Контракты на недропользование: проблемы

InvestKazakhstan
THF
INTERNATIONAL
IHVFSTnP'S
M 1 Г. 4 7 I H F
Контракты на недропользование: проблемы
юридической квалификации и систематизации
Юрий
доктор ЮРИДИЧЕСКИХ ндук, профЕсеор, СТАрШИЙ ПАРТНЕР ЮРИДИЧЕСКОЙ фирмы "AEQUITAS"
СулЕймЕНОВ, доктор ЮРИДИЧЕСКИХ ндук, профЕсеор, АКАДЕМИК АКАДЕМИИ нлук РЕСпублики КАЗАХСТАН, дирЕктор
БАСМН,
МЛЙДАД
ЕрЛАН Осипов,
КАНДИДАТ ЮРИДИЧЕСКИХ НАУК,.НАУЧНЫЙ
ОЛЬГА ЧЕНЦОВА, КАНДИДАТ ЮРИДИЧЕСКИХ
жук,
сотрудник Н И И
УПРАВЛЯЮЩИЙ
Н И И ЧАСТНОГО
прт
ЧАСТНОГО ФАВА
пдртнЕр юридичЕаой фирмы "AEpufTAs"
В сервисном контракте стороной-заказчиком выступает госу-
Постановка проблемы
Казахстан строит свою внутреннюю и в н е ш н ю ю экономичес-
дарство, а стороной-подрядчиком - недропользователь, заклю-
кую политику во многом исходя из того обстоятельства, что он
чивший с ним контракт. В обычном сервисном контракте на ока-
обладает огромными запасами полезных ископаемых. Очевидно,
зание услуг стороной-заказчиком, как и стороной-исполнителем,
что необходимым условием эффективного и разумного исполь-
могут являться любые организации (или д а ж е физические лица),
зования этих природных ресурсов является надлежащая пра-
действующие в рамках их общей либо специальной правоспо-
вовая база, в т.ч. и система соответствующего законодатель-
собности, или, где это требует закон, на основании лицензии,
ства. И хотя в результате предпринятых в течение последних
разрешающей осуществление деятельности, подлежащей лицен-
10 лет серьезных усилий республике удалось многого добиться
зированию.
в этом направлении, все ж е сложилась нетипичная для мировой
Вышеописанные сервисные контракты, несмотря на то что они
практики ситуация относительно законодательного определения
оба относятся к подрядному типу договоров, будут иметь раз-
правового режима контрактов на недропользование. Суть про-
ный правовой режим. В первом случае контракт автоматически
блемы состоит в том, что законодательство, называя виды этих
подпадает под регуляции законодательства о недропользовании
контрактов, все ж е не содержит их легального определения, а
(например об обязательном п р и м е н е н и и к нефтяным опера-
т а к ж е не указывает признаки, которые бы позволяли отличить
циям казахстанского права; об обязательном
такие контракты друг от друга. Заключенные за годы независи-
подрядчиком казахстанских товаров, работ и услуг). Во втором
мости многочисленные контракты имеют порой не только самые
случае договор будет регулироваться нормами Гражданского
различные названия, но и при одинаковых названиях очень раз-
кодекса, не содержащего условий о казахстанском содержании
ное юридическое содержание.
контракта и допускающего п р и м е н е н и е к сервисным договорам,
использовании
обремененным иностранным элементом, иностранного права по
М е ж д у тем адекватная юридическая классификация контрак-
выбору сторон.
тов, включая их правильное наименование, имеет огромное практическое значение, поскольку определяет род, вид, особенности
Казалось бы, что в случае затруднений при определении пра-
и отличия их друг от друга. В идеале обозначение конкретного
вового статуса контрактов на недропользование традиционно
контракта (например, договора концессии, соглашения о разделе
м о ж н о ссылаться на " м и р о в у ю п р а к т и к у " , поскольку известно,
продукции и др.) д о л ж н о означать автоматическое установление
что соглашения (контракты) о разделе продукции и концессии
для него того или иного правового режима, а именно: сущест-
давно ш и р о к о используются в разных странах. Однако трудность
венных условий договора, основных прав и обязанностей сторон,
состоит в том, что даже самые распространенные контракты
налогового режима и так далее 1 . Установление для контрактов на
часто имеют совершенно разное содержание, обусловленное
недропользование ясного и понятного законодательного режима
особенностями правовых систем разных стран (например нали-
существенно облегчает недропользователям выход на внешний
чием или отсутствием права частной собственности на недра),
рынок, в частности возможность привлечения займов (обеспече-
отличиями их исторического и национального развития, а т а к ж е
ния финансирования) и инвестиций.
