Договор об осуществлении прав участников ООО
реклама
События и комментарии Дмитрий Иванович Степанов кандидат юридических наук Соглашения участников ООО до сих пор не получили широкого распространения, несмотря на значительный интерес к ним со стороны коммерсантов. Причина этого состоит в возможности различного толкования положений законодательства и отсутствии судебной практики их применения. Некоторые вопросы прояснены в настоящей статье, представляющей собой практический комментарий п. 3 ст. 8 Закона об ООО. Ключевые слова: соглашение участников ООО, акционерное соглашение, корпоративное правоотношение, условная сделка Договор об осуществлении прав участников ООО Научно-практический комментарий ключевых положений новейшего законодательства Немногим более года назад вступили в силу изменения в Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»1 (далее — Закон об ООО, Закон), которые среди прочих нововведений на уровне законодательного акта впервые закрепили как принцип возможность заключения договоров между участниками, аналогичных акционерным соглашениям, однако применимых к обществам с ограниченной ответственностью. 1 См.: Федеральный закон от 30.12.2008 № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». 65 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12/2010 Сравнительно небольшая новелла, описанная всего в одном пункте статьи Закона, как видно из практики ее применения, обладает едва ли не такой же глубиной, как целый закон или законодательный массив. В связи с этим особую актуальность приобретает необходимость создания хотя бы предварительной, но целостной системы теоретических взглядов и практических решений проблем данного института. Предлагаемый ниже комментарий призван обозначить лишь наиболее важные из вопросов, а также предложить системное видение их решения в контексте существующей догмы гражданского права. 1. Правовая природа соглашения. Соотношение принципа свободы договора и императивных норм корпоративного закона Последние 10–15 лет в юридической литературе велись дискуссии о том, что следует понимать под корпоративными отношениями. Составляют ли они самостоятельную группу правоотношений, отличных от обязательственных отношений и отношений, возникающих из вещных прав? Являются ли разновидностью иной группы правоотношений (обязательственных или вещно-правовых)? Находятся ли в иной системе координат, представляя собой, например, элемент правосубъектности или статуса лица? Автор настоящей статьи ранее отстаивал позицию, согласно которой корпоративные отношения суть разновидность обязательственно-правовых отношений, хотя и возникающих не из обычного договора (двусторонней сделки), а из сделки многосторонней и оттого накладывающей отпечаток на их специфику. Эта позиция не только совпала с «легализацией» института соглашений участников на законодательном уровне, но и создала предпосылки для системного внедрения нового института в российскую доктрину права. Основную теоретическую проблему рассматриваемого института, имеющую принципиальное значение для последующего развития практики применения п. 3 ст. 8 Закона об ООО, представляют собой пределы принципа свободы договора (ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее — ГК РФ) и соотношение условий заключаемых на практике соглашений участников с императивными нормами закона, главным образом корпоративного закона (нормы ГК РФ о хозяйственных обществах и положения Закона об ООО). Если в сугубо договорных отношениях, лишенных корпоративно-правовой специфики, проблема свободы договора имеет скорее общетеоретическое значение, то в случае с соглашением, получающим также корпоративно-правовой оттенок, эта проблематика приобретает принципиальное значение. От ответа на вопрос, как общий принцип договорного права (принцип свободы договоры) проявляется применительно к данному институту, зависит решение всех последующих частных практических вопросов. С одной стороны, законодатель допускает возможность заключения договоров, призванных урегулировать отношения, которые возникают между участниками ООО по поводу реализации принадлежащих им прав, вытекающих из статуса участника ООО, с другой — корпоративное законодательство в Российской Феде- 66 События и комментарии рации, несмотря на то что оно является частью гражданского законодательства, основанного на началах правонаделения и диспозитивности, традиционно строилось как законодательство, преимущественно состоящее из императивных предписаний. Возможное решение указанной проблемы может лежать в двух плоскостях. Первый вариант решения состоит в теоретическом выведении отношений, которые возникают по поводу участия в ООО и начинаются с момента приобретения статуса участника ООО, за рамки тех отношений, которые возникают между участниками ООО в связи с заключением и исполнением обязательств по конкретному заключенному участниками соглашению. В таком случае можно было бы разделить отношения, возникающие в связи со статусом участника ООО (так называемые корпоративные отношения), и сугубо обязательственно-правовые отношения, возникающие из факта заключения гражданско-правового договора, соглашения участников ООО (договорные отношения). Поскольку отношения, возникающие между участниками ООО в связи с приобретением доли в уставном капитале общества, среди прочего отражаются на структуре органов управления ООО, действительности решений, принимаемых участниками, и т. д., они подчиняются логике правового регулирования, задаваемого корпоративным законодательством. Соответственно если корпоративное законодательство является более или менее императивным, то подобные отношения подчиняются этой системе правового регулирования и не должны нарушать ограничений и запретов, устанавливаемых законом. Напротив, договор, заключаемый участниками конкретного ООО по поводу реализации принадлежащих им прав, находится за пределами указанного правового поля, представляя собой разновидность общегражданского договора (возможно, это один из так называемых поименованных типов договора, хотя бы и не указанный в части второй ГК РФ, но специально обозначенный в отдельном федеральном законе), а потому не подпадая под императивы и ограничения, характерные для корпоративного законодательства в целом. При подобном теоретическом подходе соглашение участников ООО порождает обязательства, мало чем отличающиеся от любых иных договорных обязательств, при этом (1) оно связывает обязательствами только стороны подобного соглашения и (2) не отражается очевидным образом как на самом ООО, по поводу участия в котором оно заключено, так и на иных участниках ООО, не являющихся стороной конкретного соглашения участников. Второй вариант решения указанной проблемы заключается в принципиальном изменении подхода к квалификации того, что следует понимать под императивными нормами закона. Традиционно в российской теории и практике критерием разграничения императивной и диспозитивной норм гражданского закона служит наличие в нормативном предписании указания на возможность установления соглашением сторон иного, отличного от того, что предусмотрено нормой закона: если на подобную возможность прямо указывается в законе, то норму следует признать 67 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12/2010 диспозитивной, если такого указания нет — она является императивной и не допускает установления иного по соглашению сторон (ср. абзац второй п. 4 ст. 421 и п. 1 ст. 422 ГК РФ). При подобном подходе сравнение п. 3 ст. 8 Закона об ООО, недвусмысленно дозволяющего заключать соглашения участников общества, с большинством правовых предписаний этого Закона, не допускающих установления иного на уровне каких-либо соглашений или договоров, вызывает недоумение: как вообще можно заключать соглашения участников, в чем их практический смысл, если закон не допускает иного, отличного от того, что есть в законе? Более того, п. 1 ст. 422 ГК РФ однозначно указывает на то, что любой гражданско-правовой договор должен соответствовать императивным нормам закона, а потому сложно понять, как на деле можно заключать подобные соглашения, если в п. 3 ст. 8 Закон об ООО дозволяет договариваться, к примеру, о согласованном варианте голосования участников на общем собрании участников ООО или воздерживаться от осуществления прав участника, в то время как в абзацах втором-третьем п. 1 ст. 32 этот же Закон указывает на недопустимость под страхом недействительности положений устава или решений органов управления ООО каких-либо ограничений прав на участие в управлении делами общества в форме обсуждения вопросов повестки дня общего собрания участников и голосования при принятии решений. В Законе об ООО можно найти много примеров таких противоречий. Отчасти это объясняется тем, что при введении нормы-принципа в п. 3 ст. 8 Закона, провозгласившей допустимость заключения соглашений участников, не было проведено ни ревизии всех прочих статей Закона об ООО на предмет включения в них указания на допустимость установления иного в соглашении, ни какого-либо концептуального изменения на уровне общегражданского законодательства понимания императивной нормы (абзац второй п. 4 ст. 421 и п. 1 ст. 422 ГК РФ). Решение указанного противоречия, в первом приближении имеющего значение только для корпоративного законодательства, видится не в том, чтобы пытаться разграничивать корпоративные и обязательственно-правовые (договорные) отношения, а в том, чтобы принципиально изменить теоретический подход к квалификации того, что следует понимать под императивной нормой гражданского, в частности корпоративного, законодательства. Исходя из этого под диспозитивной нормой закона, которой в любом случае должны соответствовать положения гражданско-правового договора (п. 1 ст. 422 ГК РФ), в том числе соглашения участников ООО, следует понимать не просто любую норму, содержащую указание на возможность установления иного. К таким нормам также относятся нормы, которые в силу системного и телеологического толкования позволяют прийти к выводу, что они не являются нормами безусловного характера, не позволяющими отступить от того, что предписано. Таким образом, диспозитивной нормой, кроме предписания закона, прямо допускающего установление иного на уровне соглашения сторон, является также предписание закона, лишь в общей форме устанавливающее то или иное правило поведения, но при этом не содержащее указания ни на возможность иного, ни на какую-либо санкцию за нарушение такого общего правила, вплоть до запрета на установление иного под страхом недействительности таких соглашений, а потому допускающее ту или иную свободу усмотрения сторон, хотя бы закон об этом напрямую не сказал. Напротив, к собственно императивным нормам, которые задают предписания, имеющие абсолютно строгий характер, не допускают ни их нарушение, ни отступление от них за счет установления иного на уровне тех или иных соглашений, относятся: 1) нормы, сформули68 События и комментарии рованные в тексте закона как абсолютные запреты или позитивно обязывающие предписания, а также 2) нормы, характеризующиеся тем, что из их буквального содержания следует недействительность любого противоречащего им условия, включая прямой запрет на установление иного в соглашении сторон, либо тем, что недопустимость отступления от такого предписания вытекает из той цели, ради достижения которой оно ранее было введено законодателем. При таком понимании соотношения императивных и диспозитивных норм находит свое разрешение проблема свободы договора применительно к соглашениям участников ООО. Если императивными нормами корпоративного законодательства являются лишь те, из текста которых вытекает запрет на отступление от содержащихся в них предписаний под страхом недействительности установления иного на уровне соглашения сторон, либо такой запрет может быть установлен исходя из толкования конкретной нормы в системной связи с иными нормами закона и той цели, ради которой эта норма была введена в закон, то соглашением участников могут устанавливаться следующие группы договорных условий: 1) положения, в принципе не известные действующему законодательству, т. е. проистекающие из свободного усмотрения сторон соглашения, являющиеся в известном случае уникальными; 2) положения, сформулированные как иное по отношению к нормативному предписанию, содержащемуся в норме, применяемой постольку, поскольку стороны не договорились об ином; 3) положения, распространяющие на отношения сторон правила закона, которые применяются лишь тогда, когда в силу нормы закона необходимо явно выраженное согласие участников оборота на распространение на них действия этой нормы закона (примером подобной диспозитивной нормы, правда связанной с положениями устава ООО, а не соглашения участников, служит п. 1 ст. 26 Закона об ООО: участник вправе выйти из общества лишь при наличии соответствующего положения в уставе, принятого всеми участниками единогласно, — такое единогласно принятое решение есть форма соглашения участников, точнее, многосторонняя сделка участников ООО); 4) положения, сформулированные как иное, т. е. так или иначе противоречащие норме закона, которая буквально не допускает ее применения постольку, поскольку стороны не договорились об ином, однако отступление от которой допустимо как в силу того, что это прямо не запрещено самой нормой, в том числе под страхом недействительности иного, так и в силу системного и телеологического (целевого) ее толкования. Соответственно принцип свободы договора применительно к соглашениям участников ООО ограничивается только собственно императивными нормами, в остальном стороны подобного соглашения вольны договариваться о чем угодно. Какой их двух указанных теоретических подходов окажется превалирующим в практике, в том числе в судебно-арбитражной практике разрешения корпоративных споров, покажет время. Но уже сейчас можно указать на слабые стороны первого подхода. Разграничение так называемых корпоративных отношений и сугубо обязательственно-правовых отношений, вытекающих из соглашения участников ООО, а потому связывающих лишь его стороны, мало что дает для решения практических задач. 