемого гражданского лица;
взятие заложников.
В Европе после принятия Женевских конвенций в 1949г.
стали говорить о том, что эти документы представляют собой
право войны11, при этом понятие «война» включает вооруженное
столкновение между государствами, не рассматривая при этом
вооруженный конфликт немеждународного характера. Вывод
был однозначен: «Военное преступление состоит только в нарушении данных Конвенций во время военного столкновения
между государствами». Два Дополнительных протокола 1977г.
лишили подобные рассуждения оснований, распространив поло-
7
Международная защита прав и свобод человека. Сборник документов. М.: Юридическая литература, 1990. С. 436–569.
8
Там же.
9
Там же.
10
Там же.
11
Фердросс А. Международное право. М., 1959. С. 429.
Военные преступления: триада интерпретации
329
жения Женевских конвенций и на вооруженные конфликты
немеждународного характера12.
Дополнительный протокол I 1977 года13 расширил защиту,
предоставляемую Женевскими Конвенциями в случае международных конфликтов, включив в число серьезных нарушений
проведение определенных медицинских экспериментов; превращение гражданского населения или отдельных гражданских лиц
или необороняемых местностей и демилитаризованных зон в
объекты нападения; совершение нападения неизбирательного
характера, затрагивающего гражданское население или гражданские объекты, когда известно, что такое нападение явится причиной большого количества смертных случаев, ранений среди гражданских лиц; вероломное использование в нарушение статьи 37
отличительной эмблемы Красного Креста, Красного Полумесяца;
перемещение оккупирующей державой части ее собственного
гражданского населения на оккупируемую ею территорию или
депортация или перемещение всего или части населения оккупированной территории; неоправданная задержка репатриации
военнопленных или гражданских лиц; апартеид; нападение на
исторические памятники; лишение покровительствуемого лица
права на беспристрастное и нормальное судопроизводство.
Женевские Конвенции и Дополнительный протокол I обязывают
государства преследовать в судебном порядке лиц, обвиняемых в
серьезных нарушениях, или передавать таких лиц государству,
готовому осуществить подобное преследование.
Что касается гражданских войн, к сожалению, норм, регулирующих конфликты немеждународного характера, в сегодняшнем международном праве гораздо меньше. Многие государства
придерживаются позиции, согласно которой такие конфликты
12
Леншин С.И. Правовой режим вооруженных конфликтов и международное
гуманитарное право: Монография // За права военнослужащих, 2009.
13
Права человека. Сборник международных договоров. Т. I (часть вторая). Универсальные договоры. Нью-Йорк и Женева: Организация Объединенных Наций, 1994.
С. 1027–1106.
330
Валентина Фадеенко
относятся исключительно к их внутренней юрисдикции, и,
соответственно, список военных преступлений является гораздо
уже14.
Дополнительный протокол II 1977года15, чьи положения в
основном и регулируют действия сторон в ходе такого рода
конфликтов, не содержит никаких норм, определяющих ответственность, а сложившееся в обычном международном праве определение военных преступлений здесь оказывается далеко не
таким ясным, как в случаях международных конфликтов.
Вместе с тем, если какие-либо нарушения, совершаемые в
ходе вооруженного конфликта, и не подпадают под запреты Женевских Конвенций или Дополнительных протоколов, они тем не
менее могут составлять военное преступление в рамках обычного
права: такое преступление определяется как «нарушение законов
и обычаев войны» (именно эта формулировка фигурировала на
Нюрнбергском процессе). Применительно к межгосударственным конфликтам государства согласились, что к таким преступлениям относятся определенные нарушения Гаагской Конвенции
и Положений о законах и обычаях войны от 1907 года16, такие,
как использование отравляющих веществ, бессмысленное разрушение городов, не вызываемое военной необходимостью, нападения на необороняемые местности, нападения на религиозные и
культурные учреждения, разграбление общественной и личной
собственности.
В документах международного права, принятых и рассматривающих проблемы ответственности за военные и другие прес14
Ратнер С.Р. Категории военных преступлений // Военные преступления. Это
надо знать всем / Под ред. Роя Гутмэна, Дэвида Рифа. Пер. с англ. О.А. Варшавер,
С.Б. Ильина, Л.А. Резниченко. М., 2002. С. 28.
15
Права человека. Сборник международных договоров. Т. I (часть вторая). Универсальные договоры. Нью-Йорк и Женева: Организация Объединенных Наций, 1994.
С. 1119–1132.
16
Действующее международное право. Т. 2. М.: Московский независимый институт
международного права, 1997. С. 575–587.
Военные преступления: триада интерпретации
331
тупления против мира и безопасности человечества за последнее
десятилетие, особенно в уставах международных уголовных трибуналов (1993, 1994гг.) и других, заметно расширен не только
перечень преступлений (деяний), составляющих этот вид международных преступлений, но имеют место определенные позитивные сдвиги в подходах, оценках, критериях, признаках и обстоятельствах, квалифицирующих военные преступления, что исходит из сложившейся практики межгосударственных, национально-этнических конфликтов, сопровождающихся вооруженными
действиями сторон17.
Статут Международного уголовного трибунала для бывшей
Югославии18 (далее – МУТЮ) включает «серьезные нарушения
общей статьи 3 Женевских Конвенций» (единственная статья
Женевских Конвенций, относящаяся к гражданским войнам), равно как и другие нормы, направленные на защиту жертв вооруженных конфликтов, и основные нормы, касающиеся методов
ведения войны. Серьезное нарушение трибунал определяет как
такое нарушение, которое имеет тяжкие последствия для его
жертв и нарушает нормы, защищающие важные ценности.
Статут Международного уголовного трибунала для Руанды19 (далее – МУТР) включает в качестве военных преступлений
серьезные нарушения общей статьи 3 и серьезные нарушения
Дополнительного протокола II.
Принятие в 1998г. Римского статута Международного уголовного суда20 (далее – Статут МУС, Римский Статут) как бы
подвело черту под той продолжительной и трудоемкой работой,
которая велась в первую очередь Комиссией международного
17
Эфендиев О.Ф. О противоправности международных военных преступлений //
Международное публичное и частное право, 2007, № 2.
18
Действующее международное право. Т. 1. М.: Московский независимый институт
международного права, 1996. С. 748–759.
19
Действующее международное право. Т. 1. М.: Московский независимый институт
международного права, 1996. С. 759–772.
20
http://www.un.org/russian/law/icc/rome_statute(r).pdf
332
Валентина Фадеенко
права ООН по кодификации норм ответственности за серьезные
преступления против человечности, военных и других преступлений как тягчайших международных преступлений, и в котором
была дана исчерпывающая квалификация таких преступлений.
Поэтому в качестве достоинства Статута МУС следует
отметить четкую дифференциацию, разграничение преступлений,
которые подпадают под юрисдикцию Международного уголовного суда (далее – МУС). К таким самым «серьезным преступлениям, вызывающим озабоченность всего международного сообщества», ст. 5 относит следующие четыре вида: геноцид, преступления против человечности, военные преступления и преступление агрессии.
Римский Статут рассматривает в качестве военных преступлений в международных конфликтах не только серьезные нарушения Женевских Конвенций, но и 26 серьезных нарушений
законов и обычаев войны, большинство из которых государства
оценивают как преступления еще со времен Второй мировой
войны.
Анализ содержания статьи 8 Статута МУС показывает, что
последний целенаправленно интерпретирует понятие военного
преступления, существенно увеличив перечень противоправных
деяний, составляющих данное, особо тяжкое, преступление21.
Подавляющее большинство упомянутых в Римском Статуте
военных преступлений взяты из признанных международноправовых документов, главным образом – Гаагских и Женевских
конвенций и протоколов, или прямо вытекают из них.
Включение в понятие «военные преступления» деяний,
совершенных во время внутреннего вооруженного конфликта,
вовсе не было предрешенным в начале переговоров о Римском
Статуте. Несмотря на то, что ст. 3, общая для всех Женевских
конвенций, и Дополнительный протокол II 1977г. устанавливают
21
Эфендиев О.Ф. О противоправности международных военных преступлений //
Международное публичное и частное право, 2007, № 2.
Военные преступления: триада интерпретации
333
334
Валентина Фадеенко
ряд запретов для внутренних вооруженных конфликтов, не все
правительства приветствовали тот факт, что некоторые из запрещенных деяний были определены как военные преступления,
влекущие за собой индивидуальную уголовную ответственность.
Однако такие возражения удалось преодолеть – частично благодаря судебной практике специальных трибуналов, частично из-за
явного преобладания внутренних конфликтов в мировом масштабе22.
Одно из наиболее серьезных изменений по сравнению с
существующими нормами касается ситуации, когда пункт о
совершении нападения, чреватого случайными гражданскими
потерями, включен в перечень для международных конфликтов и
никак не упоминается для внутренних. Неразрывно связанный с
этим принцип пропорциональности был по инициативе США
переформулирован таким образом, что юрисдикция МУС распространяется только на те нападения, которые сопровождаются
гражданским ущербом, «явно несоизмеримым» с «общим военным превосходством». В то время как «явно» призвано исключить пограничные инциденты, употребление формулировки
«общее военное превосходство» направлено на то, чтобы оценка
применялась не по последствиям конкретного нападения, а в
контексте всей военной операции.
Для обоих типов конфликтов включено преступление, на
котором активно настаивало Отделение Хьюман Райтс Вотч по
правам детей, – «набор или вербовка детей в возрасте до пятнадцати лет в состав национальных вооруженных сил или их
использование для активного участия в боевых действиях». Здесь
вновь, главным образом – по настоянию США, произошло изменение формулировки Женевских конвенций, которые говорят
только о «вербовке». К сожалению, в связи с международным
конфликтом состав преступления ограничен только набором или
вербовкой в «национальные» вооруженные силы. Хьюман Райтс
Вотч предлагала иную формулировку, с увеличением возраста до
18 лет для целей Статута МУС. Однако многие ведущие государства не проявили желания выходить за рамки женевских Дополнительных протоколов, которые устанавливают 15-летний порог,
хотя и были готовы пойти на изменение формулировок по этому
и другим преступлениям23.
Рассмотренные положения Римского Статута неоднозначно
дают понять, что международное сообщество идет по пути расширения деяний, составляющих военные преступления, а также
сужения условий, которые необходимы для квалификации преступления в качестве военного.
Многие нормы, регулирующие военные преступления, вошли в число норм обычного гуманитарного права. В их числе
нормы, которые рассматривают те или иные деяния в качестве
военных преступлений.
