типовой закон о конкуренции
advertisement
КОНФЕРЕНЦИЯ ОРГАНИЗАЦИИ ОБЪЕДИНЕННЫХ НАЦИЙ ПО ТОРГОВЛЕ И РАЗВИТИЮ ТИПОВОЙ ЗАКОН О КОНКУРЕНЦИИ Серия документов ЮНКТАД по проблематике законодательства и политики в области конкуренции ОРГАНИЗАЦИЯ ОБЪЕДИНЕННЫХ НАЦИЙ КОНФЕРЕНЦИЯ ОРГАНИЗАЦИИ ОБЪЕДИНЕННЫХ НАЦИЙ ПО ТОРГОВЛЕ И РАЗВИТИЮ ТИПОВОЙ ЗАКОН О КОНКУРЕНЦИИ Серия документов ЮНКТАД по проблематике законодательства и политики в области конкуренции Существенные возможные элементы закона о конкуренции, комментарии и различные подходы в действующем законодательстве ОРГАНИЗАЦИЯ ОБЪЕДИНЕННЫХ НАЦИЙ Нью-Йорк и Женева, 2007 год ПРИМЕЧАНИЕ Употребляемые обозначения и изложение материала в настоящем издании не означают выражения со стороны секретариата Организации Объединенных Наций какого бы то ни было мнения относительно правового статуса той или иной страны, территории, города или района, или их властей, или относительно делимитации их границ. Материалы, содержащиеся в настоящем издании, можно свободно цитировать или перепечатывать, однако при этом необходимо давать соответствующее уведомление, а также делать ссылку на номер документа. Экземпляр издания, содержащего цитируемый или перепечатываемый материал, следует направлять в секретариат ЮНКТАД. TD/RBP/CONF.5/7/Rev.3 UNITED NATIONS PUBLICATIONS Sales. No. R.07.II.D.7 ISBN: 978-92-1-411022-4 © Организация Объединенных Наций, 2007 год Все права охраняются ii СОДЕРЖАНИЕ Стр. ПРИМЕЧАНИЕ ...................................................................................................................... ii Введение ................................................................................................................................... vii ЧАСТЬ I НАЗВАНИЕ ЗАКОНА: Существенные возможные элементы закона о конкуренции Устранение ограничительной деловой практики или контроль за ней:........................................................................ 3 СТАТЬЯ I Задачи или цель закона............................................................................... 3 СТАТЬЯ II Определения и сфера применения ............................................................ 3 СТАТЬЯ III Ограничительные соглашения или договоренности .............................. 4 СТАТЬЯ IV Действия или поведение, представляющие собой злоупотребление доминирующим положением на рынке..................................................... 4 СТАТЬЯ V Уведомление................................................................................................ 6 СТАТЬЯ VI Уведомление о слияниях, затрагивающих сконцентрированные рынки, проведение расследований и запрещение таких слияний ....................... 7 Взаимосвязь между органом по вопросам конкуренции и регулирующими органами, включая секторальные регулирующие органы.......................................................................................................... 8 СТАТЬЯ VIII Некоторые возможные аспекты защиты прав потребителя ............. 9 СТАТЬЯ IX Административный орган и его организационная структура.............. 9 СТАТЬЯ Х Функции и полномочия административного органа .............................. 9 СТАТЬЯ XI Санкции и средства правовой защиты .................................................... 10 СТАТЬЯ XII Обжалование .............................................................................................. 11 СТАТЬЯ XIII Взыскание убытков.................................................................................... 11 СТАТЬЯ VII ЧАСТЬ II НАЗВАНИЕ ЗАКОНА: Комментарии к статьям типового закона и различные подходы в действующем законодательстве Устранение ограничительной деловой практики или контроль за ней: ................................................................. 15 КОММЕНТАРИИ К НАЗВАНИЮ ЗАКОНА И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ ..................................................................... 15 СТАТЬЯ I 17 Задачи или цель закона .............................................................................. GE.07-50828 (R) 090707 240707 iii СОДЕРЖАНИЕ (продолжение) Стр. КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ I И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Задачи или цель закона ................................................................ 17 СТАТЬЯ II Определения и сфера применения............................................................. 20 КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ II И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Определения и сфера применения............................................... 21 СТАТЬЯ III Ограничительные соглашения или договоренности............................... 28 КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ III И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Ограничительные соглашения или договоренности................. 29 СТАТЬЯ IV Действия или поведение, представляющие собой злоупотребление доминирующим положением на рынке .................................................... 43 КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ IV И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Действия или поведение, представляющие собой злоупотребление доминирующим положением на рынке ..................................................... 45 СТАТЬЯ V Уведомление................................................................................................ 60 КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ V И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Уведомление.................................................................................. 61 СТАТЬЯ VI Уведомление о слияниях, затрагивающих сконцентрированные рынки, проведение расследований и запрещение таких слияний........... 64 КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ VI И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Уведомление о слияниях, затрагивающих сконцентрированные рынки, проведение расследований и запрещение таких слияний .... 66 СТАТЬЯ VII Взаимосвязь между органом по вопросам конкуренции и регулирующими органами, включая секторальные регулирующие органы ......................................................................................................... 73 Возможные аспекты защиты прав потребителя ................................. 84 КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ VIII И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Возможные аспекты защиты прав потребителя ................... 84 СТАТЬЯ IX Административный орган и его организационная структура ............. 85 КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ IX И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Административный орган и его организационная структура ................................................................................................................................ 86 СТАТЬЯ VIII iv СОДЕРЖАНИЕ (продолжение) Стр. СТАТЬЯ Х Функции и полномочия административного органа .............................. 89 КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ X И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Функции и полномочия административного органа ................ 90 СТАТЬЯ ХI Санкции и средства правовой защиты.................................................... 94 КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ XI И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Санкции и средства правовой защиты...................................... 95 СТАТЬЯ ХII Обжалование.............................................................................................. 98 КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ XII И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Обжалование................................................................................ 98 СТАТЬЯ ХIII Взыскание убытков.................................................................................... 100 КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ XIII И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Взыскание убытков...................................................................... 100 ПРИЛОЖЕНИЯ ........................................................................................................................ 101 v Введение i) Межправительственная группа экспертов по законодательству и политике в области конкуренции на своей седьмой сессии, проходившей 31 октября – 2 ноября 2006 года, попросила секретариат ЮНКТАД продолжать издавать в качестве несессионного документа и разместить на своем вебсайте дополнительно пересмотренный и обновленный вариант типового закона о конкуренции на основе материалов, которые должны были быть получены от государств-членов не позднее 31 января 2007 года. ii) В соответствии с указаниями, сформулированными на седьмой сессии, подготовлен документ TD/RBP/Conf.5/7 на основе замечаний в отношении типового закона, полученных от Он представляет собой государств-членов в письменной форме в 2006 и 2007 годах1. пересмотренный вариант типового закона о конкуренции в варианте 2004 года (TD/RBP/Conf.5/7/Rev.2, в продаже под номером 04.11.D.26), и конкретно части II, озаглавленной "Проект комментариев к возможным элементам конкурентного законодательства типового закона или законов". Вместе с тем в ряде полученных комментариев не содержалось предложений о внесении конкретных изменений в часть II, но при этом поднимались общие вопросы или высказывались мысли о возможных путях дальнейшего пересмотра типового закона, которые излагаются ниже. Перу подчеркивает сходство типового закона и законодательства этой страны в ряде областей, упоминая также различия между правоприменительными подходами европейских стран и Соединенных Штатов. Сербия отмечает, что типовой закон можно рассматривать в качестве содержательной успешной модели, поскольку в нем удалось увязать все предложения и рекомендации, высказанные экспертами развитых стран и стран с переходной экономикой, а также тех стран (независимо от стадии их развития), где концепция необходимости защиты конкуренции и понимание такой необходимости только зарождаются. По мнению Сербии, особое значение следует придавать отношениям между регулирующими органами (в том числе секторальными) и органами по вопросам конкуренции, консультативной роли органов по вопросам конкуренции и подробно проработанному определению регулирования, а также положениям, касающимся взыскания убытков в судебных исках. Комиссия ЕС, не высказывая конкретных замечаний по типовому закону, предложила, чтобы ЮНКТАД предусмотрела проведение совещания по его обсуждению для анализа вопроса о том, какие элементы типового закона нуждаются в обновлении/изменении. Венгрия также предложила провести пересмотр типового закона в два этапа: на первом этапе соображения государств – членов ЮНКТАД и соответствующих организаций относительно пересмотра можно было бы включить в типовой закон, с тем чтобы в полной мере проиллюстрировать всю проблематику предстоящего анализа, создав, таким образом, основу для окончательных предложений относительно того, что, возможно, будет или не будет полезно упомянуть по поводу законодательства по вопросам конкуренции в будущем пересмотренном варианте типового закона. vii ЧАСТЬ I Существенные возможные элементы закона о конкуренции НАЗВАНИЕ ЗАКОНА: Устранение ограничительной деловой практики или контроль за ней: Антимонопольный закон; Закон о конкуренции СТАТЬЯ I Задачи или цель закона Контроль или ликвидация ограничительных соглашений и договоренностей между предприятиями или проведения слияний и приобретения доминирующего положения на рынке или злоупотребления им, которые ограничивают доступ к рынкам или иным образом неправомерно сдерживают конкуренцию, оказывая отрицательное влияние на внутреннюю или международную торговлю или экономическое развитие. СТАТЬЯ II Определения и сфера применения I. Определения а) "Предприятия" означают фирмы, товарищества, корпорации, компании, ассоциации и другие юридические лица, независимо от того, созданы ли они или контролируются ли они частными лицами или государством, занимающиеся коммерческой деятельностью, включая их отделения, дочерние предприятия, филиалы или другие образования, прямо или косвенно контролируемые ими. b) "Доминирующее положение на рынке" означает такую ситуацию, когда какое-либо предприятие, действующее либо самостоятельно, либо совместно с несколькими другими предприятиями, обладает возможностью контролировать соответствующий рынок конкретного товара или услуги либо группы товаров или услуг. с) "Слияния и приобретения" означают ситуации, в которых между двумя или более предприятиями осуществляется юридически законная операция, посредством которой компании законным образом объединяют право собственности на активы, прежде контролировавшиеся раздельно. Эти ситуации включают поглощения, сконцентрированные совместные предприятия и иные формы приобретения контроля, такие, как переплетение директоратов. d) "Соответствующий рынок" означает общие условия, в которых происходит товарообмен между продавцами и покупателями, и подразумевает определение границ, очерчивающих группы продавцов и покупателей товаров, в пределах которых существует вероятность ограничения конкуренции. Он требует определения товарных и географических границ, в пределах которых происходит взаимодействие между конкретными группами товаров, покупателей и продавцов в целях установления цены и размеров производства. Он должен включать все в разумной степени взаимозаменяемые товары или услуги и всех находящихся рядом конкурентов, к которым в ближайшее время могут обратиться потребители, если ограничение или злоупотребление приведет к достаточно значительному росту цен. II. Сфера применения а) Применяется ко всем определенным выше предприятиям в отношении всех их коммерческих соглашений, действий или сделок, касающихся товаров, услуг или интеллектуальной собственности. 3 Типовой закон о конкуренции 4 b) Применяется в отношении всех физических лиц, которые, действуя в своем личном качестве владельца, руководителя или работника предприятия, санкционируют, осуществляют или способствуют осуществлению ограничительной практики, запрещенной законом. с) Не применяется в отношении суверенных действий собственно государства или местных властей, а также действий предприятий или физических лиц, которые находятся под принуждением или надзором государства, либо местных властей или государственных органов, действующих в рамках делегированных им полномочий. СТАТЬЯ III Ограничительные соглашения или договоренности Запрещение следующих соглашений между конкурирующими или потенциально конкурирующими фирмами независимо от того, являются ли такие соглашения письменными или устными, официальными или неофициальными: I. а) соглашения, устанавливающие цены или иные условия продажи, в том числе в международной торговле; b) участие в торгах по тайному сговору; с) соглашения о распределении рынков или покупателей; d) ограничение производства или продажи, в том числе путем установления квот; е) сговор об отказе от осуществления закупок; f) сговор об отказе от осуществления поставок; g) коллективный отказ в присоединении к договоренности или ассоциации, имеющей решающее значение для конкуренции. Разрешение или изъятия II. В отношении практики, подпадающей под пункт I, могут быть предоставлены разрешение или изъятия в случае, если заблаговременно направляется должное уведомление и если фирмы, ее применяющие, действуют в условиях эффективной конкуренции, при условии, что должностные лица органов по вопросам конкуренции придут к заключению, что соглашение в целом будет иметь чистый положительный эффект для общества. СТАТЬЯ IV Действия или поведение, представляющие собой злоупотребление доминирующим положением на рынке I. Запрещение действий или поведения, включающих злоупотребление доминирующим положением на рынке или приобретение такого положения и злоупотребление им Запрещение действий или поведения, включающих злоупотребление положением на рынке или приобретение такого положения и злоупотребление им: i) доминирующим когда предприятие, действуя либо самостоятельно, либо совместно с несколькими другими предприятиями, обладает возможностью контролировать соответствующий рынок конкретного товара или услуги либо группы товаров или услуг; Типовой закон о конкуренции ii) II. 5 когда такие действия или поведение доминирующего предприятия ограничивают доступ к соответствующему рынку или иным образом неправомерно сдерживают конкуренцию, что оказывает или может оказать отрицательное влияние на торговлю или экономическое развитие. Действия или поведение, считающиеся злоупотреблением: а) хищническое поведение по отношению к конкурентам, например использование цен ниже себестоимости для устранения конкурентов; b) установление дискриминационных (т.е. неоправданно дифференцированных) цен или условий при поставке или закупке товаров или услуг, в том числе посредством использования политики ценообразования в сделках между дочерними предприятиями, которые устанавливают завышенную или заниженную цену на покупаемые или поставляемые товары или услуги по сравнению с ценами аналогичных или сопоставимых сделок с предприятиями, не являющимися дочерними; с) установление цен, по которым проданные товары могут перепродаваться, включая импортированные и экспортированные товары; d) ограничения на импорт товаров, которые на законных основаниях были отмечены за границей товарным знаком, идентичным или подобным товарному знаку, который защищен применительно к идентичным или подобным товарам в импортирующей стране, в тех случаях, когда данные товарные знаки имеют одно и то же происхождение, т.е. принадлежат одному владельцу или используются предприятиями, являющимися взаимозависимыми с экономической, организационной, управленческой или юридической точек зрения, и когда цель таких ограничений состоит в поддержании искусственно завышенных цен; е) если не поставлена задача достижения таких законных коммерческих целей, как обеспечение качества, безопасности, надлежащего распределения или предоставления услуг: i) частичный или полный отказ вести дела на обычных коммерческих условиях предприятия; ii) установление зависимости между поставками конкретных товаров или услуг и согласием на ограничения в отношении распределения или производства конкурирующих или других товаров; установление ограничений в отношении того, где, или кому, или в какой форме, или в каких количествах поставляемые или иные товары могут быть перепроданы или экспортированы; iii) iv) III. установление зависимости между поставками конкретных товаров или услуг и закупкой других товаров или услуг у поставщика или назначенного им лица; Разрешение или изъятия В отношении действий, практики или сделок, не запрещенных полностью законом, могут быть предоставлены разрешение или изъятия, если о них направляется уведомление, как это предусмотрено в статье 7, до того, как они вступают в силу, если все соответствующие факты достоверно сообщаются компетентным органам, если затрагиваемым сторонам предоставляется возможность быть выслушанными и если после этого признается, что предлагаемое поведение, которое при необходимости изменяется или регулируется, будет соответствовать целям закона. Типовой закон о конкуренции 6 СТАТЬЯ V Уведомление I. Уведомление, представляемое предприятиями 1. Если виды практики подпадают под действие статей 3 и 4 и не запрещены прямо и, следовательно, существует возможность получить разрешение на осуществление такой практики, предприятия могут быть обязаны уведомить административный орган об этой практике, представив всю требуемую детальную информацию. 2. Уведомление может быть представлено административному органу всеми соответствующими сторонами или одной или несколькими из сторон, выступающими от имени других, или какими-либо лицами, должным образом уполномоченными выступать от их имени. 3. Когда предприятие или лицо является стороной ограничительных соглашений на равных условиях с рядом других сторон, уведомление может быть представлено об одном соглашении, при условии, что указаны также подробности, касающиеся всех сторон или предполагаемых сторон этих соглашений. 4. Административному органу может быть представлено уведомление (в течение ( ) дней/месяцев со дня события) (немедленно), когда любое соглашение, договоренность или ситуация, о которых было сделано уведомление в соответствии с положениями закона, либо подверглись изменению в отношении условий или в отношении сторон, либо прекратили свое действие (по любым причинам, за исключением истечения срока действия), либо были ликвидированы, или когда произошло существенное изменение ситуации. 5. Предприятиям может быть предоставлена возможность обращаться за разрешением на соглашения или договоренности, подпадающие под действие статей 3 и 4 и существующие на дату вступления в силу закона, при условии представления уведомления о них в течение (( ) дней/месяцев) после этой даты. 6. Вступление в силу соглашений, о которых были представлены уведомления, может зависеть от получения разрешения или от истечения периода времени, установленного для подобного разрешения, или же они временно вступают в силу после представления уведомления. 7. Все соглашения или договоренности, о которых не были представлены уведомления, могут подпадать под все предусмотренные законом санкции, а не просто подлежать пересмотру, если в дальнейшем они будут выявлены и сочтены незаконными. II. Решение административного органа 1. Вынесение административным органом решения (в течение ( ) дней/месяцев после получения полного уведомления о всех деталях) об отказе в выдаче разрешения, предоставлении разрешения или его предоставлении в зависимости от выполнения в необходимых случаях условий и обязательств. 2. Процедура периодического рассмотрения предоставленных разрешений каждые ( ) месяцев/лет с возможностью продления, временного прекращения или продления в зависимости от выполнения условий и обязательств. 