69 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12/2010 Во-первых, невозможно понять, почему такое соглашение могут заключать только лица, так или иначе связанные с конкретным ООО: настоящие, возможно, будущие участники общества или само общество. Кроме того, неясно, почему подобное соглашение заключается в связи с деятельностью конкретного ООО, а не по поводу каких-либо других имущественных благ или иных организаций, но тем не менее оно порождает обычное гражданско-правовое обязательство, не связанное с корпоративными отношениями, возникающими по поводу участия в таком ООО. Между тем очевидно, что если конкретное соглашение заключается участниками ООО, то делается это в связи и по поводу участия в конкретном ООО, т. е. в связи и по поводу корпоративных прав (отношений, дел, связанных с существованием корпорации и/или отношениями внутри нее и т. д.). Более того, именно для урегулирования отдельных вопросов, связанных с участием в таком корпоративном образовании — ООО, и заключается соглашение. Стороны, лишь обладая статусом участника ООО или в отсутствие такого статуса имея законный интерес в деятельности ООО, вправе заключить соответствующий договор, призванный урегулировать их отношения по поводу такого общества. Исходя из этого можно сделать вывод, что рассматриваемое соглашение представляет собой не просто гражданско-правовой договор, а соглашение, которое пусть и порождает обязательства в отношении его сторон, но при этом имеет большее или меньшее значение для самого ООО, его корпоративной структуры и иных участников (при наличии), не являющихся стороной такого соглашения. Во-вторых, выведение соглашений участников ООО за рамки корпоративных отношений и квалификация их как одного из типов гражданско-правового договора, якобы не увязанного с корпоративно-правовой проблематикой, не решает проблемы возможного противоречия таких соглашений императивным нормам закона. Если любой гражданско-правовой договор должен соответствовать императивным нормам закона (п. 1 ст. 422 ГК РФ), то квалификация соглашения участников ООО как обычного договора, порождающего «сугубо обязательственно-правовые отношения между сторонами такого договора» и не приводящего к появлению корпоративных отношений, не снимает необходимости следовать всем тем запретам или обязывающим предписаниям, связанным с участием в ООО, которые содержатся в гражданском законодательстве (ГК РФ и Законе об ООО). Тем самым разделение договорных и корпоративных отношений оказывается искусственным, умножает теоретические споры, но ничего не дает практике. Напротив, рассматривая соглашение участников ООО в системной связи с общегражданским законодательством, квалифицируя такое соглашение как договор, заключаемый в связи с участием в корпоративных отношениях по поводу существования конкретного ООО, корректируя понимание соотношения императивных и диспозитивных норм, мы задаем практике ориентиры для решения множества частных проблем. Для понимания природы соглашения участников ООО, а также решения частных практических задач важное значение имеет вопрос о большей в сравнении с акционерным законодательством правонаделяющей направленности законодательства об ООО. Подобная специфика проявляется как в относительно большем числе управомочивающих предписаний и диспозитивных норм, так и 70 События и комментарии в более либеральном опять же в сравнении с акционерными обществами подходе арбитражных судов в отношении ООО при решении тех или иных практических казусов. Указанная диспозитивность и общее правонаделение, представляющие собой важнейшие основы регулирования деятельности ООО, должны служить ориентирами при проведении того системного и телеологического (целевого) толкования норм законодательства об ООО, когда конкретная норма закона буквально не допускает установления иного, однако посредством толкования может быть установлено, что такая норма все же является диспозитивной, а потому соглашением участников ООО может быть определено специальное условие, в том числе вразрез с предписанием закона. В свете изложенного принцип свободы договора применительно к ООО имеет в сравнении с акционерным законодательством более широкие рамки, а потому одни и те же положения, возможно недопустимые для включения в акционерные соглашения, в отношении ООО будут иметь юридическую силу. 2. Условия соглашения и положения устава. Соглашение и дополнительные права участников Соглашение участников представляет собой в некотором смысле факультативный институт, поскольку его заключение — это право участников, а не обязанность. Напротив, наличие устава является обязательным требованием для любого ООО. 1. При учреждении ООО, когда учредители совершают акт волеизъявления (сделку), направленный на создание нового юридического лица, они обязаны оформить подобное волеизъявление так, как это предписано законом, для чего учредителями готовится письменное решение о создании ООО, заключается договор об учреждении ООО, утверждается его устав. К содержанию указанных документов согласно п. 5 ст. 11, п. 1 ст. 12 Закона об ООО предъявляются довольно жесткие требования, а сами такие документы становятся впоследствии доступны третьим лицам, поскольку представляются в ЕГРЮЛ в связи с государственной регистрацией вновь создаваемого ООО. Соответственно учредители или последующие участники ООО, пожелав заключить соглашение участников, в котором особым образом урегулируют отдельные вопросы участия в управлении ООО, порядка отчуждения долей в уставном капитале, распределения прибыли и т. д., должны учитывать следующее: рано или поздно оно может войти в противоречие с положениями устава ООО, особенно если допустить, что в соглашении участников могут содержаться условия, отличные от того, что предписано нормами закона, буквально не допускающими установления иного, но в то же время и не запрещающими этого под страхом недействительности соглашения. Насколько допустимо с точки зрения законности подобное противоречие положений устава и соглашения участников? Следует различать две ситуации, где подобное противоречие может иметь какоелибо серьезное практическое значение: а) заключение соглашения, в котором уча71 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12/2010 ствуют все участники ООО; б) заключение соглашения, в котором участвуют лишь некоторые участники ООО. При этом в обоих случаях соглашение будет содержать положения, буквально противоречащие уставу. Очевидно, что в первой ситуации могут возникать вопросы там, где один документ будет противоречить другому (устав соглашению или наоборот), особенно если устав в редакции, не совпадающей с соглашением, принимался всеми участниками ООО единогласно и в том же составе участников, который заключал соглашение участников. Если одни и те же лица единогласно что-то постановили и отразили свое волеизъявление в одном документе, а потом эти же лица договорились о чем-то другом, то отражение нового волеизъявления, даже и включаемое в иной документ (в устав вместо соглашения или в соглашение вместо устава), заставляет задуматься: не является ли такое более позднее волеизъявление изменением ранее достигнутых договоренностей? К примеру, если в соглашении предусмотрен запрет на продажу долей в уставном капитале третьему лицу, а через некоторое время в устав единогласно теми же участниками, которые ранее заключили соглашение, приняты изменения, указывающие на необходимость получить согласие на продажу доли третьему лицу, но ни слова не сказано о запрете на продажу доли третьему лицу, то нельзя ли считать такие последующие поправки в устав фактически изменением ранее заключенного соглашения участников в соответствующей части (конечно, при условии тождества участников и единогласия принимаемых решений)? На этот вопрос в общем виде следует ответить отрицательно: в принципе устав доступен любым третьим лицам, более того, в силу доступности он обязателен для всех, кто в будущем может приобрести статус участника ООО, и напротив, соглашение участников связывает лишь тех, кто в нем участвует, и будет обязательно для новых участников только тогда, когда им будет дозволено присоединиться к этому соглашению. Исходя из этого последующее изменение устава или соглашения участников (заключение соглашения впервые), совершаемое одним и тем же составом участников единогласно, изменяет в соответствующей части содержание только того документа, который меняется буквально; расширительное истолкование подобного изменения (если изменили устав в такой-то части, то тем самым изменили и ранее заключенное соглашение в такой же части, и наоборот) недопустимо. Единственное исключение возможно лишь в случае, когда в последующем акте волеизъявления есть ссылка на то, что изменяется не только конкретный документ (устав или соглашение), точнее, его содержание, но и все иные документы (их содержание), ранее принятые по этим вопросам. Если же указанной оговорки нет, то возможное разночтение в содержании устава и соглашения следует относить на принципиальное различие в направленности адресатов подобных документов: положения устава публично достоверны, пока не доказано иное, положения соглашения участников адресованы только участникам, а потому, не являясь обязательными для третьих лиц, могут содержать условия, различающиеся с уставом. Во второй ситуации, когда соглашением участников, заключенным не всеми, а лишь частью участников, предусматриваются условия, противоречащие положениям устава, вообще не должны возникать серьезные практические проблемы: в таком соглашении участники вправе предусмотреть что-либо обязательное для них, но вовсе не обязательное и не порождающее правовых последствий для иных участников и всех третьих лиц. В этом случае принцип свободы договора полу72 События и комментарии чает еще более понятное обоснование (некоторая часть участников договорилась о чем-то своем), а при наложении на него указанного выше тезиса о разделении сферы внешнего эффекта, которым обладает устав, и внутренних договорных отношений, возникающих по поводу заключения и исполнения соглашения участников, не остается места для дискуссий о противоречии устава и соглашения, заключенного лишь некоторыми участниками. Таким образом, положения устава и соглашений участников могут различаться между собой, а порой и противоречить друг другу. Но если участники хотят, чтобы те или иные положения, особенно проистекающие из них ограничения (на отчуждение долей, совершение сделок и т. п.) для участников или третьих лиц, имели впоследствии действительное правовое значение, то по общему правилу такие положения должны включаться в устав, хотя бы и в максимально общем виде, а далее они уже могут развиваться в соглашениях участников. К примеру, ограничения на обращение долей (запрет на продажу, необходимость получения согласия на отчуждение, особые преимущественные права), включенные в устав, даже если они описаны в нем максимально абстрактно, но затем детализируются в соглашении участников, позволяют впоследствии опираться на закон в деле защиты нарушенных прав остающимися участниками и заявлять иски, направленные на возврат доли (части доли), отчужденной в нарушение установленных ограничений (п. 18 ст. 21 Закона об ООО). Напротив, нарушение аналогичных по существу ограничений, установленных только соглашением участников, но не отраженных в уставе, будет предполагать применение санкций, установленных таким соглашением (неустойка, убытки), но вряд ли будет позволять вернуть долю в натуре. Иск о признании соответствующей сделки по отчуждению доли (части доли) недействительной со ссылкой на ст. 174 ГК РФ в таком случае будет иметь практические перспективы лишь при условии, если будет доказано, что другая сторона по сделке знала или заведомо должна была знать о наличии ограничений, установленных соглашением участников. Однако в ситуации, когда соглашение участников не подлежит раскрытию вовне, доказать это чрезвычайно сложно. Включение тех или иных ограничений в устав, а не в соглашение участников по общему правилу переносит бремя опровержения того, что соответствующее лицо не знало и не могло знать о наличии ограничений, на того, кто нарушил подобные ограничения. 