о б щ и м состоянием их правовой базы.
И з в е с т н ы случаи, когда п р и о т с у т с т в и и д о л ж н ы х з а к о н о -
Основываясь на собственном опыте и знании проблемы, мы
дательных регуляций стороны заблуждались в отношении
м о ж е м заявить о том, что необходимость создания надлежащей
с в о и х п р а в и о б я з а н н о с т е й п о д о г о в о р у . Н а п р и м е р , не п о н и -
классификации договоров на недропользование актуальна не
м а л и р а з н и ц ы м е ж д у с е р в и с н ы м к о н т р а к т о м на н е д р о п о л ь -
только для Казахстана, но и для других государств СНГ. Поэтому
з о в а н и е и о б ы ч н ы м с е р в и с н ы м к о н т р а к т о м об о к а з а н и и т е х
теоретические (и законотворческие) разработки в этой сфере в
или и н ы х услуг.
последнее время ведутся весьма активно, особенно в России.
1. О д н о в р е м е н н о г р а ж д а н с к о - п р а в о в о й п р и н ц и п д и с п о з и т и в н о с т и п о з в о л я е т д о п о л н и т ь с о д е р ж а н и е д о г о в о р а л ю б о г о т и п а (вида) д о п о л н и т е л ь н ы м и
у с л о в и я м и в тех пределах, в каких это п о з в о л е н о и м п е р а т и в н ы м и н о р м а м и д е й с т в у ю щ е г о законодательства.
88
InvestKazakhstan
THF
i M T F R H i l l D N i l
IMVEStnn'S
M I fi 1 J I * f
Виды контрактов на недропользование и их закрепление в
уполномоченные органы контрольные функции, но не в качестве
законодательстве Казахстана
участника договора, а в качестве субъекта публичной власти.
В казахстанском законодательстве ни разу не давалось легального определения видов контрактов на недропользование с
Определение типов и видов контрактов на недропользование
раскрытием их типовых и видовых признаков и особенностей.
Как отмечалось, в мировой практике нет единого подхода при
Критериями для классификации таких контрактов служили раз-
классификации контрактов на недропользование. Используя одни
ные основания 2 . Первоначально контракты были классифициро-
и те ж е термины, законодатели разных стран зачастую наполняют
ваны по их юридическому содержанию, а действующая класси-
их различным содержанием или кладут в основу классификации
фикация договоров исходила из их деления по виду операций
контрактов различные критерии. В итоге обращение к мировому
на недропользование (хотя выделение соглашение о разделе
опыту очень часто позволяет найти аргументы в подтверждение
продукции не основано на данном критерии).
самых различных подходов и взглядов при классификации таких
Проект изменения законов " О недрах" и " О нефти", работа
контрактов 3 . Тем не менее при всем разнообразии вырисовыва-
над которым ведется в настоящее время, вновь возвращается
ются вполне конкретные направления для базовой классифика-
к первоначальной классификации контрактов (т.е. делит их по
ции контрактов на недропользование, которые н у ж н о разумно
юридическому содержанию) и называет контракты: (1) о разделе
и тщательно адаптировать к казахстанской правовой системе.
продукции, (2) о концессии, (3) о подряде и возмездном оказании
М ы полагаем, что у нас могут быть выделены два основных типа
услуг (сервисный контракт). Законопроект повторяет норму о
данных контрактов: арендного и подрядного.
допустимости в зависимости от условий использования комби-
К арендному
типу относятся концессионные контракты и
нированных и иных видов контрактов (Закон " О нефти" говорит
контракты на строительство и (или) эксплуатацию подземных
не об иных видах, а об иных формах контрактов, что, вероятно,
сооружений. К подрядному - контракт подряда на геологическое
относится к одной из технических недоработок этого закона).
изучение недр, контракт (соглашение) о разделе продукции, сервисный контракт.
Правовая природа контрактов на недропользование
С п р а к т и ч е с к о й точки зрения наиболее актуальными для
Общепризнанно, что контракт на недропользование опосреду-
Казахстана в настоящий момент являются концессионные конт-
ет разнородные общественные отношения, прежде всего граж-
ракты и соглашения о разделе продукции.
данско-правового и налогового характера, а т а к ж е экологические,
финансовые и другие отношения. Признавая этот факт, тем не
Правовая природа концессионных контрактов
менее мы не сомневаемся в гражданско-правовой природе конт-
С начала XX века концессионные контракты в недропользова-
ракта на недропользование по следующим основным признакам:
нии являются наиболее известной формой договоров, которая
I. Предметом контракта являются имущественные отношения.
изменялась на протяжении десятков лег*. На наш взгляд, кон-
Это
означает,
что
основным
правовым
цессионные контракты относятся к договорам арендного типа.
