П Р И Л О Ж Е Н И Е ... С. САРБАШ Встречное исполнение обязательств
реклама
П Р И Л О Ж Е Н И Е № 12 С. САРБАШ Встречное исполнение обязательств Встречное исполнение обязательств Одновременное исполнение обязательств В двусторонних договорах каждая из сторон должна исполнить обязательство в пользу другой стороны. Каждая из сторон является одновременно и должником, и кредитором противной стороны. С экономической точки зрения, предоставляя одно имущественное благо в расчете на получение другого от контрагента (do ut des), участник гражданского оборота, как правило, заинтересован в том, чтобы разница во времени между таким экономическим обменом была минимальной. Иными словами, принцип возмездно эквивалентного обмена товарами объективно обусловливает правило об одновременности или одномоментности исполнения сторонами своих обязательств. Однако в реальном обороте достаточно сложно встретить воплощение одновременности исполнения в абсолютном виде. С теоретической точки зрения, конечно, мыслимо действительно одновременное исполнение двух обязательств сторон. Наиболее простой пример можно обнаружить в бытовой практике купли-продажи товаров или их мены, где товары или товар и деньги в буквальном смысле передаются из рук в руки (Handkauf) одновременно, так что момент перехода права собственности даже визуально сливается в единый волевой акт (рука покупателя вещи касается ее одновременно с рукой продавца, соответственно касающейся денег с последующим их физическим, тоже одномоментным, овладением). Тем не менее в действительной хозяйственной и бытовой практике принцип одномоментности в чистом виде редко представлен в таком вульгарном виде. Даже в числе договоров розничной купли-продажи абсолютной одновременности исполнения, как правило, не наблюдается: сначала товар переходит к покупателю либо, напротив, прежде продавец получает покупную цену 1 . Объекты исполнения обязательств в договорах, которые относят к взаимным, то есть двусторонне обязывающим, в известном смысле находятся в некоторой взаимозависимости, ибо экономическая сущность таких договоров состоит в обмене ценностями. В торговом праве и ранее различали зависимость между исполнением договора в части продавца (товар) и в части покупщика (цена), которая могла устанавливаться различно, например: "а) сдача товара предшествует платежу покупной цены (postnumerando); б) платеж цены, всей или части (задаток), предшествует сдаче товара (praenumerando)" 2 . Однако кто из контрагентов должен предложить исполнение или исполнить первым, если договор не разрешает этого условия? В связи с данным вопросом представляет интерес позиция Г. Ф. Шершене-вича. При купле-продаже на наличные оба действия, передача и платеж, тесно связуются во времени и обусловливаются: продавец должен передать, если он видит готовность покупщика уплатить ему деньги, а покупщик должен заплатить, если товар ему передан. Во всяком случае, первый шаг за продавцом. И если по договору не установлен особый порядок для 1 2 Толстой В. С. Исполнение обязательств. ― М., 1973, с. 203. Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. ― М., 2001, с. 225. 4 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ платежа покупной цены, она должна быть уплачена одновременно с передачей товара 3 . Почему Г. Ф. Шершеневич указывает на то, что в любом случае первый шаг за продавцом, нам неизвестно, ибо профессор этого не пояснил. Можно, однако, предположить, что такой вывод обосновывается общим пониманием интереса при гражданском обороте товаров. Товар, в отличие от денег, не является всеобщим эквивалентом. Для его реализации требуется отыскать покупателя, которому этот товар необходим. Продавец в силу законов конкуренции и других экономических законов нередко в большей степени заинтересован продать свой товар, поэтому на него и оправданно возложить больший риск, который как раз и выражается в том, что именно он должен сделать упомянутый первый шаг. Стоит, правда, заметить, что для отдельных видов обязательств эта презумпция не сможет выступить основой для однозначного решения, например для договора мены, ибо здесь каждая из сторон преследует цель сбыть товар. Отдельные виды розничной купли-продажи по самому своему существу предполагают исполнение обязательства одной из сторон прежде другой. Например, продажа товаров с использованием автоматов (ст. 498 ГК РФ) на практике осуществляется лишь при предварительной оплате товара покупателем, однако с более или менее быстрым, но все же последующим, получением им товара. Проезд во многих видах транспорта (метро, пригородные поезда и поезда дальнего следования, самолет и др.), как правило, подразумевает предварительный платеж. Нельзя не заметить, что общие положения гражданского законодательства России об исполнении обязательств не содержат никакого регулирования в отношении обязательств, которые должны исполняться одновременно. Таковым положение вещей было и ранее вплоть до принятия ГК РСФСР 1922 года, который установил (правда, лишь косвенно) соответствующее регулирование. Согласно ст. 139 этого Кодекса в двустороннем договоре каждая сторона вправе отказывать противной стороне в удовлетворении до получения встречного удовлетворения, если из закона, договора или существа правоотношения не следует обязанность одной стороны исполнить свое обязательство раньше другой. При этом в примечании к данной статье устанавливалось, что двусторонним признается договор, по которому обе стороны взаимно принимают на себя обязательства 4 . Однако следует заметить, что в литературе в период действия ГК РСФСР 1922 года из смысла ст. 139 выводили, что в двустороннем договоре исполнение должно быть произведено одновременно обеими сторонами 5 . ГК РСФСР 1964 года (ст. 177) содержал уже более определенную норму: взаимные обязанности по договору должны исполняться одновременно, если из закона, договора или существа обязательства не вытекает иное. Действующий Гражданский кодекс РФ, как уже упоминалось, не устанавливает специального регулирования одновременного исполнения обязательств, а между тем применение ст. 314, посвященной срокам исполнения обязательств, может привести к тому, что исполнять соответствующие обязательства стороны будут обязаны именно одновременно, например в один и тот же день. В связи с этим необходимо ответить на вопрос о порядке такого одновременного испол-нения. Необходимость одновременности исполнения обязательств проистекает из синаллагмы или синаллагматического договора. "Синаллагматическое обязательство характери3 Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 2. ― М., 2003, с. 150. Нельзя не заметить близость этого регулирования к тому, которое предполагалось для Гражданского уложения Российской империи. Согласно части первой ст. 1610 проекта Уложения в двустороннем договоре каждая сторона вправе отказаться от исполнения, если другая сторона не исполняет лежащего на ней обязательства, разве бы эта последняя в силу договора имела право исполнить свое обязательство впоследствии. ― См.: Кодификация российского гражданского права: Свод законов гражданских Российской империи, Проект Гражданского уложения Российской империи, Гражданский кодекс РСФСР 1922 года, Гражданский кодекс РСФСР 1964 года. ― Екатеринбург, 2003, с. 492. 5 Советское гражданское право. В 2-х т. Т. 1 / Отв. ред. И. Б. Новицкий, П. Е. Орловский. ― М., 1959, с. 426. 4 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 5 зуется единством генетического и функционального аспектов взаимности: контракт вступает в силу, только если обязанность возникает одновременно на обеих сторонах отношения, и каждая из сторон обязана к исполнению только до тех пор, пока исполнение встречного требования остается возможным, так что потребовать предоставления от другой стороны можно, лишь исполнив свое (или по крайней мере приступив к исполнению)" 6 . Еще в римском праве для защиты интересов стороны в двустороннем договоре применялось возражение по преждевременности требования (exceptio non adimpleti contractus), адресовавшееся другой стороне, которая, сама не исполнив должного, притязала на получение исполнения. Право должника, заключающееся в задержании исполнения X еxceptio non adimpleti contractus, получило такое наименование начиная с XV века и, по выражению современных исследователей, было унаследовано "in the Roman bonae fidei iudicia" 7 . "Такое возражение о преждевременности притязания основывается во многих случаях на постоянной связи человеческих отношений, в силу которой часто две вещи стоят не самостоятельно одна по отношению к другой, но обусловлены друг другом и получают известное значение только при этой связи. Благодаря этому одна сторона может потребовать, чтобы одновременно с действием, предпринятым ею, другой стороной было совершено другое действие во избежание насильственного неестественного расчленения и противоречащего складу жизненных отношений обособления связанных между собой вещей" 8 . Прямую связь между двумя обязательствами в двустороннем договоре обнаруживает и современная судебно-арбитражная практика в России 9 . В римском праве, после превращения купли-продажи из двух самостоятельных обещаний в консенсуальный договор, истец, предъявляя иск, в случае возражения со стороны противника должен или доказать, что он свою обязанность исполнил, или же предложить исполнение сейчас X offeri pretium ab emptore debet cum ex emptio agitur 10 . При этом бремя доказывания римское право возлагало на истца 11 . Аналогичный подход можно наблюдать и в современном праве с присущим ему более высоким уровнем абстрактности регулирования. В Принципах международных коммерческих договоров (далее X Принципы УНИДРУА) установлено, что, если стороны должны исполнить свои обязательства одновременно, любая из них может приостановить исполнение до тех пор, пока другая сторона не предложит свое исполнение (ст. 7.1.3) 12 . В Принципах Европейского договорного права ст. 9:201 предписывает, что сторона, которая обязана исполнить обязательство одновременно с другой стороной или после нее, может задержать исполнение до тех пор, пока другая сторона не предложит исполнение или не произведет исполнение 13 . Комментаторы данных Принципов указывают, что в странах гражданского права правило о приостановлении исполнения обязательства в двусторонних договорах достаточно широко распространено, причем в отдельных случаях оно определено позитивным правом (Германия, Греция, Италия, Нидерланды, Португалия), а в других данное правило установлено судебной практикой (Франция, Бельгия, Люксембург, Австрия, Испания, Дания). 6 Дождев Д. В. Римское частное право / Под ред. В. С. Нерсесянца. ― М., 1996, с. 486. Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Deventer, Boston. 1992. P. 801. 8 Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. ― СПб., 1910, с. 88. 9 См., например, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 ноября 2001 года по делу № А56-2423/01. (Здесь и далее при отсутствии указания об ином источнике публикации судебно-арбитражной практики таковым является электронная правовая база "КонсультантПлюс"). 10 См.: Покровский И. А. История римского права. ― СПб., 1998, с. 425. 11 Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права / Под ред. и с предисл. В. А. Томсинова. ― М., 2003, с. 333. 12 Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А. С. Комарова. ― М., 1996. 13 Principles of European Contract Law. Parts I and II / Ed. by O. Lando, H. Beale. The Hague, London, Boston. 2000. P. 404. 7 6 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ Как мы уже продемонстрировали, действительно одновременное исполнение вряд ли фактически возможно на практике. Требовать от сторон филигранной синхронизации своих действий по исполнению едва ли нужно. В реальности участники гражданского оборота, как правило, не испытывают неразрешимых затруднений в этом вопросе, поскольку одна из них даже при необходимости одновременного исполнения все же предоставляет удовлетворение первой. Наверное, исходя из этимологии термина "кредитор", такая сторона, хотя, конечно, и весьма условно, но изъявляет тем самым все же большее доверие другой стороне, которая de facto исполняет свое обязательство несколько позже, уже имея в своих руках предмет исполнения. Однако судебная практика свидетельствует и о таких случаях, когда одна из сторон в двустороннем договоре, не исполнив своих обязательств, обращается в суд с иском о применении ответственности или о понуждении к исполнению обязанности другой стороной, также не исполнившей своих обязательств. В таких случаях подобные иски обычно не удовлетворяются. Иногда суды прибегают к обоснованию указанной правовой позиции, несколько расширительно толкуя положения ст. 328 ГК РФ. Договор купли-про-дажи предполагает встречные действия покупателя и продавца. В силу ст. 328 продавец, требуя оплаты, должен представить доказательства, подтверждающие наличие права собственности на оборудование и возможность передать его покупателю 14 . В прежних условиях хозяйствования существовала в чем-то схожая практика. Так, одним из оснований отказа от акцепта платежного требования согласно Положению о поставках продукции (п. 49) и Положению о поставках товаров (п. 50) было предъявление поставщиком бестоварного платежного требования, то есть платежного требования на продукцию, фактически не отгруженную или не сданную получателю 15 . В немецком гражданском праве действие еxceptio non adimpleti contractus проявляется иным образом X согласно § 322 Германского гражданского уложения (BGB) если сторона в двустороннем договоре предъявляет иск о причитающемся ей исполнении, а другая сторона заявляет о своем праве отказаться от производства исполнения до того, как она получит встречное исполнение, единственным последствием такого заявления выступает то, что другой стороне должно быть предписано исполнить одновременно. Исполнение такого судебного акта в тех случаях, когда и одна и другая сторона не исполняют его одновременно, может вызывать определенные затруднения. В каких-то случаях, конечно, принудительность исполнения, реализуемая судебным приставомисполнителем, способна фактически "руками пристава" предоставить каждой из сторон причитающееся. Но в других ситуациях, когда пристав не может своими действиями заменить действия сторон, единственной возможностью реального исполнения судебного акта, видимо, будет привлечение сторон к ответственности за его неисполнение. В российском праве такая ответственность установлена в ст. 73 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 119-ФЗ "Об исполнительном производстве", согласно которой после возбуждения исполнительного производства по исполнительному документу, обязывающему должника совершить определенные действия или воздержаться от их совершения, судебный пристав-исполнитель устанавливает должнику срок для их добровольного исполнения. При невыполнении этого требования без уважительных причин к должнику применяются штрафные санкции, причем прогрессивного свойства (ст. 85). Однако и здесь при условии присуждения к одновременному исполнению могут возникнуть затруднения, поскольку каждая из сторон может обосновывать свою невиновность, ссылаясь на то, что другая сторона не предоставляет причитающееся с нее. Одно из возможных практических решений в этих случаях можно было бы отыскать в установлении своего рода посреднической точки "сбора" исполненного, когда исполнение осуществляется третьему лицу, например судебному приставу-исполнителю, кото14 См.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 марта 2000 года по делу № Ф08-473/2000. 15 Либерман Ф. Х. Расчетная дисциплина при поставках. ― М., 1973, с. 95-96. ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 7 рый, в свою очередь, передает полученное им соответствующим сторонам 16 . Однако подобный подход с технической точки зрения в каких-то случаях не будет практически приемлем. Разработчики проекта Гражданского уложения Российской империи, исходя из равноправия сторон, не считали возможным установить для исполнения двусторонних договоров преимущества для одной стороны, обязав другую исполнить обязательство первой. Они видели здесь два варианта возможного регулирования: "или обязать того, кто первый требует исполнения, к наличному предложению, одновременно с требованием причитающегося с него исполнения обязательства, или предоставить тому, с кого раньше потребовано исполнение, право отказаться от исполнения впредь до тех пор, пока другая сторона не исполнит или не будет готова исполнить свое обязательство". Причем выбор из этих двух возможностей делался в пользу последнего решения по следующим мотивам. При действии первой меры предъявивший иск об исполнении обязательства должен в оправдание права на иск удостоверить такое обстоятельство (свою готовность к исполнению лежащего на нем обязательства), при оценке которого суду пришлось бы предрешать в некотором смысле вопрос о правах противной стороны по обязательству, что только ею самой может быть передано на рассмотрение суда 17 . По свидетельству М. И. Брагинского, замена новым Гражданским кодексом РФ признака "взаимности" (по ГК РСФСР 1964 года) "встречностью" представляется более удачной терминологически, поскольку совпадение во времени исполнения обеими сторонами на практике встречается крайне редко 18 . Едва ли не единственными являются случаи оплаты товаров, работ и услуг в магазине 19 . Европейские ученые отмечают частую неосуществимость одновременного исполнения, считая, что едва ли можно ожидать оплаты работы строителя за каждый уложенный им кирпич 20 . Действительно, как уже отмечалось, полное совпадение во времени исполнения и противоисполнения встречается не часто, однако результатом реформы регулирования выступает пробел законодательства в отношении порядка исполнения обязательств при необходимости их одновременного исполнения. Причем речь вовсе не идет обязательно об одномоментном исполнении. Нельзя не учитывать, что на практике встречаются случаи, когда исполнение одной стороны, равно как исполнение другой, должно последовать в течение известного единого для сторон промежутка времени (в течение дня, недели, месяца). Если ни существо обязательства, ни закон, ни иные факторы не позволяют определить, кто именно из сторон в течение этого промежутка времени должен произвести исполнение первым, то проблема "первого шага" наличест-вует. Так, по обстоятельствам одного дела кооператив и общество по договору мены обязались передать друг другу строительные материалы и компьютеры в течение недели. Кооператив в последний день срока передал обществу часть строительных материалов (один вагон). Общество, получив достоверную информацию о том, что в ближайшее время прибытие других вагонов не ожидается, основываясь на ст. 328 ГК РФ, приостановило исполнение своего обязательства по передаче компьютеров. 16 Практика риэлторского рынка купли-продажи квартир свидетельствует, что покупатель, опасаясь не получить права собственности после уплаты покупной цены, передает последнюю посреднической организации, которая выдает ее продавцу лишь после оформления прав покупателя на квартиру. 17 Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. (С объяснениями, извлеченного из трудов Редакционной комиссии и с приложением законопроекта об авторском праве, одобренного Государственною Думою) / Под ред. И. М. Тютрюмова, сост. А. Л. Саатчиан. Т. 2. ― СПб., 1910, с. 209. 18 Примечательно, что некоторые ученые и в современных условиях продолжают выдвигать тезис о необходимости по общему правилу одновременного исполнения взаимных обязательств. ― См.: Российское гражданское право / Под ред. З. Г. Крыловой, Э. П. Гаврилова. ― М., 1999, с. 111 (авторы главы ― З. Г. Крылова совместно с А. П. Ромашко, В. И. Гуреевым). 19 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 2-е, испр. ― М., 1999, с. 386. 20 Principles of European Contract Law. Parts I and II, р. 336. 