Ранее вопрос о соотношении норм обычного международного и договорного права вызывал разногласия. В связи с этим
Международный военный трибунал в Нюрнберге определил, что
нарушения Гаагского положения составляют военные преступления, поскольку эти договорные нормы к моменту Второй
мировой войны вошли в число норм обычного права. Сходным
же образом обсуждение Статута МУС основывалось на той
предпосылке, что деяние должно представлять собой нарушение
нормы обычного международного права, чтобы являться военным преступлением, которое будет включено в Римский Статут.
Однако в подавляющем большинстве случаев практика не
ограничивает понятие военных преступлений нарушениями
обычного международного права. Почти во всех военных уставах
22
23
Jelena Pejic, Accountability for international crimes: From conjecture to reality //
http://www.icrc.org/Web/Eng/siteeng0.nsf/htmlall/59KDGH/$File/013-034_Pejic.pdf
Обросков А. Краткий обзор основных положений римского статута международного уголовного суда // http://www.proza.ru/2009/07/19/76
Военные преступления: триада интерпретации
335
и наставлениях и уголовных кодексах говорится о нарушениях
как обычного права, так и применяемого договорного права24.
Помимо этого, при рассмотрении предварительной апелляции в деле Тадича в 1995г. Апелляционная палата МУТЮ также
указала, что военные преступления могут представлять собой
серьезные нарушения как норм обычного права, так и применяемых договорных положений, то есть тех положений, которые,
«бесспорно, были обязательными для сторон на момент совершения предполагаемого правонарушения»25.
Чтобы выявить значимость и особенности обычного международного права применительно к толкованию военных преступлений, рассмотрим некоторые соответствующие нормы.
Так, например, «превращение необороняемых местностей и
демилитаризованных зон в объект нападения» не включено как
таковое в Статут Международного уголовного суда. Вместе с тем
данное преступление является серьезным нарушением Дополнительного протокола I. Кроме того, такие нападения можно рассматривать как «нападения на гражданские объекты, т.е. объекты,
которые не являются военными целями» или «нападения на
гражданское население как таковое или отдельных гражданских
лиц, не принимающих непосредственного участия в военных
действиях», содержащиеся в Римском Статуте.
Принадлежность военного преступления в виде «нападения
на гражданские объекты, т.е. объекты, которые не являются военными целями» к обычному праву была признана в нескольких
решениях МУТЮ26. Это военное преступление на самом деле
24
Customary International Humanitarian Law Parts 1 and 2, Vol. 2. / Ed. by Jean-Marie
Henckaerts, Louise Doswald-Beck. Cambridge University Press, 2005. P. 571–572.
25
Dusko Tadic case (IT-94-1-AR72). Decision on the Defence Motion for Interlocutory
Appeal on Jurisdiction. 2 October 1995. §§94, 143.
http://www.icty.org/x/cases/tadic/acdec/en/51002.htm
26
Tihomir Blaskic case (IT-95-14). Second amended indictment (counts 2–4).
http://www.icty.org/x/cases/blaskic/ind/en/bla-2ai970425e.pdf; Dario Kordic and Mario
Cerkez case (IT-95-14/2). Amended indictment (counts 2–4; counts 5–6).
http://www.icty.org/x/cases/kordic_cerkez/ind/en/kor-1ai980930e.pdf
336
Валентина Фадеенко
является современной формулировкой, основанной на норме IV
Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны,
которая запрещает уничтожение неприятельской собственности,
если оно не вызвано настоятельной военной необходимостью (п.
«ж» ст. 23).
Статут МУС не включает такие серьезные нарушения
международного гуманитарного права, совершенные во время
международного вооруженного конфликта, как:
• коллективные наказания;
• ограбление раненых, больных, потерпевших кораблекрушение и мертвых;
• применение практики апартеида или других негуманных или унижающих действий, оскорбляющих достоинство
личности, основанных на расовой дискриминации;
• рабство и депортация с целью использования рабского
труда;
• нападение на парламентера или лицо, выступающее под
флагом перемирия, или дурное обращение с ним;
• неоправданная задержка репатриации военнопленных
или гражданских лиц;
• совершение нападения неизбирательного характера,
которое приводит к смерти или ранениям гражданских лиц или
причиняет ущерб гражданским объектам;
• совершение нападения на установки или сооружения,
содержащие опасные силы, когда известно, что такое нападение
явится причиной чрезмерных случайных потерь жизни и ранений
среди гражданского населения или причинит случайный ущерб
гражданским объектам.
Однако они являются преступлениями либо потому, что
такие деяния на практике составляют одно или более из преступлений, перечисленных в Статуте МУС, либо потому, что они
Военные преступления: триада интерпретации
337
являются нарушениями обычного международного права, преступный характер которых признан международным сообществом.
Например, что касается военного преступления, совершаемого во время немеждународного конфликта в виде грабежа, то
МУТЮ в деле Елисича в 1999г. осудил обвиняемою за «разграбление» (термин, иногда используемый вместо слова «грабеж»)
согласно статье 3 своего Устава27.
Набор или вербовка детей в возрасте до пятнадцати лет в
состав вооруженных сил или групп или использование их для
активного участия в боевых действиях, как было упомянуто,
включены в перечень военных преступлений в Римском Статуте.
Это преступление также включено в Устав Специального суда по
Сьерра-Леоне28. Вербовка детей в возрасте до 15 лет в состав
вооруженных сил или групп или использование их для активного
участия в боевых действиях во время немеждународных вооруженных конфликтов впервые были запрещены в договорном
праве Дополнительным протоколом II. С тех пор незаконность
подобных действий стала общепризнанной и была подтверждена
в Конвенции о правах ребенка (Принята 20.11.1989 Резолюцией
44/25 Генеральной Ассамблеей ООН)29, участниками которой
являются практически все государства. Использование детей в
возрасте до 15 лет в различных немеждународных вооруженных
конфликтах неоднократно и решительно осуждалось международным сообществом30.
27
Goran Jelisic case (IT-95-10-T). Judgment. Trial Chamber. 14 December 1999. § 49.
http://www.icty.org/x/cases/jelisic/tjug/en/jel-tj991214e.pdf
28
http://www.un.org/russian/documen/basicdoc/charter_sierra.pdf
29
Права человека. Сборник международных договоров. Т. I (часть первая).
Универсальные договоры. – Нью-Йорк и Женева: Организация Объединенных
Наций, 1994. С. 193–221.
30
Резолюция 1071 (1996), принятая Советом Безопасности на его 3694-м заседании
30 августа 1996 годa // http://www.un.org/russian/documen/scresol/res1996/res1071.htm
Резолюция 1083 (1996), принятая Советом Безопасности на его 3717-м заседании 27
ноября 1996 года // http://www.un.org/russian/documen/scresol/res1996/res1083.htm
338
Валентина Фадеенко
Нанесение ударов по персоналу или объектам, задействованным в оказании гуманитарной помощи или в миссии по
поддержанию мира в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, пока они имеют право на защиту, которой
пользуются гражданские лица или гражданские объекты по
международному гуманитарному нраву как военное преступление содержится в статье 4 Устава Специального суда по СьерраЛеоне и в Статуте МУС. Оно было включено туда на основании
того, что подобные действия составляют нападения на гражданских лиц или гражданские объекты. Очень важно, что подобные
операции осуществляются во время конфликтов любого типа, и
характер конфликта ни в коей мере не влияет на уважение,
которое, по мнению международного сообщества, должно оказываться такому персоналу и его оборудованию.
Отдельно следует выделить следующие серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные во
время немеждународного вооруженного конфликта:
• применение запрещенных видов оружия;
• совершение нападения неизбирательного характера, приводящего к смерти или ранениям гражданских лиц, или совершение нападения, когда известно, что оно приведет к чрезмерным
потерям жизни среди гражданского населения, ранениям гражданских лиц или ущербу гражданским объектам;
• превращение необороняемых местностей и демилитаризованных зон в объект нападения;
• использование живых щитов;
• рабство;
• коллективные наказания;
• совершение действий, подвергающих гражданское население голоду, в качестве способа ведения войны путем лишения
его предметов, необходимых для выживания, включая создание
препятствий для предоставления помощи.
Военные преступления: триада интерпретации
339
Данные нарушения не получили отражения в Римском
Статуте как военные преступления. Вместе с тем, практика государств признает тяжесть этих нарушений, и, следовательно, суд
имел бы достаточно оснований полагать, что подобные действия
во время немеждународного вооруженного конфликта являются
военными преступлениями.
В частности, совершение действий, подвергающих гражданское население голоду, в качестве способа ведения войны путем
лишения ею предметов, необходимых для выживания, включая
создание препятствий для предоставления помощи запрещены
Дополнительным протоколом II и обычным международным
правом. Кроме того, существует весьма обширная практика государств, в которой выражается возмущение подобными действиями, совершаемыми во время немеждународных вооруженных
конфликтов, в том числе созданием препятствий для предоставления помощи, которые привели к голоду среди гражданского
населения.
Кроме того, на практике эти нарушения составляют убийство гражданских лиц (что само по себе является военным преступлением), поскольку каждое нарушение состоит из намеренных
действий, которые при обычном ходе событий приведут к смерти
этих лиц. Они могут также рассматриваться как бесчеловечное
обращение.
Отдельно необходимо остановиться на определенные деяниях, прямо не указанных в международно-правовых документах,
но являющихся, тем не менее, преступными. Эти преступления
состоят из сочетания ряда военных преступлений (например,
насильственные исчезновения и этнические чистки). Насильственное исчезновение на практике представляет собой лишение
лица права на справедливое судебное разбирательство и часто
также убийство. Этнические чистки включают в себя различные
военные преступления, такие как убийство, изнасилование, незаконная депортация или отдача распоряжений о перемещении
гражданского населения по причинам, связанным с конфликтом,
340
Валентина Фадеенко
если только этого не требуют соображения безопасности соответствующего гражданского населения или настоятельная необходимость военного характера, а также посягательства на человеческое достоинство по принципу расовой дискриминации и бесчеловечного или унижающего обращения.
Современное понимание военных преступлений было бы
неполноценным без вклада судебной практики.
По справедливому замечанию С.К. Зайгановой, величайшая
ценность судебной практики состоит в том, что «она служит
богатейшим источником важной информации для правотворчества, «поставляет» не случайный, а многократно апробированный
в самых различных уровнях материал»31.
Гуидо Акуавива32 приводит пример из судебной практики
МУТЮ: «Галич был признан виновным за организацию кампании террора против гражданского населения Сараево в ходе 23месячной осады города. Обвинения по Статье 3 включали нападение на гражданское население и проведение кампании террора
как элементы военного преступления, в отличие от преступления
против человечности. Это обычное международное право, кодифицированное также и в Дополнительном протоколе I к Женевским конвенциям. Террор как военное преступление считается
актом или угрозой насилия, умышленно направленными против
гражданского населения с главной целью посеять страх. Обвинитель доказал это фактом наличия минометного и снайперского
обстрела, нескольких тысяч убитых и раненых и отсутствием
военной необходимости. Кампания проводилась с целью посеять
террор и оказать давление на гражданское население. Такие
31
Зайганова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002.