3. Можно предусмотреть возможность отзыва разрешения, если, например, административному органу становится известно, что: а) обстоятельства, обусловившие предоставление разрешения, уже не существуют; Типовой закон о конкуренции 7 b) предприятия не выполнили условия и обязательства, установленные в качестве условия для предоставления разрешения; с) информация, представленная при запросе разрешения, была ложной или вводящей в заблуждение. СТАТЬЯ VI Уведомление о слияниях, затрагивающих сконцентрированные рынки, проведение расследований и запрещение таких слияний I. Уведомление О слияниях, поглощениях, создании совместных предприятий или иных формах приобретения контроля, включая переплетение директоратов, независимо от их горизонтального, вертикального или конгломератного характера, должны направляться уведомления в тех случаях, когда: II. i) как минимум одно из таких предприятий учреждено в данной стране; и ii) получаемая в результате этого доля на рынке данной страны или на любой значительной его части, касающаяся любого товара или услуги, может привести к приобретению предприятием рыночного влияния, особенно в отраслях, где высока степень рыночной концентрации, где существуют барьеры на пути проникновения на рынок и где ощущается нехватка заменителей товаров, поставляемых фирмами, чье поведение является объектом рассмотрения. Запрещение Слияния, поглощения, создание совместных предприятий или иные формы приобретения контроля, включая переплетение директоратов, независимо от их горизонтального, вертикального или конгломератного характера, должны запрещаться в тех случаях, когда: III. i) предлагаемая операция существенно расширяет возможности для использования рыночного влияния (например, способна обеспечить возможность фирме или группе фирм, действующих совместно, с выгодой для себя поддерживать цены на уровнях выше конкурентного на протяжении продолжительного периода); и ii) получаемая в результате этого доля на рынке данной страны или на любой значительной его части, касающаяся любого товара или услуги, приведет к приобретению фирмой доминирующего положения или к значительному ослаблению конкуренции на рынке, где доминирует очень небольшое число фирм. Процедура проведения расследований Положения о санкционировании расследований в случае слияний, поглощений, создания совместных предприятий или иных форм приобретения контроля, включая переплетение директоратов, независимо от их горизонтального, вертикального или конгломератного характера, которые могут повредить конкуренции, могут быть закреплены в нормативном документе, касающемся форм концентрации. В частности, ни одна фирма в случаях, подпадающих под положения предшествующих подразделов, не должна производить слияния до истечения …-дневного периода ожидания с даты подтверждения получения уведомления, если только орган по вопросам конкуренции не сокращает Типовой закон о конкуренции 8 указанного периода или не продлевает его на дополнительный срок, не превышающий …дней, с согласия заинтересованных фирм в соответствии с положениями возможных элементов статьи 7, излагаемых ниже. Такому органу могут быть предоставлены полномочия требовать предоставления документов или свидетельств от сторон и от предприятий, действующих на затрагиваемом соответствующем рынке или занимающихся таким же профилем коммерческой деятельности, с условием, что стороны теряют дополнительное время, если их ответ поступает с запозданием. Если в ходе полномасштабных слушаний в органе по вопросам конкуренции или в суде принимается решение против такой операции, то приобретения или слияния могут быть блокированы или даже аннулированы в любых случаях, когда они могут привести к существенному ослаблению конкуренции в рамках определенного профиля коммерческой деятельности на территории данной страны или на значительной части соответствующего рынка в пределах такой страны. СТАТЬЯ VII Взаимосвязь между органом по вопросам конкуренции и регулирующими органами, включая секторальные регулирующие органы I. Консультативная роль органов по вопросам конкуренции в области регулирования и реформы системы регулирования Экономические и административные нормы регулирования органов исполнительной власти, органов местного самоуправления или органов, которым делегировало свои полномочия правительство, особенно в тех случаях, когда такое регулирование касается секторов, в которых действуют инфраструктурные отрасли, должны до их принятия подвергаться прозрачной процедуре рассмотрения со стороны органов по вопросам конкуренции. Особенно это касается тех случаев, когда такие нормы ограничивают самостоятельность и свободу действий хозяйствующих субъектов и/или создают дискриминирующие или, напротив, благоприятствующие условия деятельности отдельных фирм, будь то государственных или частных, и/или когда они имеют или могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и/или ущемление интересов фирм или граждан. В частности, органам по вопросам конкуренции следует анализировать с экономической точки зрения, в том числе с точки зрения общественных интересов, нормативные барьеры для конкуренции, закрепленные в экономических и административных нормах регулирования. II. Определение регулирования "Регулирование" означает различные инструменты, с помощью которых правительство устанавливает определенные требования для предприятий и граждан. Таким образом, оно охватывает законы, официальные и неофициальные распоряжения, административные инструкции и иные регулирующие нормы, принимаемые на всех уровнях исполнительной власти, а также правила, устанавливаемые неправительственными или профессиональными органами саморегулирования, которым правительства делегировали регулирующие полномочия. III. Определение нормативных барьеров на пути конкуренции В отличие от структурных и стратегических барьеров на пути проникновения на рынок, нормативные барьеры являются следствием актов или действий государственных органов исполнительной власти, органов местного самоуправления и неправительственных органов или органов саморегулирования, которым правительства делегировали регулирующие полномочия. К их числу относятся административные барьеры на пути проникновения на рынок, исключительные права, сертификаты, лицензии и другие разрешения на занятие коммерческой деятельностью. Типовой закон о конкуренции IV. 9 Защита общественных интересов Независимо от характера и связи с рынком некоторые услуги, оказываемые частными или государственными фирмами, могут, по заключению правительств, представлять общественный интерес. Соответственно для поставщиков услуг, представляющих общественный интерес, могут устанавливаться специфические обязательства, например гарантировать всеобщий доступ к различным видам качественных услуг по приемлемым ценам. Эти обязательства, которые относятся к сфере социально-экономических норм регулирования, должны устанавливаться на основе прозрачности. СТАТЬЯ VIII Некоторые возможные аспекты защиты прав потребителя В ряде стран законодательство в области защиты прав потребителя и законодательство об ограничительной деловой практике являются раздельными. СТАТЬЯ IX Административный орган и его организационная структура 1. Создание административного органа и его название. 2. Состав органа, включая председательство в нем и число его членов, порядок их назначения, включая орган, ответственный за их назначение. 3. Квалификация назначенных лиц. 4. Срок пребывания в должности председателя и членов административного органа в течение указанного периода времени с возможностью или без возможности повторного назначения, а также порядок заполнения вакансий. 5. Смещение с должности членов органа. 6. Возможный иммунитет членов от судебного преследования или любых исков, касающихся выполнения ими своих обязанностей или осуществления своих функций. 7. Назначение необходимого персонала. СТАТЬЯ Х Функции и полномочия административного органа I. Функции и полномочия административного органа могут включать (в качестве примера): а) проведение проверок и расследований, в том числе в результате получения жалоб; b) принятие необходимых решений, включая наложение санкций, или представление рекомендаций на этот счет ответственному министру; с) проведение исследований и опубликование докладов, а также информирование общественности; d) подготовка бланков и ведение реестра или реестров уведомлений; е) составление и опубликование правил; Типовой закон о конкуренции 10 f) оказание содействия при подготовке законодательства об ограничительной деловой практике или по смежным вопросам регулирования и политики в области конкуренции, при внесении изменений в такое законодательство или при его пересмотре; g) содействие обмену информацией с другими государствами. Конфиденциальность: II. 1. Обеспечение разумных мер для защиты конфиденциального характера информации, полученной от предприятий и содержащей охраняемую законом коммерческую тайну. 2. Обеспечение неразглашения сведений о лицах, которые предоставляют информацию органам, занимающимся вопросами конкуренции, и которым нужна конфиденциальность для защиты от ответных экономических мер. 3. Защита конфиденциального характера обсуждений на правительственном уровне в отношении текущих или еще не решенных вопросов. СТАТЬЯ XI Санкции и средства правовой защиты Наложение соответствующих санкций за: I. II. i) нарушение положений закона; ii) невыполнение решений или постановлений соответствующего судебного органа; iii) непредставление требуемой информации или документации в пределах установленного срока; iv) представление информации или выступление с заявлениями, которые, как известно предприятию или как оно имеет основания полагать, являются ложными или вводящими в заблуждение с точки зрения существа. административного органа или Санкции могли бы включать: i) штрафы (соразмерно утаиванию, тяжести и очевидной незаконности правонарушений или с учетом незаконной прибыли, полученной в результате рассматриваемой деятельности); ii) лишение свободы (в случаях грубого и намеренного серьезного нарушения закона или правоприменительного постановления физическим лицом); iii) временные постановления или запреты; iv) постоянные или долгосрочные постановления о прекращении и недопущении или об исправлении нарушения посредством позитивного поведения, публичного сообщения или извинения и т.д.; v) изъятие активов (в отношении завершенных слияний или приобретений) или расторжение (в отношении некоторых слияний, приобретений или ограничительных контрактов); Типовой закон о конкуренции 11 vi) возмещение ущерба пострадавшим потребителям; vii) использование административного или судебного решения о незаконности в качестве доказательства рrіmа fасіе в отношении ответственности по всем искам потерпевших. СТАТЬЯ XII Обжалование 1. Ходатайство о пересмотре административным органом его решений в свете изменившихся обстоятельств. 2. Предоставление возможности любому предприятию или отдельному лицу в течение ( ) дней обжаловать (в соответствующий судебный орган) решение административного органа в его совокупности или в какой-либо его части (или) по любому существенному вопросу права. СТАТЬЯ XIII Взыскание убытков Предоставление лицу или государству, выступающему от имени такого лица, или предприятию, которые понесли убытки или потери в результате действия или бездействия со стороны какого-либо предприятия или отдельного лица в нарушение положений закона, права на возмещение суммы убытков или потерь (включая издержки и проценты) путем возбуждения судебного иска в соответствующем судебном органе. ЧАСТЬ II Комментарии к статьям типового закона и различные подходы в действующем законодательстве Типовой закон о конкуренции 15 1. В соответствии с согласованными выводами Специального совещания экспертов по пересмотру типового закона о конкуренции, состоявшегося в Женеве 19 февраля 2003 года, секретариат подготовил пересмотренные комментарии к проекту возможных элементов и изложил различные подходы в действующем законодательстве для статей закона о конкуренции, содержащихся в части I, с учетом последних тенденций на международном уровне. НАЗВАНИЕ ЗАКОНА: Устранение ограничительной деловой практики или контроль за ней: Антимонопольный закон; Закон о конкуренции КОММЕНТАРИИ К НАЗВАНИЮ ЗАКОНА И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ 2. В проекте возможных элементов статей рассматриваются три варианта названия закона, а именно: "Устранение ограничительной деловой практики или контроль за ней"2, "Антимонопольный закон"3 и "Закон о конкуренции"4. 3. В настоящее время какого-либо единого стандарта для названия законов о конкуренции не существует. Различия в названиях, как правило, отражают цели закона и его место в иерархии законодательства, а также правовые традиции соответствующих стран. Один из органов по вопросам конкуренции высказал мысль о том, что название "Устранение ограничительной деловой практики или контроль за ней" не отражает ситуации, когда орган по вопросам конкуренции также дает заключения относительно ограничивающего или деформирующего конкуренцию законодательства и что дефиниция термина "антимонопольный" несколько ограничительна; соответственно, по его мнению, название "Закон о конкуренции" лучше отражает всю сферу применения любого закона о конкуренции5. Во вставке 1 перечисляются законы о конкуренции, принятые в большинстве государств - членов Организации Объединенных Наций, с указанием года их принятия и в соответствующих случаях года их пересмотра или принятия нового закона. Примеры названий действующих законов о конкуренции приводятся в приложении I к настоящим комментариям. Типовой закон о конкуренции 16 Вставка 1 Законы о конкуренции в государствах - членах Организации Объединенных Наций и других образованиях (с указанием года принятия) Африка Алжир (1995, 2003 годы) Азия и Океания Вьетнам (2004 год) Страны с переходной экономикой Азербайджан** Бенин (1994 год, пересм. 2001 и Индия (1969, 2002 годы) Армения (2000 год) 2002 годов, применимо законодательство ЗАЭВС) Индонезия (1999 год) Беларусь** Ботсвана* Иордания (2004 год) Буркина-Фасо (1994 год, пересм. 2001 и 2002 годов. Применимо Китай (1993 год) законодательство ЗАЭВС) Китайская провинция Габон (1998 год). Применимо Тайвань (1992 год) законодательство ЗАЭВС Гана* Малайзия* Египет (2005 год) (1978 год) Пакистан (1970 год) Замбия (1994 год) Сингапур (2006 год) Зимбабве (1996 год, пересм. 2001 года) Таиланд (1979 и 1999 годы) Камерун Кения (1988 год) Кот-д'Ивуар. Применимо законодательство ЗАЭВС Лесото* Маврикий* Малави (1998 год) Мали (1998 год) Марокко (1999 год) Намибия (2003 год) Болгария (1991 год) Латинская Америка и Страны ОЭСР Карибский бассейн Аргентина (1980, 1999 годы и Австралия (1974 год) пересм. в 2001 году) Австрия (1988, 2002, 2005 годы) Боливия* Бельгия (1991, 1999, 2002, 2005 годы) Бразилия (пересм. в 1994 году, пересм. в 2002 году) Грузия** Венесуэла (1991 год) Германия (1957 год, пересм. в 1998 и 2005 году) Гватемала* Греция (1977 год, пересм. в 1995 году) Казахстан** Кыргызстан** Гондурас* Литва (1992 год) Доминиканская Республика* Монголия (1993 год) Фиджи (1993 год) Филиппины* Шри-Ланка (1987 год) Колумбия (1992 год) Республика Молдова (1992 год)** Венгрия (1990, 1996 годы, последний пересм. в 2005 году) Дания (1997 год, пересм. в 2002 году) Европейский Союз (1957 год) Ирландия (1991 год, пересм. в 1996 и 2002 годах) Коста-Рика (1992, 1994 годы) Испания (1989 год, последний пересмотр в 2003 году) Российская Федерация (1991, Никарагуа (2006 год) 1995 и 2006 годы) Панама (1996 год) Румыния (1996 год) Парагвай* Словения (1991 год) Перу (1990 год) Таджикистан (2005 год)** Сальвадор* Туркменистан** Тринидад и Тобаго (2006 год) Узбекистан Чили (1973 год, пересм. Украина (2001 год) в 1980 году, пересм. в 2002 году) Хорватия (1995 год) Ямайка (1993 год) Италия (1990, 2005, 2006 годы) Канада (1889, 1985 годы) Латвия (2002 год) Люксембург (1970 год, пересм. в 1993 году) Мальта (2002 год) Мексика (1992 год) Нидерланды (1997 год) Новая Зеландия (1986 год) Норвегия (1993, 2004 годы) Объединенная Республика Танзания (1994 год)*** (пересм. 2002 года) Польша (1990 и 2004 годы) Свазиленд* Республика Корея (1980 год, пересм. в 2004 году) Сенегал (1994 год). Применимо законодательство ЗАЭВС Того* Тунис (1991 год) Центральноафриканская Республика. Применимо законодательство ЗАЭВС Южная Африка (1955 год, поправки внесены в 1979, 1998 и 2000 годах) КОМЕСА ЮЕМОА (1994, 2002 годы) КАРИКОМ МЕРКОСУР Португалия (1993, 2003 годы) Словакия (1991, 2001, 2002 годы) Соединенное Королевство (1890 год, пересм. в 1973, 1980, 1998 и 2002 годах) Соединенные Штаты (1890 год, пересм. в 1976 году) Турция (1994, 2003-4, 2005 годы) Финляндия (1992 год, пересм. в 2001 году) Франция (1977 год, пересм. в 1986 и 2001 годах) Чешская Республика (1991 год, пересм. в 2001 году) Швейцария (1985 год, пересм. в 1995 и 2004 годах****) Швеция (1993 год) Япония (1947 год, пересм. в 1998 и 2005 годах) * Закон о конкуренции в стадии подготовки. ** Большинство стран СНГ создали антимонопольные комитеты в составе министерства экономики или финансов. *** Бюро по вопросам добросовестной торговой практики учреждено в январе 1999 года. **** Описанием указанного последнего варианта содержится в сообщении FF 2002, 1911 (Сообщение Федерального совета, www.admin.ch/ch/f/ff/2002/1911.pdf). Типовой закон о конкуренции 17 СТАТЬЯ I Задачи или цель закона Контроль или ликвидация ограничительных соглашений и договоренностей между предприятиями или проведения слияний и приобретения доминирующего положения на рынке или злоупотребления им, которые ограничивают доступ к рынкам или иным образом неправомерно сдерживают конкуренцию, оказывая отрицательное влияние на внутреннюю или международную торговлю или экономическое развитие. КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ I И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Задачи или цель закона Контроль или ликвидация ограничительных соглашений и договоренностей между предприятиями или проведения слияний и приобретения доминирующего положения на рынке или злоупотребления им, которые ограничивают доступ к рынкам или иным образом неправомерно сдерживают конкуренцию, оказывая отрицательное влияние на внутреннюю или международную торговлю или экономическое развитие 4. Данная статья была сформулирована в соответствии с пунктом 2 раздела Е Комплекса принципов и правил, содержащим основополагающий принцип, на основе которого государства должны строить свои соответствующие законодательные акты о деловой практике. Как и в разделе А Комплекса принципов и правил, государства могут предусматривать и другие конкретные цели закона, такие, как налаживание, поощрение и защита конкуренции; контроль за концентрацией капитала и/или экономического влияния; поощрение инноваций; защита и поощрение благосостояния общества и, в частности, интересов потребителей и т.д. Они также могут учитывать влияние ограничительной деловой практики на их торговлю и развитие. 5. Подходы, применяемые в законодательстве различных стран, включают, например, следующие цели: в Алжире: "организация и поощрение свободной конкуренции и определение правил ее защиты с целью стимулирования экономической эффективности и доверия потребителей"; в Армении целью закона является "защищать и поощрять экономическую конкуренцию, обеспечивать надлежащую среду для добросовестной конкуренции, развития коммерческой деятельности и защиты прав потребителей в Республике Армении" (статья 1, закон Республики Армении о защите экономической конкуренции); в Канаде: "поддерживать и поощрять конкуренцию в Канаде в целях стимулирования эффективности канадской экономики и ее способности к адаптации, расширения возможностей канадского участия на мировых рынках, с признанием в то же время роли иностранной конкуренции в Канаде, для обеспечения того, чтобы мелкие и средние предприятия имели равные возможности для участия в канадской экономике, и для предоставления потребителям конкурентных цен и выбора товаров"6; в Дании закон имеет целью "поощрять эффективное распределение ресурсов посредством реальной конкуренции"; в Эстонии целью эстонского закона о конкуренции является защита конкуренции в интересах свободного предпринимательства в сфере добычи природных ресурсов, производства изделий и оказания услуг, приобретения и реализации изделий и услуг (нижеименуемых товарами), а также недопущения и устранения предупреждения, сдерживания или ограничения (нижеименуемых ограничением) конкуренции в других сферах хозяйственно-экономической деятельности (статья 1); в Габоне: "обеспечивать свободу цен и торговли; не допускать какой-либо антиконкурентной практики; гарантировать прозрачность коммерческих операций; регулировать экономическую концентрацию; устранять препятствия для свободной игры конкуренции" (Габон)7. В Индии, согласно закону о конкуренции 2002 года, цель состоит в том, чтобы "принимая во внимание интересы экономического развития страны… не допускать практику, влекущую неблагоприятные последствия для конкуренции, поощрять и поддерживать конкуренцию на рынках, защищать интересы потребителей и обеспечивать свободу торговли для участников рынка в Индии и по связанным с этим или в Венгрии - "поддерживать конкуренцию на рынке, вытекающим из этого вопросам"8; 18 Типовой закон о конкуренции обеспечивающую экономическую эффективность и социальный прогресс"9; в Монголии "регулировать отношения, связанные с запрещением и ограничением государственного контроля за конкуренцией хозяйствующих субъектов на рынке и монополистической и иной деятельности, препятствующей добросовестной конкуренции"10; в Норвегии - "поощрять конкуренцию и тем самым способствовать эффективному использованию ресурсов общества… особое внимание должно уделяться интересам потребностей"; в Панаме - "защищать и гарантировать процесс свободной экономической конкуренции и свободного состязания, устраняя монополистическую практику и другие ограничения эффективного функционирования рынков и услуг, а также защищать высшие в Перу - "устранять монополистическую, контрольную и интересы потребителей"11; ограничительную практику, затрагивающую свободу конкуренции, и обеспечивать развитие частной в Российской Федерации - "обеспечение единства инициативы на благо потребителей"12; экономического пространства, свободного перемещения товаров, поддержки конкуренции, свободы экономической деятельности на территории Российской Федерации и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков"; в Испании цели закона (Закон 16/1989 о защите конкуренции) выделены в "Изложении целей": конкуренция как руководящий принцип любой рыночной экономики является существенно необходимым компонентом модели экономической организации нашего общества и, применительно к индивидуальным свободам, представляет собой первую и важнейшую форму проявления свободного предпринимательства. Ввиду этого защита конкуренции в соответствии с требованиями общего состояния экономики и, в соответствующих случаях, планирования должна пониматься в качестве одного из мандатов государственных органов, непосредственно связанных со статьей 38 Конституции13; в Швеции "ликвидировать препятствия на пути эффективной конкуренции в области производства товаров, услуг и других продуктов и торговли ими и принимать меры к их устранению"14; в Швейцарии "предупреждать пагубные экономические или социальные последствия картелей и других ограничений конкуренции и тем самым поощрять конкуренцию в интересах рыночной экономики, базирующейся на либеральных принципах; в Соединенных Штатах - "всеобъемлющая хартия экономической свободы, направленная на сохранение свободной и беспрепятственной конкуренции как правила торговли. Она зиждется на том, что ничем не сдерживаемое взаимодействие конкурирующих сил приведет к оптимальному распределению наших экономических ресурсов, максимально низким ценам, максимально высокому качеству и максимальному материальному прогрессу и в то же время создаст условия, благоприятствующие сохранению наших демократических, политических и социальных институтов"15; в Китайской провинции Тайвань закон о добросовестной торговле принят с целью поддержания упорядоченности торговых операций, защиты интересов потребителей, обеспечения добросовестной конкуренции и поощрения экономической стабильности и процветания16. В Тунисе закон имеет целью определить положения, регулирующие свободу цен, установить нормы свободной конкуренции, оговорить с этой целью обязательства производителей, торговых операторов, поставщиков услуг и других посредников и обязательства, призванные предупредить антиконкурентную практику в любых формах, обеспечить прозрачность цен и обуздать ограничительную практику и незаконное повышение цен. Одной из целей является также контроль над экономической концентрацией; в Украине закон имеет целью осуществление контроля над монопольным положением и запрещение недобросовестной конкуренции в предпринимательской деятельности; в Венесуэле: "поощрение и защита свободы конкуренции", а также "эффективность, которая будет благоприятно сказываться на положении как производителей, так и потребителей"17; в Замбии цели изложены в преамбуле закона: поощрение конкуренции в экономике посредством запрещения антиконкурентной торговой практики; регулирование монополий и концентрации экономического влияния; защита благосостояния потребителя; повышение эффективности производства и распределения услуг; обеспечение возможно более благоприятных условий для свободы торговли; расширение базы предпринимательства; принятие мер по связанным с вышеизложенным или вытекающим из этого вопросам. Согласно статье 2 закона под "торговой практикой" понимается любая практика, связанная с осуществлением торговли в любой форме, и включает любые действия, совершенные или предложенные любым лицом, которые затрагивают или, вероятно, будут затрагивать способ осуществления торговых операций любым торговым оператором или категорией торговых операторов или производство, предложение или цену в процессе торговли любыми товарами, будь то Типовой закон о конкуренции 19 реальными или личными, или любой услугой18; в решении Андского сообщества эта цель сформулирована как "недопущение и исправление диспропорций, порождаемых деловой практикой, Что касается затрудняющей, ограничивающей или фальсифицирующей конкуренцию"19. Европейского сообщества, то в Договоре о создании Европейского экономического сообщества отмечается, что "создание системы, не допускающей подрыва конкуренции на общем рынке", представляет собой необходимый инструмент стимулирования "гармоничного развития экономической деятельности, и ее непрерывного и сбалансированного расширения" "и высокого Решение, принятое МЕРКОСУР, имеет своей целью "обеспечить уровня конкуренции"20. справедливые условия конкуренции для хозяйствующих субъектов из стран МЕРКОСУР". 6. В тексте выше употребляется термин "контроль", который содержится и в названии Комплекса принципов и правил, а также термины "ограничительные соглашения и злоупотребление доминирующим положением на рынке", т.