8 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ По моему мнению, в данных обстоятельствах общество могло приостановить исполнение не всего, а лишь соответствующей части своего обязательства по поставке компьютеров. Однако важнее другое. Судебная практика на основе этого примера приходит к более общему выводу: поскольку по договору мены сроки передачи обмениваемых товаров одинаковы, общество не вправе было приостанавливать исполнение своих обязательств. Как следует из ст. 569 ГК РФ, правила о встречном исполнении обязательств (ст. 328) могут применяться, только когда в соответствии с договором мены сроки передачи обмениваемых товаров не совпадают 21 . Таким образом, судебная практика сориентирована на неприменимость положений ст. 328 ГК РФ к случаям одновременного исполнения обязательств. Обоснованность такого подхода может вызывать некоторые сомнения. Отказ от регламентации совпадающего по времени исполнения и противоисполнения не вполне соответствует развитию международного и зарубежного права на современном этапе. Принципы УНИДРУА устанавливают, что в той степени, в которой стороны могут осуществить исполнение одновременно, они обязаны осуществить его одновременно, если обстоятельства не указывают на иное (п. 1 ст. 6.1.4). В комментариях к Принципам отмечается, что в двусторонних договорах, когда обе стороны имеют обязательства по отношению друг к другу, возникает основной, но сложный вопрос, какая из сторон должна исполнить первой свое обязательство. Это указывает на интернациональность проблемы "первого шага" для исполнения такого рода обязательств. Однако нельзя сказать, что и на уровне международной унификации найдено ее универсальное решение. Об этом свидетельствует и то обстоятельство, что в том же комментарии указывается на действительную цель процитированной статьи. Она заключается в том, чтобы привлечь внимание сторон к проблеме порядка исполнения и побудить их, когда это необходимо, сформулировать соответствующие условия в договоре 22 . Тем не менее одно частное правило для разрешения указанной проблемы Принципы УНИДРУА все же закрепляют. Согласно п. 2 ст. 6.1.4 в той степени, в которой для исполнения лишь одной стороной требуется период времени, эта сторона обязана осуществить свое исполнение первой, если обстоятельства не указывают на иное. В качестве примеров здесь приводятся строительные работы, обязательства по оказанию услуг 23 . В европейском праве считается, что обычай "сперва работа, затем платеж" достаточно распространен 24 . Принципы Европейского договорного права также устанавливают правило, согласно которому в той степени, в которой исполнение сторонами может быть осуществлено одновременно, стороны обязаны осуществить его одновременно, если обстоятельства не указывают на иное (ст. 7:104) 25 . Необходимость этого правила объясняется тем, что оно снимает дополнительный риск неисполнения другой стороны. В содержании некоторых норм российского гражданского права можно усмотреть стремление законодателя уйти от одновременности исполнения и тем самым устранить проблему "первого шага". Однако, на мой взгляд, результат этого стремления не всегда достаточно ясен. Так, в соответствии с п. 1 ст. 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства 26 . 21 Пункт 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 сентября 2002 года № 69 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены" // Вестник ВАС РФ, 2003, № 1, с. 79. 22 Принципы международных коммерческих договоров, с. 134-135. 23 Принципы международных коммерческих договоров, с. 135-136. 24 Principles of European Contract Law. Parts I and II, р. 336. 25 Ibid., р. 335. 26 Из судебно-арбитражной практики можно сделать, хотя и косвенный, вывод о том, что продавец все же должен поставить товар первым. См. п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 1997 года № 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 9 Один из вариантов регламентации одновременного исполнения X установление в гражданском праве такого подхода, согласно которому ни одна из сторон не вправе требовать исполнения в свою пользу, не произведя собственного исполнения. Эта позиция созвучна регулированию, предлагаемому Принципами УНИДРУА, согласно п. 1 ст. 7.1.3 которых если стороны должны исполнять свои обязательства одновременно, любая из них может приостановить исполнение до тех пор, пока другая не предложит свое исполнение. Встречное исполнение обязательств Статья 328 ГК РФ устанавливает регулирование встречного исполнения. Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной (п. 1). Таким образом, встречным исполнением может быть признано такое исполнение, которое обязанная сторона должна произвести после получения исполнения от контрагента. Основная цель установленного регулирования X предоставление субъекту встречного исполнения права на задержку исполнения своего обязательства или даже на отказ от исполнения своего обязательства в случае, если контрагент, обязанный исполнить свое обязательство первым, такового исполнения не производит. Отказывая в исполнении или задерживая его, кредитор избегает возможных убытков, предупреждает их возникновение для себя. В этой ситуации вероятность неисправности контрагента достаточна высока, ибо если он не исполняет свое обязательство в установленный срок, то вполне возможно, что он не исполнит его и получив исполнение от кредитора. Кроме того, приостановление исполнения может оказать стимулирующий эффект на контрагента: пока он сам не произведет исполнение, контрагент не получит противоисполнения 27 , в котором он, вероятно, заинтересован, коль скоро заключил соответствующий договор. Анализируя соотношение мер ответственности с так называемыми мерами оперативного воздействия, В. В. Витрянский, указывая на возрастание роли последних, связывает такое возрастание с появлением в тексте ГК РФ норм о встречном исполнении обязательств, предоставляющих беспрецедентные права субъекту встречного исполнения обязательств по применению мер оперативного воздействия к контрагенту, не предоставившему обусловленное договором исполнение обязательства 28 . Действительно, как указывалось, предшествующие отечественные кодификации, как и зарубежные, регулировали порядок исполнения взаимных обязательств, которые должны исполняться одновременно. Такое регулирование бы- ло нацелено на недопущение получения одной стороной исполнения в ущерб другой. Статья 328 ГК РФ регулирует институт встречного исполнения, который посвящен установленной разновременности и взаимообусловленности исполнения. Необходимость специального урегулирования данных отношений в новой гражданской кодификации доходчиво показана В. В. Витрянским. "В практике арбитражных судов нередки дела по спорам, связанным с неисполнением или ненадлежащим исполнением различных договоров X купли-продажи, поставки, подряда и т. п., которые объединяла одна характерная черта: сторона, обязанная исполнить обязательство (должник), ссылалась на то, что кредитор, требующий исполнения, сам не исполнил свое обязательство, предусмотренное этим же договором. Например, по договору поставки на покупателе лежала обязанность предварительной оплаты подлежащих поставке товаров; по договору на капитальное строительство заказчик должен был согласовать в установленГражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" // Вестник ВАС РФ, 1998, № 3, с. 25. 27 Principles of European Contract Law. Parts I and II, р. 404. 28 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения, с. 620. 10 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ном порядке проектно-сметную документацию и передать ее подрядчику и т. п. В подобных случаях арбитражные суды могли руководствоваться только условиями договора, поскольку какое-либо регулирование таких отношений отсутствовало. Нередко спасали должников их доводы о невозможности исполнения обязательства, возникшей вследствие неисполнения своих обязанностей контрагентом. Дейст-вительно, как можно приступать к строительству объекта капитального строительства, не располагая проектносметной документацией? Однако в некоторых случаях, к примеру, когда поставщик исполнял обязательство по поставке то-варов лишь частично, ссылаясь на то, что и покупатель оплатил товары тоже не в полном объеме, оснований к освобождению его от ответственности не имелось" 29 . Продолжая рассмотрение данных примеров, можно заметить, что их решение возможно было бы отыскивать на основе использования общих подходов к синаллагме об одновременном исполнении обязательств, как делается в зарубежном праве. Однако в тех случаях, когда каждому из противостоящих представлений договором назначается индивидуальный срок исполнения и эти сроки не совпадают, для применения exceptio non adimpleti contractus без специального регулирования оснований недостает или по крайней мере они уже не столь очевидны. Поэтому установление правила о встречном исполнении в действующем гражданском законодательстве, на мой взгляд, было обоснованным. Термин "встречное исполнение", выбранный законодателем для обозначения существа такого исполнения, представляется не единственным среди пригодных терминов для данного понятия. Встречность исполнения характерна, по моему мнению, для любого синаллагматического обязательства, ибо стороны такого обязательства как бы предоставляют исполнение навстречу друг другу 30 . Норма п. 1 ст. 328 ГК РФ устанавливает главным образом два существенных момента, характеризующих это исполнение: во-первых, оно должно производиться только при условии предоставления исполнения другой стороной и, во-вторых, после предоставления исполнения другой стороной. Иными словами, данная дефиниция скорее определяет очередность совершения действий сторон: одна из них должна совершить действия, необходимые и достаточные для надлежащего исполнения первой, а другая X лишь второй, то есть после другой стороны, впоследствии. Исходя из этого, представляется, что для обозначения дефиниции п. 1 ст. 328 ГК РФ подошел бы и термин "последующее исполнение", который к тому же позволяет образовать пригодную для описания данных отношений логически необходимую пару противостоящих терминов. Коль скоро есть "встречное исполнение", а в норме закона идет речь об исполнении обязательства двумя сторонами, следовало бы определить термин и для другого исполнения X противостоящего "встречному". Этого законодатель не сделал, что может затруднить оперирование соответствующими понятиями 31 . 29 Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. ― М., 1995, с. 282. В литературе также отмечается, что правила о встречном исполнении включены в действующий ГК РФ исходя из потребностей предпринимательской практики [см.: Предпринимательское право. В 2-х т. Т. 1 / Отв. ред. О. М. Олейник. ― М., 2000, с. 447 (автор главы ― Л. В. Андреева)]. Не оспаривая этого, можно предположить наличие соответствующих потребностей не только в сфере профессионального оборота, но и в области бытовых отношений. По крайней мере закон не препятствует применению правил ст. 328 ГК РФ к отношениям, не связанным с осуществлением предпринимательской деятельности. 30 Хотя толкованию слова "встречный" в третьем значении действительно соответствует понятие "представляющий собой ответное действие на что-нибудь", первые два значения обозначают движение или направление навстречу. ― См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. ― М., 1999, с. 106. 31 В литературе можно обнаружить фрагменты, когда исполнение и одной и другой стороны договора именуется "встречным", что, с одной стороны, верно, так как оба исполнения как бы "движутся" навстречу друг другу, но сам ГК РФ именует встречным лишь последующее исполнение, а не предшествующее [см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения, с. 386 (автор главы ― М. И. Брагинский)]. В судебно-арбитражной практике также нередко и одно ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 11 Восприятие термина "последующее исполнение" поможет устранить эти затруднения и образовать термин и для другого исполнения X "предшествующее исполнение". Термин "предшествующее исполнение", думается, также отражает существо данного юридического явления, одновременно указывая как на обусловленность его предшествующим исполнением (если нет предшествующего, то не может существовать и последующего), так и на очередность исполнения (последующее не должно быть ранее предшествующего). Судебно-арбитражная практика нередко смешивает предшествующее и последующее исполнение в вопросе терминологическом, именуя предшествующее ис-полнение встречным 32 . В других случаях предшествующее исполнение называется "основным" 33 , что не представляется удачным, поскольку последующее обязательство также является основным в смысле классификации обязательств (требований) на основные и дополнительные. Следует отметить и такой терминологический нюанс X обозначение рассматриваемого нами института как "встречные обязательства". В отдельных судебных актах можно обнаружить упоминание о том, что ст. 328 ГК РФ устанавливает условия, на основании которых обязательства могут быть признаны встречными 34 . Наверное, в конкретном контексте такая терминология не представляет опасности ввести в заблуждение, однако она все же подлежит некоторому уточнению. На мой взгляд, анализ положений ст. 328 Кодекса позволяет утверждать, что правила о предшествующем и последующем исполнении во всех случаях относятся к встречным обязательствам в том смысле, что каждая сторона должна исполнить обязательство в пользу и как бы навстречу, в обмен на исполнение другой стороны; однако не каждое такое встречное обязательство устанавливает последовательность исполнения, с тем чтобы оно определяло, чье исполнение должно последовать первым, а чье обязательство исполняется лишь после совершения предоставления другой стороной. Обусловленность последующего исполнения предшествующим иногда воспринимается таким образом, что последующее исполнение невозможно без осуществления исполнения другой стороной (то есть до осуществления предшествующего исполнения) 35 . Дело, однако, заключается вовсе не в невозможности исполнения последующего предоставления должником. Пункт 3 ст. 328 Кодекса устанавливает, что, если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение. Отсюда следует, что для лица, обязанного лишь к последующему исполнению, вовсе не является невозможным осуществить его первым, то есть фактически без получения от контрагента предшествующего исполнения. Практика знает немало примеров, когда сторона, обязанная лишь к последующему исполнению, исполняла свое обязательство первой, несмотря на неполучение исполнения от контрагента 36 . Таким образом, обусловленность последующего (встречного) исполнения предшествующим означает лишь наличие у другой стороны правовой возможности приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения, но ни фактической, ни юридической невозможности исполнения такого последующего (встречного) исполнения здесь может и не образоваться. и другое исполнение взаимного договора именуется встречным исполнением или встречными обязательствами (см. далее). 32 См., например, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 февраля 2001 года по делу № КГ-А40/627-01. 33 См.: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 августа 2000 года по делу № КГ-А40/3780-00. 34 См., например, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 ноября 1999 года по делу № Ф08-2393/99. 35 Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. ― М., 1999, с. 49 (автор ― В. С. Ем). 36 См., например, постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11 декабря 2002 года по делу № А43-6170/02-27-387. 12 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ Статья 328 ГК РФ дает основания полагать, что обязательства стороны, на которой лежит встречное исполнение, обусловлены исполнением обязательства другой стороной. Это, несомненно, правильно, поскольку отсутствие предшествующего исполнения оказывает юридическое влияние на обязательства стороны, обязанной к последующему исполнению, в том смысле, что эти обязательства могут не исполняться или их исполнение может быть задержано. Однако нельзя не сказать, что предшествующее исполнение оказывает влияние не только на обязанности другой стороны, но и на ее права. Поэтому представляется верной характеристика встречного исполнения, отмеченная в судебноарбитражной практике. Встречное обязательство подразумевает, что права стороны, осуществляющей встречное исполнение обязательства, поставлены в зависимость от действий противоположной стороны по исполнению возложенного на нее договором обязательства 37 . Возникновение права на отказ от исполнения обязательства и права на приостановление исполнения обязательства зависит от действий по исполнению другой стороны. Таким образом, указанная зависимость влияет как на права, так и на обязанности соответствующей стороны. Эта зависимость неразрывна как в позитивном, так и в негативном аспекте. И права и обязанности стороны, на которой лежит встречное исполнение, находятся в зависимости от действий по исполнению обязательства другой стороны. Установление встречности исполнения Из текста п. 1 ст. 328 ГК РФ можно сделать вывод, что качествами последующего исполнения обладает лишь такое исполнение, которое обусловлено предшествующим исполнением, причем непременно в соответствии с условиями договора 38 . В литературе указывается, что ситуации с встречным исполнением должны быть прямо предусмотрены соглашением сторон 39 . В судебно-арбитражной практике иногда встречается указание на то, что встречное исполнение в смысле ст. 328 должно быть специально предусмотрено в договоре 40 . Прямое указание на обусловленность последовательности исполнения в договоре может пониматься по-разному. Один из подходов X это буквальное понимание: в договоре должны содержаться слова, буквально указывающие, что одно предоставление производится только после осуществления другого. Однако такое понимание было бы излишне формальным и не отвечающим смыслу закона. Некоторые ученые высказываются схожим образом, отмечая, что взаимное исполнение должно быть предусмотрено непосредственно в договоре 41 . Здесь есть и иной аспект, что соответствующее условие должно быть частью договора, а не следовать из действий 37 См.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 5 января 2000 года по делу № А56-16311/99. 38 Д. Д. Гримм указывал на существование в римском праве такого добавочного соглашения как lex commissoria, в силу которого сторона сохраняет за собой право отступиться от договора, если противная сторона не исполнит своевременно принятых на себя обязательств (см.: Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права, с. 388). Надо, однако, заметить, что под термином lex commissoria современное право понимает обычно оговорку о сохранении права собственности за продавцом. В российском праве этот институт урегулирован в ст. 491 ГК РФ. ― См. также: Смирнова М. А. Оговорка о сохранении права собственности за продавцом по российскому законодательству / Некоторые вопросы договорного права России и зарубежных стран / Отв. ред. Т. Е. Абова. ― М., 2003, с. 7-18. 39 Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов, с. 49 (автор ― В. С. Ем); Баринова Е. В. Понятие, виды и формы гражданско-правовой ответственности / Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 6 / Под ред. О. Ю. Шилохвоста. ― М., 2003, с. 296. В судебно-арбитражной практике см.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 марта 2002 года по делу № Ф08-109/2002. 40 См.: постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 1 июля 1999 года по делу № Ф04/1338-275/А70-99. 41 Гражданское право России. Часть первая / Под ред. З. И. Цыбуленко. ― М., 2000, с. 398 (автор главы ― З. И. Цыбуленко). ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 13 сторон по исполнению, их переписки в связи с договором и т. п., что представляется также не бесспорным. В случае неясности буквального смысла условий договора в силу ч. 2 ст. 431 ГК РФ должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. А при выяснении этой воли принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимоотношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон. Более развернутое объяснение возможной редакции соответствующего условия дано В. В. Витрянским. Он указывает, что положение об обусловленности исполнения обязательств может быть выражено прямым указанием на то, что исполнение обязательств осуществляется только после исполнения другой стороной своего обязательства, но возможен и вариант, когда такая последовательность исполнения сторонами своих обязательств очевидно следует из иных условий договора (например, подрядчик приступает к выполнению работы не позже чем через месяц после поступления от заказчика суммы авансового платежа на расчетный счет подрядчика; отгрузка товаров продавцом производится в течение десяти дней со дня уплаты покупателем цены товара и т. п.). Во всяком случае договор должен содержать условие, из содержания которого следует, что исполнение обязательства производится после того, как другая сторона исполнит свое обязательство 42 . Положение о том, что установление известной последовательности исполнения обязательства возможно только при помещении условия о такой последовательности в договор, действительно можно усмотреть в тексте закона, однако такой подход представляется не бесспорным. Согласно ст. 569 ГК РФ в случае, когда в соответствии с договором мены сроки передачи обмениваемых товаров не совпадают, к исполнению обязательства передать товар стороной, которая должна передать товар после передачи товара другой стороной, применяются правила о встречном исполнении обязательства (ст. 328). Из данной нормы следует, что правило о последующем (встречном) исполнении будет применяться к исполнению обязательств по договору мены, хотя бы стороны и не предусматривали обусловленность одного исполнения другим. Договоренность сторон о передаче товара в различные (несовпадающие) сроки сама по себе влечет применение к этим отношениям предписаний ст. 328 Кодекса. Отсюда следует, что применение норм о последующем (встречном) исполнении возможно не только когда это прямо предусмотрено договором, но и в тех случаях, если это установлено законом 43 . Практика некоторых арбитражных судов идет еще дальше, усматривая основания для применения правил о последующем (встречном) исполнении и в тех ситуациях, когда ни законом, ни прямым волеизъявлением сторон это не предусматривается, однако следует из самого характера (существа) обязательства или из тех или иных условий соглашения сторон. Таким образом, в этих случаях формального подхода правоприменительные органы не проявляют, что представляется не лишенным основания. При рассмотрении одного из дел суд установил, что условия договора подряда предусматривали обязанность подрядчика устранить последствия некачественно выполненных работ в течение гарантийного срока. Поскольку подрядчиком в сроки, указанные в акте рабочей комиссии, недостатки устранены не были, суд посчитал, что заказчик был вправе в соответствии со ст. 328 ГК РФ приостановить исполнение своего 42 Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей, с. 282. 43 На это указывает Г. Д. Отнюкова (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. ― М., 2002, с. 695) и Л. В. Андреева (см.: Предпринимательское право. В 2-х т. Т. 1 / Отв. ред. О. М. Олейник. ― М., 2000, с. 447). См. также подходы в судебно-арбитражной практике: например, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 февраля 2002 года по делу № КГ-А40/796-02. 14 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ обязательства по оплате или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению 44 . Еще в одном деле суд, оценивая легальное определение договора возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 779 ГК РФ), прямо указал, что обязательство заказчика по оплате необходимо рассматривать как встречное исполнение 45 . В других случаях суды, оценивая условия договора, придерживаются скорее более формального подхода. Так, из материалов одного дела следовало, что между организацией, оказывающей коммунальные и эксплуатационные услуги, и предпринимателем был заключен договор на пользование указанными услугами. По условиям этого договора организация приняла на себя обязанность обеспечивать предоставление коммунальных и эксплуатационных услуг в отношении определенного помещения, а предприниматель обязался использовать и оплачивать предоставленные услуги. Согласно договору оплата услуг производится ежемесячно до десятого числа месяца, следующего за отчетным, по счету-фактуре путем перечисления денежных средств на счет организации в банке. Оценивая данные условия договора, окружной арбитражный суд отметил, что необходимым условием признания исполнения обязательства встречным является то, что такая обусловленность последовательности исполнения сторонами своих обязательств должна быть прямо предусмотрена договором. Поскольку в договоре отсутствует указание на то, что права стороны, осуществляющей встречное исполнение обязательства, поставлены в зависимость от действий другой стороны по исполнению своего обязательства, оснований считать обязательство предпринимателя встречным нет 46 . Анализ условий договора, фигурирующего в изложенном деле, показывает, что предприниматель принял обязательство оплачивать уже оказанные (предоставленные) услуги; то обстоятельство, что оплата должна производиться не позднее десятого числа месяца, следующего за отчетным, также свидетельствует об оплате уже после оказания услуг в предыдущем месяце. Следовательно, нельзя исключать и обратного подхода в квалификации таких отношений, признав исполнение обязательства потребителя услуг встречным. Противное означало бы, что потребитель услуг обязан оплачивать вовсе не предоставленные ему услуги, что едва ли отвечает принципу возмездности и взаимности этого договора. В литературе указывается, что последовательность исполнения может определяться не только договором, но и нормативными актами и вытекать из существа обязательства 47 . В европейском праве склонны усматривать, что последовательность исполнения может следовать из обычая, например исполнение обяза-тельства соответствующего заведения по показу представления (театр, кино и т. п.) следует после исполнения обязательства другой стороны X приобретения билета 48 . Отдельные фрагменты юридической литературы позволяют предположить, что их авторы склонны допустить применение правил ст. 328 ГК РФ к любым взаимным обязательствам, независимо от того, что согласно его условиям ни одна из сторон не обязана исполнять первой, то есть после производства исполнения другой стороной 49 . В. В. Витрянский применительно к договору купли-продажи указывает, что синаллагматический характер договора купли-продажи выражается в том, что на стороне покупателя во всех случаях (за исключением договора купли-продажи с предварительной оплатой) лежит встречное исполнение его обязательств, то есть исполнение покупателем 44 См.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 11 сентября 2002 года по делу № А56-18318/00. 45 См.: постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 октября 2002 года по делу № Ф04/4020-758/А70-2002. 46 См.: постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 25 сентября 2002 года по делу № Ф09-2372/02-ГК. 47 Гражданское право / Под ред. С. П. Гришаева. ― М., 1998, с. 141 (автор главы ― Г. Д. Отнюкова). 48 Principles of European Contract Law. Parts I and II, р. 335. 49 См., например: Гражданское право. В 3-х ч. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. ― М., 1996, с. 464 (автор главы ― М. В. Кротов). ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 15 обязательств по оплате товара обусловлено исполне-нием продавцом своих обязательств по передаче товара покупателю (п. 1 ст. 328 ГК РФ). Иными словами, покупатель не должен исполнять свои обязанности по оплате товара до исполнения продавцом своих обязанностей по передаче товара покупателю 50 . Следует отметить, что в арбитражной практике условие о предварительной оплате в договоре купли-продажи не всегда расценивается как создающее встречность исполнения на стороне поставщика, несмотря на императивный характер предписания п. 2 ст. 487 ГК РФ. Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ указывается следующее. Правоотношения сторон не являются встречными, поскольку из условий договора не следует, что отгрузка молока производится только после его предварительной оплаты. Согласно договору госплемзавод ежедневно два раза в день поставляет продукцию на молокозавод ответчика, а полный расчет за фактически полученный объем молока производится в течение трех дней после поставки 51 . Правила о последующем исполнении обязательств связываются законодателем с договором (все пункты ст. 328 ГК РФ указывают на договор). В литературе не без основания отмечается, что ситуации с встречным исполнением могут возникнуть только при исполнении договорных обязательств 52 , причем обязательств, возникших из двусторонних, но не односторонних договоров 53 . Судебная практика, разумно доступная для анализа, также подтверждает этот вывод. Однако с теоретической точки зрения полагал бы возможным распространить действие норм о встречном исполнении не только на обязательства, возникающие из соглашения сторон. С точки зрения системного толкования нельзя не заметить, что законодатель, хотя и упоминает данное исполнение только в связи с договором, тем не менее разместил нормы о последующем исполнении в главе 22 "Исполнение обязательств" подраздела 1, посвященного общим положениям об обязательствах, тогда как если данные нормы относятся только к договору, их следовало бы разместить в подразделе, посвященном общим положениям о договоре. Кроме того, выход за рамки сугубо договорных отношений здесь необходим и по существу. Представляется, что исполнение обязательств из односторонних действий (публичное обещание награды и публичный конкурс) может принимать характер встречных. Гипотетически можно представить и появление обязательств с последующим исполнением, возникающих из актов государственных органов и органов местного самоуправления. Соотношение последующего и предшествующего исполнения по характеру обязательств Современный оборот, опосредуемый главным образом договорами, свидетельствует, что заключаемые сторонами соглашения относятся в подавляющем большинстве случаев к таким, которые влекут возникновение у сторон договора не по одному, а по несколько обязательств в узком смысле этого понятия. Развитие обязательственного права, его все большая детализация приводят к тому, что участник гражданского оборота, вступив в договорные отношения, возлагает тем самым на себя обязанность по совершению не 50 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. ― М., 2000, с. 16. 51 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 января 1997 года № 4139/96 // Вестник ВАС РФ, 1997, № 4, с. 53. 52 Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов, с. 49 (автор ― В. С. Ем). 53 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. колл. и отв. ред. О. Н. Садиков. ― М., 1997, с. 575 (автор комментария ― М. И. Брагинский). 16 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ одного, а нескольких действий 54 , что следует из условий договора. Причем эти действия как с юридической, так и с экономической точки зрения могут быть не равнозначными. Условно можно говорить о том, что действия, направленные на передачу (предоставление) другой стороне обусловленного договором экономического блага, X главные, а действия, способствующие предоставлению этого экономического блага, X служебные, в известном смысле второстепенные. М. М. Агарков указывал, что осложнениями структуры обязательства выступают различные дополнительные права и обязанности, которые имеют вспомогательное значение к основному отношению между кредитором и должником. Кредитору, кроме основного требования по обязательству, могут принадлежать в отношении должника дополнительные требования, непосредственно направленные на достижение того же самого результата, на который направлено и основное требование. Такие дополнительные обязательства обеспечивают достижение цели основного обязательства X передачи вещи покупателю, выполнения работы, заказанной подрядчику 55 . При таком подходе в возмездных договорах, столь характерных для гражданского оборота вообще, можно усмотреть два противостоящих друг другу исполнения сторон, составляющих эквивалентный обмен имущественными благами: товар X покупная цена, работы X оплата работ, услуги X оплата услуг. Такое имущественное благо принято именовать предоставлением, а если это предоставление в возмездном договоре, то есть передается на эквивалентной основе, то встречным предоставлением (см. пп. 1-2 ст. 423 ГК РФ). Таким образом, можно говорить, что в обязательственном праве существуют как обязательства, предусматривающие получение собственно встречного предоставления, так и обязательства, сами по себе, в отдельности не влекущие получения встречного предоставления. В связи с этим применительно к встречному исполнению возникает вопрос, регулированию исполнения каких именно из этих обязательств посвящена ст. 328 ГК РФ. Опираясь на принцип свободы договора, очевидно, можно утверждать, что стороны могут подчинить режиму встречного исполнения любые свои обяза-тельства, причем независимо от того, что, к примеру, последующее исполнение является предоставлением, а предшествующее X нет. В отрыве от современного позитивного регулирования (ст. 328) последовательность исполнения обязательств сторон последние, конечно же, могут обозначить по собственной воле, если этому не препятствуют императивные нормы или существо отношений. В связи с этим для примера можно подвергнуть анализу нормы о договоре подряда. Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Оставляя в стороне исполнение так называемых кредиторских обязанностей, можно сказать, что встречным предоставлением в подрядных отношениях, с одной стороны, выступает результат работ, а с другой X оплата результата работ. Именно они опосредуют эквивалентный обмен имущественными благами. Обратимся теперь к анализу п. 1 ст. 719 Кодекса. Согласно данной норме подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком. При этом законодатель помещает здесь ссылку на ст. 328 ГК РФ. Очевидно, что указанные нарушения со стороны заказчика не относятся к случаю нарушения обязанности по передаче встречного предоставления, ибо не являются эквивален- 54 Гражданское право. В 3-х ч. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева, с. 464 (автор главы ― М. В. Кротов). 55 Агарков М. М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х т. Т. 1 / Обязательство по советскому гражданскому праву. ― М., 2002, с. 266-267. ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 17 том по отношению к работе подрядчика и его результату, поскольку таковым выступает оплата результата работ. Из данных предписаний закона исходит и судебно-арбитражная практика. По одному из дел суд указал, что в соответствии с п. 1 ст. 328 ГК РФ исполнение обязательств генподрядчиком по выполнению работ является встречным, поскольку обусловлено исполнением заказчиком обязательств по передаче проектно-сметной документации 56 . Аналогичный подход применяется и по спорам, связанным с другими видами договоров, например в случаях непредоставления продавцом необходимых документов для регистрации права собственности покупателя на недвижимость 57 , несвоевременного сообщения банковских реквизитов 58 . Такая квалификация подрядных отношений поддерживается в юридической литературе многими исследователями. Так, З. И. Цыбуленко, иллюстрируя действие ст. 328 ГК РФ, указывает, что в договоре строительного подряда подрядчик приступит к исполнению своего обязательства по строительству объекта только после исполнения заказчиком его обязанности по передаче подрядчику всей нужной для этого проектно-сметной и другой необходимой документации 59 . Помимо этого в гражданском законодательстве обнаруживаются специальные случаи реализации принципов, закрепленных в ст. 328, которые содержатся в статьях об отдельных видах подряда и подрядоподобных договоров. М. И. Брагин-ский на этот счет указывает, что применительно к договорам подряда на выполнение проектных и изыскательских работ выделена необходимость передачи заказчиком задания на проектирование, а также иных исходных данных (п. 1 ст. 759 ГК РФ); договором на выполнение научно-исследовательских, конструкторских и технологических работ на заказчика возлагается предоставление необходимой информации, а если это предусмотрено договором, то также согласование с подрядчиком техникоэкономических параметров или тематики работ (п. 2 ст. 774 ГК РФ) 60 . Такой подход может вызывать определенные сомнения. Так, в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 328 ГК РФ если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Данное предписание закона, как представляется, в определенных случаях будет затруднительно применить, например при частичной передаче заказчиком подрядчику проектно-сметной документации. В части какого объема своих работ подрядчик может воспользоваться правом на частичное приостановление или частичный отказ от передачи встречного предоставления? Наличие у него лишь части проектно-сметной документации или иной технической документации может воспрепятствовать начать и вести работы в целом, а не в части. Равным образом неясно, в какой части подрядчик вправе приостановить исполнение, если, например, заказчик передал ему материалы, но не передал вещь, подлежащую переработке (обработке). Также, наверное, во многих случаях при таких обстоятельствах не найдется возможности для применения п. 3 ст. 328 ГК РФ, который предусматривает обязанность произвести предшествующее исполнение, если последующее исполнение уже произведено вопреки 56 См.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 января 2002 года по делу № А56-20463/01. О предоставлении необходимых согласований как условии производства работ см.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 июня 2001 года по делу № 3247. О передаче строительной площадки см.: постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 30 мая 2001 года по делу № А55-17552/00-24. 57 См.: постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29 ноября 2001 года по делу № А65-6965/01-сг3-14. 58 См.: постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 9 ноября 1999 года по делу № Ф03-А37/99-1/1622. 59 Гражданское право России. Часть первая / Под ред. З. И. Цыбуленко, с. 398. См. также: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения, с. 387-388 (автор главы ― М. И. Брагинский). 60 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения, с. 388. 18 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ условиям договора, ибо трудно представить себе практически исполнение подрядных работ до получения проектно-сметной и иной необходимой документации. В связи с этим я склонен считать, что частично процитированное положение п. 1 ст. 719 (равно как и положения, приводимые М. И. Брагинским) по своему характеру ближе к гипотезе и диспозиции, установленным в п. 1 ст. 406 ГК РФ (mora creditoris). Здесь указано, что кредитор считается просрочившим, если он, в частности, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить свое обязательство. Как уже указывалось, характерная особенность режима, установленного ст. 328 ГК РФ для встречного исполнения обязательства, состоит в том, что обязанное к такому исполнению лицо может исполнить встречное обязательство и без предварительного в его пользу исполнения, но в силу закона вправе этого не делать. В литературе встречаются упоминания о тождественности встречного исполнения и встречного предоставления, однако, поскольку содержание последнего по-нятия автором не раскрывается, какой позиции из описанных нами она придерживается и по каким причинам, обозначить нет возможности 61 . Другие авторы указывают, в частности, на то, что сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе его задержать полностью или в части до тех пор, пока соразмерное исполнение не будет предложено другой стороной 62 . Упоминание о соразмерности исполнения позволяет сделать вывод, что речь здесь идет именно об эквивалентном встречном предоставлении, а не вообще о любом обязательстве контрагента. Иногда в литературе можно усмотреть более четкую квалификацию встречного исполнения в качестве встречного предоставления. Так, О. Н. Садиков указывает, что встречное исполнение характерно для возмездных договоров, применительно к которым оно именуется в Гражданском кодексе РФ также встречным предоставлением 63 . Применение принципа exсeptio non adimpleti contractus к любым обязательствам, независимо от того, опосредуют ли они эквивалентный обмен, может порождать различные девиации X от самой возможности применения отказа от исполнения обязательства. В частности, в литературе указывается, что среди ученых нет единодушия в отношении применения отказа от исполнения договора в части таких договоров, в которых доминирует дух сотрудничества (договоры о деловом сотрудничестве, о совместном производстве, деятельности, кооперации). Также обращается внимание на то, что в ходе совместного производства и иной деятельности возникают единые, "общие" для обеих сторон интересы; основанием сотрудничества является исполнение всех производственных и деловых операций. Поэтому если одна сторона пропустила исполнение какой-либо из своих обязанностей, не следовало бы считать это основанием для расторжения договора. В указанном случае другая сторона может приложить усилия и старание, чтобы самой совершить это упущенное исполнение в ряду последовательных обязанностей или исполнить за счет издержек контрагента 64 . Представляется, что в таких ситуациях указанный принцип, возможно, не найдет места для применения по той причине, что нет встречности в обязательствах и поэтому создания какого-либо исключения просто не потребуется. На практике встречаются случаи, когда исполнение определенных обязательств по договору, не опосредующих передачу предоставления, рассматривается как условие передачи встречного исполнения (например, оплаты). Так, по обстоятельствам судеб61 См.: Гражданское право. Часть первая / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. ― М., 1997, с. 408 (автор главы – М. Я. Шиминова). 