С. 83.
32
Гуидо Акуавива – сотрудник по правовым вопросам Апелляционной палаты
МУТЮ.
Военные преступления: триада интерпретации
341
преступления наказуемы как во время международных, так и
немеждународных вооруженных конфликтов»33.
Ссылку на аналогичное дело привела Антуанет Исса34 в
своем докладе: «Генерал-майор боснийской сербской армии
(VRS) Станислав Галич был обвинен в проведении в период с
сентября 1992 года по август 1994 года кампании снайперского и
минометного обстрела гражданского населения Сараево, причинив смерть и ранения гражданских лиц, с основной целью
посеять террор среди гражданского населения.
Согласно решению Судебной палаты, приговорившей Галича к 20 годам тюремного заключения: гражданское население
намеренно подвергалось нападению в рамках широкомасштабной
и систематической кампании; кампания против гражданского
населения ставила перед собой основную цель терроризировать
гражданское население; Галич, через приказы и прочие меры
пособничества и поощрения, руководил кампанией нападения.
Он делал это с главной целью посеять страх среди гражданского
населения Сараево.
В седьмом пункте своей апелляции Галич заявлял, что:
МУТЮ не обладал юрисдикцией, поскольку «не существует международного преступления террора»; Палата предварительного
производства допустила ошибку, посчитав договорное право
достаточным для предоставления юрисдикции Трибуналу; Палата предварительного производства допустила ошибку, определив,
что 22 мая 1992 года Соглашение было обязательным для конфликтующих сторон; Палата предварительного производства допустила ошибку в отношении элементов преступления; Обвинитель не доказал, что «снайперский обстрел» и «минометный
33
Материалы Международной Конференции по международной уголовной
юстиции, прошедшей в Турине (Италия) с 14 по 18 мая 2007 года. http://www.icccpi.int/iccdocs/asp_docs/library/asp/ICC-ASP-6-INF-2_Russian.pdf
34
Антуанет Исса – адвокат при Апелляционной палате МУТЮ.
342
Валентина Фадеенко
обстрел» производились с главной целью посеять террор среди
гражданского населения.
Были рассмотрены аctus reus и mens rea преступления
террора. Апелляционная палата должна была ответить на вопрос
о том, намеревался ли Галич посеять террор, и пришла к утвердительному выводу. «Снайперский» и «минометный» обстрелы в
Сараево подпали под преступление акта или угрозы насилия,
главной целью которых является создание страха среди гражданского населения. Апелляционная палата отклонила жалобу Галича о том, что Судебная палата не доказала элемента намерения
совершить преступление»35.
Также представляет интерес извлечение из доклада Амели
Зинзиус36: «апелляционная палата рассмотрела преступление
призыва или приема на военную службу детей в вооруженных
конфликтах, включенное в Римский статут. Это нарушение шире,
чем предполагал ситуационный отчет (насильственное похищение и принудительное привлечение к военной службе). Преступление набора детей на военную службу было квалифицировано
Специальным судом по Сьерра-Леоне как военное преступление.
Конвенция о правах ребенка, в настоящее время ратифицированная всеми, за исключением 6 государств, содержит положения о
призыве детей-солдат. Апелляционная палата сделала вывод, что
государства взяли на себя обязательство запретить использование
детей-солдат уже в середине 80-х годов»37.
В рамках настоящего исследования мы не могли не уделить
внимания практике МУС. И хотя на сегодняшний день эту прак35
Материалы Международной Конференции по международной уголовной
юстиции, прошедшей в Турине (Италия) с 14 по 18 мая 2007 года. http://www.icccpi.int/iccdocs/asp_docs/library/asp/ICC-ASP-6-INF-2_Russian.pdf
36
Амели Зинзиус – старший сотрудник по правовым вопросам Апелляционной
палаты Специального суда по Сьерра-Леоне.
37
Материалы Международной Конференции по международной уголовной
юстиции, прошедшей в Турине (Италия) с 14 по 18 мая 2007 года. http://www.icccpi.int/iccdocs/asp_docs/library/asp/ICC-ASP-6-INF-2_Russian.pdf
Военные преступления: триада интерпретации
343
тику составляет лишь одно решение, последнее является апробацией огромной работы мирового сообщества, которая велась на
протяжении очень длительного периода времени.
В решении по делу Жан-Пьера Бемба Гомбо МУС, отклоняя
доводы Прокурора по ст. 8(2)(с)(ii)38 Устава МУС, указал, что
посягательство на человеческое достоинство, в частности оскорбительное и унижающее обращение, в контексте обвинения не
может быть выделено в качестве отдельного преступления, а
поглощается ст. 8(2)(e)(vi)39, обвинение по которой было признано МУС состоятельным40.
В указанном решении суд подробно провел анализ такого
военного преступления, как «разграбление города или населенного пункта, даже если он взят штурмом» (8(2)(e)(v) Устава
МУС), в совершении которого вина Жан-Пьера Бемба Гомбо
была доказана.
МУС отметил следующее: объективная сторона данного
военного преступления требует, чтобы преступник присвоил
определенную собственность; присвоение было без согласия
владельца. При этом разграбление города или населенного пункта в соответствии со статьей 8(2)(e)(v) Устава МУС влечет за
собой крупномасштабное присвоение всех типов собственности,
будь то общественная или частная собственность, относится ли
она к движимому или недвижимому имуществу, которое (присвоение) идет вне простых единичных актов нарушения прав
38
посягательство на человеческое достоинство, в частности оскорбительное и
унижающее обращение.
39
изнасилование, обращение в сексуальное рабство, принуждение к проституции,
принудительная беременность, как она определена в пункте 2 «f» статьи 7 Статута
МУС, принудительная стерилизация и любые другие виды сексуального насилия,
также представляющие собой грубое нарушение статьи 3, общей для четырех
Женевских конвенций.
40
Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the
Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo. ICC-01/05-01/08. 15 June 2009.
http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc699541.pdf
344
Валентина Фадеенко
собственности. По мнению МУС, элементы данного преступления не требуют, чтобы собственность имела определенную денежную ценность. МУС напоминает, что статья 8(2)(e)(v) из
Устава МУС рассматривается как «другое серьезное нарушение
законов и обычаев, применяемых в вооруженном столкновении
немеждународного характера». По мнению МУС, это означает,
что дела об изъятии незначительного количества собственности
не подпадает под сферу действия статьи 8(2)(e)(v) Римского
Устава. При этом определение серьезности нарушения сделано
МУС в свете специфических обстоятельств рассматриваемого
дела.
Исходя из вышеизложенного мы можем сделать следующие
выводы.
На протяжении всего XX века шел поступательный процесс
расширения и углубления понятия «военное преступление». Этому активно способствовала практика различных международных
судебных органов.
Многие нормы международного гуманитарного права, в том
числе касающиеся толкования военных преступлений, в силу
указанной практики и закрепления в национальных законодательствах, приобрели статус обычных.
Таким образом, современная интерпретация военных преступлений осуществляется на основе альянса трех взаимодополняющих компонентов (международно-правовых норм, обычного
международного гуманитарного права и практики международных судебных органов), значимость каждого из которых невозможно переоценить. Главная задача такой интерпретации – оставить как можно меньше места для безнаказанности.
Военные преступления: триада интерпретации
345
ЛИТЕРАТУРА
1. Зайганова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002.
2. Действующее международное право. Т. 2. М.: Московский независимый институт международного права, 1997.
3. Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 5 / Под ред.
Г.Н. Борзенкова, В.С. Комиссарова. М., 2002.
4. Леншин С.И. Правовой режим вооруженных конфликтов
и международное гуманитарное право: Монография // За права
военнослужащих, 2009.
5. Лукашук И.И., Наумов А.В. Международное уголовное
право. М., 1999.
6. Материалы Международной Конференции по международной уголовной юстиции, прошедшей в Турине (Италия) с 14
по 18 мая 2007 года.
http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/library/asp/ICC-ASP-6-INF2_Russian.pdf
7. Международная защита прав и свобод человека. Сборник
документов. М.: Юридическая литература, 1990. Нюрнбергский
процесс над главными немецкими военными преступниками.
Сборник материалов: В 7 т. Т. 1. М.: Госюриздат, 1957–1960.
8. Обросков А. Краткий обзор основных положений римского статута международного уголовного суда //
http://www.proza.ru/2009/07/19/76
9. Оппенгейм Л. Международное право. Т. 2. Полутом 1. М.,
1949.
10. Права человека. Сборник международных договоров.
Т. I (часть вторая). Универсальные договоры. Нью-Йорк и
Женева: Организация Объединенных Наций, 1994.
11. Ратнер С.Р. Категории военных преступлений // Военные преступления. Это надо знать всем. / Под ред. Роя Гутмэна,
Дэвида Рифа. Пер. с англ. О.А. Варшавер, С.Б. Ильина, Л.А.
Резниченко. М., 2002.
346
Валентина Фадеенко
12. Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып.
XII. М., 1956.
13. Фердросс А. Международное право. М., 1959.
14. Эфендиев О.Ф. О противоправности международных
военных преступлений // Международное публичное и частное
право, 2007, №2.
15. Customary International Humanitarian Law Parts 1 and 2,
Vol. 2. / Ed. by Jean-Marie Henckaerts, Louise Doswald-Beck. Cambridge University Press, 2005.
16. Jelena Pejic, Accountability for international crimes: From
conjecture to reality //
http://www.icrc.org/Web/Eng/siteeng0.nsf/htmlall/59KDGH/$File/01
3-034_Pejic.pdf
ИНТЕРНЕТ-РЕСУРСЫ
1. http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc699541.pdf
2. http://www.icty.org/x/cases/tadic/acdec/en/51002.htm
3. http://www.icty.org/x/cases/blaskic/ind/en/bla-2ai970425e.pdf
4. http://www.icty.org/x/cases/kordic_cerkez/ind/en/kor1ai980930e.pdf
5. http://www.icty.org/x/cases/jelisic/tjug/en/jel-tj991214e.pdf
6. http://www.un.org/russian/law/icc/rome_statute(r).pdf
7. http://www.un.org/russian/documen/basicdoc/charter_sierra.pdf
8. http://www.un.org/russian/documen/scresol/res1996/
res1071.htm
9. http://www.un.org/russian/documen/scresol/res1996/
res1083.htm
347
ЗНАЧЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО УГОЛОВНОГО
КОДЕКСА ГЕРМАНИИ В РЕГУЛИРОВАНИИ
ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЯ В СФЕРЕ
МЕЖДУНАРОДНОГО ГУМАНИТАРНОГО ПРАВА
Надежда ЯНОВСКАЯ
Российский университет дружбы народов
Москва, Россия
Международное право традиционно определялось как право, регулирующее взаимоотношения между государствами. Международные трибуналы долгое время существовали для урегулирования споров между государствами. Отдельная личность
стала рассматриваться как объект международного права и
международного уголовного процесса лишь относительно недавно. До Нюрнбергского процесса индивидуальная ответственность
за совершение международных преступлений определялась исключительно национальными институтами, наделенными властными полномочиями.
