Поправки и предложения

Поправки и предложения
по совершенствованию законодательства, регулирующего государственно-частное
партнерство в Российской Федерации
Законодательство Российской Федерации о ГЧП состоит из:
- - договорных конструкций, предусмотренных Гражданским кодексом Российской
Федерации;
- Федерального закона № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» от 21 июля
2005 г. (далее – 115-ФЗ);
- Федерального закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров,
выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21
июля 2005 г. (далее – 94-ФЗ) (в части проведения конкурсных процедур);
- Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» от 26 июля
2006 г (в части ограничений при заключение договоров аренды, безвозмездного
пользования, доверительного управления имуществом и др., предусматривающих переход
прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального
имущества);
- Федерального закона от 25 февраля 1999 N 39-ФЗ «Об инвестиционной
деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»
(в части установления основ инвестиционной деятельности);
- регионального законодательства о ГЧП, которое принято в 50 субъектах
Российской Федерации.
Цель:
- расширение возможности реализации ГЧП проектов по всем возможным формам
сотрудничества, в том числе с учетом и на условиях принадлежности объекта в
собственности частного партнера;
- снятие существующих ограничений в федеральном законодательстве.
Проблема:
1)
Отсутствие возможности реализации ГЧП проектов по всем возможным
формам сотрудничества, используемым в мировой практике, в том числе на условиях
принадлежности объекта в собственности частного партнера, а также принятия
государством разного рода обязательств по проекту. Нормы российского законодательства
предусматривают использование ограниченного числа моделей преимущественно в рамках
реализации концессионных соглашений, при которых право собственности закреплено за
концедентом, что существенно ограничивает возможности частного партнера на
привлечение заемного финансирования.
Противоречия действующего законодательства:
2)
Привлечение субъектом Российской Федерации и муниципальным
образованием на основании возмездного договора частного лица автоматически подпадает
под регулирование 94-ФЗ, который в отличие от ГЧП проектов, основан на принципах (а)
разъединении лотов (частей проекта) и (б) закрепление закрытого перечня критериев для
отбора наилучшего предложения (прежде всего на основании качества и стоимости).
1
В результате закрепление на региональном уровне положений
о ГЧП приводит к тому, что оно вступает в противоречие с 94-ФЗ. В
итоге, заключение соглашений о ГЧП на основе регионального законодательства находится
под существенным риском признания его недействительным.
В действующем законодательстве отсутствует разграничение соглашений о ГЧП от
таких форм публично-частного взаимодействия, как государственные контракты и
концессионные соглашения (в федеральном законодательстве о концессиях и
государственных закупках должны быть установлены изъятия на отношения сторон по
соглашению о ГЧП).
Пробелы в действующем законодательстве:
3)
Отсутствие единой конкурсной процедуры для ГЧП проекта, позволяющей
выделять весь необходимый комплекс имущества для реализации проекта, в т.ч. земельных
участков по принципу объединения лотов;
а) отсутствие механизма отбора проектов, в которых будет участвовать
публичный партнер (устанавливается Правительством Российской Федерации;
б) отсутствие в закупочном законодательстве процедуры конкурентных
переговоров (риск может быть минимизирован с принятием закона «О федеральной
контрактной системе», которым предусмотрены более гибкие виды тендерных процедур);
4)
В бюджетной сфере отсутствует правовой механизм выделения бюджетных
ассигнований для исполнения обязательств государственного/муниципального заказчика
при реализации комплексного проекта (срок реализации которого составляет, как правило,
более 5 лет) и обеспечения исполнения государственным/муниципальным заказчиком
таких обязательств, что является существенным риском для инвестора;
5)
Отсутствие определения ГЧП (ГЧП) в рамках федерального
законодательства;
6)
Региональное законодательство
Законы субъектов Российской Федерации об участии в ГЧП имеют
следующие недостатки:
Реализация проектов в соответствии с законами субъектов Российской
Федерации о ГЧП осложняется отсутствием в федеральном законодательстве норм,
предусматривающих особый правовой режим для соглашений о ГЧП по аналогии с
особенностями, предусмотренными федеральными законами для концессионных
соглашений (в земельном, налоговом, тарифном законодательстве).
Отсутствие единообразного подхода субъектов Российской Федерации к
определению моделей ГЧП, применение которых регламентируется соответствующими
законами субъектов Российской Федерации.