2. Отдельные условия соглашений участников могут не просто противоречить некоторым его положениям, но даже входить в прямой конфликт с положениями устава, описывающими дополнительные права участников (см. п. 2 ст. 8 Закона об ООО). С точки зрения концептуального понимания указанные дополнительные права участников содержательно ничем не отличаются от договоренностей участников, в иной ситуации включаемых в соглашения участников, однако в данном случае отражаемых в уставе. В этой связи возникает вопрос о содержательном противоречии одних договоренностей другим, а также возможной квалификации более поздних договоренностей, фактически изменяющих ранее достигнутое соглашение участников, хотя бы и отраженное в ином документе (в уставе вместо соглашения участников или в соглашении вместо устава). 73 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12/2010 Данная ситуация в целом не отличается от случая, когда одни и те же участники единогласно отражают одни положения в уставе, а другие — в соглашении участников. Пока по российскому законодательству соглашения участников не подлежат раскрытию, а устав, напротив, в большей или меньшей степени наделяется свойством публичной достоверности, участникам ООО следует дозволять одни и те же вопросы регламентировать по-разному для внешних и внутренних целей. Между тем институт дополнительных прав участников может быть задействован наряду с «обычными» положениями устава, для того чтобы усилить правовой эффект, который вытекает из договоренностей, нашедших отражение в соглашении участников. В частности, устав конкретного ООО может содержать как положения, общие для всех участников, при этом такие положения будут выполнять функцию сигнала для всех третьих лиц (например, тот же запрет на продажу доли третьему лицу), так и положения, отражающие выговоренные отдельными участниками преференции в свою пользу (например, право на получение доли прибыли, не пропорциональной доле в уставном капитале, — ср. п. 2 ст. 28 Закона об ООО). Эти положения формируются самым общим образом. Все детали реализации подобных специфических положений, не будучи доступными взорам третьих лиц, раскрываются в соглашении участников. При подобной конструкции обеспечивается как обращенная вовне, доступная третьим лицам информация, имеющая критическое значение для целей последующего доказывания («знал или заведомо должен был знать о том-то»), так и недоступность таким третьим лицам некоторых деталей, имеющих коммерческую составляющую, которую нередко стороны не желают раскрывать (стоимость, оценка, порядок уплаты и т. п.). Соответственно институт дополнительных прав участников, отражаемых в уставе ООО, при его грамотном использовании на деле может оказаться чрезвычайно полезным для достижения тех целей, которые ставятся участниками при заключении соглашений участников. 3. Условия договора участников В п. 3 ст. 8 Закона об ООО дается лишь самый общий, примерный перечень возможных условий соглашения участников ООО. Вместе с тем указанная выше проблема соотношения императивных норм Закона с допустимыми условиями соглашения участников ООО заставляет очень осторожно подходить к формулированию условий, которые могут затронуть императивные нормы Закона об ООО. Главным образом это положения Закона, направленные на защиту третьих лиц: действие таких норм не может быть исключено соглашением участников ООО. В частности, следует крайне осмотрительно формировать условия соглашений, затрагивающие ответственность участников по обязательствам ООО в случае его банкротства (п. 3 ст. 3 Закона об ООО), ответственность перед дочерними обществами (п. 3 ст. 6 Закона об ООО), порядок и сроки оплаты уставного капитала и ответственность за несоблюдение требований Закона в части таких требований (ст. 16 Закона об ООО), нотариальное удостоверение сделок с долями в уставном капитале ООО и переход доли (п. 11–12 ст. 21 Закона об ООО), ограничение на распределение прибыли (ст. 29 Закона 74 События и комментарии об ООО), основания и порядок признания недействительными решений органов управления ООО (ст. 43 Закона об ООО), защиту интересов кредиторов ООО при его реорганизации (п. 5 ст. 51 Закона об ООО), распределение имущества при добровольной ликвидации ООО (ст. 58 Закона об ООО), совершение сделок в преддверии банкротства (самого ООО, его дочерних обществ, его участников, контрагентов ООО). По приведенному перечню вопросов стороны соглашения участников ООО не лишены возможности формулировать отдельные положения, однако, для того чтобы обеспечить последующие действительность и исполнимость подобных условий, их следует формулировать как обязательство участников приложить максимальные усилия для достижения указываемых в соглашении целей. Так, в соглашении может содержаться указание на то, что его стороны приложат все усилия, включая голосование на общем собрании участников ООО, или воздержатся от совершения определенных действий, с тем чтобы с учетом действующего законодательства достигнуть положения, при котором станет возможным, например, осуществление реорганизации или ликвидации на условиях, оговоренных в соглашении участников. При этом если в соглашении описываются конкретные действия (воздержание от действия), которые надлежит среди прочего совершить для достижения обозначенных целей, то несовершение (либо, напротив, совершение) таких действий образует нарушение обязательства из соглашения. Наиболее типичными условиями соглашений участников ООО являются следующие: 1) порядок и сроки передачи имущества от учредителей / последующих участников в пользу ООО в целях обеспечения имущественной основы деятельности общества как на этапе его создания, так и впоследствии (в порядке передачи взносов в уставный капитал при учреждении ООО или при последующем увеличении его уставного капитала, включая обмен прав требования к обществу (п. 4 ст. 19 Закона об ООО), в порядке внесения вкладов в имущество ООО (ст. 27 Закона об ООО), путем обеспечения последующего предоставления третьими лицами заемных средств ООО, предоставления залогов, поручительств и иных обеспечений за ООО или связанных с ними лиц, путем наделения определенными бизнес-возможностями или преференциями и др.); 2) порядок и сроки осуществления ООО конкретного бизнес-проекта, для реализации которого оно создавалось, включая сроки и параметры выхода на определенный уровень прибыльности, рыночной стоимости ООО или долей в его уставном капитале; 3) управление деятельностью — как напрямую участниками (согласование вариантов голосования на общем собрании участников ООО, кворум и порядок принятия решения на общем собрании, блокирование принятия отдельных решений и т. д., непропорциональное, т. е. не соответствующее долям в уставном капитале, распределение голосов по всем или по отдельным вопросам компетенции общего 75 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12/2010 собрания (правило «одно лицо — один голос», непропорциональные голоса, исключение из голосования по отдельным вопросам конкретного участника и т. п.), так и опосредованно (за счет согласованного порядка назначения лиц, избираемых в иные органы ООО, производные от общего собрания участников ООО, права отдельных участников гарантированно назначать определенное количество лиц, представляющих их интересы, в оговоренные органы ООО, порядка проведения заседаний таких органов и принятия на них решений, информирования (представления документов) такими органами или лицами, в них входящими, всех или отдельных участников ООО по обозначенным в соглашении участников вопросам и др.); 4) распоряжение долями в уставном капитале ООО как на основании гражданскоправовых договоров или иных сделок (купли-продажи, мены, дарения, в порядке внесения в оплату уставных капиталов иных организаций, обременения долей в уставном капитале ООО за счет передачи их в залог), так и в порядке универсального правопреемства (наследования, реорганизации) или при ликвидации участника — юридического лица и последующего распределения его имущества (запреты на отчуждение или необходимость получения согласия остающихся участников на отчуждение третьему лицу, преимущественные права, опционы (см. также п. 11 ст. 21 Закона об ООО), в том числе опционы на случай смены контроля над участником — юридическим лицом, банкротства участника, специальные права при смене контроля внутри состава участников ООО: право присоединиться к продающим третьему лицу свои доли участникам путем продажи долей остающимися участниками такому третьему лицу на аналогичных условиях (tag-alone rights) или право лица, приобретающего значительную часть долей в уставном капитале, потребовать продать ему доли всеми остающимися участниками на аналогичных условиях (drag-alone rights) и др.); 5) порядок распределения прибыли (формы распределения прибыли — выплата дивидендов / уменьшение уставного капитала путем выкупа ООО долей в уставном капитале ООО, выход участника из ООО, порядок исчисления чистой прибыли, подлежащей направлению на распределение, а также доли (долей по годам) такой прибыли, направляемой на распределение, дополнительные в сравнении с Законом об ООО (ст. 29) ограничения на распределение прибыли, например запрета на распределение прибыли до погашения определенных банковских кредитов или достижения согласованных параметров прибыльности, неравновесное, т. е. не пропорциональное долям в уставном капитале ООО, распределение прибыли); 6) порядок разрешения тупиковых ситуаций, особенно типичных для ООО, имеющих равно распределенную структуру уставного капитала (50/50, три (четыре) участника с долями 1/3 (1/4) каждый и т. п.) или участников, наделенных правами вето (определение критериев тупиковой ситуации (deadlock) как на уровне общего собрания участников ООО, так и применительно к иным органам ООО, сроки добровольного урегулирования таких тупиковых ситуаций (переговоры, медиация), порядок и сроки разрешения тупиковых ситуаций с использованием специфических механизмов («русская рулетка», «техасская стрельба», поражение в праве голоса на определенный период времени, назначение независимых директоров и др.), порядок определения рыночной цены доли или долей, подлежащих выкупу, 76 События и комментарии включая порядок определения оценщика, определения средней ставки банковского процента (к примеру, годичный LIBOR) для целей исчисления компенсаций или штрафных санкций, переход к стадии реорганизации в форме выделения или разделения на ранее согласованных условиях, добровольной ликвидации с последующим разделом имущества); 7) порядок выхода из бизнеса (для вновь создаваемых венчурных компаний или иных стартапов: обязательство продать доли по прошествии согласованного срока или при достижении определенных финансовых показателей, включая выход на публичное (IPO) или частное размещение, присоединение к таким выходам прочих участников (tag-alone / drag-alone rights), продажа бизнеса (предприятия как имущественного комплекса) или отдельных объектов промышленной собственности (патентов) третьему лицу с последующей ликвидацией ООО, добровольная ликвидация ООО по истечении срока его существования (п. 3 ст. 2 Закона об ООО) и/или недостижении ранее согласованных финансовых показателей); обязательство продавца доли или части доли в уставном капитале обеспечить в случае осуществления разрешенной продажи присоединение третьего лица к условиям соглашения участников; срок соглашения участников, если такое соглашение заключается на срок или на период времени, определяемый наступлением определенного события; применение иностранного права к условиям соглашения / арбитражной оговорки для разрешения споров, связанных с действительностью и исполнением такого соглашения (оба положения включаются при условии признания допустимости как применения иностранного права к отношениям сторон, так и арбитрабильности соответствующих споров). 