Зачастую система и деятельность национальных судебных
органов не могут или не хотят привлекать к ответственности тех,
кто виновен в совершении геноцида, военных преступлений и
преступлений против человечества.
В связи с этим, куда добавляется еще тенденция к интернационализации индивидуальной ответственности за ряд тяжких
преступлений, выявляется тот печальный факт, что государства
часто оказываются неспособны привлечь нарушителей к ответственности.
348
Надежда Яновская
Такая проблема в Федеративной Республике Германия
решилась после опубликования в г. Бонн и введения в действие
30 июня 2002 года Международного уголовного кодекса (МУК).
По не случайному стечению обстоятельств на следующий
день (1 июля 2002 года) вступил в силу Римский статут Международного уголовного суда (МУС) после ратификации 60 государствами. А это значит, что начало официального действия
МУС Германия встречала уже с собственным Кодексом, где
кодифицировала и детально регламентировала основные положения и ответственность за основные и самые беспощадные преступления по МГП.
Законом Федеративной Республики Германия для введения
Международного уголовного кодекса был создан самостоятельный Международный уголовный кодекс, который отразил развитие международного гуманитарного права и международного
уголовного права.
Цель принятия данного Кодекса – гармонизация материального уголовного права Федеративной Республики Германия с
Римским статутом Международного уголовного суда, придание
эффективности борьбе с преступлениями, выделение наиболее
опасных преступлений – геноцид, преступления против человечества и военные преступления – в отдельный международный
кодифицированный акт. Это значит, что появилась отличие от
национального Уголовного кодекса Германии: теперь Международный уголовный кодекс Германии обеспечивает принцип универсальной юрисдикции, который может быть применен к этим
трем видам преступлений. В результате, наиболее опасные преступления сохраняются в юрисдикции судов Германии независимо
от места преступления или национальности жертв.
Следует обратить внимание, что немецкие законодатели
одно преступление не включили в МУК, не смотря на то что, оно
фигурирует в Римском статуте. Речь идет о преступлении агрессии, по поводу которого в статье 5 (2) Статута указывается, что
МУС будет обладать юрисдикцией в отношении данного прес-
Значение Международного уголовного кодекса Германии…
349
тупления, как только будет принято положение, которое будет
содержать определение преступления агрессии и излагать условия, в которых МУС осуществляет юрисдикцию касательно этого
преступления1.
Немецкие же законодатели не перенесли агрессию (агрессивную войну) в МУК, а оставили ее в национальном Уголовном
кодексе (УК) в разделе I2 Особенной части.
§ 80 Подготовка агрессивной войны
Кто подготавливает агрессивную войну (ст. 26, абз. 1 Основного закона), в которой должна участвовать Федеративная
Республика Германия, и создает тем самым опасность войны для
Федеративной Республики Германии, наказывается пожизненным
лишением свободы или лишением свободы на срок не менее
десяти лет.
§ 80а Подстрекательство к агрессивной войне
Кто в пространстве действия этого закона публично, на
собрании или путем распространения письменных материалов
(§11 абз. 3) подстрекает к агрессивной войне (§ 80), наказывается
лишением свободы на срок от трех месяцев до пяти лет.
К сожалению, определения агрессивной войны мы не найдем и в Основном законе Германии в статье 26, на которую
ссылается УК в статье 80.
Статья 26 говорит, что действия, имеющие своей целью
нарушить мирное сосуществование народа, в частности подго-
1
Консультативная служба по международному гуманитарному праву «Статут
Международного уголовного суда».
2
Надо сказать, немецкие законодатели остались верны старому древнеримскому
принципу расположения преступлений, а именно: государственные преступления
стоят на первом месте, преступления против жизни и здоровья человека – на
втором. Это значит идет примат государственных интересов над частными.
Конечно, за это пытаются критиковать Германию, но следует отдать должное, что
основатели УК 1871 года и последующие его реформаторы настолько были привержены Германской Империи и своим старым корням, что отказаться от римского
принципа так и не смогли до нашего времени.
350
Надежда Яновская
товить проведение агрессивной войны, являются антиконституционными.
Итак, внешней причиной создания МУК послужило необходимость трансформации и гармонизации материального немецкого уголовного права с Римским статутом, который Германия
ратифицировала 17 июля 1998 года.
Но МУК не ограничивается лишь тем, что произошло приведение к соответствию со Статутом. Через перемещение уголовно-правовых норм из Статута в самостоятельный Кодекс, тем
самым, заполняя пробелы законодательства, немецкая юстиция
демонстрирует, что она в состоянии преследовать преступления,
которые подпадают под юрисдикцию Международного уголовного суда. Это соответствует требованию Статута: страны должны
нести ответственность за недобросовестное осуществление борьбы и назначение наказания за особо тяжкие преступления против
международного права.
Назначение МУК – лучше осмыслить и охватить специфическую противоправность преступлений против международного
права по сравнению с тем, что было сделано в УК Германии.
Идея международного уголовного права развивалась еще в
XIX веке3. В то время шла речь в большей степени о создании
международной уголовной юрисдикции и в меньшей – о кодификации международного уголовного материального права. К первому практическому выражению воли о необходимости интенсивного развития международно-уголовных норм привели итоги
Второй мировой войны, когда были учреждены военные трибуналы в Нюрнберге и Токио.
Двигателем для продвижения развития и создания особых
составов преступлений по преступлениям против международного права в Германии могло бы послужить присоединение к
3
Еще в 1872г. Гюстав Мойньер (Gustave Moynier), один из первых Президентов
Международного Комитета Красного Креста, внес первое формальное предложение
по учреждению Международного уголовного суда.
Значение Международного уголовного кодекса Германии…
351
352
Надежда Яновская
Женевской конвенции 1949 года, которая защищала своими правовыми нормами положение раненных, военнопленных и гражданских лиц. Но конкретных предложений по регулированию так
и не последовало. В последствие и проект международного уголовного акта экспертной группы Министерства юстиции был
отклонен в Парламенте.
Единственный результат на тот момент – определение
«геноцида» в 1954 году как особый состав преступления вследствие ратификации Германией Конвенции о предупреждении
преступления геноцида и наказания за него 1948 года.
Новый сильный толчок к дальнейшему развитию международного уголовного права послужили ужасающие результаты и
жестокость в Югославии и Руанде, после чего последовало
учреждение соответствующих трибуналов4. Но это не были еще
настоящие международные уголовные суды.
После проработки концепции создания МУК летом 1999
года, уже осенью 1999 года была создана рабочая группа, в которую входили наряду с представителями Министерства юстиции и
Министерства иностранных дел сначала 5, а позже 6 ученых
экспертов из области международного и уголовного права.
Данная экспертная группа представила в мае 2001 года детально
обоснованный рабочий проект, который давал серьезные основания для введения в действие вводной части МУК. После
согласования с федеральными ведомствами, управлениями юстиции федеральных земель, с многочисленными союзами и объединениями данный проект был внесен в Парламент Германии для
прохождения законодательного процесса. Как результат, 30 июня
2002 года Международный уголовный кодекс Германии вступил
в законную силу.
Не случайно Международный уголовный кодекс именуется
кодексом, что видно из семантики слова Völkerstrafgesetzbuch5.
Этим немецкая юстиция хотела подчеркнуть, что это абсолютно
самостоятельный кодекс, а не просто ответвление какой-то части
из УК Германии.
МУК Германии построен в соответствии со всем известной
пандектной системой, которая характеризуется наличием общей
и особенной части в законодательном акте. Так и в МУК можно
выделить 2 части: Общие положения, которые состоят из пяти
параграфов, и Особенной части с §§ 6–14.
Также выделяется и третья составляющая, которая включает в себя статьи с положениями, которые вносят изменения
• В УК Германии от 1871 года, в редакции 1998 года с последними изменениями от 20 июня 2002 года;
• УПК в редакции от 7 апреля 1987 года с последними изменениями от 21 июня 2002 года;
• Закон «О судоустройстве» 1975 года с изменениями от
2002 года;
• Закон для изменения Вводного Закона к Закону «О
судоустройстве»;
• Закон «О материалах Штази (Служба государственной
безопасности ГДР)» от 20 декабря 1991 года с изменениями от 20
декабря 2001 года;
• Отмена продолжающей действовать нормы УК ГДР.
§ 1 открывает МУК и называется «Сфера применения»,
основанный на принципе универсальной юрисдикции:
«Настоящий Закон применяется ко всем указанным в нем
уголовно-наказуемым деяниям против международного права, к
указанным в нем преступлениям6 также тогда, когда деяние было
4
5
Международный трибунал по бывшей Югославии (UN Doc. S/Res/827, 25 мая
1993г., BT-Drs. 13/57, Anl. 1 und 2 [Материалы Германского бундестага, 13/57, Приложения 1 и 2]) и в 1994г. – Международный трибунал по Руанде (UN Doc.
S/Res/955, 8 ноября 1994г., BT-Drs. 13/7953).
Все кодексы немецкого материального права обозначаются словом Gesetzbuch
(Bürgerliches Gesetzbuch, Strafgesetzbuch).
6
В немецком праве под понятием «преступление» (нем. Verbrechen) понимаются
все уголовно-наказуемые деяния, в отношении которых предусматривается нака-
Значение Международного уголовного кодекса Германии…
353
совершено за границей и не имеет отношения к территории
страны»7.
Статья 96 Основного Закона ФРГ от 23 мая 1949 года устанавливают юрисдикцию судов, которые вправе рассматривать
преступления против международного права. Федеральный закон
после одобрения Федеральным Правительством может предусмотреть, что юрисдикцию Федерации по рассмотрению геноцида,
преступлений против человечества и военных преступлений
могут исполнять Суды федеральных земель.
Из § 2 можно сделать вывод, что действует примат специальной нормы МУК над общей нормой УК Германии.
А вот § 3 определяет случаи, когда деяние совершается без
вины:
«Без вины действует тот, кто совершает деяние, предусмотренное §§ 8–14 (военные преступления – прим. автора), исполняя
военный приказ или распоряжение, имеющее аналогичную
эффективную обязательную силу, если исполнитель не сознает,
что приказ или распоряжение является незаконным, и если их
незаконность также не является явной»8.