Высокие риски признания законов субъектов Российской Федерации
противоречащими полностью или в части федеральному законодательству, а именно:
- антимонопольному законодательству (при проведении конкурсов в отношении
нескольких объектов, объединенных в один лот);
- земельному законодательству (в частности, постановлению Правительства
Российской Федерации № 808 «Об организации и проведении торгов по продаже
находящихся в государственной или муниципальной собственности земельных участков
или права на заключение договоров аренды таких земельных участков» от 11.11.2002 г.);
-законодательству о государственных закупках и некоторым другим нормативноправовым актам.

В ряде случаев законодательные акты о ГЧП имеют декларативный
характер и по большей части копируют существующие нормы законодательства
2
федерального и фактически не содержат в себе сколько-нибудь
значимых норм в его развитие.
В
федеральном
законодательстве
отсутствуют
указанные
нормы,
предусматривающие особый правовой режим для соглашений о ГЧП по аналогии с
особенностями, предусмотренными федеральными законами для концессионных
соглашений.
Предлагаемые нормы необходимо закрепить в законодательстве, регулирующем
государственные и муниципальные закупки, а также в земельном, бюджетном, тарифном,
налоговом, инвестиционном законодательстве и иных нормативных правовых актах.
Альтернативным вариантом является принятие отдельного закона, регулирующего
ГЧП и влекущего необходимые изменения в действующем законодательстве Российской
Федерации.
3
Таблица необходимых норм:
Текст законопроекта с учетом поправок в приложении № 1
№ Суть поправки
Проблемы
1.
2.
Решения
Расширение
реализации
проектов
форм Отсутствие возможности реализации ГЧП проектов по
ГЧП всем возможным формам, используемым в мировой
практике. В рамках таких соглашений проекты ГЧП
могут быть реализованы на основании комбинации
различных принимаемых на себя сторонами
обязательств, в том числе за счет возможности
нахождения объекта соответствующего соглашения в
собственности частного партнера, а также принятия
государством разного рода обязательств по проекту.
Нормы российского законодательства
предусматривают использование ограниченного числа
моделей преимущественно в рамках реализации
концессионных соглашений, при которых право
собственности закреплено за концедентом, что
существенно ограничивает возможности частного
партнера на привлечение заемного финансирования.
Единая конкурсная В существующей практике реализации проектов ГЧП
процедура для ГЧП привлечение субъектом Российской Федерации и
проекта
муниципальным
образованием
на
основании
возмездного договора частного лица автоматически
подпадает под регулирование 94-ФЗ, который в
отличие от ГЧП проектов основан на принципах
разъединения лотов (частей проекта) и закрепления
закрытого перечня критериев для отбора наилучшего
предложения (прежде всего на основании качества и
стоимости).
Выделение
всего
необходимого
имущества для реализации ГЧП проекта в рамках
одной конкурсной процедуры вступает в противоречие
с действующим законодательством о государственных
4
Необходимо установить возможность реализации ГЧП
на основании комбинации различных принимаемых на
себя сторонами обязательств, в том числе за счет
возможности нахождения объекта соответствующего
соглашения в собственности частного партнера, а
также
принятия
государством
разного
рода
обязательств и предоставление всего необходимого
имущества по проекту, исходя из потребностей
конкретного проекта ГЧП
Единая конкурсная процедура для ГЧП проектов,
позволяющая выделять весь необходимый комплекс
имущества для реализации проекта, в т.ч. земельных
участков, по принципу объединения лотов
№
Суть поправки
Проблемы
Решения
закупках (за исключением концессии) и может быть
оспорено контрольными органами
3.
Определение ГЧП
4.
Гибкие
условия В действующем законодательстве отсутствует
соглашений о ГЧП
возможность передачи всей совокупности прав и
обязанностей по договору для замены в проекте лица,
нарушившего обязательство, на другое лицо,
согласованное между участниками сделки (публичным
партнером и кредиторами).
Кроме того, частному партнеру необходима защита от
неблагоприятного изменения законодательства для
сохранения структуры распределения рисков проекта
между публичным и частным партнерами
существующей на дату заключения соглашения о
публично-частном партнерстве.
6
7
Установление
долгосрочного
тарифа при
реализации ГЧП
проекта
Закрепление в
Бюджетном кодексе
обязательств
В
действующем
законодательстве
отсутствует
единообразный подход и терминология, регулирующая
проекты ГЧП, что приводит к размыванию сути
проектов и различному трактованию определений
всеми участниками процесса.