регулятором
Однако концессию в недропользовании нельзя отождествлять
рассматриваемых отношений является гражданское право.
II. Государство в контрактах на недропользование выступает на
с арендой хотя бы потому, что она включает в себя обязанность
равных началах с недропользователем. Это означает, что в
недропользователя произвести определенный результат по раз-
таких отношениях на государство распространяется
ведке и/или добыче полезного ископаемого, что закреплено в его
режим
рабочей программе.
юридического лица.
В контрактах на недропользование м о ж н о выделить ряд особен-
Термин " к о н ц е с с и я " в казахстанском законодательстве упоми-
ностей, в том числе такой конституирующий признак как участие
нается, но не раскрывается. Хотя, с точки зрения юридической
в них государства в качестве стороны договора. Особенностью
сути, именно концессия в Казахстане является основным видом
данных контрактов можно назвать и то, что государство, являясь
контракта в системе договоров на недропользование (разведка
стороной контракта, при его исполнении осуществляет через
и / или добыча полезных ископаемых).
2. И м е е т с я в виду классификация, данная в У к а з е П р е з и д е н т а Республики Казахстан, и м е ю щ е г о с и л у закона, о т 28 и ю н я 1995 г. " О н е ф т и " (далее - Закон
" О н е ф т и " ) и У к а з е П р е з и д е н т а Р е с п у б л и к и Казахстан, и м е ю щ е г о силу закона, от 27 я н в а р я 1996 г. " О недрах и н е д р о п о л ь з о в а н и и " (далее - З а к о н
" О недрах"), и з м е н е н н а я З а к о н о м Р е с п у б л и к и Казахстан " О в н е с е н и и и з м е н е н и й и д о п о л н е н и й в н е к о т о р ы е законодательные а к т ы Республики
Казахстан по в о п р о с а м н е д р о п о л ь з о в а н и я и п р о в е д е н и я нефтяных о п е р а ц и й в Р е с п у б л и к е Казахстан", п р и н я т о г о 11 августа 1999 г. и в в е д е н н о г о в
д е й с т в и е с м о м е н т а о ф и ц и а л ь н о г о о п у б л и к о в а н и я - 1 с е н т я б р я 1999 г.
3. Н а п р и м е р , З а к о н Российской Ф е д е р а ц и и " О с о г л а ш е н и я х о разделе п р о д у к ц и и " (принятый в 1995 году и и з м е н е н н ы й в 1999 году) о п р е д е л я е т
с о г л а ш е н и е о р а з д е л е п р о д у к ц и и как с о б и р а т е л ь н у ю ю р и д и ч е с к у ю к о н с т р у к ц и ю для к о н т р а к т а на н е д р о п о л ь з о в а н и е и в к л ю ч а е т в н е г о к о н ц е с с и ю ,
а т а к ж е с о г л а ш е н и е о разделе п р о д у к ц и и . Таким о б р а з о м , СРП по законодательству Р Ф не с о о т в е т с т в у ю т в п о л н о й м е р е а н а л о г и ч н о м у понятию,
п р и м е н я е м о м у во м н о г и х д р у г и х странах (в т.ч. И н д о н е з и и , М а л а й з и и др.).
4. В рамках н а с т о я щ е й статьи мы не з а т р а г и в а е м в о п р о с ы к о н ц е с с и и в с а м о м ш и р о к о м смысле, которая, п о м и м о п р и р о д н ы х ресурсов, м о ж е т
охватывать о б ъ е к т ы э к о н о м и ч е с к о й и н ф р а с т р у к т у р ы , о б ъ е к т ы в с ф е р е о б щ е с т в е н н ы х у с л у г и до. К р о м е того, в с о о т в е т с т в и и с п р е д л о ж е н н о й нами
к л а с с и ф и к а ц и е й м ы исходим из того, что к о н ц е с с и я о т н о с и т с я к о д н о м у и з двух т и п о в к о н т р а к т о в на недропользование, а не является родовым по
о т н о ш е н и ю к д р у г и м видам к о н т р а к т о в .