е. практика, охватываемая разделами C и D Комплекса. Фраза "ограничивается доступ к рынкам" подразумевает действия, направленные на затруднение или недопущение выхода на рынок фактических или потенциальных конкурентов. Термин "неправомерно" подразумевает, что такие ограничения должны иметь определенные последствия, а также быть неоправданными или серьезными, прежде чем начинает применяться данный запрет. Эта концепция присутствует в законодательных актах многих стран, например Австралии21, Мексики22, Республики Кореи, Российской Федерации, Соединенного Королевства и Европейского сообщества. 7. Другие законодательные акты могут разрешать заключение определенных соглашений о сотрудничестве между мелкими и средними предприятиями (МСП), когда такие договоренности призваны способствовать повышению эффективности и конкурентоспособности этих предприятий по отношению к крупным предприятиям. Так обстоит дело в Германии, где соглашения о сотрудничестве между МСП могут все же в течение переходного периода передаваться на рассмотрение в органы по вопросам конкуренции, при условии что эти соглашения не затрагивают трансграничную торговлю или не подпадают под действие статьи 81 Римского договора (изъятия в отношении секторов кредитования и страхования, обществ защиты авторских прав и спорта отменены в соответствии с законодательством ЕС). В Японии также в отношении некоторых действий кооперативов МСП предусмотрены изъятия из сферы применения антимонопольного закона, в тех случаях когда они имеют целью оказание взаимной помощи мелкими предприятиями или потребителями при соблюдении определенных условий (принадлежность предприятий к категории мелких или средних определяется по оплаченному акционерному капиталу и числу занятых). В Соединенном Королевстве то или иное соглашение не будет подпадать под действие статьи 1 Закона о конкуренции 1998 года, запрещающего соглашения, которые предупреждают, ограничивают или искажают конкуренцию и могут сказываться на торговле в пределах Соединенного Королевства, только в том случае, если их влияние на конкуренцию в пределах Соединенного Королевства является "ощутимым". Как общее правило, соглашение не будет сочтено оказывающим "ощутимое" влияние, если принадлежащая сторонам совокупная рыночная доля соответствующего рынка не превышает 25%23. В алжирском законодательстве предусмотрены изъятия в отношении соглашений и видов практики, которые позволяют малым и средним предприятиям укреплять свои конкурентные позиции на рынке или способствуют поддержанию занятости24. 8. В ЕС вопрос о том, каким образом применять любое правило dе mіnіmіѕ, решают сами государства. Фактически существует две возможности. С одной стороны, этот вопрос может быть оставлен на усмотрение административного органа, который будет принимать решения на основе оценки соответствующих соглашений или договоренностей. В таком случае формулированием стандартов для изъятий также должен заняться административный орган. С другой стороны, когда основное внимание в законе уделяется соображениям "национальных интересов", ограничения рассматриваются в первую очередь с точки зрения того, оказывают ли они или могут ли они оказывать в итоге неблагоприятное воздействие на общее экономическое развитие25. Эта концепция, хотя и с некоторыми различиями в нюансах и акцентах, нашла свое выражение в ныне действующем законодательстве об ограничительной деловой практике как развитых, так и развивающихся стран26. Следует, однако, отметить, что концепцию de minimis (т.е. некоторые соглашения слишком малы по Типовой закон о конкуренции 20 своим масштабам и соответственно не способны нанести какого-либо реального вреда конкуренции и потому не представляют реальной проблемы для органов по вопросам конкуренции) следует отличать от понятия некоторых соглашений, которые обладают антиконкурентными чертами и могут в то же время заслуживать изъятия в силу других благоприятных особенностей. Обе концепции признаются согласно законодательству как Соединенного Королевства, так и ЕС27. В юридической практике Соединенных Штатов четко прослеживается твердая линия на невключение не касающихся конкуренции вопросов при проведении анализа соблюдения антитрестовского законодательства. Например, как указал Верховный суд Соединенных Штатов, цель такого анализа состоит в том, чтобы "составить суждение о значимости конкретного ограничения для конкуренции; речь не идет о принятии решения в отношении того, отвечает ли благоприятствующая конкуренции политика общественным интересам или интересам членов определенной отрасли"28. СТАТЬЯ II Определения и сфера применения I. Определения а) "Предприятия" означают фирмы, товарищества, корпорации, компании, ассоциации и другие юридические лица, независимо от того, созданы ли они или контролируются ли они частными лицами или государством, занимающиеся коммерческой деятельностью, включая их отделения, дочерние предприятия, филиалы или другие образования, прямо или косвенно контролируемые ими. b) "Доминирующее положение на рынке" означает такую ситуацию, когда какое-либо предприятие, действующее либо самостоятельно, либо совместно с несколькими другими предприятиями, обладает возможностью контролировать соответствующий рынок конкретного товара или услуги либо группы товаров или услуг. с) "Слияния и приобретения" означают ситуации, в которых между двумя или более предприятиями осуществляется юридически законная операция, посредством которой компании законным образом объединяют право собственности на активы, прежде контролировавшиеся раздельно. Эти ситуации включают поглощение, сконцентрированные совместные предприятия и иные формы приобретения контроля, такие, как переплетение директоратов. d) "Соответствующий рынок" означает общие условия, в которых происходит товарообмен между продавцами и покупателями, и подразумевает определение границ, очерчивающих группы продавцов и покупателей товаров, в пределах которых существует вероятность ограничения конкуренции. Он требует определения товарных и географических границ, в пределах которых происходит взаимодействие между конкретными группами товаров, покупателей и продавцов в целях установления цены и размеров производства. Он должен включать все в разумной степени взаимозаменяемые товары или услуги и всех находящихся рядом конкурентов, к которым в ближайшее время могут обратиться потребители, если ограничение или злоупотребление приведет к достаточно значительному росту цен. II. Сфера применения а) Применяется ко всем определенным выше предприятиям в отношении всех их коммерческих соглашений, действий или сделок, касающихся товаров, услуг или интеллектуальной собственности. b) Применяется в отношении всех физических лиц, которые, действуя в своем личном качестве владельца, руководителя или работника предприятия, санкционируют, осуществляют или способствуют осуществлению ограничительной практики, запрещенной законом. Типовой закон о конкуренции 21 с) Не применяется в отношении суверенных действий собственно государства или местных властей, а также действий предприятий или физических лиц, которые находятся под принуждением или надзором государства, либо местных властей или государственных органов, действующих в рамках делегированных им полномочий. КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ II И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Определения и сфера применения І. Определения а) "Предприятия" означают фирмы, товарищества, корпорации, компании, ассоциации и другие юридические лица, независимо от того, созданы ли они или контролируются ли они частными лицами или государством, занимающиеся коммерческой деятельностью, включая их отделения, дочерние предприятия, филиалы или другие образования, прямо или косвенно контролируемые ими. 9. Определение термина "предприятия" основывается на положениях раздела В і) (3) Комплекса принципов и правил. b) "Доминирующее положение на рынке" означает такую ситуацию, когда какое-либо предприятие, действующее либо самостоятельно, либо совместно с несколькими другими предприятиями, обладает возможностью контролировать соответствующий рынок конкретного товара или услуги либо группы товаров или услуг. 10. Определение "доминирующего положения на рынке" основывается на положениях раздела В і) (2) Комплекса принципов и правил. Более подробные комментарии по этому вопросу см. в пунктах 55-60 ниже. d) "Соответствующий рынок" означает общие условия, в которых происходит товарообмен между продавцами и покупателями, и подразумевает определение границ, очерчивающих группы продавцов и покупателей товаров, в пределах которых существует вероятность ограничения конкуренции. Он требует определения товарных и географических границ, в пределах которых происходит взаимодействие между конкретными группами товаров, покупателей и продавцов в целях установления цены и размеров производства. Он должен включать все в разумной степени взаимозаменяемые товары или услуги и всех находящихся рядом конкурентов, к которым в ближайшее время могут обратиться потребители, если ограничение или злоупотребление приведет к достаточно значительному росту цен. 11. Содержащиеся в Комплексе определения были дополнены понятием "соответствующий рынок". Это определение сформулировано на основе подхода, применяемого в руководящих указаниях Соединенных Штатов по слияниям, которые получили всеобщее признание экономистов, занимающихся антитрестовскими вопросами, в большинстве стран29. 12. Определение "соответствующего рынка" в ясной форме определяет конкретные товары/услуги или класс товаров или услуг, производимых или оказываемых предприятием в данном географическом районе. Во вставке 2 приводятся основные причины использования концепции соответствующего рынка и определения рынка в законодательстве и в рамках политики в области конкуренции. Верховный суд Соединенных Штатов определил соответствующий рынок как "область эффективной конкуренции, в которой ответчик осуществляет свои операции"30, 31. Для ограничения области эффективной конкуренции необходимо проанализировать как рынок соответствующей продукции, так и затрагиваемый географический рынок. Необходимо также отметить, что определение соответствующего рынка очерчивает ту конкурентную ситуацию, с которой сталкивается фирма. Кроме того, во многих странах, в том числе в Соединенном Королевстве, при определении соответствующего рынка допускается возможность учета замещения в сфере 22 Типовой закон о конкуренции предложения. Это особенно важно в тех случаях, когда применяемое законодательство предполагает принятие мер, исходя лишь из критерия доли рынка. Например, в некоторых странах на "монополии" (под ними понимаются фирмы, доля которых на рынке составляет, к примеру, 30-40%) распространяется ценовой контроль и/или требование о предоставлении информации. В индийском законе о конкуренции 2002 года "предприятие" определяется как: "лицо или правительственное ведомство, которое занимается или занималось осуществлением любой деятельности, связанной с производством, хранением, поставкой, распределением, приобретением изделий или товаров или контролем над ними или оказанием услуг любого рода или в области инвестиционной деятельности, или при осуществлении операций по приобретению, владению, страхованию или купле-продаже акций, обязательств или других ценных бумаг любой другой корпорации, будь то непосредственно или через одно или более своих подразделений или отделений или дочерних предприятий, независимо от того, размещается ли такое подразделение или отделение или дочернее предприятие в том же месте, где размещается само предприятие, или же в ином месте или в иных местах, но не включает никакой деятельности правительства, связанной с выполнением суверенных функций правительства, включая все виды деятельности, осуществляемые ведомствами центрального правительства, занимающимися вопросами атомной энергии, валютного режима, обороны и космического пространства" (раздел 2 h))32. 13. Товарный рынок (под товарами понимаются и услуги) является первым элементом, который необходимо учитывать при определении соответствующего рынка. На практике при определении соответствующего рынка товаров/услуг используются два тесно связанных между собой и взаимодополняющих критерия, а именно: разумная взаимозаменяемость при использовании и перекрестная эластичность спроса. В связи с применением первого критерия обычно учитываются два фактора, а именно: является ли конечное использование товара и его заменителей в целом аналогичным и являются ли физические характеристики (или технические параметры) достаточно сходными, чтобы потребители могли легко переходить с одного товара на другой. Что же касается проверки перекрестной эластичности, то здесь центральную роль играет фактор цен. В этой связи возникает необходимость проанализировать пропорциональный прирост спроса на один товар в результате пропорционального роста цены на другой товар. На рынке с высокой перекрестной эластичностью даже небольшое повышение цены на один товар заставляет потребителей переходить на другой товар, и это свидетельствует о том, что данные товары конкурируют на одном и том же рынке, тогда как низкая перекрестная эластичность свидетельствует об обратном, т.е. о том, что у каждого из этих товаров есть свой рынок. Типовой закон о конкуренции 23 Вставка 2 Соответствующий рынок и определение рынка в законодательстве и политике в области конкуренции Соответствующий рынок, т.е. место, где происходит взаимодействие предложения и спроса, составляет рамочную основу для анализа, в ходе которого высвечиваются те ограничения конкуренции, с которыми сталкиваются соответствующие фирмы. Цель определения соответствующего рынка состоит в том, чтобы установить фирмы, которые конкурируют друг с другом в данной товарной и географической области для определения того, могут ли другие фирмы реально оказывать сдерживающее влияние на цены предполагаемого монополиста. Иными словами, задача заключается в определении конкурентов этих фирм, которые действительно способны повлиять на их поведение и не позволить им действовать без оглядки на все реальное конкурентное давление. Таким образом, определение соответствующего товарного и географического рынка является ключевым шагом в анализе многих дел, связанных с защитой конкуренции. Соответствующий товарный рынок определяется в процессе выявления гаммы близких заменителей товара, поставляемого фирмами, поведение которых является предметом изучения. В связи с процессом глобализации соответствующий географический рынок может быть местным, национальным, международным или даже глобальным, в зависимости от конкретного рассматриваемого товара, характера альтернатив при поставке такого товара и наличия или отсутствия специфических факторов (например, транспортные издержки, тарифы и другие барьеры и меры в рамках системы регулирования), которые препятствуют исполнению импортом роли противодействия использованию рыночного влияния на внутреннем рынке. В ЕС при определении соответствующего рынка органы по вопросам конкуренции принимают во внимание ряд факторов, включая реакцию хозяйствующих субъектов на относительную динамику цен, социально-культурные характеристики спроса и наличие или отсутствие барьеров на пути проникновения на рынок, таких, как транспортные издержки. Эти органы при проведении своего анализа, как правило, заостряют внимание на тенденциях в спросе, и это сказывается на географическом измерении соответствующего рынка. Источники: Европейская комиссия, ОЭСР, ЮНКТАД и ВТО. В статье 2 (r, s и t) индийского закона о конкуренции 2002 года соответствующий рынок определяется следующим образом: r) "соответствующий рынок" означает рынок, который может определяться Комиссией применительно к соответствующему товарному рынку или соответствующему географическому рынку или применительно к обоим рынкам; s) "соответствующий географический рынок" означает рынок, охватывающий район, в котором условия конкуренции в случае поставки товаров или оказания услуг или спроса на товары или услуги ясно однородны и отличимы от условий, преобладающих в соседних районах; t) "соответствующий товарный рынок" означает рынок, охватывающий все те товары или услуги, которые рассматриваются потребителем как взаимозаменяемые или являющиеся субститутами в силу характеристик товаров или услуг, цен на них и предполагаемого использования. В отношении "соответствующего товарного рынка" в индийском законе о конкуренции учитываются следующие факторы: Типовой закон о конкуренции 24 а) физические характеристики или конечное использование товаров; b) цена на товары или услуги; с) предпочтения потребителей; d) исключение внутрифирменного производства; е) наличие специализированных производителей; f) классификация промышленной продукции. 14. Вторым элементом, который необходимо учитывать при определении соответствующего рынка, является географический рынок. В широком смысле его можно охарактеризовать как район, в котором продавцы конкретного товара или услуги осуществляют свои операции. Можно определить его и как район, в котором продавцы конкретного товара или услуги могут вести свои операции без серьезных помех33. Соответствующий географический рынок может быть ограниченным (например, небольшой город) или же он может охватывать весь мир. Между этими полярными точками можно вычленить и другие варианты, например несколько городов, область, государство или регион, включающий в себя целый ряд государств. Например, в связи с контролем за ограничительной деловой практикой в такой региональной экономической группировке, как Европейское сообщество, соответствующий географический рынок определяется как "Общий рынок или его существенная часть". В этой связи Суд европейских сообществ в своем решении по делу о европейской сахарной промышленности34 определил, что Бельгия, Люксембург, Нидерланды и южная часть тогдашней Федеративной Республики Германии по отдельности представляют собой "существенную часть Общего рынка" (т.е. соответствующий географический рынок). Кроме того, Суд счел необходимым принять во внимание, в частности, структуру и объем производства и потребления товара и экономические традиции и возможности продавцов и покупателей. Географический рынок можно описать и с точки зрения спроса. При таком подходе под соответствующим географическим рынком понимается район, где разумный потребитель или покупатель обычно удовлетворяет свой спрос. Для целей определения "соответствующего географического рынка" в индийском законе о конкуренции учитываются следующие факторы (раздел 19 (6)): а) нормативные торговые барьеры; b) местные спецификационные требования; с) национальная закупочная политика; d) надлежащие распределительные мощности; е) транспортные издержки; f) язык; g) предпочтения потребителей; h) потребность в надежном или регулярном снабжении или оперативном послепродажном обслуживании. 15. При определении соответствующего географического рынка следует принимать во внимание целый ряд факторов, включая неблагоприятные ценовые факторы, возникающие в связи с расходами на транспортировку, степень неудобства при приобретении товаров или услуг, возможности выбора Типовой закон о конкуренции для потребителей и функциональный уровень работы предприятия. упомянутые выше концепции не определяются. ІІ. 25 В законодательстве Чили Сфера применения а) Применяется ко всем определенным выше предприятиям в отношении всех их коммерческих соглашений, действий или сделок, касающихся товаров, услуг или интеллектуальной собственности. b) Применяется в отношении всех физических лиц, которые, действуя в своем личном качестве владельца, руководителя или работника предприятия, санкционируют, осуществляют или способствуют осуществлению ограничительной практики, запрещенной законом. с) Не применяется в отношении суверенных действий собственно государства или местных властей, а также действий предприятий или физических лиц, которые находятся под принуждением или надзором государства, либо местных властей или государственных органов, действующих в рамках делегированных им полномочий. Проблемы могут возникнуть в тех случаях, когда предприятия или физические лица, имеющие принадлежность к государству или местным властям, либо предприятия или физические лица, которые находятся под принуждением или надзором (т.е. регулируются) в государственных интересах со стороны государства или местных властей или государственных органов, которые действуют в рамках делегированных им полномочий, превышают делегированные им полномочия. Однако, согласно законодательству ряда стран действия правительственных чиновников или государственных предприятий, которые могут ослабить, устранить или исключить конкуренцию в торговле или промышленности, подпадают под положения закона о конкуренции. Во вставке 3 рассматривается взаимосвязь между законодательством и политикой в области конкуренции, с одной стороны, и регулированием - с другой. 16. Сфера применения определена с учетом раздела В ii) Комплекса. Она была расширена, с тем чтобы более четко определить применение законодательства к физическим лицам, но не к государственным должностным лицам, выступающим от имени правительства. В то же время физическое лицо не является "предприятием", если оно не инкорпорировано в качестве "единоличной корпорации". Типовой закон может подразумевать, что соглашение между компанией и ее собственным директором-распорядителем является соглашением между двумя "предприятиями" и таким образом представляет собой преступный сговор. Анализ правовых документов, действующих почти повсеместно, свидетельствует о том, что так быть не должно. Вместе с тем в Чили "лицо, исполняющее или завершающее, индивидуально или коллективно, любое действие, рассматривается в качестве единоличной корпорации. (…)"35. В Колумбии в статье 25 Колумбийского коммерческого кодекса по этому поводу говорится: "Под предприятием понимается любая организованная экономическая деятельность в целях производства, переработки, распределения и хранения товаров или управления ими или в целях предложения услуг. Такая деятельность осуществляется одним торговым заведением или большим их числом". Принятый в ЕС подход к определению рынка изложен в уведомлении Комиссии по поводу определения соответствующего рынка в целях закона сообщества о конкуренции, OJ 1997 C 372, стр. 5. См. вставку 2. Кроме того, физические лица могут относиться к категории предприятий по смыслу статей 81 и 82 ЕС без регистрации в качестве единоличной корпорации в том случае, если они являются независимыми хозяйствующими субъектами на рынках товаров или услуг (см., например, относительно итальянских таможенников Case C-35/96 Сommission v Italy [1998] ECR I-3851). Исходя из этого, Европейский суд отнес адвокатов, врачей и архитекторов к категории предприятий по смыслу статьей 81 и 82 ЕС. Определение "предприятие" можно было бы заменить определением "хозяйствующий субъект", что позволило бы применять закон и в отношении физических лиц, которые могут действовать или на самом деле действуют как специалисты 26 Типовой закон о конкуренции (адвокаты, таможенные агенты и т.д.). Кроме того, под действие закона подпадали бы некоторые виды юридических лиц, которые в принципе являются некоммерческими, например ассоциации или союзы предприятий и/или специалистов, которые также могут заниматься антиконкурентной практикой36. В Украине под субъектом хозяйствования понимается юридическое лицо, независимо от организационно-правовой формы и формы собственности, или физическое лицо, которое осуществляет деятельность в производстве, реализации или покупке товаров и иную хозяйственную деятельность, в том числе лицо, осуществляющее контроль над другим юридическим или физическим лицом; группа субъектов хозяйствования, если один или несколько их них осуществляет контроль над другими. Субъектами хозяйствования признаются также органы государственной власти, органы местного самоуправления, а также органы административно-хозяйственного управления и контроля в части их деятельности по производству, реализации и покупке товаров или иной хозяйственной деятельности37. В Армении в законе о защите экономической конкуренции говорится следующее: "Настоящий закон распространяется на действия или поведение хозяйствующих субъектов, а также государственных органов и органов местного самоуправления, которые могут привести к ограничению, предупреждению, запрещению экономической конкуренции или к акту недобросовестной конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных законом"38. В Корее сфера действия закона о монопольном регулировании и добросовестной торговле распространена на все предприятия. Изъятия, предусмотренные для сельского, рыбного и лесного хозяйства и горнодобывающей промышленности, были отменены в пересмотренном варианте закона (статья 2-1). Согласно закону о конкуренции Норвегии, принимаемые регулятивные акты должны предусматривать изъятия, необходимые для проведения политики в секторах сельского и рыбного хозяйства (раздел 3). В Украине закон распространяется на отношения субъектов хозяйствования (предпринимателей), их ассоциаций, органов государственной власти, граждан, юридических лиц и других ассоциаций, не являющихся субъектами хозяйствования (предпринимателями) в связи с недобросовестной конкуренцией, включая их действия за пределами Украины, если такие действия негативно влияют на конкуренцию на территории страны. В Замбии в статье 6 (1) закона страны очерчивается сфера применения данного закона, призванного отслеживать, контролировать и запрещать акты или поведение, которые, по всей вероятности, отрицательно влияют на конкуренцию и добросовестную торговлю в Замбии. Действия совершаются "лицами", к числу которых относятся отдельные лица, компании, товарищества, ассоциации и любые группы лиц, действующие совместно, независимо от того, являются ли они корпорациями или нет (в отличие от типового закона). При этом охватываются как государственный, так и частный сектор, за исключением вопросов, изложенных в статье 339. 