Установление регулирующим органом максимального
тарифа, не позволяющего обеспечить возвратность
инвестиций, осуществленных частным партнером
Определяются понятия:
1) объект соглашения ;
2) проект публично-частного партнерства;
3) публично-частное партнерство;
4) публичный партнер;
5) соглашение о публично-частном партнерстве;
6) частный партнер.
В законодательстве, регулирующем проекты ГЧП,
необходимо установить возможность передачи всей
совокупности прав и обязанностей по договору для
замены в проекте лица, нарушившего обязательство,
на другое лицо, согласованное между публичным
партнером и кредиторами, а также установить
возможность
защита
частного
партнера
от
неблагоприятного изменения законодательства.
Установление в ГЧП соглашении гарантий возврата
инвестиций
при
предоставлении
услуг
по
регулируемым ценам (тарифам) в случае установления
регулирующим органом максимального тарифа, не
позволяющего обеспечить возвратность инвестиций
В бюджетной сфере отсутствует правовой механизм Внесение изменений, позволяющих закладывать в
выделения бюджетных ассигнований для исполнения бюджет платежи публичного партнера на основании
обязательств
государственного/муниципального соглашения о публично-частном партнерстве.
5
№
8
Суть поправки
Проблемы
Решения
публичного партнера
по проекту ГЧП
заказчика при реализации комплексного проекта (срок
реализации которого составляет, как правило, более 5
лет)
и
обеспечения
исполнения
государственным/муниципальным заказчиком таких
обязательств, что является существенным риском для
инвестора;
Порядок
предоставления
земельных участков
для строительства из
земель, находящихся
в государственной
или муниципальной
собственности
В настоящее время при выделение земельных участков
для проектов ГЧП отсутствует возможность
предоставления частному партнеру всего
необходимого имущества в рамках одной конкурсной
процедуры. Необходимо проведение отдельных торгов
для выделения земли.
Предоставление земельного участка, необходимого
для ГЧП проекта в рамках одной конкурной
процедуры, по аналогии с концессией.
Международные рекомендательные документы и законодательство зарубежных стран, содержащее вышеуказанные нормы,
направленные на развитие в т.ч. ГЧП
Международные рекомендательные документы:
- Типовые законодательные положения по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, Руководство для
законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников (ЮНСИТРАЛ);
- Руководство по партнерству государственного и частного секторов (Азиатский банк развития);
- Ключевые принципы современного закона о концессии, Государственно-частное партнерство. Пути совершенствования законодательной
базы (ЕБРР);
- Базовые элементы закона о концессионных соглашениях (ОЭСР).
-
Типовые законодательные положения по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, Руководство для
законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников (ЮНСИТРАЛ);
Руководство по партнерству государственного и частного секторов (Азиатский банк развития);
6
-
Ключевые принципы современного закона о концессии, Государственно-частное партнерство. Пути совершенствования законодательной
базы (ЕБРР);
Базовые элементы закона о концессионных соглашениях (ОЭСР).
Типовые законодательные положения по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, Руководство для
законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников (ЮНСИТРАЛ);
Руководство по партнерству государственного и частного секторов (Азиатский банк развития);
Ключевые принципы современного закона о концессии, Государственно-частное партнерство. Пути совершенствования законодательной
базы (ЕБРР);
Базовые элементы закона о концессионных соглашениях (ОЭСР).
Законодательство зарубежных стран:
- Директива 2004/18/ЕС от 31 марта 2004 г. «О координации процедур размещения о поставке товаров, выполнении работ и оказании
услуг для публичных нужд»;
- Закон Германии «О развитии публично-частного партнерства»;
- Законы Японии «О национальной собственности», «О частной финансовой инициативе», «О реформе публичных услуг»;
- Законы Австралии «Об аэропортах», «О национальной железнодорожной корпорации», «О дорогах», «О телекоммуникациях»;
- Закон Бразилии «О публично-частном партнерстве»;
- Закон Украины «О государственно-частном партнерстве»;
- Законы Франции № 2002-1094 от 29 августа 2002 г., № 2002-1138 от 9 сентября 2002 г., Кодекс общественного здравоохранения;
- Закон Польши «О публично-частном партнерстве»;
7
Таблица поправок к Бюджетному кодексу Российской Федерации
№
1.