4. Стороны соглашения, положение ООО в связи с заключением соглашения В зависимости от того, кто участвует (участвовал) в заключении соглашения участников, могут существенно различаться правовые последствия, наступающие из факта заключения конкретного соглашения участников. 1. Соглашение может быть заключено как до государственной регистрации вновь создаваемого ООО, когда соглашение совершают учредители такого ООО (до, одновременно или после утверждения устава, принятия решения учредителями о создании ООО, подписания договора об учреждении ООО), так и в любой момент существования ООО, при этом участники общества могут в любой момент заключить, изменить или расторгнуть ранее заключенное соглашение (изменить или расторгнуть с учетом положений ранее заключенного соглашения). С включением в Закон об ООО указания на возможность заключения соглашения учредителями ООО были устранены любые споры по вопросу о том, можно ли заключать соглашение участников, когда ООО формально еще не существует. В настоящее время ответ на этот вопрос однозначный: такое соглашение может быть заключено, причем не как предварительный или рамочный договор (предварительный договор тоже возможен, но в этом случае возникает вопрос о его практической необходимости), а как полноценный договор, хотя и отдельные положения такого договора будут иметь правовое значение лишь после государственной регистрации ООО. 77 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12/2010 2. Соглашение может быть заключено как всеми, так и некоторыми участниками ООО. В рамках одного ООО возможно заключение нескольких соглашений участников. Одни и те же участники могут являться сторонами нескольких соглашений — как идентичных по предмету соглашения (например, согласование вариантов голосования), так и принципиально различных (одно соглашение по поводу порядка отчуждения доли в уставном капитале и другое — по поводу выборов лиц, входящих в органы управления, и разрешения тупиковых ситуаций) — внутри одного ООО, если при этом не будут нарушаться положения таких соглашений (например, участникам конкретного соглашения запрещено участвовать в других соглашениях внутри этого ООО под страхом поражения в отдельных правах). Действующее законодательство (ср. п. 3 ст. 8 Закона об ООО и п. 3 ст. 32.1 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) не устанавливает каких-либо ограничений в указанной части. Тем самым внутри одного ООО возможно одновременное существование нескольких соглашений, различающихся: а) по составу участников, б) по предмету соглашения, в) по сроку действия соглашения. 3. Вопрос о том, может ли само ООО, по поводу участия в котором заключено конкретное соглашение участников, являться его стороной, напрямую не урегулирован в п. 3 ст. 8 Закона об ООО. Ответ на этот вопрос призвана дать последующая судебно-арбитражная практика, а пока у судов не сформировалась однозначная позиция, можно исходить из следующего. Если в конкретном соглашении участвуют все участники ООО, то и само ООО может выступать в качестве стороны такого соглашения, главным образом как сторона, преимущественно обязанная, т. е. призванная подчиняться воле участников ООО, формируемой с учетом положений соглашения участников. Иными словами, участие ООО в соглашении в таком случае призвано обеспечить исполнимость закрепленных в соглашении договоренностей между участниками. В подобной ситуации нет ни одного участника, который не являлся бы стороной такого соглашения, а потому внутри ООО в принципе отсутствует лицо, которое могло бы, ссылаясь на нарушение его прав и законных интересов, ставить вопрос о недействительности такого соглашения в части участия ООО. Соглашение, заключенное лишь некоторыми участниками ООО, по общему правилу не может иметь само ООО в качестве стороны такого соглашения, на которую возлагаются те или иные обязательства, за исключением случаев, когда а) другие участники ООО, не являющиеся сторонами соглашения, были уведомлены о факте заключения подобного соглашения и его содержании и б) как минимум не выразили своего несогласия с фактом участия ООО в качестве стороны соглашения, а как максимум согласились с подобным положением дел в рамках разумного срока. В противном случае отдельные участники ООО будут заключать между собой соглашения, связывающие общество определенными обязательствами перед некоторыми участниками, в то время как иные участники не будут знать о его содержании и окажутся не в состоянии защитить свои права. Между тем соблюдение на практике обоих условий вряд ли возможно, а потому подобные соглашения скорее всего не получат развития. Таким образом, соглашения, в которых участвуют не все, а лишь некоторые участники, хотя бы им и принадлежа- 78 События и комментарии ло абсолютное большинство долей в уставном капитале ООО, обычно связывают только их самих, но не ООО. Поскольку п. 3 ст. 8 Закона об ООО буквально не называет ООО стороной соглашения, то на практике (чтобы минимизировать риск оспаривания соглашения) само ООО, по поводу участия в котором заключено соглашение, может обозначаться в соглашении не в качестве его стороны, а как лицо, уведомленное как о факте заключения участниками соглашения, так и о содержании соглашения. С учетом того, что в любом случае обязательность и исполнимость условий соглашения напрямую зависит от действий (воздержания от действий) участников ООО, присоединение ООО через уведомление общества о соглашении позволяет достигнуть тех же целей, что и участие ООО как стороны соглашения, при этом снимается риск слишком узкого прочтения текста п. 3 ст. 8 Закона об ООО, в котором ничего не говорится об ООО как стороне соглашения. Участие ООО в соглашении призвано обеспечить исполнимость того, о чем договорились его участники. Тем самым ООО в подобном соглашении представляет собой преимущественно обязанную сторону. Но может ли само ООО иметь какиелибо права по такому соглашению и требовать чего-либо от иных его сторон? На практике этот вопрос выливается в проблему допустимости включения в соглашение участников условий, наделяющих правом органы ООО, производные от общего собрания участников, требовать что-либо от иных сторон соглашения (например, уплаты неустойки или иной компенсации при нарушении условий соглашения или досрочном прекращении полномочий лица, осуществляющего определенные управленческие функции). Пока суды не сформировали позицию по данному вопросу, к формулированию соответствующих положений следует подходить очень осторожно, имея в виду, что подобного рода права допустимо включать в соглашения, в которых участвуют все участники, при условии максимально строгого соблюдения принципа добросовестности и информационной открытости (в частности, необходимо детально раскрывать экономическое существо принимаемого участниками обязательства, корреспондирующего праву ООО (органа ООО), включая основания реализации соответствующих прав и размер ответственности за неисполнение обязательства; при наличии конфликта интересов необходимо сделать так, чтобы он был добросовестно раскрыт при принятии обязательств, а соглашение в соответствующей части — добровольно заключено незаинтересованными участниками). 4. Исходя из буквального текста п. 3 ст. 8 Закона об ООО сторонами соглашения могут выступать участники (учредители). Однако если в случае с участием самого ООО в соглашении в той или иной форме можно предложить практически обоснованные решения, которые, с одной стороны, будут соотноситься с логикой данного института, а с другой — формально не нарушать закон, то в случае с иными лицами, не являющимися ни участниками ООО, ни самим ООО (его органами, производными от общего собрания участников ООО), ситуация еще более сложная. Поскольку буквально соглашение участников предполагает наличие у сторон такого соглашения статуса участника ООО, т. е. принадлежность определенной доли в уставном капитале ООО, то в отсутствие подобного статуса, если следовать 79 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12/2010 букве закона, лицо не может быть стороной соглашения. Между тем на практике нередки ситуации, когда еще до учреждения ООО или в ходе его последующего существования конкретное лицо, не обладающее долей в уставном капитале ООО, но имеющее законный интерес в участии в управлении (например, инвестор, вкладывающий значительные средства в развитие бизнеса ООО), желает не только получить право стать участником ООО в определенный момент времени, но и присоединиться к ранее заключенному соглашению участников ООО либо изначально участвовать в таком соглашении, хотя бы и без права голоса, но получить все права стороны такого соглашения с момента приобретения минимально возможной доли в уставном капитале ООО. Этот вопрос должен быть решен в судебно-арбитражной практике, а до тех пор предлагаем исходить из следующего. Наделение конкретного лица правами и обязанностями по соглашению участников ООО должно сопровождаться получением таким лицом немедленно или хотя бы в будущем доли в уставном капитале ООО. С точки зрения договорной техники подобное ограничение может быть выражено в условии соглашения участников, обязывающем продавца соответствующей доли (части доли) в случае так называемого разрешенного отчуждения доли (части доли), т. е. допускаемого положениями ранее заключенного соглашения и устава ООО, обеспечить присоединение приобретателя доли (части доли) к ранее заключенному соглашению либо присоединение третьего лица к соглашению участников (с согласия всех или большинства участников, предусмотренного соглашением) в преддверии приобретения доли, но вступает в силу соглашение участников в отношении такого присоединяющегося лица и с момента получения этим лицом доли в уставном капитале ООО. Во всех иных ситуациях отношения с третьими лицами, не являющимися участниками ООО, могут строиться на основании двусторонних договоров, заключаемых между существующими участниками и такими третьими лицами (например, опцион участника продать долю третьему лицу, если такое отчуждение будет допустимо исходя из положений соглашения участников и устава конкретного ООО, содержащий обязательство продавца обеспечить присоединение покупателя к ранее заключенному соглашению участников на тех же условиях, на которых продавец в нем будет участвовать перед совершением продажи или на иной оговоренный момент). 5. Форма договора, присоединение к нему новых лиц, раскрытие информации Недоступность текста договора взорам третьих лиц, его скрытый, конфиденциальный характер — одна из принципиальных особенностей соглашения участников (как и соглашений акционеров применительно к АО). Именно эта особенность во многом побуждает коммерсантов использовать подобного рода соглашения. Соответственно форма соглашения участников тесно связана с вопросами присоединения к нему новых лиц, а также допустимостью раскрытия содержания такого соглашения другим лицам, не являющимся его стороной. 1. 80 Для соглашения участников Закон об ООО предусматривает единственный вариант заключения договора в письменной форме — путем составления одного документа, подписанного сторонами, иные варианты совершения сделки в простой письменной форме (путем обмена документами или исполнением в ответ на офер- События и комментарии ту — ср. п. 2 ст. 434, п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ) для этого института неприменимы. Указанный способ заключения соглашения в некотором смысле вызван тем, что содержание подобного договора должно быть исчерпывающим образом выражено в одном документе, для того чтобы недвусмысленно понимать, кто и о чем договорился. Стороны вправе, исходя из общих правил ГК РФ (п. 1 ст. 434 Кодекса), установить своим соглашением квалифицированную письменную форму для такого соглашения, т. е. предусмотреть необходимость нотариального удостоверения как самого соглашения участников, так и последующих изменений (дополнений) к нему. Если соглашение участников содержит обязательство, предполагающее совершение в будущем при наступлении определенных обстоятельств сделки, направленной на отчуждение доли (части доли) в уставном капитале, то включение подобных условий в текст соглашения не порождает обязанности соблюдать нотариальную форму сделки в силу абзаца третьего п. 11 ст. 21 Закона об ООО: соглашение, устанавливающее обязательство совершить в будущем сделку по отчуждению доли (части доли), не требует нотариального удостоверения, однако такому удостоверению будет подлежать собственно сделка, связанная с переходом доли (части доли). 