17. Хотя практически все международные кодексы по вопросам ограничительной деловой практики, такие, как правила конкуренции Европейского сообщества, решение Андского сообщества о практике, ограничивающей конкуренцию, и решение МЕРКОСУР о защите конкуренции, применяются только к предприятиям, большинство национальных законов об ОДП применяются как к физическим лицам, так и к предприятиям, поскольку на национальном уровне санкции и средства судебной защиты могут более эффективными, если владельцы или управляющие предприятий будут нести личную ответственность за нарушения, в которых они участвуют или которые они санкционируют. Важно отметить также, что для целей законодательства о конкуренции профессиональные ассоциации тоже могут рассматриваться как "предприятия"40. Типовой закон о конкуренции 27 Вставка 3 Законодательство и политика в области конкуренции и регулирование По сути законодательство и политика в области конкуренции и регулирование нацелены на защиту интересов общества от власти монополий. И конкурентное законодательство, и регулирование обеспечивают правительству инструментарий для достижения этой цели, но они разнятся по характеру и видам мер вмешательства. Законодательство в области конкуренции и регулирование не являются синонимичными понятиями. Существуют четыре варианта возможного срабатывания связей между проблемами законодательства и политики в области конкуренции и проблемами регулирования: • Регулирование может противоречить политике в области конкуренции. Регулирование может поощрять или даже напрямую порождать поведение или условия, которые в принципе противоречат законодательству в области конкуренции. Например, устанавливаемые в рамках регулирования нормы могут допускать координацию цен, препятствовать рекламе или требовать территориального разделения рынков. В качестве других примеров можно привести законы о запрете продаж по цене ниже себестоимости, которые призваны поощрять конкуренцию, но часто толкуются в антиконкурентном ключе, а также самую общую категорию правил и положений, ограничивающих конкуренцию в большей степени, чем это необходимо, в угоду целям регулирования. Изменение или аннулирование этих правил и положений вынуждает затрагиваемые фирмы менять свои привычки и ожидания. • Регулирование может подменять собой политику в области конкуренции. В условиях естественных монополий в рамках регулирования могут предприниматься попытки установления прямого контроля над рыночным влиянием путем установления цен ("потолков цен") и контроля за условиями проникновения и выхода на рынок. Технологические и институциональные изменения могут приводить к пересмотру основных посылок в пользу усиления регулирования, т.е. к выдвижению тезиса о том, что политика в области конкуренции и занимающиеся этим вопросом учреждения не в состоянии эффективно справиться с задачей пресечения монополистической деятельности и использования рыночного влияния. • Регулирование может копировать задачи законодательства и политики в области конкуренции. Регулирование и регулирующие органы могут предотвращать координацию действий и злоупотребления в той или иной отрасли точно так же, как законодательство и политика в области конкуренции. Например, в рамках регулирования могут устанавливаться стандарты добросовестной конкуренции или такие правила проведения торгов, которые обеспечивают их конкурсную основу. Вместе с тем разные регулирующие органы могут применять разные стандарты, а изменения или различия в практике регулирующих органов вполне могут приводить к таким ситуациям, когда казалось бы равнозначная политика на деле дает совершенно разные результаты. • Система регулирования может использовать методы органов, занимающихся вопросами конкуренции. Инструментарий достижения целей регулирования может разрабатываться таким образом, чтобы в полной мере использовать рыночные стимулы и динамику конкуренции. Не исключено, что потребуется координация действий для обеспечения того, чтобы эти инструменты срабатывали должным образом в контексте требований законодательства в области конкуренции. 18. Сфера применения была уточнена также, чтобы исключить из нее суверенные действия местных органов власти, которым были делегированы полномочия по регулированию, и защитить действия частных лиц, которые находятся под принуждением или надзором правительства. Однако следует отметить, что в разделе В (7) Комплекса принципов и правил и в большинстве стран, Типовой закон о конкуренции 28 имеющих современные законодательные акты по ограничительной деловой практике, закон применяется к государственным предприятиям наравне с частными фирмами41, 42. В Кении статья 73 закона распространяется на государственные корпорации, но при этом предусмотрены и изъятия по статье 5 Кенийского акта43. В Испании согласно статье 2 Закона о конкуренции предусматривается его полное применение к ситуации ограниченной конкуренции, возникшей в результате осуществления административных полномочий или вызванных действиями государственных органов или государственных компаний, если только соответствующая практика не является результатом В Алжире сфера применения закона о конкуренции применения законодательства44. распространяется на действия государственных органов, за исключением случаев, когда они действуют в порядке осуществления исключительных прав, вытекающих из их официальных полномочий, или в интересах достижения общественно полезных целей. В соглашении об ассоциации с ЕС предусмотрена постепенная перестройка государственных монополий коммерческого характера к 2010 году, а также отмена всех мер, противоречащих интересам сторон, в частности в отношении государственных предприятий и предприятий, наделенных особыми или исключительными правами45. 19. Ссылка на интеллектуальную собственность находится в соответствии с практически всеми антитрестовскими законами, которые рассматривают технологические лицензии как "соглашения" и контролируют их на предмет ограничений или злоупотреблений так же, как и любые другие соглашения, кроме тех случаев, когда исключительный режим, предоставленный государством изобретателю, может оправдывать некоторые ограничения, которые не были бы приемлемыми в другой ситуации. 20. Следует отметить, что в некоторых странах права интеллектуальной собственности46 вызвали некоторые проблемы в сфере конкуренции. Поскольку пользование авторскими правами, патентами и товарными знаками порождает проблемы в сфере конкуренции, ряд стран, такие, как Испания47, Соединенное Королевство48, а также Европейский союз, сочли необходимым выработать конкретные нормы, определяющие место прав интеллектуальной собственности по отношению к конкуренции. В Соединенных Штатах также приняты руководящие принципы, которые должны помочь спрогнозировать, будут ли органы по обеспечению соблюдения законодательства оспаривать ту или иную практику как антиконкурентную49. Важно также помнить, что в Соглашение по ТАПИС включено положение о контроле за антиконкурентной практикой в сфере лицензионных договоров50. В Чили, хотя статья 5 гласит, что "без ущерба для установлений настоящего закона правовые и нормативные положения, касающиеся интеллектуальной и промышленной собственности, будут оставаться в силе (…)", антимонопольные органы рассматривают такие вопросы в тех случаях, когда они влияют на конкуренцию51. СТАТЬЯ III Ограничительные соглашения или договоренности I. Запрещение следующих соглашений между конкурирующими или потенциально конкурирующими фирмами независимо от того, являются ли такие соглашения письменными или устными, официальными или неофициальными: а) соглашения, устанавливающие цены или иные условия продажи, в том числе в международной торговле; b) участие в торгах по тайному сговору; с) соглашения о распределении рынков или покупателей; d) ограничение производства или продажи, в том числе путем установления квот; е) сговор об отказе от осуществления закупок; Типовой закон о конкуренции f) 29 сговор об отказе от осуществления поставок; g) коллективный отказ в присоединении к договоренности или ассоциации, имеющей решающее значение для конкуренции. II. Разрешение или изъятия В отношении практики, подпадающей под пункт I, могут быть предоставлены разрешение или изъятия в случае, если заблаговременно направляется должное уведомление и если фирмы, ее применяющие, действуют в условиях эффективной конкуренции, при условии, что должностные лица органов по вопросам конкуренции придут к заключению, что соглашение в целом будет иметь чистый положительный эффект для общества. КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ III И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Ограничительные соглашения или договоренности І. Запрещение следующих соглашений между конкурирующими или потенциально конкурирующими фирмами независимо от того, являются ли такие соглашения письменными или устными, официальными или неофициальными: а) соглашения, устанавливающие цены или иные условия продажи, в том числе в международной торговле; b) участие в торгах по тайному сговору; с) соглашения о распределении рынков или покупателей; d) ограничение производства или продажи, в том числе путем установления квот; е) сговор об отказе от осуществления закупок; f) сговор об отказе от осуществления поставок; g) коллективный отказ в присоединении к договоренности или ассоциации, имеющей решающее значение для конкуренции. 21. Элементы этой статьи основываются на положениях пункта 3 раздела D Комплекса принципов и правил, и, как и в упомянутом пункте, в них в целом устанавливается принципиальный запрет. Такой запрет уже зафиксирован или формируется в законодательстве об ограничительной практике многих стран. Наиболее распространенные виды антиконкурентной практики, которые могут вызвать проведение расследований, указываются во вставке 4. 30 Типовой закон о конкуренции Вставка 4 Антиконкурентная практика, которая может стать предметом расследования • Тайное картельное соглашение между конкурирующими фирмами в целях регулирования цен или рыночных долей • Режим установления цен, применяемый доминирующей фирмой не исходя из требований рынка, а с целью вытеснения с рынка более мелкого конкурента ("хищническая практика ценообразования") • Отказ занимающей доминирующее положение фирмы от осуществления поставок • Система распределения, в соответствии с которой общенациональный рынок жестко делится на отдельные территории и блокируется параллельный импорт соответствующего товара 22. Соглашения между предприятиями в целом можно разделить на два типа: горизонтальные и вертикальные. Горизонтальные соглашения заключаются между предприятиями, занимающимися в целом аналогичной деятельностью, т.е. между производителями, или между оптовиками, или между предприятиями розничной торговли, торгующими аналогичными товарами. Вертикальные соглашения заключаются между предприятиями, находящимися на различных ступенях процесса переработки и распределения, например, между производителями комплектующих и производителями товаров, состоящих из этих изделий, или между производителями и оптовиками, или между производителями, оптовиками и предприятиями розничной торговли. Некоторые соглашения, например соглашения об установлении цен, могут быть одновременно и горизонтальными, и вертикальными. Под фирмами, занимающимися конкурирующими видами деятельности, подразумеваются конкурирующие предприятия на горизонтальном уровне. Под фирмами, занимающимися потенциально конкурирующими видами деятельности, понимаются предприятия, которые могут и, вероятно, будут заниматься таким же родом деятельности, например, дистрибьютер комплектующих изделий может также выступать в роли производителя других комплектующих. 23. Согласно Комплексу соглашения между предприятиями запрещаются в принципе "за исключением тех случаев, когда они поддерживают взаимные связи в рамках экономической единицы, в которой они находятся под общим контролем, в том числе на основе права собственности, или не могут действовать независимо друг от друга по иным причинам" (раздел D.3). Следует отметить, что согласно большинству судебных решений фирмы, находящиеся в общей собственности или под общим контролем, не являются конкурирующими или потенциально конкурирующими фирмами. В Соединенных Штатах, хотя некоторые нижестоящие суды толкуют эту норму в том смысле, что она охватывает компании, большинство акций которых принадлежит другой фирме52, Верховный суд ограничился тем решением, что материнская компания и полностью принадлежащая ей дочерняя компания не могут вступать в сговор по смыслу закона Шермана53. 24. Соглашения или договоренности запрещаются независимо от того, являются ли они письменными или устными, официальными или неофициальными. Сюда относится любое соглашение независимо от того, должно ли оно было иметь юридически обязательный характер. В этой связи индийский закон о конкуренции 2002 года запрещает любое соглашение в отношении производства, поставки, распределения и хранения товаров или контроля над ними или оказания услуг, которые влекут или вероятно повлекут ощутимые неблагоприятные последствия для конкуренции в пределах Индии. Такие последствия в пределах Индии презюмируются в случае определенных соглашений, а именно горизонтальных. Законодательство Пакистана определяет соглашение как "любую договоренность или взаимопонимание независимо от того, оформлены ли они в письменной форме и должны ли они быть обеспечены правовыми санкциями"54. Аналогичное Типовой закон о конкуренции 31 определение можно найти в законодательстве, Габона, Индии и Южной Африки55. В законодательстве Польши56 и Российской Федерации57 упоминаются "соглашения в любой форме". Законодательство Испании, основанное на правовых нормах Европейского сообщества, содержит более общую формулировку, охватывающую различные варианты, выходящие за пределы собственно соглашений, а именно "коллективные решения или рекомендации или согласованные или намеренно параллельные меры". Аналогичный подход применяется в Кот-д'Ивуаре, Венгрии, Перу и в Венесуэле58, а также в правовых нормах Андского сообщества и МЕРКОСУР. 25. В тех случаях, когда договоренности имеют письменную форму, в отношении их существования не может быть каких-либо сомнений, хотя и могут возникать споры в отношении их смысла. Однако предприятия зачастую воздерживаются от заключения письменных соглашений, особенно если это запрещено законом. В связи с неформальными и устными соглашениями возникает проблема доказывания, поскольку необходимо подтвердить, что между предприятиями устанавливались какие-то контакты или осуществлялись обмены информацией о деловых решениях, которые приводили к согласованным действиям или параллелизму в их поведении. Следовательно, в таких случаях установление факта согласованных действий зиждется на косвенных доказательствах. Параллелизм в действиях служит убедительным свидетельством такого поведения, однако он не может расцениваться как решающее доказательство. Еще одним важным доказательством существования устного соглашения, значительно превосходящим по своей силе свидетельства параллельного поведения, являются прямые показания свидетелей. 26. Для установления того, является ли параллельное поведение результатом независимых деловых решений или негласной договоренности, вероятно, потребуется изучить структуру рынка, разницу в ценах по отношению к издержкам производства, сроки принятия решений и другие признаки согласованного поведения предприятий на конкретном товарном рынке. Параллельное снижение цен может свидетельствовать о наличии здоровой конкуренции, тогда как параллельное наращивание цен должно указывать на наличие негласного или другого соглашения или договоренности, и этого может быть достаточно для того, чтобы возложить бремя доказывания на соответствующее предприятие или предприятия, которые из простого благоразумия должны сами представить какие-либо доказательства обратного59. Еще один способ отличить конкурентное, но параллельное поведение от поведения, являющегося результатом антиконкурентного соглашения, - выяснить, отвечало ли бы поведение той или иной конкретной фирмы ее собственным интересам, если бы она не могла быть уверена в том, что ее конкуренты будут поступать аналогичным образом. Тем не менее важно отметить, что параллельное повышение цен, в особенности в периоды общей инфляции, может быть обусловлено как сговором, так и требованиями конкуренции и поэтому не давать убедительных доказательств антиконкурентного поведения. 27. Типы ограничительной деловой практики, перечисленные в пунктах а)-g) статьи 3, приводятся в порядке примера, и их не следует рассматривать как исчерпывающий перечень видов практики, которые подлежат запрещению. Хотя в этом перечне приводятся наиболее типичные виды ограничительной практики, его можно расширить, предусмотрев в нем и другие возможности, и сделать его более иллюстративным, поместив между словами "запрещение" и "следующих соглашений" выражения "в числе прочих возможных вариантов", "в частности", как, например, в Венгрии60, или "в числе прочих", как в колумбийском законодательстве61, 62, либо добавив фразу "другие действия, имеющие аналогичные последствия", как это сделано в правилах Андского сообщества63, или заменив слово "следующие" словами "в частности, когда речь идет о…", как в испанском законе о конкуренции. Это позволит превратить статью 3 в положение общего характера, которое охватывает не только соглашения, перечисленные в подпунктах а)-g), но и другие, не упомянутые конкретно, действия, которые административный орган также может счесть ограничительными. 28. Кроме того, в ряде стран, например в Индии, проводится оценка некоторых соглашений Индийской комиссией по вопросам конкуренции на предмет их ощутимых неблагоприятных Типовой закон о конкуренции 32 последствий для конкуренции в пределах Индии, и при этом за основу берется правило разумного подхода. К числу этих соглашений относятся: i) связанные соглашения; ii) соглашения о предоставлении исключительных прав на поставку; iii) соглашения о предоставлении исключительных прав на распределение; iv) отказ вести дела; и v) поддержание уровня цен при перепродаже. 29. Одной из особенностей законодательства Соединенных Штатов, разработанного в ходе применения раздела 1 Закона Шермана, является подход "реr ѕе". Хотя руководящим принципом при определении антиконкурентного поведения является "правило разумности" (неразумное ограничение подлежит контролю на основе изучения целей и последствий предполагаемого ограничения), Верховный суд постановил, что "существуют определенные соглашения или виды практики, которые ввиду их пагубного воздействия на конкуренцию без всяких благотворных последствий считаются явно неразумными и, следовательно, противозаконными без тщательного расследования точного ущерба, который они принесли, или экономических оснований для их применения"64. Ограничения, которые рассматриваются как нарушения "реr ѕе", как правило, включают соглашения об установлении цен, горизонтальное разделение рынков или покупателей и сговор при проведении торгов. Действительно, в законодательстве ряда стран "злостные картели" рассматриваются в качестве правонарушений "per se". Например, в венгерском законе о конкуренции не предусмотрено изъятий для соглашений об установлении цен и разделе рынков, даже если с учетом рыночных долей участников они были бы сочтены малозначащими и соответственно подпадали бы под изъятие в соответствии с концепцией de minimis65. 30. Следует отметить, что Европейское сообщество также a priori исходит из того, что соглашения между предприятиями (или согласованная практика или решения ассоциаций предприятий), ограничивающие конкуренцию, являются (в силу тех последствий, которые они могут иметь для торговли между государствами-членами) запрещенными (пункт 1 статьи 81 Римского договора) и автоматически ничтожными - "nuls de plein droit" - (пункт 2 статьи 81 Римского договора). Считается также, что при определенных обстоятельствах на такие соглашения может не распространяться запрет пункта 1 статьи 81, если они отвечают следующим условиям (пункт 3 статьи 81 Римского договора): а) способствуют совершенствованию производства стимулируют технический или экономический прогресс; b) или распределения товаров или предоставляют потребителям справедливую долю вытекающих из них выгод; с) не налагают на участвующие в них предприятия ограничений (для конкуренции), которые не являются необходимыми для достижения этих целей; а также d) не предоставляют таким предприятиям возможности устранить конкуренцию в отношении значительной части соответствующих товаров. Особенностью российского законодательства является отсутствие подхода "per se" при запрещении соглашений; другими словами, антимонопольные органы Российской Федерации вправе запрещать соглашения, установив, что такие соглашения имеют или могут иметь своим результатом значительное ограничение конкуренции. Типовой закон о конкуренции 33 31. Австралийское законодательство запрещает большинство соглашений об установлении цен, бойкоты и некоторые формы соглашений об исключительном праве на сбыт. а) Соглашения, устанавливающие цены или иные условия продажи, в том числе в международной торговле 32. Пункт D.3 а) Комплекса принципов и правил предусматривает запрещение "соглашений, устанавливающих цены, включая экспортные и импортные цены". 33. Согласованное установление цен является наиболее распространенной формой ограничительной деловой практики, и, независимо от того, идет ли речь о товарах или услугах, во многих странах оно рассматривается как нарушение "реr ѕе"66. В Соединенных Штатах Верховный суд ограничил действие запрещения "реr ѕе" в отношении поддержания цены при перепродаже случаем поддержания минимальных цен, указав что установление максимального уровня цен должно оцениваться исходя из правила разумности, т.к. оно может вести к снижению цен. Соглашения о ценах могут заключаться на любом уровне процесса производства и распределения, фиксируя, например, цены на сырьевые товары, полуфабрикаты или готовые изделия. Они могут также заключаться в виде соглашений о специфических формах расчета цен, включая предоставление скидок, составление прейскурантов и их различных вариантов, а также обмен информацией о ценах. 34. Согласованное установление цен предприятиями может осуществляться как в виде изолированной практики, так и в рамках более широкого сговора между предприятиями в целях регулирования большей части торговой деятельности членов, включая, например, сговор при проведении торгов, соглашения о разделе рынков и потребителей, установление квот на продажу и производство и т.д. Кроме того, к числу соглашений об установлении цен или других условий куплипродажи, запрещенных по смыслу данного пункта, могут относиться и соглашения, регулирующие спрос, как это имеет место в случае картелей, цели или последствия создания которых заключаются в укреплении позиций покупателей. 