Статьи Бюджетного кодекса, в
которых предлагаются
поправки
Статья 69. Бюджетные
ассигнования
Обоснование
Позволяет закладывать в бюджет платежи публичного партнера на основании соглашения о
публично-частном партнерстве.
2.
Статья 72. Размещение заказов на Дополнение данной нормы необходимо для правомерного отражения в бюджете в качестве расходов
поставки товаров, выполнение и осуществления публичным партнером выплат по долгосрочным денежным обязательствам
работ,
оказание
услуг
для публичного партнера по соглашению о публично-частном партнерстве.
государственных
или
муниципальных нужд
3.
Статья 78. Предоставление
субсидий юридическим лицам (за
исключением субсидий
государственным
(муниципальным) учреждениям),
индивидуальным
предпринимателям, физическим
лицам - производителям товаров,
работ, услуг
Данная норма позволяет публичному партнеру предоставлять субсидии на основании соглашения о
публично-частном партнерстве.
Таблица поправок к Земельному кодексу Российской Федерации
№ Статьи Земельного кодекса, к
Обоснование
которым предлагаются
поправки
1.
Статья 30.
Правка необходима для предоставления земельных участков по соглашению о ГЧП в рамках одной
Порядок предоставления
процедуры без проведения торгов.
земельных участков для
строительства из земель,
находящихся в государственной
8
№
Статьи Земельного кодекса, к
которым предлагаются
поправки
или муниципальной
собственности
Обоснование
Таблица поправок к Налоговому кодексу Российской Федерации
№
1.
Суть поправки
Выведение из-под НДС операций
по передаче имущества на
основании соглашения о
публично-частном партнерстве
Статья 83.
Учет организаций и физических
лиц
Проблема/Решение
Позволяет вывести из-под налогообложения НДС операции по передачи имущества на основании
соглашения о публично-частном партнерстве. Льгота аналогична льготе, предоставленной
действующим законодательством концессионеру.
3.
Статья 251.
Доходы, не учитываемые при
определении налоговой базы
Вводится льгота,
концессионеру.
4.
Статья 256.
Амортизируемое имущество
Вводятся правила амортизации имущества, полученного на основании соглашения о публичночастном партнерстве, аналогичные правилам об амортизации имущества, полученного на основании
концессионного соглашения.
5.
Статья 257.
Порядок определения стоимости
амортизируемого имущества
Вводятся правила определения первоначальной стоимости объекта соглашения о публично-частном
партнерстве, аналогичные правилам об определении первоначальной стоимости объекта
концессионного соглашения.
2.
Вводятся правила о постановке на учет лица по месту нахождения имущества, передаваемого по
соглашению о публично-частном партнерстве, аналогичные правилам об учете лица по месту
нахождения имущества, передаваемого по концессионному соглашению.
аналогичная
9
льготе,
предоставленной
действующим
законодательством
Кроме того, необходимо внести
действующее законодательство:
следующие
изменения
в
1) в Федеральный закон от 26 июля 2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»изменения, отменяющие требования об обязательном применении ст. 17.1 указанного
закона и приказа ФАС № 67 о порядке проведения торгов при заключении договоров о
передаче объектов государственного (муниципального) имущества, в случае заключения
таких договоров с лицом, выигравшим конкурс на право заключения соглашения о ГЧП в
установленном порядке);
2) Необходимо привести в соответствие указанные ниже правовые акты в целях учета
в них специфики соглашений о ГЧП по аналогии с правовым режимом, установленным для
концессионных соглашений:
(i)
Федеральный закон от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки
товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»
(необходимо установить изъятие о том, что его положения не распространяются на
проекты ГЧП);
(ii)
Федеральный закон от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и
муниципальных унитарных предприятиях»;
(iii)
Федеральный закон от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования
тарифов организаций коммунального комплекса»;
(iv)
Федеральный закон от 8 ноября 2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах
и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации»;
(v)
Федеральный закон от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении»;
(vi)
Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»;
(vii)
Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним»;
(viii) Постановление Правительства Российской Федерации № 808 «Об организации
и проведении торгов по продаже находящихся в государственной или муниципальной
собственности земельных участков или права на заключение договоров аренды таких
земельных участков» от 11 ноября 2002 года;
(ix)
. Приказа ФАС России № 67 «О порядке проведения конкурсов или аукционов
на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров
доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход
права владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального
имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных
договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса» от 10
февраля 2010 года.
10