89
Invest Kazakhstan
THE
IHTFDMITIONII
INVESTOR'S
U 1 Г. 1 7 I N F
По концессионному соглашению недропользователь получает
В юридической основе такого соглашения т а к ж е присутствуют
участок недр на определенный срок с правом добычи полезных
подрядные отношения: подрядчик на свой риск производит добы-
ископаемых. Право собственности на добытое полезное иско-
чу полезных ископаемых за плату в виде доли произведенной
паемое с момента извлечения его на поверхность принадлежит
продукции. Особенности этого вида СРП будут заключаться пре-
подрядчику. Государство получает причитающуюся ему часть
ж д е всего в налоговом р е ж и м е и условиях налогообложения.
дохода от использования недропользователем участка недр в
Сервисные контракты
основном в виде роялти, а т а к ж е в виде различного рода бонусов.
Косвенными доходами государства при концессии т а к ж е являют-
В соответствии с мировой практикой по сервисному контракту
(контракту на предоставление услуг) подоядчик осуществляет работы
ся налоги от доходов недропользователя.
по разведке и добыче (на свой коммерческий риск) за установленную
Правовая природа соглашений о разделе продукции (СРП)
плату в денежной форме и получает, как правило, денежное возме-
Актуальность исследования правовой природы СРП обуслов-
щение за понесенные расходы (в отличие от СРП, когда вознагражде-
лена как увеличившимся числом заключаемых контрактов на
ние и возмещение уплачивается нефтью). При сервисных контрактах
проведение нефтяных операций в форме соглашения о разделе
подрядчик не приобретает право собственности на добытую нефть,
продукции, так и стратегическими планами Казахстана по более
собственником которой является государство. В целом СРП и сер-
ш и р о к о м у п р и м е н е н и ю данного вида договора при разработке
висные контракты очень близки между собой, и их принципиальное
нефтяных месторождений на Каспии.
отличие состоит только в форме оплаты подрядчику.
Анализ показывает, что основными чертами соглашения о раз-
Сервисные контракты делятся на два основных вида: контрак-
деле продукции является обязанность недропользователя (подряд-
ты с риском и контракты без риска, в зависимости от того, берет
чика) на свой коммерческий риск осуществлять добычу полезных
ли на себя государство всю или часть расходов по разведке (или в
ископаемых из недр, находящихся в собственности государства
зависимости от того, связано ли вознаграждение с прибылью).
(операции по добыче или совмещенной разведке и добыче нефти),
По нашему мнению, сервисные контракты в недропользова-
при условии возмещения за счет добытой нефти понесенных рас-
нии, по существу, являются разновидностью договора подряда, и
ходов и получения в виде вознаграждения части этой нефти.
поэтому с позиций казахстанского законодательства правильнее
Условие о получении возмещения не является определяющим
было бы называть такие договоры не сервисными контрактами
для соглашения о разделе продукции, так как основополагающим
(контрактами на оказание услуг), а определенным видом догово-
правилом является получение государством
ра подряда. Тем не менее в силу традиции, основанной на миро-
(собственником
недр) прибыли - так называемой "экономической ренты" в виде
вой практике, м о ж н о согласиться с принятым наименованием и
доли добытой нефти, а не только в виде налогов от подрядчика
сохранить ее для казахстанского законодательства с пониманием
как при концессии. Право собственности на всю добытую нефть
реальной правовой природы этого контракта.
первоначально принадлежит государству, однако при разделе
подрядчик приобретает право собственности на свою долю полу-
Контракты подряда на геологическое изучение недр
ченных углеводородов, а т а к ж е на нефть, переданную ему для
Они носят достаточно разнообразный характер, поскольку
в о з м е щ е н и я расходов (если это предусмотрено соглашением).
могут означать как полный комплекс такого изучения (вплоть
Соглашение о разделе продукции объективно м о ж е т быть оце-
до разведки полезных ископаемых), так и ограничиваться его
нено как разновидность гражданско-правового договора подряда.
отдельными видами, например мониторингом состояния недр.
В большинстве случаев это подтверждает и международная прак-
Дополнительно отметим, что в отличие от разведки (как самосто-
тика применения данного вида договора. При определении усло-
ятельной операции по недропользованию, связанной с поиском
вий СРП в законодательстве Казахстана необходимо исходить из
месторождений полезных ископаемых, выполняемой недрополь-
того, что оно является разновидностью подряда, и подтвердить
зователем на свой коммерческий риск), поиск месторождений в
субсидиарность применения к нему норм о подряде, содержа-
рамках геологического изучения недр подлежит оплате, установ-
щихся в Гражданском кодексе. Это позволит упорядочить раз-
ленной договором подряда, и в этом случае подрядчик не имеет
р е ш е н и е многих вопросов о порядке заключения, исполнения,
дальнейших прав на разработку разведанного месторождения.