2. В случае если в связи с присоединением к соглашению участников нового лица не предполагается какого-либо содержательного изменения условий ранее заключенного соглашения, то применяются правила о договоре присоединения (ст. 428 ГК РФ), в силу которых можно либо принять условия соглашения участников в целом, не ставя вопрос о той или иной их модификации, либо не участвовать в таком соглашении вовсе. Заключение соглашения участников путем составления одного документа, подписанного сторонами, не предполагает (хотя и не исключает) при присоединении к нему новых лиц каждый раз переподписания всеми участниками одного документа вместе со вновь присоединяющимся к соглашению участником. Для этих целей в соглашении может содержаться оговорка или форма стандартного приложения (подписного листа), подписанием которого вновь присоединяющийся участник принимает условия соглашения целиком и признается стороной такого соглашения с момента своего присоединения. Если подобной подписной формы для присоединяющегося участника стороны соглашения ранее не предусмотрели, то факт перезаключения соглашения может подтверждаться путем составления документа, из содержания которого будет следовать выражение согласия всех участников на принятие обязательств из соглашения с учетом изменения в составе сторон такого договора. Напротив, ранее заключенное путем подписания одного документа соглашение участников, если возникает необходимость его содержательно переработать в связи с присоединением нового лица к соглашению (например, при существенном перераспределении корпоративного контроля внутри конкретного ООО) или если в нем были существенно изменены условия (даже в отсутствие изменений в составе его участников), может быть перезаключено путем подписания всеми сторонами принципиально нового документа. В таком случае ранее заключенное соглашение может продолжить свое действие до определенного момента (заключения нового соглашения и наступления определенного обстоятельства, например получения 81 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12/2010 ООО оговоренного кредита или приобретения таким-то лицом доли в уставном капитале ООО). 3. Конфиденциальность является краеугольным камнем института соглашения участников. Поэтому если закон (ср. п. 3 ст. 8 Закона об ООО, не предусматривающий обязанностей на этот счет, и п. 5 ст. 32.1 Закона об АО, устанавливающий обязанность раскрывать в указанных в нем случаях факт заключения акционерного соглашения только для АО, выпуск ценных бумаг которых сопровождался регистрацией проспекта ценных бумаг) не предусматривает ни для сторон соглашения участников, ни для ООО, в связи с участием в котором заключено соответствующее соглашение, обязанностей раскрывать такое соглашение, то никто не может быть принужден к подобному раскрытию. Казалось бы, лицо, приобретающее впервые долю в уставном капитале ООО, прежде чем получить статус участника, вправе вполне обоснованно требовать раскрытия содержания ранее заключенных соглашений участников. В противном случае, приобретая долю в уставном капитале, возможно довольно значительную (25–30%), такое лицо может приобрести кота в мешке, поскольку объем прав, предоставляемых такой долей, — в том виде, как он определяется законодательством и уставом, доступным публике, — на деле с учетом ранее заключенных соглашений участников может оказаться значительно меньше того, на что рассчитывало такое лицо. Однако мотивы или ожидания указанного лица ничего не меняют для него с точки зрения закона и существа рассматриваемого института: до той поры, пока законом не предусмотрено специальных случаев раскрытия ранее заключенных соглашений, у названного лица нет законных оснований требовать раскрытия такой информации ни от прочих участников, ни от самого ООО. Все, на что может рассчитывать приобретатель доли по части раскрытия информации, это заверения о существенных фактах, которые даются продавцом доли: продавец под страхом наступления для него невыгодных последствий, предусмотренных в договоре, направленном на отчуждение доли, заверяет, что между ним и иными участниками (или настолько, насколько он может добросовестно полагать, между иными участниками, помимо него самого) не заключались какие-либо соглашения, определяющие те или иные правила осуществления прав участника ООО, отчуждения доли (части доли) и т. д. Случаи, когда допустимо раскрытие факта заключения соглашения участников и/или его содержания в порядке раскрытия доказательств при рассмотрении судебного спора, особенно по требованию суда на основании ранее заявленного ходатайства лица, участвующего в деле (ч. 4 ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ), ч. 1–2 ст. 57 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), судебной практикой не определены, поскольку до настоящего времени подобные вопросы не ставились в судах. До тех пор как по данному вопросу сформируется устоявшаяся практика, следует, с нашей точки зрения, исходить из того, что подобное раскрытие возможно лишь тогда, когда требование заинтересованного лица, его существо и возможность разрешения соответствующего спора напрямую увязаны с оценкой того, что указано в конкретном соглашении участников, и при этом заинтересованное лицо не в состоянии самостоятельно получить доступ к такому соглашению. В частности, подобные случаи раскрытия, видимо, станут возможными при разрешении 82 События и комментарии отдельных категорий корпоративных споров, к примеру возникающих в связи с исключением участника из ООО (ст. 10 Закона об ООО), ответственностью лиц, входящих в органы управления ООО, ответственностью в связи с доведением до банкротства и т. п. Во всех иных спорах, напрямую не связанных с вопросами перераспределения корпоративного контроля внутри ООО и ответственности за действия (бездействие) участников ООО и его органов, судам следует чрезвычайно осторожно подходить к ходатайствам заинтересованных лиц, требующим истребовать соответствующие соглашения. Лицо, являющееся стороной соглашения участников, которое самостоятельно в отсутствие законных оснований или в нарушение установленных соглашением ограничений раскрывает факт его заключения, его стороны или его содержание, подлежит гражданско-правовой ответственности в порядке и на условиях, установленных таким соглашением. В отсутствие в соглашении специальных положений на этот счет подлежат применению общие нормы об ответственности за нарушение договорных обязательств — правила о возмещении убытков (ст. 393 ГК РФ). 6. Проблемы исполнимости соглашений и исковой защиты их отдельных положений Проблематика исполнимости соглашений участников, в том числе действительности и заключенности таких соглашений, исполнения соответствующих обязательств в натуре, эффективной защиты ранее достигнутых договоренностей — все это вопросы, имеющие в своей основе скорее не корпоративно-правовую специфику, а проистекающие из нерешенных проблем общегражданского законодательства. Отсутствие наработанной практики заключения и исполнения соглашений участников, а также множество нерешенных проблем общего свойства лишь усиливают риски, связанные с исполнением обязательств этих соглашений. 1. Ключевая проблема, которая имеет значение для исполнения значительной части обязательств, возникающих из соглашений участников, увязана с квалификацией таких соглашений как сделок, совершенных под условием (ст. 157 ГК РФ). В частности, положения соглашений об обязанности выкупить долю участника при наступлении оснований, порождающих тупиковую ситуацию, об ответственности в виде поражения в праве голоса при несоблюдении порядка согласования вариантов голосования, неголосование участников по тем вопросам, по которым они обязаны голосовать вместе, и иные подобные условия, типичные для соглашений участников или акционеров, буквально могут быть истолкованы как отлагательное условие (п. 1 ст. 157 ГК РФ). Между тем в российской судебно-арбитражной практике возобладала крайне консервативная позиция по вопросу о том, что следует понимать под условием в смысле ст. 157 ГК РФ. Арбитражные суды склонны исходить из того, что поскольку п. 1–2 ст. 157 ГК РФ говорят об условии (отлагательном или отменительном) как об обстоятельстве, о котором «неизвестно, наступит оно или не наступит», то любое обстоятельство, с которым стороны договора связали наступление или прекращение своих договорных прав и обязанностей, если оно полностью, преимуще83 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12/2010 ственно или хотя бы отчасти зависит от воли одной или обеих сторон по договору, не является условием в смысле ст. 157 ГК РФ2. Условия, зависящие от воли (последующего поведения) стороны по договору, также известные доктрине права под названием потестативных условий, к сожалению, не признаются российской судебно-арбитражной практикой как допустимые правовые конструкции, порождающие действительные обязательства, подлежащие судебной защите. В одних случаях суды склонны признавать сделки, содержащие такие условия, недействительными или незаключенными, в других — отказывать в исковой защите требованиям, проистекающим из подобных сделок, либо вовсе не считаться с ранее выраженным волеизъявлением сторон и разрешать конкретный спор, исходя из собственного понимания возникших отношений, по сути игнорируя элемент сделки, совершенной под условием. В частности, примерами условий, зависящих от воли сторон, а потому недопустимых в соответствии с приведенным пониманием ст. 157 ГК РФ, судами назывались случаи исполнения или неисполнения обязательства одной из сторон договора, регистрация права собственности, перерегистрация и оплата ценных бумаг для вступления в силу последующего договора купли-продажи, получение денежных средств от третьих лиц — контрагентов одной из сторон по договору и т. п. При подобном подходе условиями в смысле ст. 157 ГК РФ следует признать непрогнозируемые обстоятельства внешнего мира, наступление или ненаступление которых не зависит от воли сторон (одной из сторон) договора. Однако при таком подходе любые указания в корпоративном законодательстве на допустимость заключения участниками хозяйственных обществ соглашений, призванных урегулировать их отношения по поводу участия в ООО, рано или поздно разобьются о ту судебно-арбитражную практику применения ст. 157 ГК РФ, которая фактически ставит вне закона потестативные условия. Возможное решение этой проблемы лежит на уровне общих подходов к применению ст. 157 ГК РФ: до той поры, пока крайне грубый, предельно консервативный подход к пониманию условий в контексте указанной статьи Кодекса не будет изменен 2 84 Исходя из применения и толкования ст. 157 ГК РФ, российские арбитражные суды преимущественно склоняются к выводу, что для признания условия отлагательным или отменительным необходимо наличие двух факторов: отлагательное (отменительное) условие должно быть связанным с обстоятельством, не зависящим от воли сторон по договору, и относиться к будущему времени. При этом сторонам должно быть неизвестно, наступит ли соответствующее обстоятельство, в связи с чем, например, условие договора об оплате не признается отлагательным как напрямую подчиненное их волеизъявлению (см.: постановления ФАС Уральского округа от 26.11.2007 по делу № А76-7100/2007-3-354; ФАС Волго-Вятского округа от 31.03.2005 по делу № А79-6708/2004-СК2-6335), невнесение платы за приобретенную долю не может служить основанием для прекращения обязательства (см.: постановление ФАС Уральского округа от 03.01.2007 № Ф09-73/07-С4), а равно исполнение или неисполнение обязательства одной из сторон договора не признается условием для такой стороны, как оно понимается ст. 157 ГК РФ (см.: постановления ФАС Уральского округа от 05.09.2002 № Ф09-831/02-ГК; ФАС Северо-Кавказского округа от 07.06.2005 № Ф08-2396/2005), предоставление одной из сторон договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО иных договоров (договоров аренды) не может рассматриваться как условие в смысле ст. 157 ГК РФ (см.: постановление ФАС Московского округа от 29.10.2008 по делу № А40-64187/07-83-570 и определение ВАС РФ от 24.02.2009 № 1383/09 (поддержана позиция ФАС Московского округа). В иных случаях суды также не склонны квалифицировать обстоятельства, зависящие от воли сторон договора, как условия в смысле ст. 157 ГК РФ, а потому не признают за ними последствия, характерные для сделок, совершенных под условием (см.: постановления ФАС Северо-Западного округа от 11.04.2003 по делу № А56-21721/02; ФАС Западно-Сибирского округа от 25.09.1996 № Ф04/878-209/А27-96). События и комментарии и российские суды не откажутся