35. Что касается международной торговли, то следует отметить, что, хотя установление цен на товары и услуги, реализуемые на внутреннем рынке, подлежит строгому контролю, в соответствии с существующим законодательством об ограничительной деловой практике установление цен на экспортную продукцию в целом допускается на том основании, что такая деятельность не оказывает неблагоприятного воздействия на внутренний рынок. В некоторых странах законодательство устанавливает прямое исключение для экспортных картелей при том условии, что они должным образом зарегистрированы и не оказывают неблагоприятного воздействия на внутренний рынок. Так обстоит дело, например, в Перу и Соединенных Штатах. В Соединенных Штатах и других странах законодательство запрещает участие национальных предприятий в международных картелях67, 68. b) Участие в торгах по тайному сговору69 36. Сговор на торгах по самому своему характеру является антиконкурентной практикой, поскольку такой сговор противоречит самой цели проведения торгов, т.е. получению товаров или услуг по наиболее выгодным ценам и условиям. Сговор на торгах может иметь различные формы, а именно: соглашения о представлении идентичных заявок; соглашения о том, кто представит самую низкую заявку; соглашения о представлении завышенных заявок (добровольно завышенные заявки); соглашения о непредставлении встречных заявок; соглашения об общих правилах расчета цен или условий заявок; соглашения о "выживании" других участников торгов; соглашения о заблаговременном определении победителей торгов на основе ротации, на основе географического распределения или на основе распределения покупателей. Такие соглашения могут предусматривать выплату компенсации участникам торгов, заявки которых не прошли, за счет определенной доли доходов победителей торгов, которая по истечении некоторого времени распределяется между остальными участниками. Типовой закон о конкуренции 34 37. В большинстве стран участие в торгах по тайному сговору считается незаконным. Даже в тех странах, где не имеется специальных законов об ограничительной деловой практике, зачастую имеется специальное законодательство о торгах. В большинстве стран сговор на торгах наказывается строже, чем заключение других горизонтальных соглашений, ввиду его мошеннического характера и в особенности ввиду его неблагоприятных последствий для государственных закупок и расходов. В Китайской Народной Республике результаты таких торгов объявляются недействительными и, в зависимости от обстоятельств, налагается штраф. В Кении, например, сговор на торгах в тех случаях, когда два лица или более участвуют в торгах на поставку или закупку товаров или услуг по ценам или на условиях, которые были согласованы между ними, - за исключением совместной подачи заявок, о которой устроители торгов были информированы и на которую дали свое согласие, квалифицируется как уголовное преступление, наказуемое лишением свободы на срок до трех лет. В Венгрии сговор на торгах при проведении государственных закупок или распределении концессий квалифицируются, в зависимости от стоимости контракта, в качестве мелкого правонарушения или серьезного уголовного преступления, наказуемого соответственно лишением свободы на срок от 2 до 5 лет70. В Швеции в законе о конкуренции не содержится конкретных положений, касающихся сговора на торгах. Такого рода горизонтальное сотрудничество покрывается общим запретом антиконкурентных соглашений или согласованной практики. с) Соглашения о распределении рынков или покупателей 38. Соглашения между предприятиями о распределении покупателей или рынков предусматривают раздел между конкретными предприятиями конкретных потребителей или рынков соответствующих товаров или услуг. Такие договоренности направлены, в частности, на укрепление или сохранение сложившегося на рынке положения дел, для чего конкуренты отказываются от конкуренции за покупателей или рынки друг друга. Такие соглашения могут иметь ограничительный характер в отношении конкретных видов товаров или конкретных видов потребителей. 39. Соглашения о распределении покупателей могут заключаться как во внутренней, так и в международной торговле, в последнем случае они зачастую предусматривают международное разделение рынков на географической основе, отражающее ранее сложившиеся связи между поставщиками и покупателями. Предприятия, участвующие в таких договоренностях, почти всегда соглашаются не конкурировать на внутренних рынках друг друга. Кроме того, соглашения о распределении рынков могут преследовать именно эту цель. d) Ограничение производства или продажи, в том числе путем установления квот 40. Соглашения о разделе рынков могут основываться не только на делении территорий или потребителей, но и на количественных квотах. Такие ограничения зачастую применяются в секторах, в которых имеются излишки мощностей или в которых ставится цель повысить цены. В рамках таких договоренностей предприятия зачастую соглашаются ограничивать поставки определенной долей их прежних продаж, и для того, чтобы обеспечить выполнение этой договоренности, часто создаются пулы, в рамках которых предприятия, продающие товары сверх установленной квоты, должны через пул выплачивать установленную компенсацию предприятиям, не выбравшим свою квоту. е) Сговор об отказе от осуществления закупок f) Сговор об отказе от осуществления поставок 41. Сговор об отказе от осуществления закупок или поставок или угроза такового являются наиболее широко распространенными средствами, применяемыми для того, чтобы заставить неучастников той или иной группы придерживаться установленного курса. Групповые бойкоты могут быть горизонтальными (т.е. члены картеля могут договориться между собой не продавать товары определенным клиентам или не осуществлять у них закупки) или вертикальными Типовой закон о конкуренции 35 (соглашения между участниками, расположенными на различных звеньях цепочки производства или распределения, об отказе вести дела с третьей стороной, которая, как правило, является конкурентом одной из вышеупомянутых сторон). Во вставке 5 приводится краткий обзор режимов вертикальных ограничений, установленных в рамках законов и политики в области конкуренции. Вертикальные ограничения могут рассматриваться также через призму позиций фирмы на рынке. Вставка 5 Вертикальные ограничения и законы и политика в области конкуренции Под вертикальными ограничениями понимаются определенные виды деловой практики, которые связаны с перепродажей товаров производителями или поставщиками и тем самым воплощаются в соглашениях между хозяйствующими субъектами одного профиля деятельности, находящимися на разных уровнях цепочки создания добавленной стоимости. Они включают в себя практику поддержания перепродажных цен (ППЦ), соглашения об исключительном праве на сбыт и ограничения, связанные с предоставлением продавцам исключительных прав деятельности на определенной территории или территориальном (географическом) рынке. Если относительно первой из этих категорий между экономистами по-прежнему ведутся острые споры, то практика предоставления исключительных прав вызывает меньше полемики. • ППЦ. Как правило, этот механизм находит отражение в навязываемом производителями соглашении между предприятиями розничной торговли о том, чтобы не конкурировать друг с другом на уровне цен (т.е. в создании своеобразной "сети"). Обычно под ППЦ понимается установление розничных цен первоначальным производителем или поставщиком. В Северной Америке или Европе такую практику часто условно именуют "добросовестной торговлей". В некоторых случаях поставщик может осуществлять контроль над определенным товарным рынком. В условиях сконцентрированных рынков (например, там, где одну и ту же категорию товаров различных марок предлагают очень немногие "сети") или в условиях существования концентрации рыночного влияния (т.е. там, где конкуренция между различными марками отсутствует, как это часто имеет место в развивающихся странах) органы по вопросам конкуренции должны запрашивать подробную информацию о причинах таких действий (по основаниям повышения эффективности) со стороны производителей, желающих зафиксировать розничные цены, или должны стремиться к устранению любых регулятивных барьеров, препятствующих проникновению на рынок новых хозяйствующих субъектов. Практика ППЦ представляет собой сферу, в которой политика в области конкуренции на зрелых и конкурентных рынках и на развивающихся рынках может сильно разниться. • Исключительные права деятельности. Эта практика имеет место при заключении соглашений тем или иным производителем, предлагающим контракт купли-продажи, который ставится в зависимость от согласия покупателя не иметь дела с товарами его конкурента. Тем самым такая фирма ограничивается в выборе покупателей или поставщиков. • Ограничения, связанные с предоставлением исключительных прав для деятельности на определенной территории или территориальном рынке. Такая практика находит отражение в соглашениях, с помощью которых производитель ограничивает конкуренцию предприятий розничной торговли за распределение его товаров. • Связующие договоренности. Они представляют собой соглашения, с помощью которых производитель ограничивает источники поставок определенных ресурсов, которые используются предприятиями розничной торговли. Согласно законодательству США такое соглашение определяется как "согласие стороны продать определенный товар, но лишь при условии, что покупатель купит и иной товар ("нагрузку"), не покупая этот товар у любых других поставщиков". • Во многих странах к вертикальным ограничениям применяется подход, основанный на "правиле разумности", в соответствии с которым считается, что такие ограничения не всегда являются вредными и при определенных структурных характеристиках рынка могут быть даже благотворными. Неценовые вертикальные ограничения редко вызывают возражения у органов по вопросам конкуренции. 36 Типовой закон о конкуренции 42. В целом ряде стран бойкоты считаются противозаконными, в особенности когда они используются для реализации других договоренностей, таких, как коллективное поддержание перепродажных цен и коллективные соглашения об исключительных правах. Например, в Соединенном Королевстве запрещается организация бойкотов или составление "черных списков" для коллективного обеспечения условий, необходимых для поддержания перепродажных цен. В Соединенных Штатах Верховный суд указал в связи с делом Northwest Wholesale Stationers, Inc. v. Pacific Stationery & Printing Co., 472 U.S. 284 (1985), что не во всех случаях горизонтальные сговоры об отказе вести дела подпадают под режим per se. Ответчик, являющийся закупочным кооперативом, исключил одного из членов, не представив при этом никаких объяснений и не обеспечив процессуальных возможностей оспорить это исключение. Суд пришел к выводу, что подобные кооперативы, как правило, призваны повысить экономическую эффективность и постановил, что если этот кооператив не обладал рыночным влиянием или исключительным доступом к тому или иному "элементу, существенно важному для эффективной конкуренции", исключение члена должно оцениваться с точки зрения правила разумности и, соответственно, вполне может оказаться законным. С другой стороны, в деле FTC v. Superior Court Trials Lawyers Ass'n, 493 U.S. 411 (1990) Верховный суд постановил, что групповой бойкот с целью оказания влияния на цену, уплачиваемую за услуги членов группы, является незаконным per se без учета рыночного влияния участников. 43. Сговор об отказе от осуществления поставок, будь то отечественному покупателю или импортеру, представляет собой также отказ вести дела. Отказ осуществлять поставки потенциальным импортерам обычно является результатом соглашений о распределении потребителей, в соответствии с которыми поставщики договариваются производить поставки лишь заранее оговоренным покупателям. Он может быть и результатом коллективных вертикальных договоренностей между покупателями и продавцами, включая импортеров и экспортеров. 44. Европейская комиссия выработала системный подход к "параллельному" импорту или экспорту. Среди прочего она считает, что в условиях существования соглашений об исключительном праве на сбыт (с которыми можно согласиться по соображениям рационализации) параллельная торговля должна всегда разрешаться, поскольку она представляет собой единственную гарантию против сегментации рынка государств-членов и проведения дискриминационной политики в вопросах ценообразования. В изъятиях, касающихся соглашений об исключительном праве, которые содержатся в постановлении № 1983/83 Комиссии конкретно запрещаются все виды ограничений параллельного импорта, а на каждого торговца, пользующегося исключительным правом, возлагается ответственность за убытки клиентов, находящихся за пределами его территории71. g) Коллективный отказ в присоединении к договоренности или ассоциации, имеющей решающее значение для конкуренции 45. Широко распространенным явлением в сфере производства и продажи товаров и услуг является членство в профессиональных и коммерческих ассоциациях. Такие ассоциации обычно устанавливают определенные правила приема новых членов, и в обычных условиях все те, кто отвечает таким требованиям, имеют право вступить в ассоциацию. Однако правила приема могут быть составлены таким образом, чтобы исключать некоторых потенциальных конкурентов либо путем их дискриминации, либо путем создания своего рода "клуба для избранных"72. Тем не менее в соответствии с решением одного из судов в Соединенных Штатах веские профессиональные соображения могут оправдывать исключение частных лиц из профессиональных ассоциаций73. 46. Коллективный отказ в присоединении к той или иной договоренности может также иметь форму отказа в доступе к одному из объектов, которые необходимы для эффективной конкуренции на рынке74. Типовой закон о конкуренции ІІ. 37 Разрешение или изъятия Практика, подпадающая под пункт І, может быть разрешена в случае, если заблаговременно направляется должное уведомление и если фирмы, ее применяющие, действуют в условиях эффективной конкуренции, при условии, что должностные лица органов по регулированию конкуренции придут к заключению, что соглашение в целом будет иметь чистый положительный эффект для общества. 47. Пункт ІІ предлагаемой статьи 3 посвящен вопросу о разрешениях, которые являются одним из способов наделения национальных органов власти дискреционными полномочиями по оценке соответствия некоторых видов практики, влияющих на торговлю или экономическое развитие, национальным интересам. Предприятия, намеревающиеся заключить ограничительные соглашения или договоренности, подпадающие под действие пункта І, должны будут уведомить национальный орган о всех соответствующих фактах, касающихся данного соглашения, с тем чтобы получить разрешение согласно процедуре, излагаемой в статье 6. Следует отметить, что принцип, согласно которому органы по вопросам конкуренции могут санкционировать некоторые виды практики при условии, что подобная практика фирм, по заключению этих органов, дает "чистый положительный эффект для общества", радикально отличается от принципа, когда эти органы разрешают деятельность, "не причиняющую ущерба обществу". Концепция разрешения практики, дающей "чистый положительный эффект для общества", может возложить неоправданное бремя доказывания на фирмы и привести к запрету практики, стимулирующей конкуренцию75. Какого бы подхода ни придерживалось то или иное конкретное законодательство ("дает чистый положительный эффект для общества" или "не причиняет ущерба обществу"), процедуры предоставления разрешения должны быть прозрачными. 48. Можно привести следующий пример: согласно пункту 1 статьи 85 Римского договора в Европейском сообществе запрещаются и объявляются "несовместимыми с общим рынком: любые договоренности между предприятиями, любые решения ассоциаций предприятий и любые виды согласованной практики, которые могут оказывать неблагоприятное воздействие на торговлю между государствами-членами и которые имеют целью или следствием предотвращение, ограничение или подрыв конкуренции в рамках общего рынка". Однако такой запрет не является абсолютным, поскольку в пункте 3 статьи 85 предусматривается, что положения пункта 1 могут быть объявлены неприменимыми, если такие соглашения или решения способствуют "совершенствованию производства или распределения товаров или стимулируют технический или экономический прогресс, позволяя при этом потребителям воспользоваться справедливой долей получаемых в результате благ", при условии, что они: "а) не налагают на соответствующие предприятия ограничения, которые не являются необходимыми для достижения установленных целей; b) не дают таким предприятиям возможность устранить конкуренцию в отношении существенной части соответствующих товаров". 49. Тем не менее Европейская комиссия и Суд Европейских сообществ, как правило, неохотно разрешают соглашения, относящиеся к категориям, рассматриваемым в пункте 1 статьи 81 Римского договора. Это в первую очередь касается вопросов раздела рынка и установления цен76. 50. В законодательстве многих стран, например Венесуэлы, Германии, Италии, предусматривается возможность выдачи разрешения - при конкретных обстоятельствах и на ограниченный период времени - для таких договоренностей, как кризисные картели (именуемые в Японии и Испании картелями периода депрессии) и рационализаторские картели77. Однако при этом имеется ряд исключений, поскольку хотя в законодательстве не допускается передача частным лицам монопольных прав на осуществление экономической деятельности, например в добывающей и обрабатывающей промышленности, торговле и сфере услуг, при этом все же предусматривается 38 Типовой закон о конкуренции возможность того, что монополия на осуществление такой деятельности будет резервироваться только законными средствами - за некоторыми учреждениями. Другое изъятие основано на "национальных интересах", т.е. исполнение и сохранение постановлений или контрактов, упомянутых в вышеизложенных статьях, может быть санкционировано верховным декретом на основе предыдущего благоприятного доклада Резолютивной комиссии (суда по вопросам конкуренции) и при условии их необходимости для стабильности или развития национальных инвестиций, и речь идет о действиях или контрактах, участником которых является одно из учреждений, упомянутых в пункте 2 статьи 4. В колумбийском законодательстве предусматриваются соглашения об исследованиях и разработках, соблюдение законодательных норм о стандартах и мерах и весах, а также процедуры, методы и системы для использования общих объектов78. В Италии орган по вопросам конкуренции может санкционировать на ограниченный период времени соглашения или категории соглашений, запрещенные в разделе "Соглашения, ограничивающие свободу конкуренции", в тех случаях, когда они имеют следствием улучшение условий поставок на рынки, обусловливая значительные выгоды для потребителей. Факт таких улучшений устанавливается с учетом необходимости гарантировать предприятиям требуемый уровень международной конкурентоспособности, и они должны быть связаны, в частности, с увеличением производства, повышением качества производства или распределения или с техническим и технологическим прогрессом. Венгерское законодательство предусматривает изъятие в отношении соглашений, содействующих более рациональной организации производства или сбыта, техническому или экономическому прогрессу либо повышению конкурентоспособности или охране окружающей среды при условии, что они обеспечивают потребителям справедливую долю полученных в результате выгод, не превышают масштабов, необходимых для достижения экономически оправданных общих целей, а также не создают возможности исключения конкуренции в отношении значительной части данных товаров79. Индийский закон о конкуренции 2002 года наделяет центральное правительство правом устанавливать, посредством уведомления, изъятия из применения закона или любого его положения на срок, который может быть им указан в таком уведомлении, для любой категории предприятий в интересах безопасности государства или в общественных интересах; в отношении любой практики или соглашения, вытекающих из какого бы то ни было обязательства, принятого на себя Индией согласно любому договору, соглашению или конвенции с любой другой страной или странами, и в соответствии с таким обязательством; и для любого предприятия, выполняющего суверенную функцию от имени центрального правительства или правительства штата при условии, что если предприятие осуществляет какую-либо деятельность, включающую деятельность, связанную с суверенной функцией правительства, центральное правительство может предоставлять изъятие лишь в отношении деятельности, связанной с суверенными функциями (статья 54 закона). Законодательство Литвы предусматривает изъятия в отношении соглашений, предусматривающих поощрение инвестиций, технического и экономического прогресса или улучшение системы распределения товаров, тем самым позволяя всем потребителям получать дополнительную выгоду, а также в тех случаях, когда соответствующее соглашение не налагает ограничений на деятельность его участников, которые не являются необходимыми для достижения упомянутых целей, и соглашение не дает договаривающимся сторонам возможности ограничивать конкуренцию с охватом крупной доли соответствующего рынка80. В Российской Федерации такие соглашения являются законными, если их положительный эффект, в том числе в социально-экономической сфере, превышает негативные последствия для Законодательство Словакии содержит положения, рассматриваемого товарного рынка81. допускающие автоматические изъятия из запрета соглашений, ограничивающих конкуренцию. В этой стране запрет на соглашения или договоренности, ограничивающие конкуренцию, не применим в тех случаях, когда они удовлетворяют критериям, определенным в законе. Законодательство не требует уведомления о подобных соглашениях. Напротив, Антимонопольный орган вправе предлагать предприятиям доказать, что их ограничивающее конкуренцию соглашение удовлетворяет установленным законом критериям. Поправкой к Закону о защите конкуренции (Закон № 204/2004 Coll.) в соответствии с постановлением Комиссии ЕС № 1/2003 вводится новая система анализа ограничивающих конкуренцию соглашений, в основу которой положен независимый Типовой закон о конкуренции 39 анализ предприятиями вопроса о том, выполняют ли они критерии, перечисленные в указанной статье, условия, связанные с правилом de minimis, или условия, подпадающие под блоковое изъятие для соответствующей категории ограничивающих конкуренцию соглашений. Система индивидуальных исключений и система разрешений на основе негативного подхода отменены… Аналогичным образом в Турции отменены обязательные уведомления о соглашениях, согласованной практике или решениях, подпадающих под действие статьи 4 Закона о защите конкуренции. Теперь уже не нужно уведомлять приобретателей выгод от изъятий, предусмотренных в этой статье; Совет по вопросам конкуренции может принимать во внимание условия изъятия ex officio, если ему становится известно о соответствующей сделке, и вправе предусматривать изъятие на определенный период (продолжительность которого не ограничивается пятью годами, как это было раньше). В Австрии отменена национальная система уведомления о картелях и введена система юридических исключений; при определенных условиях для картелей предусматривается изъятие из общего запрещения ограничительной практики в соответствии с подходом, закрепленным в статье 81 (3) Римского договора. Постановления о блоковых изъятиях могут по-прежнему приниматься, но они носят лишь декларативный характер, уточняя то, что в любом случае допускается по закону. С другой стороны, в алжирском режиме регулирования82 в качестве превентивной и воспитательной меры введена новая процедура (подробно изложенная в Исполнительном указе № 05-175 от 12 мая 2005 года), согласно которой предприятия могут обращаться в Совет по вопросам конкуренции с просьбой проверить те виды практики или соглашений, которые они хотели бы осуществлять, на предмет соответствия законодательству; Совет вправе давать "отрицательные свидетельства". Более неформальным и общим образом норвежский закон о конкуренции (раздел 9) предусматривает, что орган по вопросам конкуренции ориентирует предприятие по вопросам толкования закона и его применения в конкретных делах. Примеры соглашений, на которые могут не распространяться запреты, установленные законами о конкуренции, приводятся во вставке 6. Примеры соглашений, для которых требуются индивидуальные изъятия при освобождении из установленных запретов, см. во вставке 7. Вставка 6 На некоторые соглашения могут не распространяться запреты, установленные законами о конкуренции Для этих соглашений на основании законов, нормативных актов или по соображениям "правила разумности" могут устанавливаться прямые изъятия, поскольку они содействуют экономическому развитию и повышению рыночной эффективности. В ЕС на большинство таких соглашений распространяются "блоковые изъятия". • • • • • • • • • Соглашения об исключительных правах на сбыт Соглашения об исключительных правах на закупку Патентно-лицензионные соглашения Сервисно-дистрибуторские соглашения в автомобильном секторе Соглашения о специализации Соглашения о сотрудничестве в области исследований и разработок Франшизные соглашения Соглашения о передаче технологии Некоторые типы соглашений в секторе страхования. Источники: ОЭСР и Европейская комиссия. 