прекращения и расторжения соглашения о разделе продукции.
По критерию принципа раздела продукции СРП делится на
Контракты на строительство и (или) эксплуатацию подзем-
два вида: раздел добычи после вычета издержек подрядчика и
ных сооружений
прямой раздел добычи без предварительного вычета издержек
Так, в имеющемся перечне контрактов Закон " О недрах" называет
подрядчика.
контракт на строительство и (или) эксплуатацию подземных соору-
М ы считаем, что по юридическому содержанию у обязательс-
жений, не связанных с разведкой и (или) добычей. В то же время
тва, которое л е ж и т в основе СРП, с условиями о прямом разделе
в Законе " О нефти" он именуется контрактом на строительство и
каких-либо существенных особенностей не имеется.
(или) эксплуатацию подземных хранилищ и резервуаров нефти.
90
InvestKazakhstan
ТНҒ
IMTFRMATIONit
В д е й с т в у ю щ е м законодательстве представляется непонятной ситуация о т н о с и т е л ь н о приобретения
(предоставления)
I H V H T « » ' «
M Д fi 4 7 1 N F
с правовых позиций, в т о м числе д о п у с т и м о с т ь ю
введения
о г р а н и ч е н и й в д о г о в о р н о е регулирование контрактов) д о п у щ е -
права на строительство и эксплуатацию нефтегазопроводов на
ние в недропользовании любых к о н т р а к т о в б е з специальных
суше и на море, подземных х р а н и л и щ и резервуаров нефти.
обоснований вряд ли в о з м о ж н о и оправданно. Например, в
Право на о с у щ е с т в л е н и е таких операций д о л ж н о предостав-
Казахстане, как и в некоторых д р у г и х странах, с у щ е с т в у е т о п ы т
ляться путем заключения контракта м е ж д у к о м п е т е н т н ы м орга-
создания совместных п р е д п р и я т и й и заключения д о г о в о р о в о
ном и подрядчиком. О д н а к о некоторые ф о р м у л и р о в к и з а к о н о -
с о в м е с т н о й деятельности (с участием иностранных инвесторов)
дательства, а т а к ж е с и с т е м н о е толкование всех п р и м е н и м ы х
с целью о с у щ е с т в л е н и я недропользования (контракт о совмес-
н о р м в с о в о к у п н о с т и п о з в о л я ю т усомниться в н е о б х о д и м о с т и
т н о й д е я т е л ь н о с т и с о б р а з о в а н и е м или б е з образования юри-
заключения контракта.
д и ч е с к о г о лица). Однако такая форма договора м о ж е т с л у ж и т ь
т о л ь к о целям сотрудничества (в т о м числе корпоративного)
Другие контракты на недропользование
м е ж д у партнерами, но недостаточна для о с у щ е с т в л е н и я опера-
Как отмечалось, законодательство Казахстана последователь-
ций по недропользованию. Практика показала, что с о в м е щ е н и е
но придерживается позиции о возможности заключения иных, по
в учредительных д о к у м е н т а х совместных п р е д п р и я т и й корпо-
сравнению с перечисленными в законах " О недрах" и " О н е ф т и " ,
ративных п о л о ж е н и й с в о п р о с а м и недропользования, а т а к ж е
видов контрактов на недропользование.
о т н о ш е н и й с государственными органами является т е х н и ч е с к и
Полагаем, что это в о з м о ж н о в рамках двух базовых т и п о в
-.онтрактов: а р е н д н о г о и подрядного. Что касается в о з м о ж н о с -
н е у д о б н о й и ю р и д и ч е с к и сомнительной.
В з а к л ю ч е н и е о т м е т и м д а л ь н е й ш и е ю р и д и ч е с к и е иссле-
ти заключения к о н т р а к т о в иных типов, или к о м б и н и р о в а н н ы х ,
дования
то данный вопрос п о д л е ж и т д о п о л н и т е л ь н о м у
н е д р о п о л ь з о в а н и е - их к в а л и ф и к а ц и я
осмыслению.
по анализу
правовой
природы
контрактов
на
и систематизация
Конечно, с п о з и ц и й гражданско-правовых методов д и с п о з и т и в -
д о л ж н ы быть п р о д о л ж е н ы , а с о о т в е т с т в у ю щ а я работа в
ности и д о з в о л и т е л ь н о с т и ответ д о л ж е н быть о д н о з н а ч н ы м :
рамках законопроектной деятельности отнесена к разряду
м о ж н о все. Но п р а к т и ч е с к и (и это м о ж е т быть о б о с н о в а н о
приоритетных.