от подобного архаичного подхода, институт соглашения участников вряд ли получит широкое применение на деле. А до той поры практикующим юристам, которые все же решатся отстаивать собственную точку зрения на рассматриваемую проблему, можно предложить обосновывать правовую позицию тем, что в данном случае законодатель специальным образом предусмотрел возможность заключения соответствующих соглашений, а также, исходя из природы подобных соглашений, допустил включение в них условий, в том числе полностью или преимущественно зависящих от воли сторон по договору. Соответственно не только такие договоры в принципе, но и договоры, совершенные под отлагательным или отменительным условием, действительны, законны и порождают юридически обязывающие (подлежащие исковой защите) обязательства до той поры, пока корпоративным законодательством не предусмотрено иное. 2. С проблематикой сделок, совершенных под условием, тесно связана другая проблема, также имеющая общегражданское значение, а именно понимание срока в контексте ст. 190 ГК РФ. Согласно названной норме закона установленный среди прочего сделкой (договором) срок может определяться как а) календарной датой или истечением периода времени, исчисляемого годами, месяцами, неделями, днями или часами, так и б) указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Вместе с тем в судебно-арбитражной практике можно встретить такой подход: если срок так или иначе обусловлен волей сторон (например, определение момента начала его течения или исчисления), то соответствующее событие не может признаваться моментом, определяющим срок, а положения договора, описывающие такое событие, — условием о сроке. Однако такое событие, так или иначе обусловленное волей сторон, исходя из текущей судебно-арбитражной практики также не может быть квалифицировано в качестве условия в смысле ст. 157 ГК РФ. Тем самым участники оборота по причине несовершенства закона или его сугубо формального прочтения отдельными судьями лишаются понятных и работающих договорных механизмов, позволяющих структурировать их взаимоотношения так, как того желают стороны договора. К счастью, единичные случаи приведенного истолкования ст. 190 ГК РФ не составляют распространенной или устоявшейся практики, а потому стороны соглашений участников все же имеют больше возможностей в сравнении с применением отечественными судами правил ст. 157 ГК РФ отстаивать точку зрения, что срок, определенный моментом востребования или как-либо зависящий от воли одной или всех сторон договора, имеет право на существование и порождает те правовые последствия, которые стороны изначально имели в виду. До того момента, когда практика применения правил ст. 190 ГК РФ стабилизируется, при возникновении споров о действительности соответствующих положений соглашений участников следует исходить из той же позиции, что предлагается для обоснования действительности сделок, совершенных под условием. 3. Составной частью многих соглашений участников традиционно выступают условия, описывающие возможный в будущем выкуп у одной из сторон соглашения принадлежащих ей долей в уставном капитале ООО по согласованной цене при 85 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12/2010 наступлении определенных обстоятельств. Подобные договорные условия не образуют предварительного договора (ст. 429 ГК РФ). Напротив, в рассматриваемом случае стороны договора с большей или меньшей степенью детализации определяют условия обязательств, которые могут возникнуть в будущем, правда, исполнены такие обязательства могут быть лишь а) при определенных обстоятельствах (например, факт наличия тупиковой ситуации) и б) при условии, что соответствующая сторона, наделенная по договору правом требовать исполнения обязанности по продаже или выкупу доли, заявит о необходимости такого исполнения. Подобные договорные условия являются частным случаем опционного договора, представляющего собой безотзывную оферту на продажу или покупку имущества (здесь: доли в уставном капитале): в опционе на покупку (call option) оферта выдается лицу, которое в будущем в течение всего периода времени, пока опцион имеет силу, вправе (но не обязано) приобрести соответствующую долю простым акцептом такой оферты, а контрагент в таком случае будет обязан продать принадлежащую ему долю; напротив, в опционе на продажу (put option) лицо, получившее оферту, наделяется правом продать принадлежащую ему долю путем акцепта ранее выданной оферты, а контрагент будет обязан приобрести такую долю, поскольку оферта акцептована потенциальным продавцом. Несмотря на то что действующему законодательству институт опционного договора в общем виде пока неизвестен, однако он может быть рассмотрен как частный случай безотзывной оферты, полученной ее адресатом, когда в такой оферте не установлено, что она может быть отозвана раньше истечения срока на ее акцепт (ст. 436 ГК РФ). В данном случае в развитие одного из условий ранее заключенного соглашения участников один или несколько участников выдают соответствующие безотзывные оферты, которые не могут быть отозваны, если они были получены противоположной стороной. Между тем дискретное усмотрение адресата соответствующей оферты, выражающееся в возможности в любой момент принять предложение и заключить соглашение на продажу или покупку доли путем акцепта ранее направленной оферты, если в нем будут кем-либо усмотрены элементы сделки, совершенной под условием (ст. 157 ГК РФ), рискует повторить судьбу последствий таких сделок. Соответственно решения, предлагаемые для ст. 157 ГК РФ, могут быть использованы и для ответа на вопросы, возникающие при исполнении опционов. 4. 86 Как при заключении любого иного договора, ориентированного на долгосрочные, юридически действительные и стабильные отношения в будущем, чрезвычайно важное значение для соглашений участников имеют заверения и гарантии, касающиеся обстоятельств, которые имеют существенное значение для сторон договора при его заключении. К сожалению, и в этой части недостатки системного свойства, типичные для всего российского договорного права, проявляются в отношении рассматриваемого договора. В рамках общегражданского права заверения и гарантии, касающиеся обстоятельств, имеющих существенное значение при заключении сделки, могут вызвать какие-либо практические последствия лишь в контексте ст. 179 ГК РФ (недействительность сделки, совершенной под влиянием заблуждения), однако названная норма Кодекса относится к случаям введения в заблуждение относительно природы сделки или ее предмета и вовсе не затрагивает случаи заверения в наличии достаточных и надлежащим образом подтвержденных полномочий на заключение сделки, соблюдения порядка получения необходимых корпоративных одобрений или разрешений со стороны третьих лиц События и комментарии (государственных органов или частных лиц), соблюдения сроков, корпоративных процедур внутри ООО, доли которого отчуждаются, и проч. Кроме того, диспозиция ст. 179 ГК РФ предполагает признание соответствующей сделки недействительной как оспоримой, и лишь после такого признания допускается требовать возмещения реального ущерба от противоположной стороны и только при условии доказывания вины стороны, которая ввела в заблуждение своего контрагента (п. 2 ст. 179 ГК РФ), что делает указанную статью Кодекса неприменимой для достижения тех целей, которые в иных ситуациях призваны выполнять заверения и гарантии (например, обязанность возместить убытки без расторжения договора или выплаты штрафной неустойки при несоблюдении ранее выданных гарантий, возможности расторжения договора с возвратом пострадавшей стороне всего того, что она уплатила, и т. п.). 5. В связи с тем что на уровне общих положений не разработаны эффективные процедуры исполнения в натуре обязательств, направленных на совершение тех или иных действий, все или бóльшая часть обязательств, вытекающих из соглашений участников, на деле не будут обеспечены конструкциями, приводящими к их исполнению. Соответственно если сторона соглашения участников неправомерно уклоняется от исполнения закрепленного в договоре обязательства, предполагающего совершение конкретного действия в связи с участием в управлении ООО либо воздержание от действия (например, неучастия в общем собрании участников ООО или голосования на общем собрании по вопросу, по которому она обязалась не голосовать), то добиться присуждения к его исполнению в натуре будет чрезвычайно сложно. Маловероятно, что лицо, ранее не исполнившее добровольно то, что оно обязалось исполнить по договору, сделает это с принятием судебного акта. В случае когда сторона, не получившая исполнения от другой стороны по соглашению участников, не может удовлетвориться присуждением в ее пользу денежных сумм (возмещением убытков, уплатой неустойки), участникам потенциальных судебных разбирательств можно предложить формулировать свои исковые требования таким образом, чтобы максимально уходить от просьбы обязать конкретного участника совершить определенные действия. Напротив, необходимо формулировать свои требования так, чтобы решение суда об удовлетворении иска фактически замещало волеизъявление стороны, нарушившей свое обязательство, — только так на практике возможно решение проблемы исполнения в натуре соответствующих обязательств. К примеру, сторона была обязана выдвинуть кандидатов в органы управления, отвечающих определенным критериям, направить определенное уведомление в оговоренный срок либо воздерживаться от голосования по определенным вопросам на общем собрании участников ООО, но не исполнила этих обязательств. В таком случае соответствующие требования, заявленные в суд с целью присуждения к исполнению обязанности в натуре, следует формулировать таким образом, чтобы признать конкретных лиц, как отвечающих определенным критериям, выдвинутыми от имени ответчика в указанные органы управления (конечно, если голосование в связи с формированием таких органов еще не прошло), уведомление — направленным, а голос лица, отданный при голосовании по таким-то вопросам на общем собрании, не учитывать при определении итогов голосования. 87 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12/2010 6. В тесной связи с вопросами исполнимости и исковой защиты отдельных положений соглашений участников находится вопрос о судьбе ранее заключенных (до 01.07.2009, т. е. до вступления в силу правил п. 3 ст. 8 Закона об ООО) соглашений участников или иных схожих по существу соглашений. Между тем в настоящее время этот вопрос утратил практическую остроту, поскольку высшим судом были даны официальные разъяснения, фактически придавшие нормам п. 3 ст. 8 Закона об ООО обратную силу. Так, в п. 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) от 30.03.2010 № 135 «О некоторых вопросах, связанных с применением статьи 5 Федерального закона от 30.12.2008 № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» было указано, что и ранее, до 01.07.2009, учредители (участники) ООО в силу принципа свободы договора (п. 2 ст. 421 ГК РФ) были вправе заключать договоры, аналогичные предусмотренному в настоящее время п. 3 ст. 8 соглашению участников, при этом такие ранее заключенные договоры сохраняют силу и после 01.07.2009. Тем самым ранее заключенные договоры между участниками ООО, регламентировавшие их взаимоотношения, не могут быть признаны сейчас недействительными в связи с тем, что раньше законодательство не предусматривало подобного института. Напротив, такие соглашения сохраняют свою силу и, более того, не требуют какого-либо специального изменения или перезаключения, переоформления (приведения в соответствие с п. 3 ст. 8 Закона об ООО), поскольку Закон об ООО в ныне действующей редакции не предусматривает каких-либо специальных правил на сей счет. Соответственно с учетом приведенного судебного разъяснения, а также правил п. 2 ст. 422 ГК РФ ранее заключенные договоры между участниками, тождественные по своей природе соглашениям, предусмотренным п. 3 ст. 8 Закона об ООО, сохраняют свое действие, при этом с 01.07.2009 к ним могут по умолчанию (если из содержания ранее заключенного договора не вытекают иные положения, отличные от того, что предусмотрено сейчас Законом об ООО для соглашений участников) применяться правила п. 3 ст. 8 Закона об ООО. 7. Ответственность за нарушение договора Проблематика, связанная с ответственностью за нарушение соглашения участников, точнее, с ответственностью за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из таких соглашений, имеет две составляющие: во-первых, общегражданские вопросы договорной ответственности и, во-вторых, специальные моменты, отражающие корпоративно-правовую специфику, характерную для таких соглашений. 