40 Типовой закон о конкуренции Вставка 7 Соглашения, требующие индивидуальных изъятий Некоторые соглашения должны рассматриваться с учетом критериев структуры рынка. В этой связи для признания законности подобных соглашений требуется предоставление индивидуального изъятия на основе решения административного органа с учетом соображений "правила разумности". К ним относятся следующие категории соглашений: • Большинство соглашений о создании совместных предприятий, которые не подпадают под блоковые изъятия, касающиеся соглашений об исследованиях и разработках, и которые не равнозначны слияниям • Большинство исключительных лицензионных соглашений по промышленной собственности, которые не подпадают под блоковые изъятия, касающиеся соглашений о передаче технологии • Соглашения по реструктуризации или "кризисные картели" • Соглашения о создании совместных сбытовых или закупочных агентств • Соглашения в сфере информации • Соглашения об установлении правил торговой ассоциации • Соглашения или решения об организации выставок-ярмарок. 51. Кроме того, из сферы применения законодательства могут исключаться некоторые секторы экономики, например банковское дело, коммунальные службы, включая транспорт и связь, водоснабжение, газоснабжение, электроэнергетику и топливный комплекс, поскольку такие виды деятельности регулируются другими законодательными актами или регулирующими учреждениями. Иными словами, такие изъятия предусматриваются конкретным законодательством. Для таких секторальных исключений могут предусматриваться положения об изъятии из сферы применения закона. Однако в последние годы с усилением тенденции к "дерегулированию" многие страны внесли в свое законодательство поправки, с тем чтобы распространить его сферу применения на секторы, которые ранее были из нее изъяты. Например, в Соединенном Королевстве даже государственные коммунальные предприятия подпадают под действие закона о конкуренции и регулярно проверяются. То же самое можно сказать и о Европейской комиссии, которая вот уже в течение 30 лет распространяет свои предписания по вопросам конкуренции на государственные предприятия и государственные монополии, деятельность которых носит коммерческий характер. Описание взаимосвязи между законодательством в области конкуренции и регулированием см. во вставке 3 выше. 52. Следует отметить, что законы, содержащие запрет per se, например, как правило, в Соединенных Штатах, не допускают возможность изъятий или разрешения и поэтому не предусматривают системы уведомления для горизонтальной ограничительной деловой практики. Что касается применения подхода per se в Соединенных Штатах, то он ограничивается узкой категорией ограничительной деловой практики, рассматриваемой в качестве "ничем не подтвержденных" ограничений или ограничений, которые не являются в разумной степени связанными с деловыми операциями фирмы. Даже горизонтальные соглашения о ценах могут быть сочтены "не являющимися ничем не подтвержденными" и подпадать под правило "разумного подхода", если в их основе лежат соображения повышения эффективности или поощрения конкуренции, например в том случае, если соответствующее ограничение необходимо для обеспечения производства нового товара"83. Вместе с тем, хотя законодательство Соединенных Штатов не наделяет антитрестовские учреждения полномочиями разрешать незаконное поведение, нормативными актами и судебными решениями установлен ряд исключений из антитрестовского законодательства США. В Армении антиконкурентные соглашения определяются как "заключенные между хозяйствующими субъектами договоры, соглашения или их согласованные действия (соглашения), которые могут привести к ограничению, предупреждению, запрещению конкуренции. Типовой закон о конкуренции 41 В Чили в законе-декрете № 211 дается иллюстративный перечень действий и договоров, которые противоречат свободной конкуренции (см. статью 2). В подпункте f) статьи 2 формулируется "открытая" концепция: "Применительно к последствиям, предусмотренным в изложенной выше статье, нижеследующее будет рассматриваться, в частности, как факты, действия или соглашения, имеющие тенденцию препятствовать свободной конкуренции: (…). В целом, любая другая мера, имеющая тенденцию устранять, ограничивать или сдерживать свободную конкуренцию". Аналогичным образом в практике антимонопольных органов недобросовестная конкуренция рассматривается как поведение, противоречащее конкуренции. В ЕС соглашение, ограничивающее конкуренцию по смыслу пункта 1 статьи 81 ЕС автоматически не имеют силы лишь в том случае, если в отношении таких ограничений не предусмотрено изъятие по пункту 3 статьи 81 ЕС. Запрещаются только те соглашения, которые ограничивают конкуренцию по смыслу пункта 1 статьи 81 и в отношении которых нет изъятий по смыслу пункта 3 статьи 81. Однако при осуществлении постановления № 17, которое в настоящее время еще остается в силе, Комиссия обладает исключительными полномочиями принимать решение (по направлению ей уведомления о таком соглашении) о применении изъятия согласно пункту 3 статьи 81. Другими словами, в соответствии с действующей системой имплементации судья той или иной страны, решая вопрос о действительности соглашения, ограничивающего конкуренцию по смыслу пункта 1 статьи 81, лишен свободы выбора и может лишь постановить, что такое соглашение является недействительным, за исключением тех случаев, когда: а) Комиссия предусмотрела изъятие по пункту 3 статьи 81 или b) по крайней мере Комиссии было направлено уведомление о соглашении на предмет изъятия и Комиссия еще не приняла решения по этому поводу (в последнем случае судья, как правило, приостановит разбирательство до принятия решения Комиссией). Новое имплементационное постановление 1/2003, которое вступает в силу 1 мая 2004 года, отменяет исключительные полномочия Комиссии принимать решение по поводу изъятия согласно пункту 3 статьи 81. Вместо этого данное положение будет применяться непосредственно, и национальный судья, проанализировав соглашение и придя к выводу, что оно ограничивает конкуренцию по смыслу пункта 1 статьи 81, сможет и будет обязан пойти дальше и рассмотреть вопрос о выполнении условий для изъятия по пункту 3 статьи 81. От выводов судьи по данному поводу будет зависеть его решение относительно действительности или недействительности соглашения по статье 8184. В Тунисе "действия по сговору и ясно выраженное или молчаливое согласие, направленное на предупреждение, ограничение или фальсификацию конкуренции на рынке, запрещаются, когда они имеют тенденцию: 1/ создавать препятствия для установления цен на основе свободной игры в предложения и спросы; 2/ ограничивать доступ на рынок для других предприятий или для свободного осуществления конкуренции; 3/ ограничивать или контролировать производство, сбыт, инвестиции или технический прогресс; 4/ распределять рынки или источники поставки". Договоры о концессии и об исключительном коммерческом представительстве запрещаются, кроме выдачи в исключительных случаях разрешения министром, занимающимся вопросами торговли, по представлению Совета по конкуренции. Также запрещается злоупотребление доминирующим положением на внутреннем рынке или его значительной части, или состоянием экономической зависимости, в условиях которой предприятие-клиент или поставщик не имеют альтернативных возможностей для сбыта, поставки или оказания той или иной услуги. Злоупотребление доминирующим положением или состоянием экономической зависимости может иметь место, в частности, в виде отказа от осуществления продаж или закупок, в виде связанных продаж или закупок, навязывания минимальных цен в случае перепродажи, установления дискриминационных условий продажи, а также в виде прекращения коммерческих отношений без обоснованных причин или лишь в силу того, что партнер отказывается подчиниться необоснованным 42 Типовой закон о конкуренции коммерческим условиям85. В алжирском законе о конкуренции, помимо запрещения горизонтальных и вертикальных ограничений и злоупотреблений доминирующим положением по типу положений, предусмотренных в законодательстве ЕС, конкретно запрещаются злоупотребление экономической зависимостью (статья 11), создание монополий с помощью соглашений об исключительных продажах (статья 10) и хищническое установление цен (статья 12). Вместе с тем предусмотрено изъятие для случая, когда ограничительные виды практики или соглашения вытекают из действующего законодательства. В Украине соглашения в любой форме между субъектами хозяйствования, принятие решений в любой форме ассоциациями и другое согласованное конкурентное поведение (действия или бездействие) субъектов хозяйствования рассматриваются как согласованные действия. Создание субъекта хозяйствования, которое направлено на координацию конкурентного поведения в отношениях между субъектами хозяйствования или между ними и новым созданным субъектом хозяйствования или которые имеют своим результатом такую координацию, также рассматриваются в качестве согласованных действий. В Замбии ограничительные соглашения или договоренности (называемые в законе антиконкурентной торговой практикой) перечислены в статьях 7, 8, 9 и 10. Вместе с тем предусмотрено исчерпывающее общее описание всех видов такого поведения в пункте 1 статьи 7, где говорится, что "любая категория соглашений, решений или согласованной практики, которые имеют своей целью ощутимое предупреждение, ограничение или искажение конкуренции в Замбии или на значительной части ее территории, провозглашается антиконкурентной торговой практикой и настоящим запрещается. Кроме того, согласно законодательству Замбии (статья 9) правонарушением является достижение предприятиями, занимающимися на рынке конкурирующими или потенциально конкурирующими видами деятельности, договоренностей (официальных, неофициальных, в письменном или ином виде), которые ограничивают доступ на рынки или иным образом неправомерно ограничивают конкуренцию. Вместе с тем это не распространяется на случаи, когда предприятия находятся под общим контролем и соответственно не действуют независимо друг от друга. В Эстонии разрешение может выдаваться, если в целом запрещаемые соглашения, согласованная практика или решения ассоциаций предприятий: 1) способствуют улучшению производства или распределения товаров (или услуг) или поощрению технико-экономического прогресса или защите окружающей среды, оставляя при этом для потребителей справедливую долю получаемой в результате выгоды; 2) не навязываются предприятиям, которые вступают в такое соглашение, занимаются согласованной практикой или принимают соответствующее решение, каких-либо ограничений, не являющихся абсолютно необходимыми для достижения целей, изложенных в предыдущем подразделе; 3) не дают предприятиям, которые вступают в соглашение, занимаются согласованной практикой или принимают решение, возможности устранить конкуренцию применительно к значительной части соответствующего рынка. (Статья 6 Эстонского закона о конкуренции.) Эстония предусмотрела те же блоковые изъятия, что и в ЕС. В ЕС с 2000 года на все соглашения о поставках и распределении распространяются новые блоковые изъятия. С одной стороны, это положение предусматривает изъятие с пороговым уровнем рыночной доли в 30% для таких соглашений, которые могут считаться обеспечивающими повышение эффективности. С другой стороны, это изъятие не распространяется на ряд жестких ограничений, в частности в целях обеспечения для распределителей права свободно устанавливать свои цены, а также в целях обеспечения того, чтобы могла осуществляться параллельная торговля и конечные потребители могли покупать товары там, где они хотят. В рамках ЕС некоторые из этих видов практики подпадают под так называемые "правила о блоковом изъятии" (не являющиеся "изъятиями для категории"). Особое значение имеет Постановление Комиссии № 2790/1999 от 22 декабря 1999 года86. В статье (10)(3)(b) Закона о Типовой закон о конкуренции 43 конкуренции Южной Африки 1998 года предусмотрены связанные с общественными интересами основания для изъятия, но таких оснований только четыре. В Тунисе соглашения и практика не считаются антиконкурентными в тех случаях, когда их участники могут продемонстрировать, что такие соглашения и практика имеют следствием поощрение технико-экономического прогресса и обеспечивают для пользователей справедливую долю получаемой в результате выгоды. Такие виды практики должны быть санкционированы министром, занимающимся вопросами торговли, по представлению Совета по вопросам конкуренции. В Украине в Законе о конкуренции содержится изъятие, конкретно касающееся малых и средних предприятий: "Положения статьи 6 настоящего закона не распространяются на такие добровольные согласованные действия малых и средних предпринимателей при совместной покупке товаров, которые не приводят к значительному ограничению конкуренции и способствуют повышению конкурентоспособности малых и средних предпринимателей" (статья 7). Кроме того, статья 10 гласит, что: "Согласованные действия, предусмотренные в статье 6 Закона, могут разрешаться соответствующими органами Антимонопольного комитета Украины, если их участники продемонстрируют, что согласованные действия способствуют: 1. улучшению производства и условий покупки или продажи товара; 2. техническому, технологическому и экономическому развитию; 3. развитию малых или средних предпринимателей; 4. оптимизации экспорта или импорта товаров; 5. разработке и применению унифицированных технических условий или стандартов на товары; 6. рационализации производства. В Замбии действующий закон признает, что некоторые цели общества не всегда могут достигаться посредством функционирования конкурентных рынков. Предусмотренные согласно закону процедуры рассмотрения (разрешение и уведомление) предусматривают негативную процедуру принятия решений в отношении поведения, дающего обществу ощутимые выгоды, перевешивающие любой ущерб для конкуренции. СТАТЬЯ IV Действия или поведение, представляющие собой злоупотребление доминирующим положением на рынке I. Запрещение действий или поведения, включающих злоупотребление доминирующим положением на рынке или приобретение такого положения и злоупотребление им Запрещение действий или поведения, включающих злоупотребление положением на рынке или приобретение такого положения и злоупотребление им: i) ii) доминирующим когда предприятие, действуя либо самостоятельно, либо совместно с несколькими другими предприятиями, обладает возможностью контролировать соответствующий рынок конкретного товара или услуги либо группы товаров или услуг; когда такие действия или поведение доминирующего предприятия ограничивают доступ к соответствующему рынку или иным образом неправомерно сдерживают конкуренцию, что оказывает или может оказать отрицательное влияние на торговлю или экономическое развитие. Типовой закон о конкуренции 44 II. Действия или поведение, считающиеся злоупотреблением: а) хищническое поведение по отношению к конкурентам, например использование цен ниже себестоимости для устранения конкурентов; b) установление дискриминационных (т.е. неоправданно дифференцированных) цен или условий при поставке или закупке товаров или услуг, в том числе посредством использования политики ценообразования в сделках между дочерними предприятиями, которые устанавливают завышенную или заниженную цену на покупаемые или поставляемые товары или услуги по сравнению с ценами аналогичных или сопоставимых сделок с предприятиями, не являющимися дочерними; с) установление цен, по которым проданные товары могут перепродаваться, включая импортированные и экспортированные товары; d) ограничения на импорт товаров, которые на законных основаниях были отмечены за границей товарным знаком, идентичным или подобным товарному знаку, который защищен применительно к идентичным или подобным товарам в импортирующей стране, в тех случаях, когда данные товарные знаки имеют одно и то же происхождение, т.е. принадлежат одному владельцу или используются предприятиями, являющимися взаимозависимыми с экономической, организационной, управленческой или юридической точек зрения, и когда цель таких ограничений состоит в поддержании искусственно завышенных цен; е) если не поставлена задача достижения таких законных коммерческих целей, как обеспечение качества, безопасности, надлежащего распределения или предоставления услуг: i) частичный или полный отказ вести дела на обычных коммерческих условиях предприятия; ii) установление зависимости между поставками конкретных товаров или услуг и согласием на ограничения в отношении распределения или производства конкурирующих или других товаров; установление ограничений в отношении того, где, или кому, или в какой форме, или в каких количествах поставляемые или иные товары могут быть перепроданы или экспортированы; iii) iv) III. установление зависимости между поставками конкретных товаров или услуг и закупкой других товаров или услуг у поставщика или назначенного им лица; Разрешение или изъятия В отношении действий, практики или сделок, не запрещенных полностью законом, могут быть предоставлены разрешение или изъятия, если о них направляется уведомление, как это предусмотрено в статье 7, до того, как они вступают в силу, если все соответствующие факты достоверно сообщаются компетентным органам, если затрагиваемым сторонам предоставляется возможность быть выслушанными и если после этого признается, что предлагаемое поведение, которое при необходимости изменяется или регулируется, будет соответствовать целям закона. Типовой закон о конкуренции 45 КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ IV И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Действия или поведение, представляющие собой злоупотребление доминирующим положением на рынке І. Запрещение действий или поведения, включающих злоупотребление доминирующим положением на рынке Запрещение действий или поведения, положением на рынке: включающих злоупотребление доминирующим і) когда предприятие, действуя либо самостоятельно, либо совместно с несколькими другими предприятиями, обладает возможностью контролировать соответствующий рынок конкретного товара или услуги либо группы товаров или услуг; іі) когда такие действия или поведение доминирующего предприятия ограничивают доступ к соответствующему рынку или иным образом неправомерно сдерживают конкуренцию, что оказывает или может оказать отрицательное влияние на торговлю или экономическое развитие. 53. Элементы этой статьи основываются на положениях пункта 4 раздела D Комплекса принципов и правил, и, как и в пункте I, в тех случаях, когда имеют место условия, изложенные в подпунктах і) и іі), предусматривается принципиальное запрещение. В такой ситуации необходимо проведение индивидуального анализа для установления того, включают ли действия или поведение предприятия злоупотребление доминирующим положением на рынке. Изложение оснований для запрещения злоупотреблений доминирующим положением на рынке приводится во вставке 8. 54. Концепция доминирования и ее использование на практике отнюдь не обязательно должны совпадать для случаев слияний и случаев злоупотребления. Действительно, в основу контроля за слияниями положен перспективный анализ, в то время как оценка в случае злоупотребления производится на основе практики предприятия в прошедший период87. Доминирующее положение на рынке подразумевает определенную степень фактического или потенциального контроля за рынком со стороны предприятия или предприятий, действующих вместе или представляющих собой хозяйственную единицу, или, другими словами, действующих независимо от других операторов на этом рынке. Такой контроль можно измерить на основе доли рынка, общего ежегодного оборота, размера активов, числа занятых и т.д.; кроме того, при этом должна учитываться возможность повышения фирмой цен свыше конкурентного уровня (или их снижения ниже этого уровня) в течение продолжительного периода времени. В некоторых странах закон устанавливает конкретную долю рынка, обладая которой предприятие или предприятия считаются занимающими доминирующее или монополистическое положение, и, в зависимости от страны, эта доля является либо юрисдикционным барьером для начала расследования, либо той критической долей рынка, которая обязывает фирмы уведомлять компетентный орган. В индийском законе о конкуренции 2002 года "доминирующее положение" определяется как позиция силы, позволяющая предприятию на соответствующем рынке в Индии: i) действовать независимо от конкурентных сил, преобладающих на соответствующем рынке; или ii) влиять на конкурентов, потребителей или соответствующий рынок в своих интересах. Комиссия по вопросам конкуренции Индии, рассматривая вопрос о том, занимает ли то или иное предприятие доминирующее положение, должным образом учитывает все эти факторы или любой из них. В Польше закон предусматривает, что фирма может занимать "доминирующее положение, когда ее доля рынка превышает 40%"88. В законе Чешской Республики 1991 года эта цифра установлена на уровне 40%, как и в Португалии. В Чешской Республике при условии, что другие показатели, упомянутые в соответствующем законе, не свидетельствуют об обратном, считается, что конкурент или конкуренты, чье совокупное доминирование в любой данный период не превышает 40% рынка, не обладают доминирующем Согласно законодательству Монголии и Украины доминирующее положением на рынке89. 46 Типовой закон о конкуренции положение имеет место в том случае, когда на один хозяйствующий субъект, действующий самостоятельно, или на группу хозяйствующих субъектов, выступающих сообща, на соответствующем рынке постоянно приходится свыше 50% поставок определенного товара или аналогичных товаров, продуктов, или объема выполненных работ или оказанных услуг90. По канадскому законодательству совместное доминирующее положение может быть доказано косвенным образом. Слово "сообща" в статье IV i) наводит на мысль о соучастии уголовного характера, предполагая таким образом более тяжелое бремя доказывания. Согласно канадскому законодательству эта статья выходит за рамки нынешних требований с точки зрения сферы ее применения. В Канаде статья 4 не предусматривает требований относительно последствий. Формулировка "неправомерно ограничивает конкуренцию" используется в отношении нарушений уголовного характера, а "неблагоприятный эффект" - в отношении отказа от продажи. В случае злоупотребления доминирующим положением предусмотрен более жесткий критерий: нужно, скорее, продемонстрировать, что соответствующая практика имела, имеет или, по всей вероятности, будет иметь своим следствием предупреждение или значительное ослабление конкуренции в случае связанных продаж. В статье 4 к злоупотреблению доминирующим положением отнесены некоторые виды ограничительной торговой практики, такие, как отказ вести дела, сделки с предоставлением исключительных прав, ограничения рынка и связанные продажи. Хотя эти виды практики могут рассматриваться на основании положений канадского закона о конкуренции, касающихся злоупотребления доминирующим положением (статья 79), такая ограничительная практика охватывается и специальными положениями гражданского законодательства, которые предусматривают соблюдение различных существенных критериев, и упомянутая практика может рассматриваться с привлечением этих положений в том случае, когда она не удовлетворяет критерию конкуренции по канадскому закону о конкуренции (статья 79). В этой связи для доказательства факта злоупотребления доминирующим положением нужно продемонстрировать, что деловое поведение имело, имеет или, по всей вероятности, будет иметь следствием предупреждение или существенное ослабление конкуренции, в то время как в случае отказа вести дела нужно доказать, что то или иное лицо значительно пострадало или было лишено возможности осуществлять деловые операции в силу своей неспособности получить надлежащие поставки товара, что оно готово соблюдать обычные торговые условия поставщика, что товар имеется в достаточных количествах и что отказ оказывает или, по всей вероятности, окажет неблагоприятное воздействие на конкуренцию. 