зание в виде лишения свободы на срок не менее одного года. В этой связи не принимаются во внимание смягчающие (и отягчающие) обстоятельства (§ 12 Уголовного
кодекса Федеративной Республики Германия, предусмотренные, например, пунктом 5 § 8). Поэтому все уголовно-наказуемые деяния, предусмотренные настоящим
Законом, являются преступлениями. Исключение составляют деяния, предусмотренные §§ 13 и 14, которые именуются в немецком уголовном праве проступками.
Просим принять к сведению, что ряд технических причин не позволяет учитывать в
переводе настоящего Закона терминологическую разницу между «уголовно-наказуемыми деяниями» (нем. Straftaten) и «преступлениями» (нем. Verbrechen). Следует также отметить, что до обширной реформы немецкого уголовного права существовало трехчленное деление преступлений: преступление, проступок, нарушение, после 1975 года осталось двухчленное деление: преступление и проступок.
7
Völkerstrafgesetzbuch (VStGB) vom 26. Juni 2002 (BGBl. I S. 2254) FNA 453-21
Verkündet als Art. 1 Völkerstrafgesetzbuch-EinführungsG v. 26. 6. 2002 (BGBl. I S.
2254); Inkrafttreten gem. Art. 8 dieses G am 30. 6. 2002.
8
См. там же.
354
Надежда Яновская
А вот сами военные командиры и другие начальники будут
наказываться как исполнители деяния, совершенного подчиненными, если они, бездействуя, не препятствуют своим подчиненным совершить деяние, предусмотренное МУК. Данное положение следует из природы § 4.
И, наконец, последний параграф из Общей части МУК провозглашает, что в отношении преследования преступлений, предусмотренных МУК, и исполнения назначенных за них наказаний
не устанавливается срок исковой давности. В Римском статуте
можно встретить аналогичное положение.
Что касается Особенной части Кодекса, то сразу можно
отметить детальность каждого состава преступления, раскрытого
в параграфах, в отличие от положений Римского статута. Речь
идет, как упоминалась выше, о геноциде, преступлениях против
человечества и военных преступлениях.
§ 6 Геноцид9
(1) Кто с намерением уничтожить, полностью или частично,
какую-либо национальную, расовую, религиозную или этническую группу
1. убивает члена такой группы;
2. причиняет члену такой группы серьезные телесные повреждения или умственное расстройство;
3. ставит эту группу в такие жизненные условия, которые
могут вызвать ее полное или частичное физическое уничтожение;
4. предпринимает меры, направленные на то, чтобы предотвратить рождаемость в этой группе;
5. насильственно перемещает ребенка такой группы в другую группу, наказывается пожизненным лишением свободы.
(2) В менее тяжких случаях, предусмотренных подпунктами
2–5 пункта 1, наказанием является лишение свободы на срок не
менее пяти лет.
9
См. там же.
Значение Международного уголовного кодекса Германии…
355
Вводная формулировка подпунктов 1, 2 и 5, отклоняющаяся
от статьи 6 Статута МУС и § 220-а УК Германии, определяет, что
предпосылки геноцида могут иметь место уже тогда, когда
действие, направленное на совершение преступления (деяние,
акт), направлено только против одного лица. Эта формулировка
состава преступления учитывает элементы преступлений к статье
6 МУС и подтверждает прежнее толкование состава геноцида10.
Если деяние направлено против нескольких лиц, то допускается предположение идеальной совокупности преступлений по
составу (см. BGHSt 45, 65, 85 и след.). Остальные отклонения
подпунктов 3 и 5 пункта 1 § 6 от прежней редакции § 220-а УК
Германии имеет лишь языковые причины.
Использовавшийся до сих пор в § 220-а УК признак состава
преступления «отличающейся своими традициями» группы (общности) был заменен по аналогии с текстом статьи 6 Статута МУС
понятием «этнической», которое в соответствии со Статутом
МУС также используется в подпункте 10 пункта 1 § 7. Объективное содержание данной нормы от этого не меняется.
Для публичного подстрекательства к совершению геноцида,
наказуемого согласно статье 6 через подпункт (е) пункта 3 статьи
25 Статута МУС, сохраняется прежняя наказуемость согласно §§
111 и 130-а УК.
§ 7 Преступления против человечности.
Норма этого параграфа основывается на статье 7 Статута
МУС. В ее формулировку вошел ряд уже существующих инструментов международного права, в частности, статья 6 (с) Устава
Нюрнбергского Международного Военного Трибунала, пункт 1
(с) статьи II Закона № 10 Контрольного Совета, статья 5 (с) Устава Международного военного трибунала для Дальнего Востока,
10
См. Енке В. Лейпцигский комментарий. 11-е издание. § 220-а. Примечание 10.
Jähnke, in: Leipziger Kommentar, 11. Auflage, § 220a Rn. 10; Eser, in: Schönke/Schröder, 26. Aufl., § 220a Rn. 4.
356
Надежда Яновская
статья 5 Статута Международного трибунала по бывшей Югославии, статья 3 Статута Международного трибунала по Руанде.
Преступления против человечества образуют по отношению к
военным преступлениям самостоятельную группу составов для
пресечения тяжких (серьезных) нарушений прав человека. Они
могут совершаться как в мирное время, так и в вооруженном
международном или немеждународном конфликте.
Состав преступления был сформулирован как можно ближе
к статье 7 Статута МУС. Ряд признаков состава был конкретизирован с учетом требований конституционно-правового принципа
определенности. Последовательность отдельных составов отклоняется от пункта 1 статьи 7 Статута МУС. С одной стороны, эти
отклонения обусловлены квалификацией преступления апартеида
(ср. подпункт (j) пункта 1 статьи 7 Статута МУС и пункт 5 § 7
МУК). С другой стороны, последовательность отдельных деяний
в пункте 1 определяется их тяжестью, которая выражена в предусматриваемых рамках наказания.
§ 8 Военные преступления
Раздел о военных преступлениях охватывает международные преступления, совершенные в связи с международным или
немеждународным вооруженным конфликтом. В первую очередь,
в этом разделе учтены составы преступлений, предусмотренные
Статутом МУС. Кроме того, также учитывались нормы международного права, трансформацию которых Федеративной Республикой Германия требуют международные обязательства, а именно –
положения Дополнительного протокола I. Далее, учитывался также Второй протокол 1999г. к Конвенции о защите культурных
ценностей в случае вооруженного конфликта 1954г. Уголовные
нормы МУК выходят за пределы сферы, охваченной Статутом
МУС, однако, только в той части, которая соответствует уровню
действующего международного обычного права, выражаемому в
практике государств и сопровождающих ее правовых убеждениях. Учитываются международно-правовая практика государств
Значение Международного уголовного кодекса Германии…
357
в ходе вооруженных конфликтов, соответствующие декларации
государств, выраженные, в частности, в уставах вооруженных
сил, и соответствующие общепризнанные заявления важнейших
органов международных организаций.
Основополагающее значение для установления международного обычного права в сфере военных преступлений также
имеют Статуты Международных трибуналов по Югославии и по
Руанде в качестве кодификаций обычного права, а также существующая на сегодня соответствующая практика обоих судов. За
последнее годы эта практика внесла существенный вклад в
утверждение, укрепление и дальнейшее развитие норм международного обычного права. Кроме того, МУК также соответствует
практике Федеративной Республики Германия, которая, как определено в Общевоинском уставе Бундесвера № 15/ 2 от 1991г.
(Zentrale Dienstvorschrift der Bundeswehr (ZDv)), во всех ситуациях, связанных с использованием вооруженных сил, применяет
международное право вооруженных конфликтов (№ 211).
Через раздел о военных преступлениях МУК учитывает
историческое развитие ответственности за нарушения существенных норм международного гуманитарного права, в результате
которого в Женевские конвенции (статья 49 Первой Женевской
конвенции, статья 50 Второй Женевской конвенции, статья 129
Третьей Женевской конвенции, статья 146 Четвертой Женевской
конвенции, статья 85 Дополнительного протокола I) были включены, наряду с иными, также положения о так называемых
«серьезных нарушениях». Однако отнюдь не все военные действия, запрещенные согласно международному гуманитарному праву, одновременно влекут наказуемость согласно Международному уголовному кодексу, так как международное обычное право
не предусматривает ответственности за нарушение всех международно-правовых запретов. Международный уголовный кодекс
лишь трансформирует действующее международное обычное
право в сфере уголовного права в немецкое право, не желая,
358
Надежда Яновская
однако, в остальном ограничивать развитие международного
гуманитарного права.
Отклоняясь от последовательности составов, предусмотренной Статутом МУС, систематика военных преступлений в МУК
ориентируется на субстанционное развитие международного гуманитарного права, в котором за последние десятилетия сложилось различение между охраной (защитой) лиц и имущества, с
одной стороны (Женевское право), и ограничением применения
определенных методов и средств ведения войны, с другой стороны (Гаагское право). Вместе с учетом принципа определенности
из этого вытекает четкое подразделение данного раздела на
военные преступления в отношении лиц (§ 8), в отношении права
собственности и иных прав (§ 9), в отношении гуманитарных
операций и эмблем (§ 10), и военные преступления применения
запрещенных методов (§ 11) и средств (§ 12) ведения войны.
Кроме того, более простому применению права также содействует, что МУК не использует в качестве существенного принципа структуризации закона различение Статута МУС между
военными преступлениями в международном вооруженном конфликте и военными преступлениями в немеждународном вооруженном конфликте (в гражданской войне).
Тенденция к одинаковому в правовом отношении подходу к
международным и немеждународным конфликтов выражена не
только в самом Статуте МУС, но, прежде всего, также в практике
Международных трибуналов по бывшей Югославии и по Руанде.
В Проекте эта тенденция выражена также через внешнее оформление составов деяний, которые в целом ряде случаев применяются в связи как с международным, так и немеждународным
конфликтом, так как на сегодня большинство составов военных
преступлений действует для всех видов вооруженных конфликтов. Поскольку уровень действующего международного обычного права не допускает одинакового подхода к международному и
немеждународному конфликту, это различение было сохранено
посредством включения в МУК особых составов преступлений.