1. 88 Как и в случае с любым иным гражданско-правовым договором, в случае нарушения или неисполнения обязательств, возникших из соглашения участников, соответствующая сторона вправе требовать возмещения убытков (п. 1 ст. 393 ГК РФ) или уплаты неустойки, если она предусмотрена соглашением сторон (п. 1 ст. 394, ст. 330 ГК РФ). События и комментарии Учитывая, что на практике взыскание убытков затруднено доказыванием их размера (ст. 15 ГК РФ), и потому очень немногие участники оборота прибегают к заявлению подобных требований, а неустойка, в том числе штрафная, может быть снижена судом по правилам ст. 333 ГК РФ, практикующие юристы задаются вопросом: какие иные меры ответственности карающего характера могли бы эффективно применяться на деле, для того чтобы сторона, нарушающая соглашение участников, несла ощутимые потери? К сожалению, ни конструкция заранее исчисленных убытков, ни конструкция неснижаемой неустойки, применяемой в предпринимательских отношениях за рубежом, не известны российскому правопорядку. В свете изложенного особую практическую значимость приобретает вопрос возможности применения в порядке аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) норм акционерного законодательства о компенсации за нарушение акционерного соглашения (п. 7 ст. 32.1 Закона об АО) к соглашениям участников ООО. Тот факт, что компенсация указана в Законе об АО отдельно от возмещения убытков и неустойки, говорит о том, что это самостоятельная мера ответственности за нарушение обязательства, возникшего из акционерного соглашения. Следовательно, к требованию о выплате компенсации не применяются нормы о необходимости доказывания размера убытков и о снижении размера неустойки. Несмотря на то что компенсация как самостоятельная мера ответственности не названа в части первой ГК РФ, данный институт предусмотрен в специальном законодательстве: об охране прав на результаты интеллектуальной деятельности (п. 3 ст. 1252 ГК РФ), в арбитражном процессуальном законодательстве как мера ответственности за необоснованное введение обеспечительных мер (ч. 1 и 2 ст. 98 АПК РФ). Понятно, почему вопрос применения по аналогии закона норм о компенсации к соглашениям участников ставится на практике: к компенсации, предусмотренной акционерным законодательством, не должны применяться положения ст. 333 ГК РФ, позволяющие судам уменьшать неустойку в случае ее очевидной несоразмерности. Между тем сейчас невозможно предугадать, как будет складываться судебно-арбитражная практика по делам о взыскании такой компенсации даже применительно к спорам об исполнении акционерных соглашений. Существует вероятность, что арбитражные суды воспримут ее как разновидность убытков и будут требовать доказательств причинения имущественного вреда для удовлетворения требования о ее выплате или как разновидность неустойки, которую в таком случае можно уменьшить со ссылкой на ст. 333 ГК РФ. Если же практика пойдет по пути квалификации данной меры ответственности как самостоятельной, то скорее всего подобный институт получит самое широкое применение. Однако в настоящее время на вопрос о допустимости применения в порядке аналогии закона правил о компенсации (п. 7 ст. 32.1 Закона об АО) к соглашениям участников ООО следует ответить таким образом: то, что прямо предусмотрено для акционерных соглашений, не может быть буквально использовано по аналогии участниками ООО до тех пор, пока иное разъяснение не будет дано вышестоящими судами или прямое указание на то не появится в законе. Соответственно этот вопрос надлежит решить судебной практике. 89 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12/2010 2. Помимо общегражданских последствий за нарушение договорного обязательства, одинаково применимых как к обычному договору, так и к рассматриваемому институту, соглашение участников — в этом проявляется его корпоративноправовая специфика — может вызывать вопросы о допустимости применения иных последствий, отражающихся на самом ООО или его участниках, за неисполнение отдельных условий соглашения участников. Например, допустимо ли поднимать вопрос о недействительности сделок с долями в уставном капитале ООО, совершенных участниками соглашения в нарушение порядка, установленного таким соглашением, недействительности решений органов ООО (общего собрания участников или совета директоров (наблюдательного совета), наконец, сделок самого ООО, совершенных его органами от имени общества, если такие сделки были совершены с нарушением порядка, установленного указанным соглашением? Закон об ООО в отличие от акционерного законодательства (ср. п. 4 ст. 32.1 Закона об АО) никоим образом — ни позитивно, ни негативно — не решает вопрос действительности тех или иных сделок или корпоративных решений, совершенных в нарушение соглашения участников. Ответ может быть дан исходя из системного толкования законодательства. С учетом отсутствия в Законе об ООО каких-либо указаний на то, что нарушение соглашения участников ни при каких обстоятельствах не может являться основанием для признания сделок или решений органов ООО недействительными, данный вопрос может быть решен в позитивном ключе, хотя бы и отчасти: нарушение соглашения участников может в определенных случаях порождать недействительность сделок или корпоративных решений. Сделки, совершенные стороной соглашения, например сделки с долями в уставном капитале, если они нарушают установленные соглашением ограничения, могут быть признаны недействительными, если будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об ограничениях, установленных соглашением (ст. 174 ГК РФ). Аналогичным образом сделки, совершенные самим ООО, могут быть признаны недействительными, если будут установлены обстоятельства, необходимые для признания сделки недействительной по правилам ст. 174 ГК РФ. Решения общего собрания участников или совета директоров (наблюдательного совета) ООО не могут быть признаны недействительными в силу нарушения ограничений, установленных соглашением участников. Однако если аналогичные по содержанию ограничения, нашедшие отражение в соглашении, будут перенесены в устав ООО, то при нарушении подобных положений устава соответствующее решение может быть признано недействительным, если будет установлено, что обжалуемым решением нарушаются права и законные интересы участника, заявившего соответствующий иск (п. 1, 3 ст. 43 Закона об ООО). Вопрос, можно ли предусмотреть в самом соглашении участников негативные последствия за нарушение отдельных его условий в виде лишения участника права голоса на определенное время или оговоренное количество голосований на общем собрании участников ООО, до настоящего времени не нашел какого-либо отра- 90 События и комментарии жения ни в законе, ни в судебно-арбитражной практике. И до тех пор пока он не получит какой-либо позитивной регламентации, необходимо чрезвычайно осторожно формулировать соответствующие положения соглашений участников, помня о том, что принцип свободы договора, безусловно имеющий принципиальное значение для ООО, тем не менее лимитирован известными объективными рамками. Следовательно, при принятии сторонами соглашения участников на себя обязательств, в том числе предполагающих несение невыгодных последствий за нарушение соглашения в виде поражения в праве голоса, такие ограничения в праве голоса должны быть соразмерны существу нарушения, а потому поражение в праве голоса не должно приводить к тому, что соответствующий участник лишится права голоса на неразумно длительный срок. 8. Договор и иные законы На содержание соглашения участников, а значит, и на его последующую судьбу большое влияние оказывают нормы публичного права, а потому вопросы соотношения договора с иными законами, главным образом публично-правовыми актами, имеют существенное практическое значение. Наиболее остро подобная проблематика проявляется там, где условия заключенного соглашения входят в противоречие или потенциально могут привести к нарушению или обходу императивных норм, которые содержатся в законодательных актах, не относящихся к корпоративному законодательству. Иными словами, заключая соглашение и включая в него специфические условия, участники в некоторых случаях могут нарушать или добиваться обхода тех регулятивных целей, которые преследует законодатель, вводя через императивные нормы те или иные запреты или позитивные обязывания. Чаще всего подобного рода противоречия проявляются в связи с ограничениями, установленными антимонопольным законодательством3, законодательством о банковской деятельности4, о контроле за хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение5, о налогах и сборах. В случае нарушения условиями соглашения императивных норм указанных законодательных актов такие соглашения могут признаваться недействительными (ничтожными) полностью или в части (ст. 180 ГК РФ) на основании ст. 168 ГК РФ. При этом потенциальный истец должен обосновать свой законный интерес в заявлении соответствующих требований: так, если норма, которая была нарушена включением в соглашение определенного условия, имеет публично-правовую направленность и защищает конкретный государственный интерес, то заявлять о недействительности такого условия вправе лицо, уполномоченное государством, а не любой участник, являющийся стороной подобного соглашения. 3 См.: Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (с посл. изм. и доп.). 4 См., в частности: ст. 11, 18 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (с посл. изм. и доп.). 5 См.: ст. 7–12 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (с посл. изм. и доп.). 91 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12/2010 С практической точки зрения менее однозначную, а потому более сложную для позитивного решения проблему представляет собой соотношение условий соглашения участников и норм законодательства о несостоятельности (банкротстве). К примеру, насколько обязательства, принятые на себя участниками ООО по соглашению, могут быть исполнены (как все еще имеющие юридическую силу), после 1) принятия заявления о признании должника банкротом, введения наблюдения, 2) введения финансового оздоровления или внешнего управления, 3) начала конкурсного производства? Могут ли соглашение в целом или его отдельные условия быть признаны недействительными по правилам об оспаривании сделок должника6, т. е. сделок, совершенных в преддверии банкротства, если оно ухудшает имущественное положение должника? Как соотносятся обязательства участников по ограничению обращения долей в уставном капитале с возможностью последующего обращения на них взыскания и реализации на аукционе — имеют ли стороны соглашения какие-либо преимущественные права на приобретение такой доли перед кредиторами участника, на долю которого обращается взыскание? Ответы на эти вопросы, до тех пор пока не сложилось определенной судебноарбитражной практики, видимо, могут быть сведены к следующим двум пунктам: а) соглашение (отдельные его условия) может быть признано недействительным исходя из специальных составов недействительности, содержащихся в законодательстве о несостоятельности (банкротстве), только в случае 1) если в нем участвует ООО или на ООО по соглашению либо на сторону такого соглашения, когда в отношении такого участника возбуждается дело о несостоятельности (банкротстве), возлагались какие-либо обязанности, 2) а само заключение соглашения или его исполнение не только отвечает формальным признакам сделок должника, описанным в законодательстве о банкротстве, которые могут быть оспорены, но также приводит или может привести к негативным имущественным последствиям, что нарушит права кредиторов такого должника. Иными словами, соглашение может быть признано недействительным по указанным специальным правилам только в том случае, когда оно направлено на ущемление прав кредиторов должника; б) условия соглашения обязательны для участников ООО как до возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) ООО, по поводу участия в котором оно заключено, так и после, и по общему правилу введение той или иной процедуры по делу о банкротстве не освобождает участников от принятых на себя обязательств по соглашению. Для ООО, по поводу участия в котором заключено соглашение и которое является в нем стороной либо приняло на себя отдельные обязанности, вытекающие из соглашения, а равно для участника ООО, который выступает стороной соглашения, но в отношении которого возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве), исполнение соответствующих обязательств из соглашения после возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) возможно лишь в той части, в которой оно не нарушает законодательства о несостоятельности с учетом текущей стадии производства по делу о банкротстве. При обращении взыскания на долю участника в уставном капитале ООО, когда участник выступает в качестве 6 См.: глава III.