62 Гражданское право. Часть первая / Под общ. ред. Т. И. Илларионовой, Б. М. Гонгало, В. А. Плетнева. ― М., 1998, с. 366 (автор главы ― Г. И. Стрельникова). 63 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О. Н. Садиков. ― М., 1995, с. 342. 64 Джурович Р. Руководство по заключению внешнеторговых контрактов / Отв. ред. А. С. Комаров, с. 54-55. ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 19 ного дела одна сторона обязалась провести концерт, а другая X оплатить этот концерт. Рассматривая иск концертной организации о взыскании оплаты, суд отказал во взыскании искомой суммы, исходя из того, что заказчик не перечислил исполнителю спорную сумму из-за нарушения последним условия договора, который предусматривал предоставление акта сдачи-прием- ки работ и финансового отчета по использованию аванса. Вышестоящая инстанция, пересматривая это решение, указала, что суд применил положения ст. 328 ГК РФ ошибочно, поскольку в спорных отношениях исполнитель обязался провести концерт, а заказчик X оплатить его стоимость. При этом имелось в виду, что обязательство передачи акта сдачи-приемки работ и финансового отчета об использовании авансового отчета не является встречным предоставлением и отсутствие названных документов не прекращает и не приостанавливает обязательства заказчика оплатить стоимость проведения концерта 65 . По другому делу суд на основании п. 2 ст. 328 ГК РФ признал обоснованными действия арендодателя по отключению электроэнергии в связи с задолжен-ностью арендатора по арендной плате 66 . В другом случае арендодатель, считая, что арендатор не выполняет своих обязательств по оплате арендной платы, приостановил исполнение взятых на себя обязательств по обеспечению арендуе-мого помещения электроэнергией, отоплением, горячей и холодной водой. При этом арендодатель полагал, что действует в пределах самозащиты, ссылаясь на п. 2 ст. 328. Суд, изучив обстоятельства дела, пришел к выводу о невозможности применения к сложившимся между сторонами правоотношениям норм ст. 328 ГК РФ 67 . К обратным выводам пришел суд, оценивая обстоятельства неисполнения обязательства арендодателем, указав в судебном акте следующее. Поскольку использование арендованного имущества напрямую связано с обеспечением арендодателем арендатора электрической и тепловой энергией, арендатор, не имея возможности пользоваться имуществом, прекратил оплату арендных платежей, так как арендная плата вносится именно за пользование имуществом (п. 1 ст. 614 ГК РФ). В связи с этим суд сделал вывод, что в данном случае налицо встречное исполнение обязательств, а в силу п. 2 ст. 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства. Следовательно, невнесение арендатором арендной платы выступает не нарушением условий договора, а приостановлением исполнения своего обязательства ввиду неисполнения арендодателем своих обязанностей по договору. С учетом изложенного суд правомерно пришел к выводу, что оснований, предусмотренных подп. 3 ст. 619 ГК РФ для расторжения договора, нет 68 . Необходимо отметить, что судебно-арбитражная практика по вопросу о возможности отключения электроэнергии арендодателем при неуплате арендных платежей за арендуемое помещение считает это незаконным, даже если такое право предусмотрено в договоре 69 . 65 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 июля 2002 года по делу № КГ-А40/4154-02. 66 См.: постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17 июня 1997 года по делу № А19-4931/96-9-Ф02-489/97-С2. 67 См.: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 сентября 1999 года по делу № КГ-А40/2805-99. 68 См.: постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 6 марта 2003 года по делу № Ф09-386/03-ГК. См. также: постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 20 августа 2002 года по делу № Ф03-А51/02-1/1658. 69 См.: постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 апреля 2000 года № 7349/99 // Вестник ВАС РФ, 2000, № 7, с. 15-16. 20 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В поставочных отношениях на практике также находят возможным применить принцип встречного исполнения к обязательствам, исполнение одного из которых хотя и служит условием исполнения другого, но не является предоставле-нием. Так, обстоятельства одного дела и оценки суда кассационной инстанции сводились к следующему. Суды, отказывая в удовлетворении исковых требований, сослались на неисполнение покупателем обязательства по уведомлению поставщика о готовности станции грузополучателя к приему груза, что дало поставщику право в соответствии со ст. 328 ГК РФ приостановить исполнение и отказаться от исполнения обязательства по поставке. Предусмотренную договором обязанность покупателя по обеспечению получения подтверждения станции назначения о готовности к принятию груза суды сочли встречным обязательством покупателя и отказали ему в иске о привлечении продавца к ответственности. Встречное исполнение X это такое исполнение, которое должно производиться одной из сторон после того, когда другая сторона исполнила свое обязательство. Необходимым условием признания встречного исполнения обязательства является то, что такая обусловленность последовательности исполнения сторонами своих обязательств должна быть прямо предусмотрена договором. Договором предусмотрена обязанность покупателя обеспечить получение такого подтверждения. Условие о получении подтверждения станции назначения о готовности принять груз помещено в разделе договора, содержащем обязательства покупателя по отношению к поставщику. При таких обстоятельствах вывод суда о том, что содержащееся в договоре условие относится к встречным обязательствам, соответствует ст. 328 ГК РФ, поэтому вывод об отсутствии оснований для привлечения поставщика к ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства по поставке право-мерен 70 . Представляется, что в данном деле вывод об отсутствии оснований для привлечения к ответственности поставщика верен, однако мотивировка такого решения должна строиться на основании п. 3 ст. 405 и ст. 406 ГК РФ, регламентирующих просрочку кредитора. Применительно к вопросу о соотношении предшествующего и последующего обязательств и соответствующем праве на отказ от исполнения обязательств заслуживает внимания подход судебной практики, в соответствии с которым исполнение обязательства по выдаче кредита обусловливается предоставлением обеспечения. При этом правоотношения квалифицируются по ст. 328 Гражданского кодекса РФ. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении конкретного дела в порядке надзора указал следующее. Согласно условиям договора ссуда предоставляется банком с момента приобретения заемщиком депозитных сертификатов в порядке обеспечения исполнения договора. В целях возврата ссуды и процентов за ее использование предусмотрено принятие банком залога прав, вытекающих из депозитных сертификатов. Таким образом, выдача банком ссуды поставлена в зависимость от исполнения заемщиком обязательства по приобретению депозитных сертификатов, залог прав на которые является средством обеспечения возврата кредита. Поскольку залог депозитных сертификатов не состоялся, банк не должен нести ответственность за отказ в выдаче кредита 71 . 70 См.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 марта 2002 года по делу № Ф08-109/2002. В другом деле ключевым моментом было невыполнение обязанностей по уведомлению о готовности принятия конкретного объема нефтепродуктов и сообщению отгрузочных реквизитов на отправку партии товара. — См.: постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15 апреля 1997 года по делу № Ф09-216/97-ГК. 71 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 апреля 1997 года № 4684 // Вестник ВАС РФ, 1997, № 7, с. 58. ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 21 Правовая природа отказа от исполнения и приостановления исполнения Правовая природа отказа от исполнения обязательства недостаточно исследована в российской науке гражданского права. Думается, что отказ от исполнения обязательства выступает в виде волеизъявления соответствующего лица, поскольку он не может не основываться на воле лица, стремящегося достигнуть таким отказом определенных целей. Следовательно, действия лица по отказу от исполнения обязательств вовне проявляются в определенном волеизъявлении (деянии), которое может принимать отрицательную форму, то есть бездействие, для положительных обязательств или положительную форму X соответственно для отрицательных обязательств. Однако отказ от исполнения обязательств для любых их видов может иметь и форму положительных действий, например направление соответствующего сообщения контрагенту. Отказ от исполнения обязательства, совершаемый на основании положений ст. 328 ГК РФ, представляет собой частный случай отказа от исполнения договора в гражданском праве. Несмотря на то, что ст. 310 ГК РФ устанавливает в качестве общего правила недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства, позитивное гражданское право знает немало исключений из него 72 . При этом в предпринимательских отношениях односторонний отказ от исполнения обязательства может совершаться на основании соответствующего условия договора. Эти условия, конечно, не могут быть безграничны и свобода усмотрения сторон простирается здесь вплоть до запрета, вытекающего из закона или существа обязательства. Однако во всех случаях правомерного отказа от исполнения обязательства мы можем наблюдать совмещение сферы частного и общего регулирования, в том смысле что нередко отказ от исполнения обязательства как общеродовое понятие может охватывать отказ от исполнения обязательства, основанием которого служит ст. 328 ГК РФ. Причем в каких-то случаях правовой режим, установленный данной нормой, будет расширяться по сфере применения, а в каких-то X возможно его ограничение. В немецком праве предпосылками к отказу от договора выступают правомочие отказа, считающееся правоустановительным субъективным правом, и волеизъявление об отказе 73 . В отечественном праве обосновывается деление такого рода особых правомочий на правообразовательные и секундарные. Причем отказ от исполнения обязательства скорее следует относить к последним. На основании таких секундарных правомочий может быть совершена односторонняя сделка, то есть непосредственно отказ от исполнения 74 . Отказ от исполнения договора квалифицируется также как односторонняя сделка, направленная на прекращение обязательственного правоотношения во внесудебном порядке с утратой сторонами неосуществленных гражданских прав и обязанностей 75 . В. П. Грибанов относил отказ от исполнения договора до получения встречного удовлетворения к мерам оперативного воздействия 76 . Такого же мнения применительно к 72 Только в Гражданском кодексе РФ не менее тридцати раз употребляется конструкция отказа от исполнения. 73 Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. ― М., 2001, с. 348. 74 Алексеев С. С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования / Антология уральской цивилистики. 1925-1989. ― М., 2001, с. 64-68. См. также: Соменков С. А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. ― М., 2002, с. 100 (последний также указывает и на форму такой сделки, которая должна быть по общему правилу такой же, как и форма договора). 75 Денисевич Е. М. Односторонние сделки, направленные на прекращение гражданских правоотношений / Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 2. ― М., 2002, с. 391. 76 Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав / Осуществление и защита гражданских прав. ― М., 2000. с. 142 и сл. 22 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ современному регулированию придерживается В. В. Витрянский 77 , о том же, по существу, ведет речь А. Г. Диденко, относя прекращение встречного удовлетворения по взаимным обязательствам к оперативным санкциям 78 . Судебно-арбитражная практика также квалифицирует односторонний отказ от договора в качестве меры оперативного воздействия 79 . Другие авторы, судя по отдельным фрагментам их работ, могли бы квалифи-цировать отказ от производства встречного исполнения или приостановление встречного исполнения как разновидность самозащиты 80 . Третьи видят здесь проявление так называемой динамической правоспособности или феномен секундарных прав 81 . Четвертые усматривают в отказе от исполнения обязательства способ обеспечения исполнения обязательства 82 . При этом оценка возможности отказа от исполнения встречного обязательства или его приостановления в предвидении нарушения контрагентом видится автору как иллюстрация примера применения возможностей нестандартного улучшения существующих механизмов обеспечения 83 . Возможно, эта "нестандартность" появляется в связи с тем, что данная правовая конструкция в действительности не является способом обеспечения исполнения обязательств 84 . Судебно-арбитражная практика именует приостановление исполнения обязательства мерой, содействующей исполнению обязательства контрагентом по договору и предотвращающей возможные отрицательные последствия 85 . На мой взгляд, здесь верно усмотрение как особого правомочия на отказ от исполнения договора, так и волеизъявления по собственно отказу от его исполнения. Особенность отказа от исполнения договора, равно как и приостановление исполнения обязательства, состоит, в частности, в том, что его реализация, в отличие от привычно понимаемых субъективных обязательственных гражданских прав (требований), не нуждается в действиях самого должника. Последнему в силу правомерности действий кредитора остается лишь претерпевать их последствия. 77 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения, с. 620- 623. 78 Диденко А. Г. Обеспечение исполнение договоров. ― Астана, 2002, с. 175. См.: постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12 ноября 2002 года по делу № Ф09-2741/02-ГК. 80 Вершинин А. П. Выбор способа защиты гражданских прав. ― СПб., 2000, с. 57; Богданова Е. Е. Формы и способы защиты гражданских прав и интересов // Журнал российского права, 2003, № 6, с. 45; Соменков С. А. Указ. соч., с. 100 и др. 81 Белов В. А. Гражданское право: Общая часть. ― М., 2002, с. 554. 82 Латынцев А. В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. ― М., 2002, с. 162 и сл. 83 Там же, с. 164. 84 Критику позиции, относящей конструкцию, закрепленную в ст. 328 ГК РФ, к способам обеспечения исполнения обязательств, мне уже приходилось высказывать и ранее (см.: Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. ― М., 1998, с. 182-190; второе издание: М., 2003, с. 183-192). Вообще предлагаемые автором понятие и классификация способов обеспечения исполнения обязательств, на мой взгляд, весьма не бесспорны, ибо настолько размывают границы института обеспечения исполнения обязательств, что едва ли не обнимают собой все гражданское право в целом. В результате в числе способов обеспечения исполнения обязательств оказываются зачет, возмещение убытков, обращение взыскания на имущество должника, отказ от исполнения обязательства и расторжение договора, понуждение к исполнению обязательства в натуре и другие гражданско-правовые конструкции. Ошибочность классификации способов обеспечения исполнения обязательств, равно как и определения понятия этих способов, заключается, видимо, в том, что автор относит к таким способам любой правовой инструмент, который служит защите интересов кредитора, а также преувеличивает значение стимулирующей функции способов обеспечения (эмпирический эффект ее, правда, чрезвычайно сложно уловить), которую некоторые ученые рассматривают как институциональный признак способов обеспечения исполнения. Однако интересам кредиторов в широком смысле слова служит чуть ли не все право вообще, причем не только гражданское. Наверное, не было бы большой ошибкой сказать, что и все право в целом в известной степени оказывает стимулирующее воздействие к надлежащему поведению, в том числе при исполнении обязательств. 85 Пункт 16 "Обзора практики разрешения споров, связанных с договором мены". 79 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 23 М. И. Брагинский обоснованно, с моей точки зрения, указывает, что одностороннее приостановление, а равно односторонний отказ от исполнения не выражают ответственности контрагента, а следовательно, сторона имеет право на то, чтобы поступить подобным образом независимо от вины контрагента в силу самого факта допущенного последним нарушения 86 . Судебно-арбитражная практика не всегда учитывает это положение. Так, по одному из дел суд указал, что право на приостановление работ по ст. 328 ГК РФ осуществляется только при наличии вины кредитора и отсутствует при недоказанности таковой 87 . В аспекте рассмотрения вопроса о правовой характеристике отказа от исполнения встречного предоставления или задержки (приостановления) исполнения следует более детально рассмотреть вопрос, постановка которого на первый взгляд может показаться неожиданной. Если признать, что последующее и предшествующее обязательства состоят в такой взаимосвязи друг с другом, что одно обусловливает другое (нет предшествующего исполнения X нет и последующего), то нельзя ли предположить, что лицо, на котором лежит встречное исполнение, вообще не имеет обязанности перед контрагентом, пока предшествующее исполнение не будет исполнено? Такой подход в известном смысле можно усмотреть в работах некоторых авторов, хотя лаконичность соответствующих фрагментов не позволяет достигнуть убежденности в правильном понимании изложенных ими положений. Г. Д. Отнюкова, рассматривая отношения по встречному исполнению на примере договора купли-продажи с условием о предоплате, указывает, что обязанность произвести предоплату возникает из договора, а обязанность встречного исполнения (поставить товар) X на основе договора и факта исполнения обусловленного договором предшествующего встречному обязательства 88 . Это можно понимать таким образом, что для возникновения одной обязанности достаточно самого договора, а для возникновения другого обязательства одного лишь договора недостаточно, то есть обязательство по встречному исполнению не возникает, покуда не будет произведено предшествующее исполнение. В судебно-арбитражной практике также встречаются схожие утверждения. Так, по одному из дел суд, в частности, указал, что, поскольку предприниматель не выполнил своих обязательств по стопроцентной предоплате, у поставщика не возникло обязанности по выполнению встречных обязательств по поставке оборудо-вания 89 . Утверждение о том, что сторона, на которой лежит обязанность по встречному исполнению, не является должником, то есть у нее нет обязательства перед контрагентом, представляется достаточно спорным. Обязательства сторон по договору купли-продажи, как по многим другим консенсуальным гражданско-пра-вовым договорам, возникают с момента заключения договора. Следовательно, на лице, обязанном поставить товар против предоплаты, лежит обязанность поставить товар в соответствии с условиями договора. Данное лицо связано условиями договора. Контрагент такого лица по договору, без сомнения, вправе уступить право требования к лицу, на котором лежит встречное исполнение обязательства, даже не исполнив своего (предшествующего) обязательства 90 , что подтверждает наличие долга, то есть обязательства. Равным образом я не вижу препятствий и для перевода долга по обязательству, лежащему на лице, обязанном к встречному 86 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. колл. и отв. ред. О. Н. Садиков, с. 575. 87 См.: постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 марта 1998 года по делу № Ф03-А51/98-1/178. 88 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина, с. 695. 89 См.: постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 7 сентября 1999 года по делу № Ф09-24/99-ГК. См. также постановление Федерального арбитражного суда ВосточноСибирского округа от 30 июня 1997 года по делу № А19-3941/96-4-Ф02529/97-15/27. 90 Арбитражная практика придерживается иных подходов, которые справедливо подвергнуты убедительной критике. ― См., например: Садиков О. Н. Условия уступки права требования / Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 9 / Под ред. В. Ф. Яковлева. ― М., 2002, с. 22-29. 