55. Кроме того, в статье 79 канадского закона о конкуренции предусмотрена ситуация, когда фирма может не контролировать рынок и соответственно может не учитываться в плане злоупотребления доминирующим положением, но тем не менее осуществляет ограничительную практику, требующую урегулирования. Кроме того, в случае практики в форме связанных продаж и предоставления исключительных прав необходимо установить, что такая практика осуществлялась крупным поставщиком или широко распространена на рынке и что она, по всей вероятности, препятствует выходу на рынок или расширению той или иной фирмы, или продажам соответствующего товара на данном рынке или влечет некоторые другие последствия исключающего порядка, в результате чего имеет или, по всей вероятности, будет иметь место существенное ослабление конкуренции91. 56. В литовском законодательстве доминирующее положение презюмируется при рыночной доле в размере 40%, и, кроме того, в новом законе закреплена презумпция совместного доминирования, т.е. когда три крупнейшие фирмы на рынке в совокупности контролируют 70%. В Российской Федерации92 в законе говорится о 65%. "В Германии законодательство содержит несколько исходных положений, а именно: по меньшей мере одно предприятие контролирует треть рынка определенного типа товаров или коммерческих услуг, и его товарооборот за последний закончившийся финансовый год составляет не менее 250 млн. немецких марок; три или менее Типовой закон о конкуренции 47 предприятий в совокупности контролируют 50 или более процентов рынка; пять или менее предприятий в совокупности контролируют две трети рынка или более. Это положение не применяется к предприятиям, оборот которых за последний завершившийся финансовый год составил менее 100 млн. марок"93. В решении по делу "Акзо" Суд Европейских сообществ постановил, что наличие очень большой доли (рынка), за исключением чрезвычайных обстоятельств, уже само по себе является достаточным доказательством существования доминирующего положения94. В Эстонии предприятие занимает доминирующее положение, если на него приходится как минимум 40% оборота соответствующего рынка или же положение данного предприятия позволяет ему действовать на рынке в значительной мере независимо от конкурентов, поставщиков и покупателей. Предприятия, обладающие специальными или исключительными правами или контролем над важнейшими объектами, также являются предприятиями, занимающими доминирующее положение. 57. В Замбии согласно пункту 2 статьи 7 действующего закона злоупотребление доминирующим положением характеризуется как действия или поведение, которые ограничивают доступ к рынкам или иным образом неправомерно сдерживают конкуренцию или имеют или, по всей вероятности, будут иметь неблагоприятные последствия для торговли или экономики в целом. Как правило, считается, что предприятие занимает доминирующее положение, если оно обладает рыночным влиянием в степени, позволяющей действовать независимо от конкурентного давления (речь, например, может идти о стратегиях ценообразования и распределения). Важным, но не решающим фактором при решении вопроса о наличии доминирующего положения является принадлежащая предприятию доля рынка. Предприятие вряд ли будет занимать доминирующее положение, если его доля рынка не достигает 40%, хотя данное правило в значительной степени зависит от конкретных обстоятельств. Злоупотребление доминирующим положением является одним из ключевых элементов закона. Для применения этого положения нужно, чтобы одно или несколько лиц в значительной степени контролировали определенную категорию хозяйственных отношений на территории всей Замбии или значительной ее части и осуществляли ранее или в данный момент антиконкурентную практику, следствием которой является значительное предупреждение или ослабление конкуренции. 58. В законодательстве Замбии признаваемые злоупотреблением действия или виды поведения перечислены в пункте 2 статьи 7 закона и при этом оговаривается, что своим вероятным следствием они имеют ограничение доступа к рынкам (барьеры для выхода на рынок) или иным образом чрезмерно ограничивают конкуренцию или имеют или, вероятно, будут иметь неблагоприятные последствия для торговли или экономики в целом. К числу таких действий относятся хищническое установление цен, дискриминационное ценообразование, ведение дел с предоставлением исключительных прав, связанные продажи, навязывание ассортимента и территориальные ограничения, антиконкурентные приобретения любого рода и сговор при установлении цен в целях устранения конкуренции. Все эти действия запрещены в принципе, но могут разрешаться в рамках процедуры санкционирования и уведомления. 59. В законодательстве Замбии предусмотрена процедура санкционирования и уведомления для действий, которые, хотя и являясь антиконкурентными, приносят обществу разумные выгоды, перевешивающие любой ущерб для конкуренции. При этом исключаются вопросы, затрагивающие потребителей. Бремя доказывания наличия ожидаемых выгод ложится исключительно на заявителей. Комиссия, прежде чем принять решение, проводит консультации с заинтересованными сторонами в важнейших отраслях и с другими участниками95 48 Типовой закон о конкуренции Вставка 8 Злоупотребление доминирующим положением и злоупотребление рыночным влиянием Концепция злоупотреблением доминирующим положением на рынке связана с антиконкурентной деловой практикой, которую может применять доминирующая фирма в целях удержания или усиления своих позиций на рынке. Запрещение злоупотреблений доминирующим положением на рынке закреплено в законах о конкуренции таких стран, как Германия, Канада, Испания (с 1989 года), Италия, Франция, Чешская Республика. В законодательстве о конкуренции ЕС статья 82 ЕС распространяется не только на злоупотребления, совершаемые компанией для сохранения или укрепления своих позиций на рынке, т.е. злоупотребления исключающего характера, но и в тех или иных формах злоупотребления эксплуатирующего порядка, такие, как установление чрезмерно высоких цен. В этой концепции присутствуют два элемента, а именно: вопрос доминирования и вопрос способности оказывать влияние на рынок. • Фирма занимает доминирующее положение в тех случаях, когда на нее приходится значительная доля соответствующего рынка и такая доля намного превышает долю ее ближайшего по величине соперника. Если рыночная доля фирмы составляет 40% и более, она обычно является доминирующей фирмой, поведение которой может вызывать обеспокоенность в тех случаях, когда она обладает способностью независимо устанавливать цены и злоупотреблять своим влиянием на рынок. Однако необходимо иметь в виду, что доминирующее положение само по себе не является антиконкурентным. • Рыночное влияние представляет собой способность фирмы (или группы фирм, действующих совместно) поднимать и с выгодой для себя удерживать цены выше того уровня, который существовал бы в условиях конкуренции, на протяжении значительного периода времени. Его называют также монопольным влиянием. Преднамеренное использование доминирующего положения на рынке или злоупотребление им приводит к сдерживанию производства и потере экономического богатства. Помимо завышения цен использование рыночного влияния может проявляться в снижении качества услуг или в сдерживании новшеств на соответствующих рынках. Факторы, которые обычно порождают рыночное влияние, включают в себя высокую степень рыночной концентрации, наличие барьеров на пути проникновения на рынок и нехватку заменителей товара, поставляемого фирмами, поведение которых расследуется органом по вопросам конкуренции. Масштабы злоупотреблений доминирующим положением на рынке могут широко варьироваться в зависимости от сектора. Злоупотребления включают в себя следующее: установление неразумных или завышенных цен, ценовую дискриминацию, хищническую практику ценообразования, отказ от осуществления сделок или продаж, продажи с "нагрузкой" или навязывание принудительного ассортимента при продажах, лишение доступа к объектам и услугам и т.п. 60. Однако установить конкретные критерии, определяющие доминирующее положение на рынке, зачастую довольно трудно. Так, например, в Соединенных Штатах монопольное влияние не определено в законе, но в судах оно традиционно определяется как "возможность контролировать рыночные цены или исключать конкуренцию". United States v. E.I. duPont de Nemours & Co., 351 U.S. 377, 391 (1956). Доля рынка - не единственный фактор, учитываемый при решении вопроса о наличии монополии. Другие факторы, например отсутствие барьеров для выхода на рынок, могут показывать, что фирма не обладает монопольной властью, даже если на нее приходится значительная доля соответствующего рынка. Например, в решении по делу компании "Мишлен" Суд Европейских сообществ отметил, что, согласно статье 82 Договора о ЕЭС, под доминирующим положением понимается такая ситуация, при которой экономическая мощь дает предприятию возможность препятствовать сохранению эффективной конкуренции на соответствующем рынке, поскольку она позволяет ему вести себя независимо от своих конкурентов, клиентов и, наконец, потребителей96. Помимо доли рынка, решающую роль могут играть структурные преимущества некоторых предприятий. Например, Суд Европейских сообществ в своем решении по делу компании "Юнайтед брэндз" принял во внимание тот факт, что это предприятие имело высокую степень вертикальной интеграции, что ее рекламная политика строилась на основе конкретной марки ("Чикита"), и это Типовой закон о конкуренции 49 обеспечивало ей постоянную клиентуру, и что она контролировала все этапы процесса распределения; все эти факты в совокупности давали данной корпорации значительные преимущества по сравнению с ее конкурентами97. Таким образом, доминирующее положение может определяться сочетанием целого ряда факторов, которые, будучи взяты по отдельности, не всегда позволяют сделать окончательный вывод. 61. Под доминирующим положением на рынке понимается не только положение одного предприятия, но и ситуация, когда рынок контролируют несколько предприятий, действующих совместно. Это явно относится к таким высококонцентрированным рынкам, как олигополия, когда два или более предприятий контролируют значительную долю рынка, создавая и используя условия, при которых они могут доминировать или осуществлять операции в значительной мере таким же образом, как это делал бы монополист. Такого же критерия придерживались Европейская комиссия и Суд первой инстанции Европейских сообществ при вынесении решения по делу "Ветро Пьяно" в Италии98, а вскоре и в решении по делу о слиянии компаний "Нестле" и "Перье"99. Следовательно, совокупный эффект использования ими той или иной конкретной практики, например соглашений о навязывании принудительного ассортимента, вполне может представлять собой злоупотребление доминирующим положением. В Соединенном Королевстве положения, касающиеся "сложной монополии", не обязательно ограничиваются олигопольными ситуациями100. В Испании закон о конкуренции, как и в ЕС, запрещает не доминирующее положение, а скорее злоупотребление одним или несколькими предприятиями доминирующим положением на всем внутреннем рынке или части его. При этом предусмотрен примерный перечь видов практики, рассматриваемой в качестве злоупотребления, если такая практика имеет ограничительные последствия и осуществляется компаниями, занимающими доминирующее положение. 62. Злоупотребление доминирующим положением и приобретение такого положения и злоупотребление им - это две тесно взаимосвязанные концепции, а именно: злоупотребление доминирующим положением на рынке и приобретение такого положения и злоупотребление им. См. комментарий к статье 5. 63. В подразделах а)-f) раздела II статьи 3 перечисляются различные виды поведения, которые расцениваются как злоупотребление рrіmа fасіе, когда предприятие занимает доминирующее положение на рынке. Основная задача расследования заключается в изучении поведения предприятия или предприятий, занимающих доминирующее положение, а не в том, чтобы противодействовать такому доминирующему положению. Однако сохранение и осуществление такого влияния при помощи злоупотреблений должно встречать противодействие. 64. Следует отметить, что в прецедентном праве Соединенных Штатов в целом происходит сдвиг в направлении более благожелательного отношения к вертикальным ограничениям, главным образом в силу того, что, в принципе, они могут стимулировать конкуренцию между марками101. Режимы вертикальных ограничений в рамках законодательства о конкуренции описываются во вставке 5 выше. ІІ. Действия или поведение, считающиеся злоупотреблением 65. Обычно в законах о конкуренции приводятся лишь отдельные примеры видов поведения, которые расцениваются как злоупотребление и являются запрещенными. Эти виды поведения включают в себя весь спектр стратегий фирм, направленных на возведение барьеров на пути проникновения на рынок. Такие барьеры на пути проникновения на рынок представляют собой факторы, блокирующие или сдерживающие проникновение новых фирм на рынок той или иной отрасли даже в том случае, когда уже обосновавшиеся на нем фирмы получают сверхприбыли. Описание барьеров на пути проникновения на рынок приводится во вставке 9. Типовой закон о конкуренции 50 Вставка 9 Барьеры на пути проникновения на рынок согласно режимам законодательства и политики в области конкуренции Барьеры на пути проникновения на рынок представляют собой ряд факторов, которые могут блокировать или сдерживать проникновение новых фирм на рынок отрасли даже в тех случаях, когда уже действующие на нем фирмы получают сверхприбыли. Существуют две общие категории барьеров: структурные (или экономические) и стратегические (или поведенческие). • Структурные барьеры на пути проникновения на рынок связаны с такими ключевыми характеристиками отрасли, как технология, издержки производства и спрос. Вокруг вопроса о том, какие факторы представляют собой структурные барьеры, ведутся определенные споры. Из наиболее широкого определения вытекает, что барьеры на пути проникновения на рынок обусловлены дифференциацией продукции, абсолютными преимуществами действующих на рынке фирм с точки зрения издержек и эффектом масштаба. Дифференциация продукции создает преимущества для уже обосновавшихся на рынке фирм в силу того, что "новички" вынуждены иметь дело с устоявшейся репутацией торговой марки существующей продукции. Абсолютные преимущества с точки зрения издержек означают, что "новичок" проникает на рынок при более высоких удельных издержках на любом уровне производства, возможно в силу более низкого качества технологии. Эффект масштаба приводит к ограничению числа фирм, которые могут действовать на рынке данного размера при минимальных издержках. Более узкое определение структурных барьеров на пути выхода на рынок было сформулировано Джорджем Стиглером и сторонниками чикагской школы антитрестовского анализа. По их мнению, барьеры на пути проникновения на рынок возникают только в тех случаях, когда "новичок" вынужден идти на расходы, которые не несут действующие на рынке фирмы. Таким образом, согласно данному определению, эффект масштаба и расходы на рекламу не являются барьерами (поскольку они представляют собой издержки, которые уже действующие на рынке фирмы вынуждены нести для обеспечения своих позиций на рынке). Другие экономисты подчеркивают также важное значение невозвратных издержек в качестве барьера для выхода на рынок. Поскольку "новички" вынуждены нести подобные расходы, а обосновавшиеся на рынке фирмы уже произвели их ранее, на пути проникновения на рынок воздвигается барьер. Кроме того, невозвратные издержки сужают возможности для ухода с рынка и тем самым порождают дополнительные риски для потенциальных "новичков". • Стратегические барьеры на пути проникновения на рынок связаны с поведением фирм, обосновавшихся на рынке. В частности, такие фирмы могут предпринимать шаги по наращиванию структурных барьеров в деле выхода на рынок или угрожать нанести по "новичкам" ответный удар, если те попытаются сделать это. Однако такие угрозы должны быть убедительными в том смысле, что фирмы, уже обосновавшиеся на рынке, должны быть готовы осуществить их, если "новичок" все же пойдет на этот шаг. Стратегическое сдерживание проникновения на рынок новых фирм нередко связано с определенными упреждающими действиями обосновавшихся на рынке фирм. Одним из примеров является недопущение "новичков" к объектам и услугам, когда действующая на рынке фирма осуществляет чрезмерные вложения в производственные мощности для создания угрозы развязывания ценовой войны в случае реальной попытки новых фирм проникнуть на рынок. Еще одним примером является искусственное создание новых марок и товаров с целью ограничить возможность имитации. По этому поводу по-прежнему ведутся споры. И наконец, источником создания барьеров для проникновения на рынок отрасли могут быть правительства, которые устанавливают правила лицензирования и другие регламентирующие нормы. Барьеры на пути проникновения на рынок той или иной отрасли могут значительно варьироваться в зависимости от степени зрелости или уровня развития рынка. Возможные барьеры на пути проникновения на рынок отдельных отраслей в условиях зрелой экономики можно разбить на следующие категории: Высокие барьеры Умеренно высокие барьеры Низкие барьеры Производство и распределение электроэнергии Местные телефонные службы Газеты Фирменные сорта мыла Авиационная промышленность Автомобильная промышленность Универсальные компьютеры Тяжелое электрооборудование Локомотивы Пиво Пищевые продукты из зерна Кондитерские изделия Безалкогольные напитки Сигареты Периодические издания Изделия из гипса Органические химические вещества Туалетные средства Нефтепереработка Алюминиевая промышленность Тяжелое промышленное оборудование Крупногабаритные бытовые приборы Железнодорожный транспорт Упаковка мясной продукции Мука Консервированные фрукты и овощи Изделия из шерсти и хлопка Предметы одежды Мелкие металлоизделия Деревянная мебель Гофрированные контейнеры Печатное дело Обувь Автомобильные перевозки Источники: ЮНКТАД и W. Shepherd, The Economics of Industrial Organization. Еnglewood Cliffs, 1990. Типовой закон о конкуренции 51 а) Хищническое поведение по отношению к конкурентам, например использование цен ниже себестоимости для устранения конкурентов 66. Одной из наиболее распространенных форм хищнического поведения, как правило, является хищническое установление цен. Предприятия используют такую практику для устранения конкурентов в целях сохранения или укрепления своего доминирующего положения на рынке. Чем шире диверсификация деятельности предприятия с точки зрения товаров и рынков и чем большими финансовыми ресурсами оно располагает, тем больше его возможности для хищнического поведения. Примером режима регулирования практики хищнического установления цен является принятый в Китайской Народной Республике Закон о противодействии недобросовестной конкуренции. В нем устанавливается, что хозяйствующий субъект (т.е. физическое или юридическое лицо) не может продавать свои товары ниже себестоимости с целью вытеснения своих конкурентов102. Кроме того, законодательство Монголии запрещает продажу предприятием своих товаров по цене ниже себестоимости с целью воспрепятствовать выходу на рынок других хозяйствующих субъектов или вытеснить их с рынка103. Венгрия придерживается аналогичного критерия: в ней запрещается установление крайне низких цен, не основывающихся на более высокой эффективности в сопоставлении с эффективностью конкурентов и способных привести к вытеснению конкурентов с соответствующего рынка или воспрепятствовать их выходу на рынок104. В Соединенных Штатах Верховный суд пришел к выводу, что для установления факта хищнического ценообразования необходимо наличие двух элементов. Во-первых, обжалуемые цены должны быть "ниже надлежащего показателя издержек" и, во-вторых, для конкурента, устанавливающего низкие цены, должна существовать "опасная вероятность" окупаемости инвестиций в ценах, установленных на уровне ниже издержек. Brоoke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. (1993). См. также Cargill Inc. v. Monfort of Colo., Inc., 479 U.S. 104, 117 (1986). Верховный суд США указал, что важно проводить различие между способствующим конкуренции снижением цен и антиконкурентным хищническим установлением цен, поскольку "снижение цен в целях расширения деловых отношений нередко составляет саму суть конкуренции". Matsushita Elec. Indus. Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, 594 (1986). 67. Хищническая практика не ограничивается лишь ценообразованием. Как хищническое поведение можно квалифицировать и другие средства, такие, как приобретение в целях приостановления деятельности конкурента105. Точно так же можно квалифицировать установление чрезмерно завышенных цен или отказ предприятия, занимающего доминирующее положение на рынке, осуществлять поставки материалов, необходимых для производственной деятельности потребителя, который способен составить ему конкуренцию. Описание различных типов ценовой дискриминации приводится во вставке 10. 52 Типовой закон о конкуренции Вставка 10 Типы ценовой дискриминации Ценовая дискриминация является для фирм незаменимым средством, позволяющим добиваться максимальных прибылей независимо от положения, занимаемого ими на рынке, а также усиливать свои позиции или защищать их от других фирм. Вместе с тем дискриминация может также использоваться фирмами, занимающими влиятельное положение на рынке, для противодействия конкуренции за счет увеличения своих рыночных долей и/или создания барьеров на пути проникновения на рынок. Случаи применения ценовой дискриминации должны тщательно изучаться органами по вопросам конкуренции. Существует несколько типов ценовой дискриминации, часть которых фактически стимулирует конкуренцию. Их можно свести в три категории: некоторые виды практики тесно связаны с международными торгово-экономическими отношениями, а некоторые служат свидетельством экономической эффективности: а) Персональная дискриминация • Торговаться в каждой сделке: практика, распространенная в торговле на продуктовых и вещевых рынках и в частных сделках. • Оценить размеры дохода клиента: практика установления цен в зависимости от покупательной способности клиента, распространенная среди врачей, адвокатов и представителей других "профессий". • Оценить масштабы использования: практика установления более высоких цен для крупных клиентов даже при низких предельных издержках (как известно, эту стратегию широко используют крупные доминирующие производители компьютеров, программного обеспечения и копировальной техники). Групповая дискриминация b) • Уничтожить соперника: грабительское занижение цен с целью вытеснения конкурента с рынка. Как утверждают, эта практика часто использовалась компаниями "Америкэн тобакко" и "Стандард ойл". • Сбросить излишки: продажа по более низким ценам на зарубежных рынках, где спрос является более эластичным. Практика, распространенная при сбыте некоторых лекарств, продукции черной металлургии, телевизоров и других товаров, однако доказать обвинения в демпинге зачастую оказывается невозможно. • Найти новых клиентов: практика, распространенная при подписке на журналы, заманивание новых клиентов. Зачастую способствует развитию конкуренции в тех случаях, когда на рынке нет доминирующих фирм. • Поощрение крупных клиентов: при возрастании объемов заказов скидки увеличиваются в большей мере, чем различия в издержках. Эта практика очень часто используется на многих рынках, особенно в коммунальной сфере. • Разделить клиентов по эластичности спроса: практика, распространенная в сфере коммунальных услуг. Товарная дискриминация с) • Платить за марку: при наличии первоклассной (или наиболее скандально известной) марки цена выше, даже если сам товар является абсолютно заурядным. • Расчистить запасы: "распродажи", которые часто используются для сбыта скопившихся запасов, но которые вполне могут дестабилизировать положение потребителей и конкурентов в случае рекламных фальсификаций. • Сгладить пиковые различия: цены могут различаться в большей или меньшей степени, чем издержки, между часами пик (наибольшей загрузки) и периодами падения нагрузки. Практика, распространенная практически повсеместно в коммунальной сфере. Для установления про- или антиконкурентного характера практики дискриминации орган по вопросам конкуренции должен оценить законность практики с учетом ее экономического воздействия на соответствующие рынки и позиции хозяйствующих субъектов на этих рынках. Во многих странах при оценке вертикальных ограничений используется "правило разумности", из чего следует, что подобные ограничения не всегда причиняют ущерб и даже, более того, могут быть полезными в условиях определенных структур рынка или в определенных обстоятельствах. Источник: F. Machlup, The Political Economy of Monopoly, The Economics of Industrial Organization. Englewood Cliffs, 1990. Baltimore, 1952; W. Shepherd, Типовой закон о конкуренции 53 b) Установление дискриминационных (т.