Значение Международного уголовного кодекса Германии…
359
В нижеследующей таблице показано соотнесение отдельных положений Статута МУС и других положений с соответствующими положениями МУК:
Военные
преступления
в отношении
лиц,
§ 8 МУК
Военные
преступления
в
отношении
права
собственности
и
иных прав,
§ 9 МУК
Военные
преступления
в
отношении
гуманитарных
операций и
эмблем,
§ 10 МУК
Военное
преступление
применения
запрещенных
методов,
§ 11 МУК
Ст. 8 (2) (b) (iii)
Ст. 8 (2) (b) (vii)
Ст. 8 (2) (b)
(xxiv)
Ст. 8 (2) (b) (i)
Ст. 8 (2) (b) (ii)
Ст. 8 (2) (b) (iv)
Ст. 8 (2) (b) (v)
Ст. 8 (2) (b) (ix)
Ст. 8 (2) (b) (xi)
Ст. 8 (2) (b) (xii)
Ст. 8 (2) (b)
(xxiii)
Ст. 8 (2) (b)
(xxv)
Ст. 8 (2) (e) (ii)
Ст. 8 (2) (e) (iii)
Ст. 8 (2) (e) (i)
Ст. 8 (2) (e) (iv)
Ст. 8 (2) (e) (ix)
Ст. 8 (2) (e) (x)
Ст. 85 (3) (f)
Ст. 85 (3) (a)
Ст. 85 (3) (b)
Военное
преступление
применения
запрещенных
средств,
§ 12 МУК
Статут МУС
Ст. 8 (2) (а) (iv)
Ст. 8 (2) (а) (i)
Ст. 8 (2) (а) (ii)
Ст. 8 (2) (а) (iii)
Ст. 8 (2) (а) (v)
Ст. 8 (2) (а) (vi)
Ст. 8 (2) (а) (vii)
Ст. 8 (2) (а)
(viii)
Ст. 8 (2) (b) (xiii)
Ст. 8 (2) (b) (vi)
Ст. 8 (2) (b) (xiv)
Ст. 8 (2) (b)
Ст. 8 (2) (b) (xvi)
(viii)
Ст. 8 (2) (b) (x)
Ст. 8 (2) (b) (xv)
Ст. 8 (2) (b)
(xxi)
Ст. 8 (2) (b)
(xxii)
Ст. 8 (2) (b)
(xxvi)
Ст. 8 (2) (c) (i)
Ст. 8 (2) (c) (ii)
Ст. 8 (2) (c) (iii)
Ст. 8 (2) (c) (iv)
Ст. 8 (2) (e) (v)
Ст. 8 (2) (e) (vi)
Ст. 8 (2) (e) (vii) Ст. 8 (2) (e) (xii)
Ст. 8 (2) (e) (xi)
Ст. 8 (2) (e)
(viii)
Дополнительный протокол I
Ст. 11 (1)
(предл. 2)
Ст. 8 (2) (b)
(xvii)
Ст. 8 (2) (b)
(xviii)
Ст. 8 (2) (b)
(xix)
Ст. 8 (2) (b) (xx)
360
Надежда Яновская
Ст. 11 (2) (a)
Ст. 11 (2) (b)
Ст. 11 (2) (c)
Ст. 11 (4)
Ст. 85 (3) (c)
Ст. 85 (3) (d)
Ст. 85 (4) (d)
Ст. 85 (4) (a)
Ст. 85 (4) (b)
Ст. 85 (4) (c)
Ст. 85 (4) (e)
Второй Гаагский протокол 1999г.
Ст. 15
Понятия Статута МУС не используются в МУК тогда, когда
они в значительной степени ориентировались на требования
Римской конференции и перестали играть решающую роль для
реализации Статута МУС в будущем. Так, например, не используется обоснованное в терминологическом и историческом планах различение в Статуте МУС между «серьезными нарушениями» Женевских конвенций и так называемыми «иными серьезными нарушениями», так как оно перестало иметь значение для
МУК как закона, применимого на национальном уровне и имеющего общее действие. С другой стороны, понятия, содержащиеся
в Статуте МУС, используются без особого разъяснения, если они
соответствуют общепринятому международному праву.
Рассмотрев самые опасные преступления против человечества, невольно хочется услышать ответ на вопрос: «А как же
все-таки будут действовать органы правоохранительных органов
в борьбе с данными преступлениями, как будет осуществлять
свои полномочия прокуратура в соответствии с принципом универсальной юрисдикции, как и кто будет определять необходимость преследования преступников?»
Все ответы нам даст Уголовно-процессуальный кодекс
(УПК) Германии. В УПК в редакции опубликования от 7 апреля
Значение Международного уголовного кодекса Германии…
361
1987г.11, в последний раз измененный Законом от 25 июня
2001г.12, были внесены основообразующие изменения:
После § 153е вставляется нижеследующий § 153f:
Ǥ 153f.
(1) Прокуратура вправе отказаться от преследования деяния, наказуемого в соответствии с §§ 6–14 Международного уголовного кодекса, в случаях, предусмотренных подпунктами 1 и 2
пункта 1 § 153с, если обвиняемый не пребывает на территории
страны и такого пребывания также нельзя ожидать. Если в
случаях, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 § 153с, обвиняемый является немцем, то тогда, однако, это действует лишь в
том случае, если деяние преследуется в международном суде или
государством, на территории которого это деяние было совершено или гражданину которого этим деянием был причинен вред.
(2) Прокуратуре надлежит отказаться от преследования
деяния, наказуемого в соответствии с §§ 6–14 Международного
уголовного кодекса, в случаях, предусмотренных подпунктами 1
и 2 пункта 1 § 153с, если
1. не имеет места подозрение в том, что деяние совершил
немец;
2. деяние не было совершено в отношении немца;
3. лицо, подозреваемое в совершении деяния, не пребывает
на территории страны и такого пребывания также нельзя ожидать, и
4. деяние преследуется в международном суде или государством, на территории которого это деяние было совершено,
гражданин которого подозревается в совершении этого деяния
или гражданину которого этим деянием был причинен вред.
Это же действует, если немец, обвиняемый в деянии, совершенном за границей, пребывает на территории страны, однако
имеют место предпосылки, предусмотренные подпунктами 2 и 4
11
12
Федеральный вестник законов, ч. I, с. 1074, 1319.
Федеральный вестник законов, ч. I, с. 1206.
362
Надежда Яновская
предложения 1, и допускается и предполагается передача международному суду или выдача преследующему государству.
(3) Если в случаях, предусмотренных пунктами 1 или 2,
публичное обвинение уже возбуждено, то прокуратура вправе на
любом этапе производства отозвать обвинение и прекратить
производство».
Новый § 153-f УПК служит усилению принципа универсальной юрисдикции, закрепленного в § 1 МУК, в процессуальном праве. Он ограничивает дискреционные полномочия прокуратуры13, существующие в отношении подпадающих под МУК
деяний, совершенных за границей, и структурирует осуществление этих полномочий по двум направлениям: для дел, имеющих
отношение к территории страны, то есть Федеративной Республики Германия, из § 153-f УПК вытекает принципиальная обязанность возбуждать преследование (принцип официальности), чтобы не допускать безнаказанности международных преступлений;
с другой стороны, германские органы уголовного преследования,
в случае наличия определенных обстоятельств дела, не должны
осуществлять соответствующие полномочия, а предоставлять
приоритет иностранным или международным органам уголовного преследования. В общем и целом, через конкретные требования § 153-f УПК законодатель в известном объеме освобождает
прокуратуру от подчас чувствительного в политическом отношении решения вопроса о том, следует ли ей возбуждать уголовное
преследование международного преступления, совершенного за
13
Широкие дискреционные полномочия прокуратуры, предоставляемые подпунктами 1 и 2 пункта 1 § 153-с в отношении отказа от преследования деяний, совершенных за границей, и деяний, совершенных иностранцами на иностранных судах
на территории Федеративной Республики Германия, ограничиваются в отношении
деяний, наказуемых согласно МУК, через особую структуризацию этих полномочий в § 153-f УПК. Поэтому пункт 4 статьи 3 исключает деяния, наказуемые согласно МУК, от применения подпунктов 1 и 2 пункта 1 § 153-с УПК. Однако замена
подпунктов 1 и 2 специальной нормой не исключает иных возможностей для отказа
от преследования или прекращения производства согласно Уголовно-процессуальному кодексу Германии.
Значение Международного уголовного кодекса Германии…
363
границей. Объем расследования, которым угрожают отдельные
дела, существенно корректируется через § 153-f УПК, который
позволяет действенно противодействовать опасности перегрузки
немецких следственных ресурсов.
§ 153-f УПК основывается на следующих конкретных соображениях: в свете § 1 МУК следует принципиально предполагать,
что в отношении всех уголовно-наказуемых деяний согласно
МУК, причем независимо от места их совершения и национальности участвующих лиц, имеет место компетенция немецкой
юстиции, а прокуратура обязана возбуждать преследование согласно принципу официальности. Так как первоочередная цель
состоит в предотвращении безнаказанности исполнителей международных преступлений через международную солидарность в
области уголовного преследования, обязанность возбуждать расследование и преследование не ограничивается деяниями, которые каким-либо образом связаны с Германией. Даже если такой
связи не существует, результаты возбужденного первоначально в
Германии расследования могут быть ценными для разбирательства, проводимого за границей или международным уголовным
судом. С другой стороны, необходимо предотвращать перегрузку
германских следственных ресурсов делами, не имеющими отношения к Германии, и в отношении которых возбуждение расследования немецкими органами не обещает существенных результатов в части раскрытия преступления. Далее, следует принимать
в соображение, что в случаях, подлежащих принципу универсальной юрисдикции, также существует градация компетенции преследования. В первую очередь призваны осуществлять уголовное
преследование государство, на территории которого имело место
деяние, и государство, гражданином которого является исполнитель или жертва, а также компетентный международный суд.
Существующую (принципиальную) компетенцию третьих
государств надлежит понимать как компетенцию дополнительную, которая должна предотвращать безнаказанность, но в остальном не вытеснять ненадлежащим образом юрисдикции пер-
364
Надежда Яновская
вичной компетенции. Приоритет государства, на территории которого имело место деяние, и государства, гражданином которого
является исполнитель или жертва, обосновывается их особой
заинтересованностью в уголовном преследовании, а также тем,
что они имеют, как правило, более простой доступ к доказательствам. В свою очередь, Международный уголовный суд, который
готов взять на себя соответствующее дело, может оптимально
воплотить идею международной солидарности, кроме того, он,
как правило, располагает более широкими возможностями для
получения доказательств путем (вертикального) уголовно-правового сотрудничества. Поскольку, таким образом, приоритет уголовного преследования признается также за Международным
уголовным судом, это не противоречит принципу субсидиарности, предусмотренному статьей 17 Статута МУС. Этот принцип
нельзя понимать так, что он также вдохновляет государство, которое в конкретном случае призвано осуществлять уголовное
преследование исключительно на основании принципа универсальной юрисдикции, осуществлять эту компетенцию против
Международного уголовного суда.
Эти соображения обосновывают градацию ограничений
обязанности возбуждать преследование. Предусмотрена следующая градация:
Пункт 1 § 153-f.