24 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ исполнению, до производства предшествующего исполнения, с согласия, конечно, кредитора. Другое дело, что данное обязательство обладает известной особенностью X его исполнение обусловлено предшествующим исполнением контрагента. Оно уже существует, известны его размер, существо, срок исполнения и другие юридические характеристики, однако оно как бы не созрело к исполнению. Нельзя потребовать принудительного исполнения такого обязательства, более того, оно даже вообще может никогда не созреть и вовсе прекратиться, если не будет предшествующего исполнения. Но это не означает, что его не существует. Довольно многие обязательства могут прекращаться до их исполнения на основании различных обстоятельств (ст. 409, 410, 413-419 ГК РФ), однако это вовсе не свидетельствует о том, что они не существуют. Как раз наоборот X это свидетельствует об обратном. В рассматриваемом контексте можно выдвинуть и формальные соображения: закон говорит о приостановлении исполнения обязательства либо, соответственно, об отказе от исполнения обязательства (п. 2 ст. 328 ГК РФ). Однако если соответствующего обязательства при отсутствии предшествующего исполнения не возникало, то не следовало бы говорить и об отказе от его исполнения (приостановлении исполнения), ибо нет смысла устанавливать право на отказ от того, чего не существует. Форма отказа от исполнения и приостановления исполнения Как уже отмечалось, отказ от исполнения, равно как и приостановление исполнения в смысле ст. 328 ГК РФ, выражается в неисполнении (частичном неисполнении) обязательства и является проявлением воли лица, то есть волеизъявлением 91 . Закон не выдвигает каких-либо требований к форме такого волеизъявления, устанавливая лишь, что субъект, на котором лежит встречное исполнение, управомочен на соответствующий отказ от исполнения обязательства или приостановление его исполнения. Разумеется, на практике управомоченный субъект может не совершать соответствующих действий по исполнению, опираясь на свое право и осознавая, что он делает это на основании ст. 328 ГК РФ. Причем такие действия (вернее, бездействие) могут совершаться им молчаливо. На мой взгляд, с позиции добросовестности действий в гражданском обороте вообще и добросовестности при исполнении обязательств в частности управомоченному субъекту следует поставить контрагента в известность о принятом им решении приостановить исполнение обязательства или отказаться от его исполнения 92 . В судебно-арбитражной практике можно усмотреть такой подход, который, по существу, сводится к нейтрализации права на отказ от исполнения или задержку исполнения. Так, при рассмотрении жалобы по одному из дел арбитражный суд кассационной инстанции указал следующее. Ссылка заявителя жалобы на то, что судом не применены нормы материального права X ст. 328, 406 ГК РФ, подлежащие применению в данном случае, судебная коллегия сочла несостоятельными, поскольку в материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие о том, что ответчик ставил вопрос перед истцом о приостановлении исполнения своих обязательств по контракту 93 . Однако такой подход может вызывать определенные сомнения. Поскольку закон не обязывает управомоченное лицо сделать заявление контрагенту о приостановлении или 91 Оставляю в стороне случаи, когда неисполнение представляет собой казус, то есть происходит независимо от воли лица, например в случае лишения рассудка. 92 Судебная практика свидетельствует о наличии случаев такого извещения контрагента. См.: постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 11 мая 2000 года по делу № А72-4466/99-Г345. 93 См.: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 марта 2001 года по делу № КГ-А40/861-01. ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 25 отказе от исполнения обязательства, едва ли можно лишить его правомочия, основываясь на его пассивности. Однако если принцип добросовестности при исполнении был воспринят, соответствующее лицо, наверное, могло бы прибегнуть к доказательствам того, что неуведомление его о решении контрагента приостановить исполнение обязательства или отказаться от его исполнения причинило ему убытки. Отдельные фрагменты из судебно-арбитражной практики дают некоторые основания полагать, что при пассивности лица, на которое возложено встречное исполнение, в определении и конкретизации своего волеизъявления отсутствие встречного исполнения иногда трактуется как приостановление исполнения, а не как отказ от исполнения. Так, суд кассационной инстанции отметил в судебном акте, что, как видно из материалов дела, ответчик лишь приостановил исполнение своих обязательств по поставке механизмов по договору, доказательств отказа ответчика от исполнения этого договора в материалах дела не содержится 94 . Это может быть расценено как стремление суда в образовании презумпции, которая сводится к тому, что при отсутствии доказательств отказа от исполнения обязательства исполнение последнего считается приостановленным. Соотношение предписаний ст. 328 и 406 ГК РФ В связи с изложенным представляется обоснованным подвергнуть сравнительному анализу существенные черты правового режима, установленного ст. 328 и 406 ГК РФ. С точки зрения системного анализа правила о встречном исполнении обязательств принадлежат разделу общих положений об обязательствах, в частности главе об исполнении обязательств, тогда как нормы о просрочке кредитора отнесены законодателем к положениям об ответственности. Одним из существенных различий в позитивном регулировании выступают последствия соответствующих действий контрагента лица, на которое возложено встречное исполнение (ст. 328), и должника (ст. 406). Статья 328 Кодекса позволяет при известных нарушениях контрагента приостановить исполнение обязательства или отказаться от его исполнения, что влечет прекращение соответствующего обязательства. Статья 406 такого последствия непосредственно не устанавливает, предусматривая для должника возможность возмещения убытков, причиненных просрочкой кредитора, и освобождая от уплаты процентов. О судьбе самой обязанности должника в случае просрочки кредитора здесь ничего не говорится. Следовательно, должник при просрочке кредитора может достигнуть того же правового эффекта, который предусмотрен ст. 328 ГК РФ, прибегнув при наличии соответствующих оснований к процедуре расторжения договора (п. 2 ст. 450), и, добившись этого, освободиться от обязательства (п. 2 ст. 453). Различия правового режима можно, очевидно, объяснить тем обстоятельством, что основанием приостановления или даже отказа от исполнения обязательства по правилам ст. 328 ГК РФ служит отсутствие предложения эквивалента, отсутствие предшествующего исполнения, которое должно было быть сделано, что представляет собой угрозу для контрагента нарушителя обязательства в виде потери имущественного блага. Гипотеза же ст. 406 ГК РФ не охватывает случая непредоставления кредитором исполнения должнику. Речь идет о другом X невыполнении кредитором так называемых кредиторских обязанностей, без реализации которых должник просто не в состоянии исполнить свое обязательство. Однако правовое положение должника по отношению к просрочившему кредитору, равно как положение лица, на котором лежит встречное исполнение, весьма близки. Поэтому по крайней мере de lege ferenda, возможно, имеются основания для установления в этой части унифицированного юридического режима, с тем чтобы и тот и другой не при94 См.: постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24 декабря 2002 года по делу № Ф09-2301/02-ГК. 26 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ влекались к соответствующей ответственности, не платили проценты, а также могли бы задержать свое исполнение или отказаться от исполнения обязательства. Следует заметить, что в литературе предлагается усмотреть право должника на основании положений ст. 406 ГК РФ помимо требования о возмещении убытков заявлять и требование о расторжении договора и возмещении убытков. Данное предложение, на мой взгляд, по существу правильное, поскольку позволяет устранить неопределенность положения, когда кредитор не совершает необходимых действий, без которых должник не может исполнить свое обязательство. Должник, следовательно, не исполняет обязательство и такое положение вещей может продолжаться неопределенно долгое время. Дабы не допустить такой неопределенности, следует признать в этой ситуации за должником право на отказ от исполнения обязательства и соответственно в силу п. 3 ст. 450 ГК РФ на расторжение договора. Системный анализ ст. 328 и 406 Кодекса показывает, что если первая отнесена законодателем к правилам об исполнении обязательств, то вторая входит в главу об ответственности за нарушение обязательств. На практике возникают споры о привлечении лица, приостановившего свое обязательство на основании ст. 328 ГК РФ, к ответственности за просрочку исполнения обязательства. Поскольку действия по приостановлению исполнения обязательства правомерны, какой-либо речи об ответственности управомоченного лица здесь, казалось бы, быть не должно. Однако судебно-арбитражная практика, отыскивая, видимо, какие-либо связи с институтом, регулирующим ответственность за неисполнение обязательств, в некоторых случаях привлекает к регламентации отношений и положения п. 3 ст. 405 и ст. 406 ГК РФ, в чем, на мой взгляд, нет необходимости. Так, при пересмотре судебных актов нижестоящих инстанций арбитражный суд кассационной инстанции, в частности, отметил в постановлении, что в связи с неисполнением истцом своих обязательств по поставке ответчик вправе был приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от его исполнения (п. 2 ст. 328 ГК РФ), на что обоснованно сослались суды, указав, что в соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, и поэтому, исходя из обстоятельств отношений сторон, оснований для применения к ответчику ответственности в виде уплаты неустойки нет 95 . Представляется, что данное постановление арбитражного суда кассационной инстанции в резолютивной его части по существу правильно. Другие суды, разрешая вопрос об ответственности приостановившего встречное исполнение лица, отмечают, что его действия не являются противоправными, отказывают в привлечении его к ответственности, не прибегая при этом к квалификации отношений по нормам п. 3 ст. 405 и ст. 406 ГК РФ 96 , хотя и используют соответствующую этим положениям терминологию, в частности о том, что должник не считается в этих случаях просрочившим 97 . В судебно-арбитражной практике есть примеры распространения правового режима ст. 328 ГК РФ и на такие обязательства, одно из которых хотя и служит условием исполнения другого, но не может быть отнесено к встречному предоставлению. Например, по одному из дел суд установил, что условиями договора предусмотрено внесение арендной платы по выписываемым арендодателем счетам, а за нарушение сроков оплаты выставленных счетов предусмотрена уплата пени. При этом суд применительно к этим условиям посчитал, что установление встречного исполнения обязательства отвечает 95 См.: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 декабря 2001 года по делу № КГ-А40/8361-01. 96 См.: постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 26 августа 1997 года по делу № Ф09-710/97-ГК. 97 См.: постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 22 июля 1997 года по делу № Ф09-600/97-ГК. ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 27 требованиям п. 1 ст. 328 ГК РФ 98 . В другом деле суд указал, что ст. 328 Кодекса предоставляет поставщику право приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от его испол-нения в связи с непредставлением покупателем заказа на металлопродукцию 99 . Полагаю, более верной была бы квалификация этих отношений по ст. 406 Гражданского кодекса РФ. Основания применения п. 2 ст. 328 ГК РФ Право лица, на котором лежит встречное (последующее) предоставление по задержке исполнения или отказу от исполнения может быть реализовано при наличии одного из двух оснований. Первое X непредоставление стороной предшествующего исполнения (при частичном непредоставлении соответственно частичная задержка или отказ). Второе основание X наличие обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предшествующее исполнение не будет произведено в установленный срок. Данное правовое регулирование не ново для российского права. Так, еще Г. Ф. Шершеневич указывал на этот счет следующее. Когда товар сдан на железную дорогу или пароход для доставки его покупщику, продавец вправе остановить в пути товар, запретить выдачу груза покупателю, если возникает основательное предположение, что покупная цена не может быть получена как при несостоятельности. Это право остановки товара в пути товара известно под именем in transito droit или droit de suite. Законодательство предоставляет конкурсному управлению право остановить в пути товары, на которые несостоятельным должником посланы уже покупщику накладные или коносаменты, если деньги за товары от него еще не поступили. Едва ли это право можно рассматривать как привилегию конкурсного управления. Очевидно, право должно быть признано за каждым продавцом, который может осуществить его: а) при продаже в кредит, если покупщик объявлен несостоятельным; b) при продаже на наличные, если покупщик до получения товара не внес денег в установленный срок 100 . Применительно к действующему гражданскому праву данная ситуация при известных обстоятельствах может квалифицироваться и несколько иным образом. На мой взгляд, предписания ст. 328 ГК РФ о задержке исполнения и об отказе от исполнения могут применяться лишь до исполнения лицом, на котором лежит встречное исполнение, но никак не после его исполнения. Следовательно, если в соответствии с законом и условиями обязательства обязанность продавца считается исполненной (п. 2 ст. 458 ГК РФ), то использование ст. 328 уже невозможно, ибо нельзя приостановить того, что уже сделано, как и отказаться от исполнения того, что уже исполнено 101 . При наличии у продавца непосредственного или хотя бы опосредованного владения проданными вещами (при условии, что право собственности на них перешло к покупателю) его интерес в отношении неполученной покупной цены мог бы, смотря по обстоятельствам, быть реализован за счет специального способа обеспечения исполнения обязательств X удержания (ст. 359, 360 ГК РФ) 102 . 98 См.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 декабря 2001 года по делу № А56-21008/01. 99 См.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 24 ноября 1999 года по делу № А13-1105/99-13. 100 Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 2. ― М., 2003, с. 152. 101 Поэтому представляется обоснованным вывод арбитражного суда кассационный инстанции, сделанный при рассмотрении одного из дел. Суд указал, что совершение ответчиком действия по исполнению встречной обязанности исключает применение им правил ст. 328 ГК РФ, предоставляющей ему право одностороннего отказа от договора. ― См.: постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 9 октября 2002 года по делу № А79-1636/02-СК2-1448. 102 О соотношении права удержания и предписаний ст. 328 ГК РФ см.: Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. ― М., 2003, с. 183-192. В судебноарбитражной практике см.: постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 4 апреля 2000 года по делу № А35-4650/98-С5. 28 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В судебно-арбитражной практике тем не менее встречаются ситуации, где право на отказ от исполнения встречного обязательства распространяют и на случаи, когда такое обязательство уже исполнено. Так, в одном судебном акте констатируется следующее. В соответствии со ст. 569 и п. 2 ст. 328 ГК РФ контрагент, исполнивший договор мены первым, может воспользоваться предоставляемыми ему п. 2 ст. 328 правами о встречном исполнении, отказаться от договора и требовать возмещения убытков 103 . Другие суды, однако, придерживаются прямо противоположного мнения. Так, в судебном акте кассационной инстанции указывалось, что суд апелляционной инстанции неправомерно применил к обстоятельствам дела ст. 328 ГК РФ, предусматривающую право приостановления стороной исполнения встречного обязательства в случае неисполнения обязанной стороной обусловленного договором обязательства, поскольку обязательство по договору о передаче товара уже исполнено продавцом 104 . В отношении временных пределов применения отказа от исполнения или задержки исполнения существует и иная точка зрения. М. И. Брагинский предлагает считать особым случаем встречного исполнения обстоятельства, предусмотренные п. 2 ст. 489 ГК РФ. Данная диспозитивная норма предоставляет продавцу в договоре купли-продажи в рассрочку право в случае, когда покупатель не произвел в установленный срок очередной платеж за товар, который был не только продан, но и передан покупателю, отказаться от исполнения договора и потребовать возврата товара 105 . Неисполнение предшествующего обязательства как основание для приостановления или отказа от исполнения встречного обязательства на практике может не всегда иметь вполне очевидные формы. В частности, требуется особо вы-делить обстоятельства, когда предшествующее исполнение как будто предоставлено, однако объект предоставленного не соответствует тому, к чему обязался контрагент. Например, контрагент передает вещь, которая не соответствует той, которую он должен предоставить. В судебной практике обнаруживается дело, из обстоятельств которого следует, что по договору аренды арендодатель передал арендатору помещение, непригодное для использования в соответствии с целевым назначением, указанным в договоре, в связи с чем суд констатировал отсутствие у арендатора в силу п. 2 ст. 328 ГК РФ обязанности по оплате арендной платы 106 . Очевидность неисполнения Пункт 2 ст. 328 ГК РФ предоставляет соответствующей стороне право приостановить исполнение или отказаться от исполнения при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предшествующее исполнение не будет предоставлено другой стороной в установленный срок. В отношении указанного основания в литературе отмечается, что данные обстоятельства относятся к предметам оценки, то есть являются оценочной категорией 107 . Действительно, в конкретных ситуациях очевидность того, что исполнение обязательства не будет произведено в установленный срок, может оцениваться по-разному разными лицами. Наличие или отсутствие очевидных обстоятельств, свидетельствующих о неизбежности просрочки, в случае судебного спора станет предметом доказывания. 103 См.: постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 декабря 1999 года по делу № Ф04/2714-617/А45-99; постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22 апреля 1998 года по делу № А33-1771/97-С2-Ф02-344/98-С2. 104 См.: постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 19 октября 2001 года по делу № Ф03-А59/01-1/2014. 105 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения, с. 389. 106 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 августа 2002 года по делу № КГ-А40/4886-02. Здесь следует уточнить, что, коль скоро речь идет о применении положений ст. 328 ГК РФ, затруднительно говорить об отсутствии обязанности по оплате, ибо названная норма применяется к случаям, когда обязанность существует, однако ее исполнение может быть приостановлено либо контрагент вовсе может отказаться от ее исполнения. 107 Гараймович Д. А. Оценочные понятия в современном гражданском праве / Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. ― М., 2001, с. 139. ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 29 М. И. Брагинский в качестве примера, конкретизирующего такие обстоятельства, ссылается на положения п. 2 ст. 715 ГК РФ 108 , согласно которому если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Очевидность неисполнения обязательства к установленному сроку может возникать и более или менее легко доказываться при поставках товара определенным транспортом, чьи технические характеристики передвижения позволяют с точностью определить неизбежность предстоящей просрочки, исходя из места нахождения транспорта в определенный момент (например, при морских перевозках). Принципы Европейского договорного права, в отличие от Принципов УНИ-ДРУА, также устанавливают право стороны на приостановление исполнения обязательства, пока очевидно, что другая сторона не исполнит свое обязательство к установленному сроку (ст. 9:201) 109 . Аналогичный подход проявляется в некоторых европейских странах. Статья 71 Конвенции ООН "О договорах международной купли-продажи товаров" (Вена, 1980 г.) устанавливает, что сторона может приостановить исполнение своих обязательств, если после заключения договора становится видно, что другая сторона не исполнит значительной части своих обязательств в результате: a) серьезного недостатка в ее способности осуществить исполнение или в ее кредитоспособности; или b) ее поведения по подготовке исполнения или по осуществлению исполнения договора. Если продавец уже отправил товар до того, как выявились указанные основания, он может воспрепятствовать передаче товара покупателю, даже если покупатель располагает документом, дающим ему право получить товар. Данное положение относится только к правам на товар в отношениях между покупателем и продавцом. При этом сторона, приостанавливающая исполнение, независимо от того, делается это до или после отправки товара, должна немедленно дать извещение об этом другой стороне и должна продолжить осуществление исполнения, если другая сторона предоставляет достаточные гарантии исполнения своих обязательств. Предоставление последующего исполнения до получения предшествующего исполнения Согласно п. 3 ст. 328 ГК РФ если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение. Данное законоположение, взятое в отдельности, может вызывать определенное недопонимание. Поэтому следует учитывать, что сторона, обязанная к предшествующему исполнению, обязана предоставить его независимо от того, предоставлено последующее исполнение или нет. Предшествующее исполнение контрагент должен произвести первым, поэтому обязанность к такому предоставлению возникает с момента заключения соответствующего договора и продолжает существовать вплоть до ее прекращения по основаниям, предусмотренным гражданским правом. Поэтому можно даже предположить, что изъятие предписания п. 3 ст. 328 ГК РФ из позитивного регулирования едва ли что-нибудь изменило бы. Иными словами, производство последующего исполнения до исполнения соответствующей стороной предшествующего предоставления (фактическое изменение последовательности действий по исполнению) не освобождает ее от обязательств по договору. 108 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. колл. и отв. ред. О. Н. Садиков, с. 576. В тексте комментария, видимо, допущена опечатка, ибо указывается на п. 3 данной статьи, тогда как по смыслу речь идет о п. 2. 109 Principles of European Contract Law. Parts I and II, р. 404. 30 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ Такое изменение свидетельствует лишь о том, что должник, имеющий право исполнить вторым (последующее исполнение), отказался от реализации имеющейся у него льготы и тем самым свел на нет свои возможности по применению соответствующей меры оперативного воздействия на случай неисправности со стороны контрагента. Предписание п. 3 ст. 328 ГК РФ следует понимать таким образом, что принуждение к обязанности по последующему исполнению может реализовываться на основании данной нормы в случае принятия предшествующего исполнения контрагентом. Если же встречное исполнение произведено, но оно правомерным образом не принимается, например, потому, что осуществлено досрочно или не в соответствии с условиями обязательства, контрагент может быть понужден к исполнению своего обязательства, только если принуждение к исполнению обязательства в натуре в данном случае допустимо 110 . Правомерность предоставления последующего исполнения до исполнения предшествующего определяется в зависимости от конкретных условий обязательства. Если последующее исполнение осуществлено в сроки, предусмотренные договором и с соблюдением иных его условий, то, наверное, можно говорить о правомерности таких действий и, следовательно, обязанности другой стороны принять предложенное исполнение. Если же последующее исполнение предлагается в нарушение условий договора (например, досрочно), то такое предложение исполнения является предложением ненадлежащего исполнения и, следовательно, кредитор вправе его не принимать. Отдельно надо поставить случаи, когда кредитор принимает последующее исполнение, несмотря на то, что предшествующего исполнения он сам как должник еще не произвел. Арбитражная практика следующим образом определяет на конкретном примере взаимоотношения сторон. Поставщик обратился в арбитражный суд с иском к покупателю о взыскании с последнего стоимости продукции и процентов на основании ст. 395 ГК РФ. Договором поставки была предусмотрена аккредитивная форма оплаты. Поставщик, не дожидаясь открытия аккредитива, поставил товар. Покупатель же, приняв товар, не оплатил его, полагая, что основанием последнего может быть нарушение порядка поставки при условии открытия аккредитива. Иск был удовлетворен, исходя из того, что поставщик был вправе, но не обязан отказаться от поставки при отсутствии аккредитива. Как следует из п. 3 ст. 328 ГК РФ, если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение 111 . Конечно, исходя из конкретных условий договора, в отдельных ситуациях, видимо, можно будет прийти к выводу о принципиально иной совместной воле сторон, а именно: договоренность сторон сводится к тому, что последующее исполнение производится только и при условии предоставления предшествующего. Иными словами, стороны могут определить, что, если должник обязан исполнить вторым (встречное исполнение), он не вправе исполнить свое обязательство, пока не получит исполнения от другой стороны 112 . Представляется, что такая договоренность не вступает в противоречие с действующим законодательством. Поскольку последовательность исполнения обязательства представляет собой не что иное как одно из условий соглашения сторон, то обязательство в силу ст. 309 ГК РФ 110 Подробнее о присуждении к исполнению обязательства в натуре в современной отечественной литературе см.: Павлов А. А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. ― СПб., 2001; Карапетов А. Г. Присуждение к исполнению обязательства в натуре. ― М., 2002. 111 Пункт 2 информационного письма от 15 января 1999 года № 39 "Обзор практики рассмотре-ния споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов" // Вестник ВАС РФ, 1999, № 4, с. 48. 112 В этом же смысле высказывается Г. Д. Отнюкова. ― См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина, с. 696. ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 31 должно исполняться надлежащим образом, в том числе в соответствии с этим условием. Обычно встречное исполнение, оговоренное в договоре, формулируется в том смысле, что сторона, обязанная к последующему исполнению, не может в силу наличия у нее соответствующего права быть принуждена к первоначальному исполнению. Однако это не препятствует ей произвести надлежащее исполнение и до получения предшествующего предоставления. Поэтому приводимые в некоторых случаях доводы сторон спора о том, что исполнение встречного обязательства до получения предшествующего исполнения представляет собой не допускаемое законом одностороннее изменение условий договора о порядке расчетов, отклоняются судами. Например, по одному делу подрядчик приступил к выполнению работ до получения обусловленного договором аванса. Ссылаясь на ошибочность выводов суда нижестоящей инстанции, арбитражный суд кассационной инстанции указал, что ст. 711, 719, 328 ГК РФ предусматривают право, а не обязанность подрядчика требовать выплаты ему аванса, а также не приступать к работе в случае нарушения заказчиком своих обязательств по договору. Договор также не предусматривает обязанности истца отодвинуть срок начала работ при непоступлении аванса. При таких обстоятельствах исполнение работы истцом до поступления аванса нельзя рассматривать в качестве одно-стороннего изменения им условий договора о порядке расчетов 113 . В другом деле суд указал, что, когда поставщик, не ожидая поступления предоплаты, отгружает продукцию, речь нужно вести не об изменении условий договора, а об изменении способа исполнения обязательства, что допускается в силу ст. 328 ГК РФ 114 . Как уже указывалось, договор может и по-иному урегулировать отношения сторон в этой части. Представляется, что в гражданском праве нет препятствий для того, чтобы более жестко взаимообусловить предшествующее и последующее исполнение. Например, стороны вправе оговорить, что до получения предшествующего исполнения или его соответствующей части другая сторона не вправе производить исполнение своего встречного обязательства. Частичное предоставление предшествующего исполнения В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 328 ГК РФ если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. В литературе в качестве иллюстрации действия данной нормы указывается следующее. Например, при перечислении покупателем в порядке предварительной оплаты за купленный товар только половины его стоимости продавец обязан передать покупателю такое же количество товара от общего количества, предусмотренного договором, и лишь в отношении оставшейся половины товара продавец имеет право приостановить ее передачу покупателю либо отказаться от исполнения 115 . Несмотря на достаточную ясность рассматриваемого предписания, участники гражданского оборота иногда не принимают его во внимание. Так, по одному из дел указывалось, что судебная коллегия не может согласиться с доводами жалобы о праве ответчика отказаться от полного исполнения обязательств по оплате в силу ст. 328 ГК РФ, поскольку согласно данной статье сторона, получившая обусловленное договором ис- 113 См.: постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 3 октября 2000 года по делу № А12-3775/00-с20. 114 См.: постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 5 ноября 1996 года по делу № Ф09-774/96-ГК. 115 Гражданское право России. Часть первая / Под ред. З. И. Цыбуленко, с. 398 (автор главы ― З. И. Цыбуленко). 32 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ полнение не в полном объеме, вправе отказаться от встречного исполнения лишь в части, соответствующей непредоставленному исполнению 116 . Этот пример нуждается в уточнении применительно к предписанию ст. 311 ГК РФ. Согласно данной норме кредитор вправе не принимать исполнение обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства. Следовательно, для тех случаев, когда кредитор вправе не принимать частичное исполнение, а условия обязательства предусматривают его исполнение целиком, а не по частям, предписания ст. 328 ГК РФ, касающиеся обязанности производства частичного встречного исполнения, применимы, лишь если лицо, на котором лежит встречное исполнение, приняло частичное исполнение от контрагента, не воспользовавшись своим правом на отказ от принятия такого частичного исполнения. В противном случае лицо, на котором лежит встречное исполнение, не обязано производить частичное исполнение контрагенту, а предписания абз. 2 п. 2 ст. 328 ГК РФ неприменимы. Приостановление исполнения встречного обязательства или отказ от его исполнения X право стороны, на которой лежит обязанность последующего исполнения. Согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ гражданские права осуществляются соответствующими субъектами своей волей и в своем интересе (принцип автономии воли). Поэтому управомоченный субъект волен самостоятельно решать, воспользоваться ли ему предоставленным законом правом. В судебно-арбитражной практике можно найти следующую иллюстрацию изложенного применения ст. 328 ГК РФ. По смыслу названной нормы приостановление исполнения или полный отказ от своих обязательств по договору X право, а не обязанность стороны, на которой лежит встречное исполнение. В данной ситуации истец исполнил обязательство по поставке электродной массы, которое является встречным по отношению к обязанности ответчика (покупателя) произвести предоплату продукции. Следовательно, ответчик обязан в силу закона предоставить исполнение своего обязательства X оплатить полученную продукцию 117 . Следует, однако, заметить, что в судебно-арбитражной практике можно обнаружить и примеры противоположного подхода. В частности, в одном судебном акте со ссылкой на ст. 328 ГК РФ указывается, что истец обязан был приостановить исполнение своего обязательства по подаче электроэнергии либо отказаться от ее подачи и потребовать возмещения убытков 118 . Такая квалификация отношений, на мой взгляд, вступает в противоречие со смыслом ст. 328 ГК РФ и принципом автономии воли в гражданском праве. Недопустимость принудительного взыскания предшествующего исполнения По консенсуальным соглашениям права и обязанности сторон возникают, как правило, с момента заключения договора. Следовательно, обязанности стороны договора, на которой лежит бремя предшествующего исполнения, возникают с момента заключения договора. В связи с этим появляется вопрос о возможности принудительного исполнения обязанности такого лица в случае просрочки с его стороны. Например, на практике встречаются иски о взыскании не уплаченной в срок предоплаты по договору. Судебно-арбитражная практика, как правило, исходит из недопустимости взыскания предоплаты. По одному из дел было указано, что, если покупатель не исполняет свою обязанность по предварительной оплате товара, продавец получает право по своему вы116 См.: постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 2 февраля 2000 года по делу № А68-75/5/98-167/4. 117 См.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 августа 2000 года по делу № А42-1700/00-18. 118 См.: постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13 марта 1997 года по делу № Ф09-130/97-ГК. ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 33 бору отказаться от передачи товара и потребовать возмещения убытков либо приостановить исполнение своих обязательств. Поэтому в конкретном случае суд заключил, что, поскольку иных последствий нарушения обязательства покупателя по предварительной оплате товара по сравнению с последствиями, предусмотренными ГК РФ, договором не предусмотрено, у конкурсного управляющего отсутствовало право на взыскание предварительной оплаты 119 . Этот пример обладает, пожалуй, особой показательностью, ибо наглядно выявляет возможные последствия обратного подхода. Применение последнего привело бы к тому, что покупатель при взыскании с него принудительно предварительной оплаты стал бы контрагентом несостоятельного лица, реальность получения от которого надлежащего встречного предоставления достаточно низка. Невозможность принудительного исполнения предшествующего исполнения базируется на более общих подходах к понуждению исполнения обязательства в натуре. Изменение предписаний ст. 328 ГК РФ Почти все правила о последовательности исполнения обязательств, закрепленные в ст. 328 ГК РФ, могут видоизменяться в зависимости от различных факторов. Диспозитивность правового регулирования Положения пп. 2 и 3 ст. 328 ГК РФ являются диспозитивными нормами (п. 4 ст. 328). Указанные правила применяются, если договором или законом не предусмотрено иное. Нужно обратить внимание на юридическую технику, использованную здесь законодателем: в отношении п. 1 данной статьи не указывается, что законом или договором может быть установлено иное, поскольку в этой норме сформулировано определение встречного исполнения. Никакого другого понимания встречного исполнения ни законодатель в других законах, ни участники гражданского оборота сформулировать не могут. Представляется, что отличные от предписаний пп. 2-3 ст. 328 ГК РФ положения могут устанавливаться различным образом, в том смысле что не обязательно изъятия из общих правил должны быть сформулированы буквально. Такие изъятия, надо полагать, могут следовать из смысла соответственно нормы закона или условия договора. В случае спора наличие или отсутствие изменения правового режима в конечном счете будет определять суд. В судебно-арбитражной практике, однако, не всегда правильно отражается диспозитивность соответствующих предписаний о встречном исполнении. Так, при рассмотрении одного из дел суд указал, что положение абзаца второго п. 2 ст. 328 ГК РФ не предполагает возможность установления соглашением сторон изъятий из содержащегося в нем правила 120 . Однако другие суды обоснованно ссылаются на возможность изменения договором или законом правил, установленных пп. 2-3 ст. 328 Кодекса 121 . Как уже было отмечено, в силу прямого указания п. 4 ст. 328 ГК РФ положения пп. 2-3 данной статьи являются диспозитивными и могут быть изменены как соглашением сторон, так и законом. Объективная неприменимость правил о встречном исполнении 119 См.: постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 22 января 2003 года по делу № А09-7038/02-9. См. также: постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 1 июля 2002 года по делу № Ф09-1420/02-ГК. 120 См.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 августа 2002 года по делу № А56-4039/02. 121 См.: постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 23 октября 2001 года по делу № А08-1460/01-8. 34 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ к определенным правоотношениям В литературе высказана мысль о том, что частичный отказ от исполнения или частичное приостановление встречного исполнения невозможно, в том числе, в ситуациях, когда предметом договора купли-продажи выступает индивидуально-определенная либо неделимая вещь 122 . Такая невозможность использования норм ст. 328 ГК РФ следует из самой природы обязательства по передаче неделимой вещи, обязанность по передаче которой может быть исполнена только целиком, полностью. Поэтому и невозможны частичное приостановление такого исполнения или частичный отказ от него. В свете изложенного предписания п. 4 ст. 328, который устанавливает возможность изъятия из правил о последовательности исполнения лишь законом или договором, необходимо истолковывать расширительно, имея в виду и объективные случаи неприменения соответствующих правил. Однако вывод о том, что лицо, на которое возложено встречное исполнение неделимой вещью, не может приостановить свое исполнение в части или отказаться от него в части по самой природе, сам по себе не содержит ответа на вопрос о возможности в этой ситуации полного приостановления исполнения обязательства. Речь в данном случае идет о таких обстоятельствах, когда лицо, обязанное к предшествующему исполнению, осуществляет последнее в части. Если обязательство другой стороны было делимым, она могла бы исполнить его в эквивалентной части, задержав исполнение оставшейся. Однако может ли эта сторона при данных обстоятельствах задержать все исполнение целиком? В комментариях к ст. 7.1.3 Принципов УНИДРУА, которая прямо не касается вопроса частичного исполнения предшествующего исполнения, указывается на возможность полного приостановления, если в нормальных обстоятельствах это совместимо с добросовестностью 123 . Принципы Европейского договорного права допускают приостановление исполнения в целом или в части в зависимости от принципа справедливости в данных конкретных обстоятельствах (ст. 9:201) 124 . Очевидно, немаловажное значение для практического разрешения подобных случаев будет иметь фактор соразмерности частично исполненного предшествующего исполнения и встречного. Например, едва ли можно признать соответствующей принципу добросовестности полную задержку встречного исполнения, если предшествующее исполнение произведено на 99 процентов, однако пограничные случаи могут составлять известное осложнение в их разрешении. В силу п. 4 ст. 328 ГК РФ правила данной статьи применяются, если договором или законом не предусмотрено иное. Иное регулирование может быть совершенно различным: ограничивающим сферу действия соответствующих предписаний или, наоборот, расширяющим эту сферу, равно как и дополняющим круг последствий наступления обозначенной в данной статье диспозиции. Рассматривая вопрос о сфере действия правила по отказу от исполнения обязательства и приостановлению его исполнения, нельзя не коснуться того, что отечественное регулирование, как и международные подходы, рассматривает данные действия только для тех случаев, когда противостоящие обязательства возникают из одного и того же договора. Комментаторы Принципов Европейского договорного права указывают, что текст ст. 9:201, посвященной приостановлению исполнения, затрагивает лишь те обязательства, которые являются частью одного и того же договора, и не рассматривает вопрос о том, может ли быть приостановлено исполнение договора одной стороной по причине неисполнения обязательства по другому договору между теми же сторонами 125 . При этом 122 Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей, с. 283 (автор комментария ― В. В. Витрянский). 123 Принципы международных коммерческих договоров, с. 183. 124 Principles of European Contract Law. Parts I and II, р. 404. 125 Ibid., р. 405. ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 35 каких-либо пояснений именно такого подхода не приводится. Не обсуждается этот вопрос и в российской литературе. Практика свидетельствует, что участники гражданского оборота, особенно в сфере предпринимательской деятельности, нередко состоят друг с другом в нескольких обязательственных правоотношениях, возникающих из различных договоров. Конечно, есть случаи, когда одна сторона обязана произвести исполнение обязательства, возникшего из одного договора, тогда как другая сторона находится в просрочке по исполнению обязательства в пользу первой стороны, однако это последнее обязательство возникло из другого договора. В связи с этим появляется вопрос о возможности приостановления исполнения или отказа от него при названных обстоятельствах. Если условия неисполнения обязательства могут быть квалифицированы как обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что соответствующее исполнение по другому договору не будет произведено в установленный срок, то применение правил ст. 328 ГК РФ допустимо. Наличие указанных обстоятельств X самостоятельное основание для применения положений ст. 328 ГК РФ. Если между сторонами несколько однородных обязательств и одно из них не исполняется должником, другая сторона, исполнившая все другие свои обязательства, по моему мнению, также должна иметь право на приостановление исполнения своего обязательства, по крайней мере в случаях, когда стороны действуют в качестве предпринимателей (в коммерческом обороте). Для сравнения можно обратиться к правовому режиму удержания (ст. 359-360 ГК РФ). Деление удержания на общегражданское и предпринимательское базируется на том, что для последнего не установлено требование о наличии юридической связи между требованием кредитора и вещью, находящейся у него. Предпринимательское удержание может быть применено и тогда, когда требование кредитора не имеет никакого отношения к удерживаемой вещи и никак с ней не связано 126 . Рассматривая сферу действия правил о приостановлении и отказе от исполнения, следует обсудить и вопрос о возможности реализации этих прав стороной, обязанной к предшествующему исполнению, то есть той стороной, которая должна произвести исполнение своего обязательства первой. Побудительным мотивом для постановки вопроса таким образом служит, в частности, наличие в позитивном регулировании такого основания для приостановления исполне-ния или отказа от исполнения как предвидимое нарушение договора другой стороной. Текст ст. 328 ГК РФ не оставляет сомнения в том, что право на приостановление исполнения или отказ от исполнения принадлежит лишь той стороне, на которой лежит встречное исполнение. Даже если сторона, на которой лежит предшествующее исполнение, обладает достаточно убедительными доказательствами того, что встречное исполнение другой стороной не будет произведено в установленный срок, она не может, опираясь на правила ст. 328, приостановить исполнение предшествующего обязательства или отказаться от его исполнения. Например, если покупатель товара, обязанный осуществить предоплату, знает, что предназначенный для него товар еще находится в пути и никак не может быть передан ему в установленный срок, он все равно обязан осуществить предоплату и нарушение этой обязанности потенциально может привести к возмещению причиненных убытков. Еще один пример может сводиться к случаям, когда продавец товара, обязанный к предшествующему исполнению, обладает доказательствами об обстоятельствах, которые с очевидностью свидетельствуют о серьезных финансовых затруднениях покупателя, но, несмотря на это, обязан к поставке и не может воспользоваться нормами ст. 328 Кодекса. Необходимо заметить, что иностранное законодательство содержит специальные нормы, регулирующие подобные ситуации. Так, согласно § 321 Германского гражданского уложения сторона двустороннего договора, которая должна исполнить свое обяза126 Подробнее см.: Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. 36 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ тельство первой, может отказаться от исполнения в связи со значительным ухудшением имущественного положения другой стороны после заключения договора, если другая сторона не исполнит встречного обязательства или не предоставит обеспечение исполнения. Такой же подход закреплен гражданским законодательством ряда других европейских стран (Австрия, Греция), а также в ст. 9:201 (2) Принципов Европейского договорного права. Аналогичная идея в отношении международной купли-продажи товаров содержится в ст. 71 Конвенции ООН "О международных договорах купли-продажи товаров". Несостоятельность покупателя также специально выделяется в европейских законодательствах как основание для приостановления исполнения обязательства 127 . Интересно отметить, что более ста лет назад данная правовая идея обсуждалась в литературе при разработке проекта Гражданского уложения Российской империи 128 . В. А. Удинцев отмечал, что и в немецком проекте данное положение не сразу было принято за общее правило, сначала имевшее в виду лишь случай займа, и только под влиянием критики было обобщено во втором проекте. Однако со стороны авторов русского проекта оно не встретило одобрения 129 . Можно предположить, что и со стороны авторов современного Гражданского кодекса РФ данное законодательное предположение не нашло одобрения. Однако в литературе дискуссии на этот счет в то время не проводились. Причем для кредитного договора предвидимому нарушению обязательства заемщиком придано значение основания для отказа от исполнения обязанности выдать кредит. Согласно п. 1 ст. 821 ГК РФ кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Достаточно очевидна известная степень субъективизма, открывающаяся при оценке указанных обстоятельств предполагаемого нарушения. Однако в самой ст. 328 ГК РФ возможность ошибочной оценки таких обстоятельств не послужила препятствием для того, чтобы положить их в основу для отказа или приостановления исполнения обязательств стороной 130 , на которой лежит встречное исполнение. Нельзя, конечно, не согласиться с тем, что возможность отказа от договора на основании предвидимого нарушения может в известной степени поколебать принцип "святости договора", привнести некоторую долю неопределенности в отношения сторон по исполнению обязательств и тем самым некоторым образом негативно повлиять на оборот. Однако наличие возможности по отказу от договора в обстоятельствах предвидимого нарушения имеет и положительную сторону X при обоснованности такого отказа появляется возможность избежать больших убытков. В связи с этим представляется обоснованным установить в гражданском праве сбалансированную систему регулирования последствий предвидимого нарушения с неисчерпывающим (примерным) определением более четких, по возможности, критериев для обстоятельств, свидетельствующих о том, что обязательство не будет исполнено к установленному сроку. При этом возможно также установить различный режим и для самого отказа от исполнения в зависимости от степени угрозы интересам кредитора 131 . Между тем современная судебно-арбитражная практика включает примеры, демонстрирующие позитивное отношение судей к возможности в отдельных случаях допустить 127 Principles of European Contract Law. Parts I and II, р. 408. См.: Удинцев В.А. История обособления торгового права / Избранные труды по торговому и гражданскому праву. ― М., 2003, с. 253. 129 См.: там же, с. 253. 130 Практическое значение в этих случаях может иметь скорее отказ от договора, поскольку сторона, на которой лежит встречное исполнение, может не производить исполнение своего обязательства только на основании одного лишь факта неполучения предшествующего исполнения. 131 В литературе высказаны предложения, согласно которым следует установить как общее правило возможность расторжения договора на основании ожидаемого существенного нарушения договора другой стороной. ― См.: Соменков С. А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика, с. 72-73. 128 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 37 отказ от исполнения договора стороной, обязанной к предшествующему исполнению, если есть достаточные основания полагать, что другая сторона не имеет намерения произвести надлежащее встречное исполнение. Так, при рассмотрении одного из дел в кассационной инстанции указывалось следующее. Материалы дела свидетельствуют о том, что поставщик, получив от покупателя часть суммы предварительной оплаты товара, не исполнил обязательство по его поставке в объеме фактически полученного платежа, что говорит об отсутствии у последнего намерений исполнить поставку товара в определенном договором количестве. Следовательно, покупатель в силу правил о встречном исполнении обязательства имел право отказаться от исполнения своей обязанности о перечислении на расчетный счет поставщика всей суммы предварительной оплаты 132 . При рассмотрении другого дела со схожими фактическими обстоятельствами суд указал, что покупатель обязан был исполнить встречное обязательство, эквивалентное стоимости поставленных трех вагонов товара, однако, поскольку покупатель длительное время не исполнял встречное обязательство, поставщик проявил разумную осмотрительность и не продолжил дальнейшую поставку товара (четвертого вагона), что повлекло бы для него еще большие отрицательные последствия от неисполнения должником обязательства 133 . Возвращаясь к правовому регулированию данных отношений, следует обратить внимание на то, что действующее законодательство позволяет отказаться или приостановить исполнение предшествующего исполнения. Как уже указывалось, в силу п. 1 ст. 821 ГК РФ кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Согласно п. 1 ст. 823 Кодекса договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом. При этом согласно п. 2 этой же статьи к коммерческому кредиту соответственно применяются правила о займе и кредите, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства. Следовательно, в соответствующих обстоятельствах предписания п. 1 ст. 821 ГК РФ могут применяться не только в отношениях по кредитному договору, но и в отношениях по другим договорам для случаев, охватываемых понятием "коммерческий кредит". Это означает, что такой коммерческий кредит в форме аванса или предоплаты может не выдаваться (не уплачиваться) на основании указанной нормы, даже если исполнение этого обязательства является предшествующим, но при условии соблюдения требований п. 1 ст. 821 и ст. 823 ГК РФ. Как уже отмечалось, современное договорное регулирование развито настолько, что предполагает наличие на стороне соответствующих субъектов договорных отношений не одного, а нескольких обязательств. Причем эти обязательства могут существенно отличаться друг от друга. Например, одни могут быть главными, представляя собой то экономическое благо, ради получения которого стороны вступают в правоотношение, то есть предоставление; другие же могут быть охарактеризованы как служебные, дополнительные или придаточные, назначение которых X в той или иной степени содействовать исполнению главного (основного) обязательства либо дополнять основное предоставление другими выдачами (например, вещь и принадлежность, вещь и документы на нее). В связи с такой структурой договорных отношений возникает вопрос о порядке применения к этим отношениям ст. 328 ГК РФ. 132 См.: постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29 ноября 2001 года по делу № А79-2514/01-СК2-2239. 133 См.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14 сентября 1999 года по делу № Ф08-1853/99. 38 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ Конкретные жизненные ситуации могут быть совершенно различными. Например, согласно п. 2 ст. 456 ГК РФ если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т. п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором. Если продавец не передает или отказывается передать покупателю относящиеся к товару принадлежности или документы, которые он должен передать в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи, покупатель вправе назначить ему разумный срок для их передачи. В случае, когда принадлежности или документы, относящиеся к товару, не переданы продавцом в указанный срок, покупатель вправе отказаться от товара, если иное не предусмотрено договором (ст. 464 ГК РФ). Как видно, указанные нормы напрямую не устанавливают право покупателя отказаться от исполнения договора в случае непередачи ему перечисленных объектов. Однако если обязательство по передаче имущества является предшествующим, а обязательство по его оплате последующим, то возникает вопрос о возможности применения положений ст. 328 ГК РФ в таких случаях. Если условия договора непосредственно обусловливают оплату имущества передачей не только последнего, но и относящихся к нему принадлежностей и документов, то правомерность отказа от оплаты, равно как и задержка оплаты, как будто не вызывают сомнения. Некоторые сомнения могут возникнуть в порядке применения положений ст. 328, когда по условиям договора характер предшествующего исполнения присваивается только главной вещи, а обязательство по передаче документов или принадлежностей как будто поставлено отдельно либо вообще о таких объектах в договоре ничего не сказано. Однако и в этом случае, исходя из смысла ст. 135, п. 2 ст. 456 ГК РФ, следует прийти к заключению о том, что передача имущества без передачи принадлежности или документов может служить основанием для полного или частичного отказа покупателя от исполнения обязанности по оплате имущества либо приостановления такой оплаты 134 . В то же время подобный подход не должен приводить к необоснованному обогащению у стороны, на которой лежит встречное исполнение. Получив исполнение от контрагента в части основной его обязанности и не передав вовсе соответствующего предоставления, сторона договора, на которой лежит встречное исполнение, тем самым необоснованно обогащается, даже если ей не передана принадлежность вещи или документы на нее. Объясняется это тем обстоятельством, что ценность вещи далеко не во всех случаях полностью нивелируется отсутствием принадлежности или документов. Например, отсутствующий ключ для проданного замка можно изготовить вновь, недостающий сертификат качества получить заново, инструкцию по эксплуатации найти на стороне и т. п. В судебно-арбитражной практике есть дело, пригодное для анализа в свете сказанного. Из обстоятельств дела следовало, что при возмездной уступке права требования прежний кредитор не передал новому кредитору правоустанавливающие документы. Суд указал, что доказательством перехода прав к новому кредитору служит наличие у последнего правоустанавливающих документов, в связи с чем, по мнению суда, обязательство по оплате уступленного права является встречным по отношению к обязательству по передаче документов, удостоверяющих это право. В соответствии с этими доводами и было принято решение: поскольку обязательства по передаче документов, удостоверяющих право требования, цедентом не были исполнены ни в установлен134 В судебно-арбитражной практике есть случаи, когда анализ условий договора свидетельствовал об отсутствии условия о встречном исполнении обязательств. Однако суд посчитал, что, поскольку ст. 464 ГК РФ установлены иные, нежели отказ от исполнения, последствия невыполнения продавцом обязанности по передаче относящихся к товару документов, нарушение продавцом обязанности по передаче документов на товар не может служить законным основанием для отказа от оплаты его стоимости. ― См.: постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 23 октября 2001 года по делу № А08-1460/01-8. ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 39 ный договором срок, ни на день обращения с иском в суд, основания для взыскания договорной стоимости уступленного права и применения ответственности за просрочку исполнения денежного обязательства отсутствовали 135 . Представляется, что данный подход нуждается в уточнении. Действительно, если новый кредитор не имеет совершенно никакой возможности осуществить проданное ему право или иным образом распорядиться им без соответствующих документов, он, видимо, должен обладать правом на отказ от оплаты такого права или приостановление исполнения своего обязательства по оплате вплоть до передачи ему цедентом необходимых документов. Однако возможна и совершенно иная ситуация. Согласно п. 1 ст. 385 ГК РФ должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до предоставления ему доказательств перехода требования к этому лицу. Таким образом, закон требует наличия у нового кредитора доказательств перехода к нему права от прежнего кредитора, а не документов, удостоверяющих право. Последние же цедент действительно в соответствии с п. 2 ст. 385 обязан передать цессионарию, однако права нового кредитора могут и не пострадать от неисполнения этой обязанности, если должник, убедившись в состоявшемся переходе права (ознакомившись, например, с договором, согласно которому право было передано), исполнит обязательство новому кредитору и при отсутствии у последнего каких-либо документов, удостоверяющих право (например, текста первоначального договора между прежним кредитором и должником). Таким образом, я склонен считать, что права по полному отказу от исполнения встречного обязательства на основании ст. 328 ГК РФ в случае неисполнения другой стороной обязательств по передаче принадлежности вещи или связанных с ней или иным имуществом документов могут реализовываться с учетом характера такого неисполнения. При этом не должно допускаться необоснованное обогащение ни на одной стороне правоотношения. Представляется, что если получивший предшествующее исполнение без соответствующих документов не несет в связи с этим каких-либо имущественных потерь, то отказ от исполнения встречного обязательства вступил бы в противоречие с принципами гражданского права. Точно так же полный отказ от исполнения встречного обязательства при нарушении в предоставлении предшествующего исполнения, которое не приводит к полному его обесценению, полагаю недопустимым. Применительно к сфере действия правил о встречном исполнении обязательств следует рассмотреть вопрос о применении ст. 328 Кодекса в случаях, когда в числе обязательств, которые должны быть исполнены первыми, оказывается не только основное обязательство, но и дополнительное, например обязательство по уплате неустойки. Иллюстрацией может послужить следующее судебное дело. Согласно условиям договора продавец недвижимости принял обязательство передать ее по акту приема-передачи при условии поступления на его расчетный счет всей суммы договора, а в случае просрочки ее уплаты также и суммы пени. Сумма основного долга была уплачена продавцу, но с просрочкой. Предусмотренные договором пени покупатель не уплатил и обратился в арбитражный суд с иском об обязании продавца передать недвижимость, который был удовлетворен. Доводы ответчика (продавца) о том, что по условиям договора акт приема-передачи оформляется после поступления на расчетный счет продавца не только суммы договора, но и пени, не были приняты во внимание судом, поскольку согласно ст. 329 ГК РФ неустойка (пени) является способом обеспечения исполнения основного обязательства X в данном случае обязательства по оплате продажной стоимости объекта X и не может служить в силу ст. 328 ГК РФ условием предоставления встречного исполнения обязательства по передаче объекта купли-продажи 136 . Такое в известной степени ограничительное толкование ст. 328 ГК РФ представляется не бесспорным. Данная норма применительно к встречности оперирует понятием 135 См.: постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11 декабря 2002 года по делу № А43-6170/02-27-387. 136 См.: постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 21 августа 2001 года по делу № А65-4374/2001-СГ3/33. 