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». 92 События и комментарии стороны ранее заключенного соглашения, и реализации такой доли с публичных торгов организатору торгов, если он знал или должен знать о наличии соглашения, предлагается обеспечивать уведомление всех прочих участников ООО, однако каких-либо преимуществ перед лицом, выигравшим торги и не являющимся участником и/или стороной соглашения, прочие участники соглашения не имеют7. Иными словами, такие стороны соглашения участвуют в публичных торгах на равных с прочими. 9. Договор и нормы иностранного права. Арбитрабельность споров Вопрос о возможности подчинения нормам иностранного материального права всех или части условий соглашения участников, заключенного по поводу созданного по российскому законодательству ООО, нельзя назвать тривиальным ни в иностранной науке права, ни в отечественной доктрине. С одной стороны, существует немногочисленная судебная практика, которая начала складываться применительно к акционерным соглашениям, заключенным в отношении АО, еще в то время, когда на уровне корпоративного законодательства не содержалось четкого указания на допустимость заключения подобных соглашений (некоторые нижестоящие суды высказывались крайне неодобрительно о подчинении акционерных соглашений, заключенных применительно к российским АО, нормам иностранного права8, хотя ВАС РФ своей позиции по этому вопросу до сих пор так и не высказал). С другой стороны, на сегодня вообще нет судебных актов, вынесенных вышестоящими судами и доступных для анализа, в которых бы указывалось на недопустимость подчинения нормам иностранного права соглашений участников ООО. А буквальное применение правовых позиций судов по поводу акционерных соглашений, во многом уже устаревших, в свете появления соответствующих норм 7 Ср. текущую судебно-арбитражную практику: 1) в случае признания участника ООО банкротом и открытия в отношении него конкурсного производства на долю в уставном капитале ООО, принадлежащую такому участнику, преимущественное право приобретения доли (части доли) прочими участниками, предусмотренное Законом об ООО, не распространяется на продажу такой доли с открытых торгов, поскольку на стадии конкурсного производства законодательство о несостоятельности (банкротстве) имеет преимущество перед иными законодательными актами, включая Закон об ООО как закон, регулирующий порядок включения имущества должника в конкурсную массу, его исключение и порядок реализации (см.: постановление ФАС Уральского округа от 19.02.2007 по делу № Ф09-660/07-С4 и определение ВАС РФ от 08.06.2007 № 6362/07 (поддержана позиция ФАС Уральского округа); постановление ФАС Московского округа от 14.03.2008 по делу № А40-36968/07-138-248 и определение ВАС РФ от 21.07.2008 № 7091/08 (поддержана позиция ФАС Московского округа); постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.01.2009 № Ф04-8179/2008(18878-А70-11) и определение ВАС РФ от 08.06.2009 № ВАС-6699/09 (поддержана позиция ФАС Западно-Сибирского округа); 2) введение внешнего управления в отношении самого ООО не исключает или не ограничивает применение правил Закона об ООО в части преимущественных прав участников, поскольку подобные ограничения налагаются корпоративным законодательством на участников ООО, но не на ООО, в отношении которого введена процедура внешнего управления (см.: постановление Президиума ВАС РФ от 06.06.2006 № 1222/06). 8 Ср. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 по делу № Ф04-2109/2005(14105-А75-11), Ф04-2109/2005(15201-А75-11), Ф04-2109/2005(15015-А75-11), Ф04-2109/2005(14744-А75-11), Ф042109/2005(14785-А75-11), решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2006 по делу № А40-62048/06-81343, а также отчасти решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2008 по делу № А40-68771/07-81-413. 93 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12/2010 в законе для соглашений участников ООО вряд ли оправданно. В связи с этим возникает вопрос: насколько допустимо подчинение таких соглашений полностью или в части нормам иностранного материального права? Если же эта возможность имеется, то существуют ли здесь какие-либо ограничения? С точки зрения теоретического подхода в данном случае вполне закономерно вслед за описанной выше спецификой соглашения участников (см. раздел 1 настоящей статьи) предположить следующий ход рассуждений. Если 1) подобное соглашение так или иначе покоится на принципе свободы договора как на ключевой идее, конституирующей смысл и содержание данного института, а собственно императивных норм, ограничивающих свободу усмотрения сторон при формулировании условий договора, в действующем корпоративном законодательстве немного, более того, 2) организационно-правовая форма ООО в отличие от АО не предполагает какой-либо жесткости и императивности в правовом регулировании корпоративных отношений, то стороны договора, заключая подобное соглашение, вправе не только свободно конструировать отдельные его условия, но также применить ко всем или части условий такого договора нормы иностранного права. Это дает основания для либерального подхода в отношении договорного статута, применимого к такого рода соглашениям. Однако возникает вопрос о допустимости применения договорного статута к отношениям, которые исходя из буквального прочтения п. 2 ст. 1202 ГК РФ должны определяться личным статутом юридического лица, так называемым внутренним отношениям, возникающим по поводу участия в юридическом лице (отношения между юридическим лицом и его участниками). Консервативный теоретический подход. Если исходить из довольно консервативного толкования подп. 7 п. 2 ст. 1202 ГК РФ (а также подп. 4 в части вопросов реорганизации и ликвидации ООО, если такие вопросы находят отражение в конкретном соглашении участников), то к внутренним отношениям, регулируемым личным статутом юридического лица (для ООО, созданных в Российской Федерации, таким статутом будет выступать ГК РФ в системной связи с Законом об ООО), следует отнести все отношения, возникающие (вытекающие) из ранее заключенного соглашения. Соответственно подобные отношения вообще не могут быть урегулированы нормами иностранного права, никакой автономии воли по части выбора применимого права в данном случае не может быть. Либеральный теоретический подход. Напротив, если рассматривать данное соглашение как один из гражданско-правовых договоров, который хотя и порождает корпоративные отношения, но в силу специфики организационно-правовой формы ООО и крайне либерального подхода законодателя к регламентации соглашения участников отношения эти лишены известных всему российскому корпоративному законодательству препонов императивности, то личный статут юридического лица оказывается неуместным. Точнее, личный статут юридического лица применяется скорее по умолчанию в том случае, когда отношения специально не урегулированы нормами закона и соответствующими гражданско-правовыми договорами, заключаемыми субъектами оборота в рамках, дозволенных и не запрещенных законом. Поскольку в случае с соглашениями участников ООО такие соглашения дозволены законом и в отношении них установлены очень размытые 94 События и комментарии рамки, ограничивающие возможности их заключения и допустимые условия, то и места для личного статута юридического лица в части применимости к условиям такого соглашения не остается. Возможное развитие практики. В отсутствие устоявшейся судебно-арбитражной практики по данному вопросу можно лишь предположить, что развитие правоприменительной практики пойдет по пути, сочетающему в большей или меньшей степени оба отмеченных выше теоретических подхода: с одной стороны, допуская подчинение нормам иностранного права всех или части условий конкретных соглашений участников, с другой — делая исключения для отдельных специфических условий (например, порядок определения части прибыли, подлежащей направлению на выплату дивидендов, если это не часть чистой прибыли, как на то указывает п. 1 ст. 28 Закона об ООО, или распределения имущества при ликвидации ООО, если предусмотренный порядок существенно отличается от описанного в ст. 58 Закона об ООО), которые в таком случае будут признаваться вопросами, подлежащими регламентации исключительно корпоративным статутом, чьи императивные предписания в таких случаях не допускают отступления ни по существу в рамках российского права, ни через отсылку к иностранному праву. Набор случаев, не допускающих отступления от того, что указано в российском законе, будет выявлен тогда же, когда отечественные суды обозначат примерный перечень императивных (сверхимперативных) норм Закона об ООО, ограничивающих свободу договора в ООО. С точки зрения прогнозирования возможной тенденции отметим, что российские суды скорее всего будут препятствовать применению норм иностранного права к корпоративным отношениям, возникающим в связи с российскими ООО. В зависимости от того или иного ответа на вопрос о допустимости применения норм иностранного права к соглашениям участников ООО можно предсказать позицию и в отношении допустимости включения в такие соглашения третейских оговорок (соглашений), предусматривающих передачу в будущем всех или части споров, возникающих в связи с действительностью, заключенностью таких соглашений, а равно всех споров, связанных с их исполнением, на рассмотрение не арбитражного (государственного) суда в Российской Федерации, а третейского (негосударственного) института, расположенного в России или за ее пределами, в том числе арбитража ad hoc. Обычно третейская оговорка сопутствует соглашению о выборе применимого права (что объясняется желанием сторон договора предусмотреть не только наиболее удобное для них применимое право, но и авторитетный институт, который сможет это право применить эффективно), но даже если стороны конкретного соглашения участников останутся в рамках российского правового поля, то насколько допустимо включение третейской оговорки в соглашение участников? Так, исходя из п. 2 ч. 1 ст. 33 и ст. 225.1 АПК РФ подобные споры могут быть отнесены к корпоративным спорам, а потому они будут подлежать рассмотрению исключительно в арбитражном суде, причем по месту нахождения соответствующего ООО, такая подсудность не может быть изменена соглашением сторон (ч. 4.1 ст. 38 и ст. 37 АПК РФ). Однако подобное толкование закона со временем может быть ослаблено на практике за счет допущения широкой договорной свободы участников ООО, которые, заключая соответствующее соглашение, тем самым выходят за рамки корпоративных отношений и норм права, применяемых 95 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12/2010 по умолчанию ко всем корпоративным отношениям без какой-либо дифференциации. Вместе с тем российские арбитражные суды вряд ли выпустят из зоны своего ведения такую значительную категорию дел, как дела, вытекающие из соглашений участников ООО, а потому в ближайшее время, видимо, подобные третейские оговорки будут признаваться как имеющие очень слабую силу. Резюмируя, можно рекомендовать участникам оборота предельно осторожно подходить к возможности подчинения нормам иностранного права отдельных, а тем более всех условий конкретных соглашений участников ООО, а также включения в них третейских оговорок. По каждому такому случаю, прежде чем заключить соглашение, необходимо провести детальнейший юридический анализ, выясняя, не затрагивает ли соответствующее условие императивных (сверхимперативных) положений российского законодательства и каковы для сторон соглашения негативные последствия подобного отступления от норм закона. Как видно из проведенного анализа института соглашений участников ООО, новеллы, появившиеся в корпоративном законодательстве, ставят проблемы, хорошо известные как корпоративному, так и общегражданскому законодательству. Вопросы, с которыми теперь вынуждены сталкиваться юристы, можно назвать скорее типичными для всего договорного и обязательственного права, а не специфичными, существующими только в корпоративно-правовой сфере. Следовательно, российской практике необходимо синхронизировать подходы на общем и частном (общегражданском и корпоративном) уровнях. Институт соглашения участников ООО сможет работать эффективно лишь при условии, если общегражданское законодательство будет усовершенствовано, а гражданское право в части общего учения о сделке и общих положений обязательственного права приобретет необходимую гибкость. 96