Поскольку исполнитель, обвиняемый в деянии, совершенном за границей, не пребывает на территории страны и такого
пребывания также нельзя ожидать, уголовное преследование в
Германии часто не будет обещать успеха. Поэтому предложение
1 пункта 1 принципиально ставит для такого случая решение
вопроса о возбуждении преследования или об отказе от преследования в усмотрение прокуратуры, которая при этом также может
руководствоваться ожидаемой в последующем просьбой о правовой помощи. В этой связи пребывание на территории страны
всегда имеет место, если обвиняемый находится в Германии, в
Значение Международного уголовного кодекса Германии…
365
том числе лишь временно. В этих целях достаточно, если он
находится в Германии транзитом. Обвиняемый должен находиться на территории Федеративной Республики Германия только в
течении того времени, которое необходимо для его задержания. В
этой связи не имеет значения, находится ли он в Германии
добровольно или нет.
Если такое лицо, подозреваемое в совершении уголовнонаказуемого деяния, которое не пребывает на территории страны
и в отношении которого такого пребывания также нельзя ожидать, является немцем, то тогда особая ответственность Федеративной Республики Германия за международные преступления
лиц, которые являются ее гражданами, требует, по сути, соответствующих мер для выдачи подозреваемого и осуществления
преследования на территории страны. Однако не исключено, что
осуждение такого лица международным судом или государством,
на территории которого было совершено соответствующее деяние, будет более оптимальным. Поэтому прокуратуре предоставляются дискреционные полномочия также постольку, поскольку
преследование деяния уже возбуждено юрисдикцией, имеющей
приоритетную компетенцию (предложение 2 пункта 1). Из цели
этой нормы вытекает, что иное уголовное преследование за границей, которое проводится только для видимости или без
серьезной воли к преследованию, дабы не допустить иного
уголовного преследования обвиняемого, не может служить обоснованием для отказа от преследования согласно § 153-f УПК.
Пункт 2 § 153-f.
Если деяние не имеет отношения к Германии, ни один из
обвиняемых не пребывает на территории страны и, кроме того, к
преследованию деяния приступил международный уголовной суд
или непосредственно потерпевшее и, таким образом, приоритетно компетентное государство – в рамках юстициального производства, – то тогда, согласно принципу субсидиарности, как правило, надлежит отказаться от уголовного преследования в
366
Надежда Яновская
Германии (предложение 1 пункта 2). Однако для чрезвычайных
ситуаций (например, если существуют опасения, что возбужденному преследованию в государстве, на территории которого было
совершено деяние, будут чиниться препятствия политического
характера, а важные свидетели находятся в Германии) необходимо сохранить возможность для уголовного преследования в Германии. Как в случае пункта 1, так и здесь недостаточно иного
«преследования для видимости». Это сравнительно узкое регулирование не затрагивает принципа официальности, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 1, поскольку отсутствует лишь связь деяния с территорией страны или за границей
было возбуждено только преследование. Думается, что это резонно: если деяние не имеет отношения к территории страны, но ни
одна из юрисдикций, имеющих приоритетную компетенцию, не
возбудила расследования, то тогда принцип официальности в
связи с принципом универсальной юрисдикции требует, чтобы
германские органы уголовного преследования возбудили расследование, во всяком случае, в рамках своих возможностей, чтобы
подготовить будущее уголовное преследование (в Германии или
за границей). Если же, с другой стороны, иностранное государство или международный уголовный суд уже возбудили расследование, но деяние, подозреваемый или жертва имеют отношение
к Германии, то тогда германским органам следовало бы на основании одной лишь всемирной солидарности, в том числе независимо от конкретной просьбы о правовой помощи, осуществлять
требуемые этим отношением к Германии возможности для расследования, чтобы оказывать чужому разбирательству посильную помощь или же быть подготовленными для возможного в
последующем преследования такого деяния Германией.
Если преследование осуществляется приоритетно компетентной международной или иностранной юрисдикцией, а иностранный подозреваемый пребывает в Германии, то тогда, как правило,
его выдача или передача юрисдикции, осуществляющей преследование, имеет приоритет перед интересами германского субси-
Значение Международного уголовного кодекса Германии…
367
диарного преследования. Однако это может действовать лишь
тогда, когда выдача соответствующего лица является допустимой
и предполагается на самом деле. Этот случай урегулирован в
предложении 1 пункта 2 таким образом, что и при таком раскладе
«надлежит» отказаться от уголовного преследования на территории страны.
Пункт 3 § 153-f.
Пункт 3 § 153-f предусматривает для случая, что в случаях
согласно пункту 1 или 2 уже возбуждено публичное обвинение,
возможность прокуратуры отказаться от обвинения и прекратить
производство по делу.
Выводы: Значение Международного уголовного кодекса
выражается
• в более полном охвате специфической противоправности
международных преступлений, чем это на сегодня возможно по
общему уголовному праву;
• в содействии правовой определенности и применимости
на практике посредством нормирования в едином законодательном акте;
• учитывая, что компетенция Международного уголовного
суда по преследованию преступлений носит комплементарный
характер – четкое обеспечение возможностей Германии для самостоятельного преследования преступлений, подпадающих под
юрисдикцию МУС;
• в содействии международному гуманитарному праву и его
распространению посредством создания соответствующего национального законодательного акта.
При этом надлежит исходить из того, что действующие германские составы уголовно-наказуемых деяний уже очень широко
охватывают линии поведения, наказуемые согласно Статуту
Международного уголовного суда, в качестве отдельных деяний,
368
Надежда Яновская
так что они криминализированы, как правило, через определенный состав или комбинацию различных составов уголовно-наказуемых деяний как «обычные преступления». Однако действующее немецкое уголовное право на сегодня не охватывает в специфическом порядке собственно международно-правовую противоправность соответствующих преступлений. Так, например, в случае преступлений против человечества не принимается во внимание функциональная связь совершения деяния с широкомасштабным или систематическим нападением на гражданское население, равно как в случае военных преступлений не учитывается
связь с вооруженным конфликтом и, таким образом, контекст
организованного применения насилия, облегчающий совершение
преступлений.
Кроме того, Статут МУС отчасти криминализирует линии
поведения, которые лишь с трудом или вообще не охватываются
через составы общего уголовного права, например, заявление
воюющих сторон о том, что пощады не будет, или нарушающее
международное право перемещение части гражданского населения оккупирующей державы на оккупируемую территорию.
Немецкий Международный уголовный кодекс отражает
развитие международного гуманитарного права и международного уголовного права. Он содержит самостоятельные уголовноправовые регулирования, учитывающие специфику данной области права. В этом состоит значительный юридико-систематический и юридико-политический прогресс по сравнению с прежней
практикой применения общих положений немецкого уголовного
права к основным преступлениям, предусмотренным международным правом, и, одновременно, вклад в консолидацию международного уголовного права.
Значение Международного уголовного кодекса Германии…
369
ЛИТЕРАТУРА
1. Völkerstrafgesetzbuch (VStGB) vom 26. Juni 2002 (BGBl. I
S. 2254) FNA 453-21 Verkündet als Art. 1 VölkerstrafgesetzbuchEinführungsG v. 26. 6. 2002 (BGBl. I S. 2254); Inkrafttreten gem.
Art. 8 dieses G am 30. 6. 2002.
2. Ambos K. Münchener Kommentar zum StGB, Bd. 6/2, 1.
Auflage 2009.
3. Ambos K. Der allgemeine Teil des Völkerstrafrechts. Ansätze
einer Dogmatisierung. Berlin 2002.
4. Fischer H., Lüder S.R. (Hrsg.): Völkerrechtliche Verbrechen
vor dem Jugoslawien-Tribunal, nationalen Gerichten und dem Internationalen Strafgerichtshof. Beiträge zur Entwicklung einer effektiven
internationalen Strafgerichtsbarkeit. Berlin 1999.
5. Gasser H.-P. Einführung in das humanitäre Völkerrecht.
Bern, Stuttgart, Wien 1999.
6. Kreß C. Vom Nutzen eines deutschen Völkerstrafgesetzbuchs.
Baden-Baden, 2000.
7. Niehoff M. Die von internationalen Strafgerichtshöfen
anwendbaren Normen des Völkerstrafrechts. Frankfurt/M., 1999.
8. Schmidt M. Externe Strafpflichten. Völkerstrafrecht und seine
Wirkungen im deutschen Strafrecht. Frankfurt/M., 2002.
9. Kreß C. Völkerstrafrecht in Deutschland. NStZ 2000. P. 617–
626.
10. Neubacher: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch,
Bd. 6/2: Nebenstrafrecht III, Völkerstrafgesetzbuch.
11. Oellers-Frahm K. Grenzen des Weltrechtsprinzips. Vereinte
Nationen 2002. P. 121–122.
12. Satzger H. Das neue Völkerstrafgesetzbuch. Eine kritische
Würdigung. NStZ 2002. P. 125–132.
13. Weiß W. Völkerstrafrecht zwischen Weltprinzip und Immunität. JZ 2002. P. 696–704.
14. Werle G., Herlich V. Die Strafbarkeit von Kriegsverbrechen
nach deutschem Recht. Humanitäres Völkerrecht 2002. P. 124–134.
370
Надежда Яновская
15. Zimmermann A. Bestrafung völkerrechtlicher Verbrechen
durch deutsche Gerichte nach In-Kraft-Treten des Völkerstrafgesetzbuchs. NJW 2002. P. 3068–3071.
16. Zimmermann A. Auf dem Weg zu einem deutschen Völkerstrafgesetzbuch. Entstehung, völkerrechtlicher Rahmen und wesentliche Inhalte. ZRP 2002. P. 97–102.
371
ОБЪЕМ ПОНЯТИЯ
«ВОЕННЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ»
Вениамин ЯРКИН
Московский государственный лингвистический университет
Москва, Россия
Одной из основных целей международного гуманитарного
права (МГП) является пресечение и наказание за совершения
серьезных нарушений (военных преступлений). Международный
Уголовный Трибунал по Югославии (МУТЮ) в решении по делу
Купрешкича отметил, что нормы о запрете совершения военных
преступлений относятся к числу норм jus cogens1. Однако МУТЮ
оставил открытым вопрос о конкретном перечне данных запретов.