40 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ обязательства. Действительно, по смыслу положений ст. 328 речь в ней идет о встречных предоставлениях, тогда как уплата неустойки скорее придаточное по отношению к основному обязательству. Однако правила пп. 2-3 ст. 328 являются диспозитивными и могут быть изменены по соглашению сторон, в том числе приспособлены для регулирования несколько иных отношений. Исходя из принципа свободы договора, как представляется, и как указывалось ранее, встречное исполнение можно противопоставить исполнению любого другого обязательства противной стороны, в том числе обязательству уплатить неустойку. Применительно к рассмотренному примеру это, помимо прочего, может быть обосновано и экономическими соображениями. Назначение юридической конструкции, закрепленной ст. 328 Кодекса, как уже упоминалось, сводится к обеспечению соответствующей стороны такими правовыми средствами, которые позволяли бы ей минимизировать свои потери из-за неисправности другой стороны посредством удержания исполнения обязательства. Просрочка исполнения покупателем товара обязательства по его оплате может повлечь возникновение у продавца убытков, в том числе связанных с возрастанием за период просрочки цены товара и невозможностью, например, приобрести такой же товар за счет полученных с просрочкой средств. Таким образом, уплата неустойки представляет собой компенсацию за экономические потери, тогда как передача товара, цена которого возросла за время просрочки по сравнению с прежней ценой, означала бы для продавца с экономической точки зрения передачу чего-то большего, чем он должен передать. Уплата неустойки, как и оговоренной цены товара, как раз и приводит к устранению экономической диспропорции такого обмена. Учитывая изложенное, полагал бы возможным распространить правила о встречном исполнении обязательства и на те случаи, когда по соглашению сторон такое исполнение обусловлено предоставлением другой стороной всего того, что предусмотрено договором (документов, относящихся к товару, его принадлежностей, других объектов), или выполнением иных, в том числе нематериальных, действий стороны в обязательстве, на которой лежит обязанность по предшествующему исполнению. Иногда правовой режим, установленный ст. 328 ГК РФ, ошибочно распространяют на такие ситуации, когда действия каждой из сторон договора имеют некоторую схожесть и взаимность. Например, при оформлении передачи имущества определенными документами, в частности при передаче арендованного имущества сначала от арендодателя арендатору, а по окончании договора X наоборот. Однако суды, как правило, не следуют такому толкованию. В частности, в одном судебном акте указывалось следующее. Обязанность по составлению документов о передаче недвижимого имущест-ва в аренду и его возврате не относится к категории встречных обязательств. Составление документа о возврате имущества не обусловлено в договоре вы-полнением требования о составлении документа о передаче имущества в арен-ду, что является условием признания обязательства встречным на основании ст. 328 ГК РФ. Документы о передаче и возврате арендованного имущества, составление которых предусмотрено ст. 655 ГК РФ, X способ оформления и доказательства исполнения арендодателем и арендатором обязательств по передаче и возврату имущества. Инициатива в их составлении должна исходить от заинтересованного лица: при передаче имущества в аренду X от арендодателя, при возврате имущества X от арендатора. Неблагоприятные последствия несоставления соответствующего документа несет заинтересованная сторона. Для арендатора таким неблагоприятным последствием выступает обязанность по уплате арендной платы за период до возврата в установленном порядке имущества арендодателю (ст. 622 ГК РФ) 137 . Ограничение сферы применения правил 137 См.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 ноября 1999 года по делу № Ф08-2393/99. ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 41 о встречном исполнении В литературе в качестве примера ограничения действия пп. 2-3 ст. 328 приводятся положения ст. 619 ГК РФ, посвященные досрочному расторжению договора аренды по требованию арендодателя. Однако отнесение предписаний ст. 619 к случаям ограничения действия ст. 328 Кодекса вызывает определенные сомнения. Во-первых, последствия нарушения арендатором своих обязанностей не влекут возникновения права арендодателя на приостановление исполнения обязательства. Во-вторых, приостановление исполнения обязательства, на мой взгляд, здесь вообще едва ли возможно, поскольку обязательство уже исполнено X вещь передана в аренду. В-третьих, едва ли исполнение обязательства арендодателем можно отнести к встречному (последующему). Напротив, встречным (последующим) исполнением в данных отношениях выступает предоставление арендатора X уплата арендной платы. Судебная практика именно таким образом квалифицирует эти отношения 138 . Так, по одному из дел арбитражный суд кассационной инстанции указал следующее. В силу ст. 606, 611, 614 ГК РФ обязанность арендодателя по отношению к арендатору состоит в предоставлении последнему имущества в пользование, а обязанность арендатора X по внесению платежей за пользование этим имуществом. По договору аренды предусмотрено встречное исполнение обязательств. В соответствии с п. 2 ст. 328 ГК РФ если арендодатель не передал в аренду площадь нежилого помещения, указанную в договоре, у арендатора не возникло обязанности оплачивать арендную плату в размере, указанном в договоре 139 . В другом деле суд достаточно отчетливо мотивирует свой подход к встречному исполнению обязательств. Истцом не учитывается синаллагматический характер договора аренды, в котором установлены две встречные обязанности, одинаково существенные и важные: обязанность арендодателя передать арендатору имущество во владение и пользование и обязанность арендатора вносить арендную плату, которые обусловливают друг друга и являются в принципе экономически эквивалентными. Юридические последствия признания арендатора субъектом встречного исполнения обязательств заключаются в том, что в случае непредоставления стороной обусловленного договором исполнения либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, субъект встречного исполнения вправе приостановить исполнение своего обязательства либо вовсе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков 140 . В качестве еще одного примера, сужающего сферу применения ст. 328, приводят предписания ст. 463 ГК РФ, согласно п. 1 которой если продавец отказывается передать покупателю проданный товар, покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи 141 . При этом М. И. Брагинский указывает, что такая редакция не исключает, однако, применения и к купле-продаже всего объема последствий, содержащихся в ст. 328 ГК РФ. Представляется, что ст. 463 ГК РФ практически не вступает в конкуренцию с предписаниями о встречном исполнении и данные нормы направлены на достижение иных целей правового регулирования. Статья 463 устанавливает права уже уплатившего цену покупателя на тот случай, если продавец не передает ему товар 142 . Статья 328 Кодекса 138 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 июля 1996 года № 678/96 // Вестник ВАС РФ, 1996, № 10, с. 65. 139 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 ноября 2002 года по делу № КГ-А40/7641-02. См. также: п. 10 "Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой" // Вестник ВАС РФ, 2002, № 3, с. 25; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 сентября 2002 года по делу № КГ-А40/5728-02. 140 См.: постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 6 июня 2002 года по делу № А11-6200/2001-К1-11/307. 141 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. колл. и отв. ред. О. Н. Садиков, с. 575 (автор комментария ― М. И. Брагинский). 142 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Рук. авт. колл. и отв. ред. О. Н. Садиков, с. 14 (автор комментария ― Т. Л. Левшина). 42 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ направлена в большей степени на иное положение дел, устанавливая последовательность исполнения обязательств, с тем чтобы сторона, обязанная к последующему исполнению, могла его не производить, пока ей не будет предоставлено предшествующее исполнение. Статья 463 ГК РФ, по существу, разрешает вопрос об исполнении обязательства по поставке товара в натуре. Из соотношения первого и второго пунктов этой статьи следует, что в первом случае речь идет об обязательстве передать товар, определенный родовыми признаками (следовательно, понуждение к исполнению в натуре невоз-можно и покупатель может лишь отказаться от исполнения договора и требовать возмещения убытков). Во втором же случае речь идет об обязанности передать индивидуальноопределенную вещь (следовательно, покупатель вправе требовать отобрания этой вещи по правилам ст. 398 ГК РФ). К данным вопросам, очевидно, можно отнести и такие ситуации, когда предшествующее исполнение предоставлено соответствующей стороной, однако впоследствии эта сторона совершает некоторые действия (или, наоборот, не совершает необходимых действий), которые умаляют ценность сделанного предоставления. Думается, что такие ситуации по большей части могут возникать в рамках так называемых длящихся обязательственных отношений. Приведу следующий пример из судебно-арбитражной практики. При рассмотрении иска о взыскании арендной платы за пользование помещением арендатор ссылался на то, что арендодатель препятствовал ему пользоваться помещением. Апелляционная инстанция, рассматривавшая жалобу арендатора, отклонила довод арендатора относительно того, что арендодатель препятствовал в пользовании помещением. При этом суд исходил из того, что факт пользования помещением установлен надлежащим образом, а возможные препятствия в пользовании помещением не могут служить основанием для вывода об отсутствии встречного предоставления со стороны арендодателя. В кассационной жалобе арендатор поставил вопрос об отмене судебных актов и отказе в иске. Заявитель при этом указал, что арендодатель препятствовал пользованию помещением, вследствие чего арендатор не получил того, на что рассчитывал при заключении договора, и поэтому арендодатель теряет право требования суммы, обусловленной договором. Кассационная инстанция отметила, что апелляционный суд обоснованно считал неправомерным уменьшение размера платы за пользование помещением в силу ст. 328 ГК РФ, поскольку изложенные заявителем обстоятельства не свидетельствуют о том, что арендодателем не передано встречное предоставление. Арендатор при наличии оснований полагать, что ненад-лежащим исполнением арендодателем нарушаются его права, вправе был прибегнуть к способам защиты, предусмотренным для таких случаев законодатель-ством 143 . Создание препятствий в пользовании арендованным имуществом X основание для досрочного расторжения судом договора по требованию арендатора (п. 1 ст. 620 ГК РФ). При рассмотрении схожего по обстоятельствам дела другим арбитражным судом последний пришел к иному выводу. Исследованные судом доказательства свидетельствовали о том, что арендодатель до окончания срока аренды объекта опечатал его. При этом ключи находились у арендодателя. Суд, ссылаясь на положения ст. 328 ГК РФ, полагал, что непредоставление арендодателем объекта аренды арендатору с даты, когда он был опечатан, дает основания арендатору не вносить арендную плату 144 . В другом случае обстоятельства дела были таковы. Обязанность одной из сторон соглашения (истца) заключалась в обеспечении функционирования световой рекламы ответчика. В связи с окончанием периода "белых ночей" в Санкт-Петербурге рекламоноситель в соответствии с условиями договора должен был освещаться. Истцом не было доказано выполнение обязательств по контролю за эксплуатацией и техническим со143 См.: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 февраля 2001 года по делу № КГ-А40/627-01. 144 См.: постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10 августа 2000 года по делу № А79-938/2000-СК2-940. ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 43 стоянием рекламоносителей, включая конструкции и световые элементы. Истец своевременно не уведомил ответчика о необходимости ремонта рекламоносителя. Невыполнение истцом условия договора привело к отсутствию светового обеспечения рекламоносителя. Соответственно результат, на который было направлено заключение договора, X распространение рекламы в установленной форме, не был достигнут 145 . Эти обстоятельства дали суду основания применить ст. 328 ГК РФ. Расширение последствий применения правил о встречном исполнении На расширение законом круга последствий при наступлении гипотезы нормы, обозначенной в ст. 328 ГК РФ, указывает М. И. Брагинский, приводя пример п. 4 ст. 488 ГК РФ. В статье, посвященной оплате товара, проданного в кредит, данный пункт помимо отсылки к ст. 328 содержит дополнительное указание на право продавца потребовать от неаккуратного покупателя возврата неоплаченных товаров, а также (если иное не предусмотрено ГК РФ или договором) выплаты процентов за просроченную оплату в размере ставки рефинансирования Центрального банка РФ (ст. 395 ГК РФ) 146 . В известном смысле расширение сферы применения предписаний ст. 328 Кодекса можно усмотреть в судебно-арбитражной практике. Так, при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что, поскольку некачественно выполненные работы нельзя считать исполнением обязательства, заказчик вправе задержать оплату некачественно выполненных работ 147 . При определенных обстоятельствах такая квалификация отношений будет соответствовать режиму, закрепленному ст. 723 ГК РФ, которая устанавливает право заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если соответствующие нарушения не были устранены подрядчиком или являются существенными. Однако из общего регулирования, установленного ст. 328 ГК РФ, такой регламентации не вытекает. Здесь должна применяться специальная норма. Последствия применения правил о встречном исполнении Приостановление исполнения Судебная практика имеет немало примеров приостановления исполнения обязательств стороной, на которой лежит встречное исполнение. По одному из дел было установлено, что договором поставки предусматривалась оплата товара посредством выставления покупателем безотзывного аккредитива. В договоре определялись наименование банка-эмитента и исполняющего банка, сумма аккредитива, срок его действия, а также иные условия, необходимые для использования этой формы расчетов. Покупатель, однако, открыл отзывный аккредитив и в другом банке, а также на иных условиях. Рассмотрев требования покупателя о взыскании договорной неустойки, суд, отказывая в иске, указал, что отношения сторон в данном случае регулируются ст. 328 ГК РФ. Нарушение аккредитивных условий было признано существенным (грубым) нарушением договора. При этом суд отметил, что, поскольку обязательство поставщика отгрузить товар было встречным договорным обязательством по отношению к обя- 145 См.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 октября 2000 года по делу № А56-10620/00. 146 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения, с. 388. 147 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 марта 1999 года № 6435/98 // Вестник ВАС РФ, 1999, № 6, с. 23. 44 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ зательству покупателя выставить аккредитив на определенных условиях, действия поставщика следует признать правомерными 148 . На практике встречаются случаи, когда исполнение обязательств может быть квалифицировано как взаимное, причем обязательство одной стороны является встречным, однако в силу условий договора также имеет конкретный срок. Например, устанавливается, что соответствующая сторона производит исполнение до определенной даты, но после исполнения другой стороны, для которой срок исполнения также определяется известной датой. При таких обстоятельствах, реализуя свое правомочие на приостановление (задержку) исполнения, сторона, на которой лежит встречное исполнение, может сама пересечь черту определенного для нее договором срока. Можно ли в этом случае говорить, что она находится в просрочке, несмотря на то, что причина данной просрочки X правомерные действия? Очевидно, ответ на этот вопрос должен быть отрицательным. Такой позиции придерживается судебно-арбитражная практика. Так, по обстоятельствам одного дела было установлено следующее. Корпорация обязалась передать обществу до 1 мая 2000 года масло, а последнее X передать корпорации до 15 мая 2000 года топливо. К установленному сроку корпорация свои обязательства в полном объеме не выполнила, что послужило основанием к приостановлению обществом исполнения своего обязательства и обращению в суд с иском о взыскании неустойки, предусмотренной договором. Суд взыскал неустойку только за период со 2-го по 15 мая, сославшись на то, что ответчиком в силу ст. 328 ГК РФ с 16 мая также приостановлено исполнение обязательства в связи с неисполнением к указанному сроку своих обязательств истцом. Вышестоящая инстанция это решение отменила и требования о взыскании неустойки удовлетворила в полном объеме. При этом было указано, что общество приостановило исполнение своих обязательств в силу нормы закона, дающей ему право прибегнуть к мерам, содействующим исполнению обязательств контрагентом по договору и предотвращению возможных для общества отрицательных последствий. Данные действия не могут рассматриваться как виновное нарушение обществом условий договора о сроках передачи товаров, поскольку они вызваны действиями другой стороны. При изложенных обстоятельствах утверждение корпорации, что она приостановила исполнение своих обязательств в силу ст. 328 ГК РФ, не соответствует содержанию и смыслу названной статьи 149 . Надо полагать, что обоснованное приостановление исполнения одной сто-роны (обязанной к последующему (встречному) исполнению) не может служить основанием для приостановлении исполнения другой стороны (обязанной к предшествующему исполнению). Допущение обратного также не соответст-вовало бы содержанию и смыслу ст. 328 ГК РФ и могло бы породить замкнутый круг. Отказ от исполнения Крайнее последствие применения правомочий стороны, на которой лежит встречное исполнение, X отказ от исполнения своего обязательства и предъявление требования о возмещении убытков. Возмещение убытков в данном случае особой спецификой не обладает, поскольку здесь подлежат применению общие правила о гражданско-правовой ответственности, порядке исчисления убытков и т. д. Отказ от исполнения обязательства следует проанализировать более подробно. Каковы последствия полного или частичного отказа от исполнения своего обязательства стороной, на которой лежит встречное исполнение? 148 Пункт 1 "Обзора практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов". Схожую иллюстрацию можно обнаружить в комментариях к Принципам УНИДРУА. ― См.: Принципы международных коммерческих договоров, с. 182. 149 Пункт 16 "Обзора практики разрешения споров, связанных с договором мены". ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 45 В соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Следовательно, если сторона на основании ст. 328 Кодекса отка-зывается от исполнения своего обязательства в части, то договор в этой части следует считать измененным. Если сторона на основании ст. 328 отказывает- ся от исполнения обязательства полностью, то договор следует считать расторгнутым. М. И. Брагинский обоснованно, на мой взгляд, ставит вопрос об известной конкуренции между ст. 328 в соответствующей части и ст. 450 ГК РФ, посвященной основаниям изменения и расторжения договора 150 . При этом он предлагает считать ст. 328 Кодекса специальной по отношению к общим правилам об основаниях изменения и расторжения договора, что освобождает сторону, на которой лежит встречное исполнение, от доказывания, что неисполнение обязательства другой стороной является существенным нарушением договора. Последствия неправомерного отказа от исполнения обязательства или приостановления исполнения обязательств На практике участник гражданского оборота может приостановить исполнение или отказаться от исполнения обязательства неосновательно. При этом такое лицо может ошибочно полагать, что обязательство предусматривает встречное исполнение, или не заблуждаться в этом аспекте, но неправильно оценивать наличие оснований для реализации своего права на отказ или приостановление исполнения. В связи с этим необходимо указать на общие последствия неправомерного применения норм о встречном исполнении обязательства. В литературе указывается, что при неосновательном использовании стороной ее права приостановить встречное исполнение, предусмотренное ст. 328 ГК РФ, она обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки 151 . Следует добавить, что возмещение убытков X не единственная мера ответственности за нарушение обязательства, поэтому в подобных случаях такое лицо может понести ответственность или иные неблагоприятные последствия, которые применимы к конкретному случаю, исходя из условий 150 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения, с. 389. Следует обратить внимание, что в данной работе, очевидно, допущена опечатка, поскольку М. И. Брагинский анализирует вопросы, связанные с существенным нарушением договора как основанием для расторжения и изменения договора, которым посвящена ст. 450 ГК РФ, а в тексте делается ссылка на ст. 451 посвященную изменению и расторжению договора в связи с существенным изменением обстоятельств. 151 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О. Н. Садиков, с. 343 (автор комментария ― О. Н. Садиков). 46 ВСТРЕЧНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ обязательства и закона (неустойка, проценты за пользование чужими денежными средствами, отказ от исполнения договора, расторжение договора и т. п.). С. САРБАШ, кандидат юридических наук