Критерий «серьезности» как элемент военных преступлений
В The Delalic case Трибунал разъяснил, что согласно ст. 3
Статута МУТЮ2, в которой дается перечень всех нарушений
законов и обычаев войны, по которым Трибунал обладает юрисдикцией. Аппеляционная Палата постановила, что понятие «законы и обычаи войны» включают все законы и обычаи войны
помимо перечисленных в списке ст. 3 Статута МУТЮ.3 Термин
1
ICTY, Kupreskic case, Judgement, 14.1.2000. § 520 //
http://www.icty.org/cases/party/715/4
2
Статут МУТЮ, принят 25 мая 1993г., по сост. на 29 сентября 2008г. //
http://www.icty.org/x/file/Legal%20Library/Statute/statute_sept08_en.pdf
3
ICTY Delalic case, Judgement, 2001. §111 //
372
Вениамин Яркин
«серьезный» в контексте с «нарушениями» можно найти в законодательстве ряда государств (например, законодательство таких
стран, как Колумбия, Хорватия, Франция, Италия и т.д.)4. Эти
примеры являются частными случаями, подтверждающими толкование обычно-правой нормы.
Существует также практика, когда не указывается прилагательное «серьезный» по отношению к нарушениям законов и
обычаев войны. Такая практика определяет военные преступления как «любое нарушение законов и обычаев войны»5. В военном законодательстве ряда стран также нет упоминания «серьезности» нарушений МГП для квалификации военных преступлений (например, законодательство Австралии, Канады, Израиля,
Нигерии, США и др.)6. Большинство примеров государственной
практики, не обращаясь к термину «серьезный», используют
список военных преступлений. В качестве примеров приводятся
следующие: кража, варварское разрушение, убийство, жестокое
обращение и т.д. Практика таких государств ограничивает военные преступления лишь самыми тяжкими нарушениями МГП,
т.е. те преступления, которые обладают наиболее общественной
опасностью.
Анализ списка военных преступлений, зафиксированных в
различных международных договорах, а также во внутреннем
законодательстве показывает, что нарушения трактуются как
серьезные нарушения законов и обычаев войны, т.е. военные
преступления, если они нацелены на защиту покровительствуемых лиц согласно МГП:
1. Поведение, которое подвергает опасности покровительствуемых лиц и гражданских объектов. Большинство военных
преступлений включает в себя убийство, причинение вреда здоhttp://www.icty.org/cases/party/675/4
4
Customary international humanitarian law, Vol. 1: Rules\\ Jean-Marie Henckaers,
Louise Doswald-Beck, p. 568.
5
Отчет Комиссии по ответственности, учрежденной после Первой мировой войны
6
Jean-Marie Henckaers and Louise Doswald-Beck, op. cit., p. 569.
Объем понятия «военные преступления»
373
ровью, уничтожение или незаконное завладение имуществом.
Однако не все действия обязательно должны причинять вред
покровительствуемым лицам или гражданским объектам, чтобы
квалифицироваться как военные преступления. Это стало очевидным, когда «Элементы преступлений» были приняты Ассамблеей
государств-участников Римского Статута Международного уголовного суда (Статут МУС). Было решено, что, например, достаточно атаковать гражданское население или гражданские объекты, независимо от того, был ли реально причинен им вред. Примером такой ситуации может служить запуск ракет в сторону
гражданского населения, когда атакующее лицо не знало, что
оружие неисправно и ракеты не попадут в цель. Тоже самое можно сказать, если над лицом, защищенным нормами МГП, проводятся медицинские эксперименты, но реально вред здоровью не
был причинен по объективным причинам, то можно такую ситуацию квалифицировать как военное преступление.
2. Поведение, которое нарушает важные ценности. Деяния
могут квалифицироваться как военные преступления, потому что
они нарушают важные ценности, даже если они прямо не ставят
лиц или объекты в опасность. Не существует обязательного абстрактного критерия для определения того, что можно отнести к
«важным ценностям». Наличие такого критерия не целесообразно. Примеры посягательства на важные ценности: надругательство над мертвыми телами7, унижающее честь и достоинство обращение с военнопленными8, нарушение права на справедливый
суд9 и вербовка детей до 15 лет в вооруженные силы10.
Аппеляционная палата МУТЮ в Tadic Case постановила,
что для того чтобы преступление разбиралось Трибуналом, «правонарушение должно быть серьезным, т.е., оно должно содержать
7
См., например, законодательство США; Australia, Military Court an Rabaul, Tisato
Case.
8
См., например, Статут МУС, ст. 8 (2) (b) (xxi).
9
См., например, Australia, Military Court an Rabaul, Ohashi case.
10
См., например, Статут МУС, ст. 8 (2) (b) (xxvi) и (e)(vii).
374
Вениамин Яркин
нарушение норм, защищающих важные ценности, а само правонарушение должно повлечь тяжкие последствия жертве». Далее
Трибунал провел анализ: кража куска хлеба, принадлежащего
лицу на оккупированной территории, комбатантом будет составлять нарушение статьи 46(1) Гаагских Уложений, но недостаточна для признания нарушений «серьезными»11. Как видно из
примеров военных преступлений, для их квалификации необязательно наличия причинения вреда здоровью или смерти.
Наиболее полным списком военных преступлений можно
считать ст. 8 Статута МУС. Данный документ определяет военные преступления как «серьезные нарушения законов и обычаев,
применимых во время международных вооруженных конфликтов
(МВК)» и как «серьезные нарушения законов и обычаев, применимых во время немеждународных вооруженных конфликтов
(НВК)». В Статуте МУС речь идет о «серьезных нарушениях»
законов и обычаев войны, наряду с «серьезными нарушениями»
Женевский конвенций от 12 августа 1949г. (ЖК) (п. 2 (а), (с), (е)
ст. 8).
Объем понятия «военные преступления» с учетом критериев
ratione situationis и ratione personae
Как верно отмечается в юридической литературе, объединение всех составов военных преступлений в одной статье Римского Статута (ст. 8) представляет собой существенный шаг в
развитии МГП12.
Однако остается без ответа вопрос о том, можно ли считать
все положения ст. 8 Статута МУС обычно-правовыми нормами.
При разработке Статута МУС указывалось, что ст. 8 Статута
11
ICTY, Tadic Case, Interlocutory Appeal, 1995
http://www.icty.org/cases/party/787/4
12
Махниборода И.М. Роль Статута Международного уголовного суда в механизме
имплементации норм МГП // Московский журнал международного права, 2005.
№ 3. С. 259.
Объем понятия «военные преступления»
375
МУС носит обычно-правовой характер13, а также нормами jus cogens. Ответ становится менее очевидным, если учитывать, что
иногда под сомнение ставится квалификация определенных действий или бездействий как военных преступлений14. Кроме того,
общеизвестно, что такой акт, как отчет Комитета по учреждению
МУС не может считаться источником обязательств по международному праву.
В ситуации отсутствия на международно-правовом уровне
единого унифицированного перечня военных преступлений,
который обладал бы юридической силой для всех без исключения
государств, следует руководствоваться правилом о том, что
объем понятия «военные преступления» различается (порой существенно) в свете критериев ratione situationis и ratione personae
(в последнем случае имеются в виду государства, которые участвуют или не участвуют в конкретном международном договоре
МГП).
Как видится, лучше рассмотреть первым критерий ratione
situationis: объем понятия «военные преступления» в рамках
МВК и НВК различен. Даже если признать, что в ситуации НВК
определенные деяния могут быть квалифицированны как военные преступления, нужно констатировать, что договорный массив МГП, применяемый в НВК, по нормативной массе значительно уступает массиву договорных норм, которые действуют в
МВК. На практике получается, что одно и то же деяние в одной
ситуации будет квалифицироваться как военное преступление (с
соответствующими правовыми последствиями, в частности, универсальной юрисдикцией), а в другой оставаться за пределами
правовой реакции со стороны МГП.
13
Report of the Preparatory Committee on the Establishment of ICC, 1996.
John B. Bellinger, III, William J. Haynes II. A US government response to the International Committee of the Red Cross study Customary International Humanitarian. Law //
International Review of Red Cross. June 2007. Vol. 89 № 866.
14
376
Вениамин Яркин
Применительно к критерию ratione personae: в четырех
Женевских Конвенциях 1949 года (ст. 23, 25, 27 и 28) определенные деяния квалифицируются как военные преступления. Данные
нормы можно рассматривать как часть обычного международного права (по причине почти всеобщей ратификации и отсутствия
официальных возражений со стороны государств). Соответственно, составы военных преступлений из перечня, обозначенного в
ЖК, можно считать включенными в объем понятия «военные
преступления», который принят на уровне мирового сообщества
и обязателен для всех государств в рамках МВК. Однако того же
нельзя сказать в отношении ст. 11 и 85 ДП I и ст. 8 Статута МУС
в связи с тем, что данные документы не получили достаточного
уровня ратификаций, для того, чтобы считаться общепризнанными. Иными словами, в силу правила о международных договорах и третьих лицах в объем понятия «военные преступления»
входят составы, указанные в ст. 11 и 85 ДП I и ст. 8 Статута
МУС, лишь в случае, когда данный международные договоры
обязательны для соответствующих государств.
Заключение
На основе проделанной работы можно сделать ряд важных
выводов:
1. При определении «военных преступлений» не всегда
используется термин «серьезный»;
2. Анализ списка военных преступлений, зафиксированных
в различных международных договорах, а также во внутреннем
законодательстве позволяет классифицировать все военные преступления на: Поведение, которое подвергает опасности покровительствуемых лиц и гражданских объектов и Поведение, которое нарушает важные ценности;
3. В ситуации отсутствия на международно-правовом уровне единого унифицированного перечня военных преступлений,
который обладал бы юридической силой для всех без исключения
государств, следует руководствоваться правилом о том, что
Объем понятия «военные преступления»
377
объем понятия «военные преступления» различается (порой существенно) в свете критериев ratione situationis и ratione personae.
ИСПОЛЬЗОВАННАЯ ЛИТЕРАТУРА
Международные договоры:
1. Римский Статут Международного Уголовного Суда.
http://www.un.org/russian/law/icc/rome_statute%28r%29.pdf
2. Статут МУТЮ, принят 25 мая 1993 г., по сост. на 29
сентября 2008 г.
http://www.icty.org/x/file/Legal%20Library/Statute/statute_sept08_en
.pdf
Международные судебные решения:
1. ICTY Delalic case, Judgement, 2001. §111
http://www.icty.org/cases/party/675/4
2. ICTY, Kupreskic case, Judgement, 14.1.2000. § 520
http://www.icty.org/cases/party/715/4
3. ICTY, Tadic Case, Interlocutory Appeal, 1995
http://www.icty.org/cases/party/787/4
Научные труды:
1. Махниборода И.М. Роль Статута Международного уголовного суда в механизме имплементации норм МГП // Московский журнал международного права, 2005. № 3.
2. Customary international humanitarian law, Volume 1: Rules //
Jean-Marie Henckaers, Louise Doswald-Beck, p. 568.
3. John B. Bellinger, III, William J. Haynes II. A US government response to the International Committee of the Red Cross study
Customary International Humanitarian Law // International Review of
Red Cross. June 2007. Vol. 89. № 866.