е. неоправданно дифференцированных) цен или условий при поставке или закупке товаров или услуг, в том числе посредством использования политики ценообразования в сделках между дочерними предприятиями, которые устанавливают завышенную или заниженную цену на покупаемые или поставляемые товары или услуги по сравнению с ценами аналогичных или сопоставимых сделок с предприятиями, не являющимися дочерними 68. С хищническим установлением цен тесно связана и практика установления дискриминационных цен. В то время как установление цен ниже себестоимости по сравнению с прямыми конкурентами можно назвать хищнической практикой, установление дискриминационных цен также может являться хищническим, например, в случае предоставления скидок на крупные партии, "системы бонусов" или "скидок для постоянных клиентов"106. В этой ситуации, независимо от ущерба для прямых конкурентов, установление дискриминационных цен может нанести ущерб также и конкурентам привилегированного покупателя107. Несмотря на все это, важно также отметить, что во многих случаях скидки на большие партии часто отражают более низкие операционные издержки или обусловлены требованиями конкуренции, и в этом случае для них не должно создаваться препятствий. Ущерб для конкурентов привилегированного покупателя сам по себе не должен заботить органы по вопросам конкуренции, поскольку законодательство о конкуренции должно защищать конкуренцию, а не конкурентов. 69. В Перу законодательство рассматривает дискриминационное ценообразование как пример злоупотребления, но при этом также предусматривается, что не являются злоупотреблением доминирующим положением те скидки или бонусы, которые соответствуют общепринятой коммерческой практике, предоставлены в силу особых обстоятельств, таких, как предоплата, количество, объем и т.п., и когда они предоставляются в сходных обстоятельствах всем потребителям108. 70. Другие виды ценовой дискриминации включают "цены с доставкой", т.е. продажу по единообразным ценам независимо от места расположения покупателя (какими бы ни были расходы продавца на транспортировку) и "продажу из базового пункта", когда какое-либо место обозначается как базовый пункт (и продавец взимает плату за транспортировку из этого пункта, независимо от фактического пункта отгрузки и своих реальных расходов). 71. Запрет дискриминации распространяется также на условия поставки или закупки товаров или услуг. Например, предоставление кредитов или оказание вспомогательных услуг при поставке товаров и услуг на дифференцированных условиях также может иметь дискриминационный характер. Согласно австралийскому законодательству, запрещение дискриминации не ограничивается ценовой дискриминацией, но распространяется также на кредиты, услуги и плату за услуги в связи с товарами109. При этом следует отметить, что дифференцированные условия не должны считаться незаконными, если они связаны с дифференциацией издержек. В более общем плане недопущение того, чтобы фирмы предлагали более низкие цены некоторым клиентам, вполне может препятствовать снижению фирмами своих цен для кого-либо вообще. Однако австралийский закон о торговой практике 1974 года был отменен в 1995 году и поведение, которое считалось бы запрещенным согласно статье 49, теперь можно рассматривать с применением статьи 45, если оно приводит к значительному ослаблению конкуренции, или статьи 46, если в результате имеет место злоупотребление той или иной корпорацией рыночным влиянием. В Российской Федерации статья 5 действующего закона запрещает поведение и соглашения фирм, ограничивающие конкуренцию. 72. Установление заниженных цен на товары и услуги в сделках между дочерними предприятиями (так называемые трансфертные цены) также может использоваться как один из видов хищнического поведения в отношении конкурентов, которые не могут получать поставки по сопоставимым ценам. 54 Типовой закон о конкуренции с) Установление цен, по которым проданные товары могут перепродаваться, включая импортированные и экспортированные товары 73. Установление цен перепродажи товаров, практикуемое обычно производителем или оптовиком, получило название поддержания перепродажных цен (ППЦ). Во многих странах, например в Индии, Новой Зеландии, Республике Корее, Соединенном Королевстве и Соединенных Штатах, поддержание перепродажных цен запрещается. В Соединенных Штатах Верховный суд постановил, что поддержание минимальной перепродажной цены является незаконным per se согласно статье один закона Шермана, однако при этом должно иметься фактическое соглашение, обязывающее дистрибьютора соблюдать оговоренные цены. См. Business Elecs. Corp. v. Sharp Elecs. Corp., 485 U.S. 717, 720, 724 (1988). В силу того, что поддержание максимальной перепродажной цены может иметь своим результатом низкие цены, Верховный суд в недавно вынесенном решении определил, что поддержание максимальной перепродажной цены не является правонарушением per se. В Швеции в отношении поддержания перепродажных цен избран экономический подход. Поддержание перепродажных цен, оказывающее ощутимое влияние на конкуренцию, охватывается запретом антиконкретного сотрудничества, установленного в законе о конкуренции. В то же время установление максимальных цен, как правило, не запрещается110. В Европейском сообществе установление цен перепродажи товаров обычно запрещается, если это отражается на конкуренции между государствами-членами. 74. Хотя установление перепродажных цен запрещается, законодательство некоторых государств не запрещает назначения максимальных перепродажных цен или рекомендованных цен (например, в Соединенном Королевстве и Соединенных Штатах). Хотя в Соединенном Королевстве рекомендованные перепродажные цены не запрещаются, руководитель Генерального директората по добросовестной конкуренции может запретить вводящее в заблуждение использование рекомендованных цен, например, в тех случаях, когда рекомендованные цены устанавливаются на неправомерно высоком уровне, с тем чтобы привлечь внимание потребителей к якобы значительному снижению цен111. В Канаде публикация поставщиком того или иного товара рекламы с упоминанием перепродажной цены данного товара квалифицируется как попытка способствовать повышению продажной цены, если при этом прямо не указывается, что данный товар может продаваться и по более низким ценам112. 75. Следует отметить, что коллективное поддержание перепродажных цен, если в нем участвуют конкурирующие предприятия (оптовые торговцы), будет подпадать под действие положений подпункта I a) предложенной выше статьи 3 как один из видов соглашения об установлении цен. 76. Отказ вести дела, как правило, является наиболее широко распространенной формой оказания давления в случае невыполнения поставленных требований. В целях недопущения такой ситуации Комиссия Европейских сообществ, например, оштрафовала одну корпорацию со штаб-квартирой в Соединенных Штатах и три ее филиала в Европе за введение запрета на экспорт одного из их изделий (комплекты для определения беременности) их агентами в одной из европейских стран (Соединенное Королевство), где такие изделия продавались по значительно более низким ценам, чем в другой европейской стране (Федеративная Республика Германия)113. Канадское законодательство прямо запрещает отказ поставлять продукцию лицу или группе лиц по той причине, что они устанавливают низкие цены. d) Ограничения на импорт товаров, которые на законных основаниях были отмечены за границей товарным знаком, идентичным или подобным товарному знаку, который защищен применительно к идентичным или подобным товарам в импортирующей стране, в тех случаях, когда данные товарные знаки имеют одно и то же происхождение, т.е. принадлежат одному владельцу или используются предприятиями, являющимися взаимозависимыми с экономической, организационной, управленческой или юридической точек зрения, и когда цель таких ограничений состоит в поддержании искусственно завышенных цен Типовой закон о конкуренции 55 77. Использование такой практики фирмой, занимающей доминирующее положение, запрещено в разделе D.4 е) Комплекса. Владелец товарного знака может обеспечить себе влияние на рынке путем активной рекламы или другой маркетинговой деятельности. Если такой товарный знак получает широкое признание и распространение, владелец товарного знака может получить возможность применять различные виды ОДП по отношению к продавцам товаров, носящих такой товарный знак. Товарные знаки могут использоваться для обеспечения соблюдения договоренностей об исключительном праве на сбыт, для недопущения импорта, для раздела рынков, а иногда и для установления завышенных цен. Тем не менее следует отметить, что существует ряд реальных причин, по которым предприятия могут ограничивать сбыт своих товаров, в частности поддержание качества и предотвращение контрафакции. Эти меры призваны защитить законные права интеллектуальной собственности, а также интересы потребителей. 78. Что касается ограничения импорта товаров, то владелец товарного знака может попытаться воспрепятствовать импорту продукции с товарным знаком, воспрепятствовать импорту таких товаров в обход его исключительного сбытового агента (параллельный импорт), воспрепятствовать импорту аналогичных товаров, имеющих его товарный знак, с тем чтобы не допустить конкуренции с его собственными товарами, а также использовать различные товарные знаки для одного и того же товара в различных странах, препятствуя тем самым их импорту из одной страны в другую. 79. Например, в Японии в ряде случаев принимались меры против недобросовестного недопущения параллельного импорта фирменной продукции (фарфоровой посуды, пианино, мороженого, автомобилей). 80. Что касается ограничений на импорт аналогичных товаров, которым на законных основаниях присвоен идентичный или подобный товарный знак, то можно привести в качестве примера дело компании "Чинзано" в Федеративной Республики Германии. Федеральный верховный суд установил, что владелец товарного знака разрешил своим филиалам или независимым владельцам лицензий в различных странах использовать его знак и продавать товары с этим товарным знаком, и постановил, что в таких условиях владелец не может запретить импорт товаров, поставляемых его иностранными филиалами или владельцами лицензий на зарубежные рынки, независимо от того, отличаются ли эти товары по качеству от товаров, производимых самим владельцем внутреннего товарного знака114. 81. Как было указано выше, торговый знак, зарегистрированный в двух или более странах, может иметь один и тот же источник. В случаях, когда товары, имеющие товарный знак, экспортируются в другие страны, но не производятся там, товарный знак зачастую передается на основе лицензии торговцу, пользующемуся исключительным правом на сбыт. Например, компания "Уаттс лтд." из Соединенного Королевства, занимающаяся изготовлением товаров для делопроизводства, и компания "Теал Б.В." (позднее переименованная в "Тепеа Б.В."), имевшая исключительные права на сбыт ее продукции и лицензию на использование товарного знака в Нидерландах, были оштрафованы Комиссией Европейских сообществ за использование товарного знака в целях недопущения параллельного импорта в Нидерланды. Комиссия постановила, что соглашения об исключительном праве на сбыт были направлены на обеспечение абсолютной территориальной защиты для компании "Теал" путем недопущения любого параллельного импорта идентичных товаров и что эта защита подкреплялась запретом на экспорт, который компания "Уаттс" ввела в отношении оптовых торговцев в Соединенном Королевстве. Данная система в целом предоставляла компании "Теал" полную свободу действий в Нидерландах при установлении цен на импортируемые товары115. 82. Четвертый тип случаев связан с использованием в разных странах двух разных товарных знаков для одного и того же товара в целях дробления рынка. Компания "Центрафарм Б.В.", возбудившая дело против компании "Америкэн хоум продактс корпорэйшн" ("АХП"), утверждала, что как параллельный импортер она имела право без какого-либо разрешения продавать в Нидерландах под товарным знаком "Сереста" таблетки оксазепама, производимые "АХП" и продаваемые в Соединенном Королевстве под названием "Серенид Д", поскольку эти лекарственные препараты являются идентичными. В решении по этому делу суд постановил, что использование Типовой закон о конкуренции 56 такого права может представлять собой скрытое ограничение торговли в ЕЭС, если можно установить, что практика использования различных знаков для одного и того же товара или недопущения использования торгового знака на переупакованных товарах применялась для разделения рынков и поддержания искусственно завышенных цен116. е) Если не поставлена задача достижения таких законных коммерческих целей, как обеспечение качества, безопасности, надлежащего распределения или предоставления услуг: і) частичный или полный отказ вести дела на обычных коммерческих условиях предприятия; іі) установление зависимости между поставками конкретных товаров или услуг и согласием на ограничения в отношении распределения или производства конкурирующих или других товаров; iii) установление ограничений в отношении того, где, или кому, или в какой форме, или в каких количествах поставляемые или иные товары могут быть перепроданы или экспортированы; iv) установление зависимости между поставками конкретных товаров или услуг закупкой других товаров или услуг у поставщика или назначенного им лица 83. Несмотря на принципиальное запрещение, виды поведения, перечисленные в подпунктах i)-iv), могут быть разрешены, когда такое разрешение необходимо для достижения законных коммерческих целей, таких, как обеспечение качества, безопасности, надлежащего распределения или предоставления услуг при условии, что данная деятельность не противоречит целям закона. Правительства устанавливают стандарты для обеспечения соответствующих санитарно-гигиенических требований, требований безопасности и качества. Однако когда предприятия используют такие стандарты в качестве оправдания ограничительной практики, особенно если они занимают доминирующее положение на рынке, возникают подозрения, что такая практика является монополистической по своему характеру. Еще подозрительнее, когда предприятия устанавливают стандарты по своему собственному усмотрению и ссылаются на соображения качества для оправдания использования таких видов практики, как отказ вести дела, продажа с принудительным ассортиментом и избирательные договоренности в сфере распределения. Соглашения о стандартах между конкурентами, если они ограничивают доступ к рынкам, подпадают под действие статьи 3. В решениях по делам "Тетра пак" и "Хилти" Европейская комиссия сочла, что предприятия, занимающие господствующее положение, не правомочны подменять государственные органы, проводя политику продаж с принудительным ассортиментом якобы по соображениям безопасности или охраны здоровья. В обоих случаях позиция Комиссии была признана правильной117. 84. Как правило, расследование по вопросам ограничительного поведения должно включать в себя изучение положения соответствующих предприятий на рынке, структуры рынка и возможных последствий такой ограничительной практики для конкуренции, а также для торговли и экономического развития. і) Частичный или полный отказ вести дела на обычных коммерческих условиях предприятия 85. Может сложиться впечатление, что отказ вести дела является неотъемлемым правом, поскольку отказ в продаже или покупке теоретически затрагивает лишь самого покупателя или продавца. Однако на самом деле мотивы для отказа в продаже могут быть самыми разными, и зачастую такие методы используются фирмами, занимающими доминирующее положение, чтобы обеспечить соблюдение другой практики, например практики поддержания перепродажных цен или Типовой закон о конкуренции 57 избирательных сбытовых договоренностей. Кроме того, отказ в продаже может быть самым непосредственным образом связан с доминирующим положением предприятия на рынке и зачастую используется как средство оказания давления на другие предприятия в целях поддержания перепродажных цен. 86. Отказ вести дела, призванный обеспечить потенциально антиконкурентные ограничения, такие как поддержание перепродажных цен и избирательные сбытовые договоренности, очевидно, затрагивают практику конкуренции. Однако сам по себе отказ вести дела не является антиконкурентным, и фирмы должны иметь свободу действий в выборе партнеров, а также в предоставлении льготного режима традиционным покупателям, ассоциированным предприятиям, агентам, своевременно оплачивающим закупаемые товары или поддерживающим качество, имидж и т.п. товара фирмы-изготовителя. В полной мере это относится и к тем случаям, когда предприятие заблаговременно оповещает о тех обстоятельствах, в которых оно будет отказываться продавать свои товары (т.е. лишь сообщает о своих пожеланиях, касающихся розничной цены, и об отказе вести дела в будущем со всеми не соблюдающими их контрагентами). В этой связи Верховный суд Соединенных Штатов постановил, что " цель Закона Шермана заключается в запрещении монополий, контрактов и комбинаций, которые, возможно, будут неоправданно препятствовать свободному осуществлению своих прав теми, кто занимается или желает заниматься торговлей и коммерцией, короче говоря, в том, чтобы оградить от посягательств право на свободу торговли. При отсутствии какой бы то ни было цели создания или поддержания монополии закон не ограничивает давно признанное право торговца или производителя, занимающегося исключительно частной коммерцией, свободно и по своему собственному независимому желанию выбирать своих контрагентов; при этом, разумеется, он может заранее указывать обстоятельства, в которых он будет отказываться продавать товары"118. ii) Установление зависимости между поставками конкретных товаров или услуг и согласием на ограничения в отношении распределения или производства конкурирующих или других товаров 87. Такое поведение зачастую является одним из аспектов "соглашений об исключительных правах", и его можно охарактеризовать как коммерческую практику, в рамках которой предприятие получает исключительные права, зачастую в пределах оговоренной территории, на покупку, продажу или перепродажу товаров или услуг другого предприятия. В качестве одного из условий для предоставления таких исключительных прав продавец нередко требует от покупателя не заниматься торговлей или изготовлением конкурирующих товаров. 88. В рамках таких договоренностей торговое предприятие частично отказывается от своей коммерческой свободы в обмен на защиту от продажи данного товара конкурентами. Условия соглашения обычно отражают соотношение сил между участвующими в нем сторонами. 89. Результаты таких ограничений аналогичны результатам, достигаемым путем вертикальной интеграции в рамках экономической единицы: торговое предприятие контролируется поставщиком, однако в первом случае предприятие-поставщик и торговое предприятие не находятся в общей собственности. iii) Установление ограничений в отношении того, где, или кому, или в какой форме, или в каких количествах поставляемые или иные товары могут быть перепроданы или экспортированы 90. Соглашения между поставщиками и их торговыми агентами зачастую предусматривают распределение конкретной территории (распределение районов) или конкретных видов потребителей (распределение покупателей), т.е. определяют, где и с кем торговый агент может вести дела. Например, деятельность торгового агента может ограничиваться лишь покупкой соответствующего товара крупными партиями у поставщиков или лишь прямой продажей предприятиям розничной Типовой закон о конкуренции 58 торговли. Цель таких ограничений обычно заключается в сведении к минимуму конкуренции между изделиями одной и той же марки путем блокирования параллельной торговли третьих сторон. Последствия таких ограничений проявляются в ценах и условиях продажи, особенно в отсутствие сильной конкуренции между различными марками на данном рынке. Тем не менее ограничения на конкуренцию между различными изделиями одной и той же марки могут не иметь отрицательных последствий или содействовать конкуренции, если на соответствующем рынке активна конкуренция В Соединенных Штатах в тех случаях, когда соглашения между различными марками119. оспариваются как незаконные сделки с предоставлением исключительных прав, суды, как правило, осуждают лишь те договоренности, которые в значительной степени препятствуют конкуренции на соответствующем рынке, существенно сокращая число точек сбыта, через которые конкурент может выйти на перспективных потребителей конкурирующего товара. См. Tampa Electric Co. v. Nashville Coal Co., 365 U.S. 320, 327 (1961); Roland Machinery Co. v. Dresser Industries, Inc., 749 F.2d 380, 393 (7th Cir. 1984). 91. Распределение районов может принимать форму выделения поставщиком торговому агенту определенной территории при том понимании, что торговый агент не будет осуществлять продажи потребителям, находящимся за пределами этой территории, а также потребителям, которые могут в свою очередь продавать эти товары в других районах страны. 92. Распределение покупателей предполагает, что поставщик требует от покупателя продавать товары лишь определенной категории потребителей, например, лишь предприятиям розничной торговли. Причинами такого требования является желание производителя поддержать или повысить престиж или качество товара или желание поставщика сохранить за собой возможность продажи больших партий товаров крупным покупателям, например продажи транспортных средств операторам парков транспортных средств или продажи товаров правительству. Распределение покупателей может быть также направлено на то, чтобы ограничить конечную продажу определенным кругом торговых предприятий, например розничными торговцами, которые отвечают определенным требованиям. Такие ограничения могут иметь целью лишить розничных торговцев, торгующих по сниженным ценам, или независимых розничных торговцев источника поставок в целях поддержания перепродажных цен или ограничения числа торговых предприятий и предприятий обслуживания. 93. Договоренности о распределении районов или распределении покупателей используются для реализации соглашений об исключительном праве на сбыт, позволяющих поставщикам, занимающим доминирующее положение в поставках соответствующих товаров, изолировать отдельные рынки друг от друга и устанавливать различные цены в зависимости от возможностей каждого рынка. Кроме того, избирательные системы распределения зачастую используются для того, чтобы не допустить перепродажи путем экспорта за пределы установленной территории из-за опасений возникновения ценовой конкуренции в тех районах, где цены установлены на наиболее высоком уровне. iv) Установление зависимости между поставками конкретных товаров или услуг и закупкой других товаров или услуг у поставщика или назначенного им лица 94. Такое поведение обычно определяют термином "навязывание принудительного ассортимента" (или "продажа с нагрузкой"). "Навязываемый" товар может быть совершенно не связан с запрашиваемым товаром или представлять собой сходный товар120. "Нагрузка" обычно навязывается для того, чтобы стимулировать продажу менее ходовых товаров, в особенности тех, которые сталкиваются с более активной конкуренцией со стороны товаров-субститутов. Занимая доминирующее положение на рынке запрашиваемого товара поставщик может навязывать в качестве условия согласие на покупку других товаров. Это может достигаться, например, путем предоставления скидок постоянным покупателям на основе общего объема покупок всей номенклатуры товаров, производимых предприятием-поставщиком121. Типовой закон о конкуренции 59 95. Следует отметить, что в ряде случаев в Соединенных Штатах признавалось, что практика выдвижения в качестве условия для получения лицензии на один или более объектов интеллектуальной собственности покупки лицензиатом другого объекта интеллектуальной собственности или товара, или услуги представляет собой незаконное навязывание. Как отмечено в разделе 5.3 антитрестовских руководящих принципов в отношении лицензирования интеллектуальной собственности, выпущенных министерством юстиции и Федеральной торговой комиссией Соединенных Штатов 6 апреля 1995 года, антитрестовские учреждения США, по всей вероятности, будут оспаривать связанную договоренность в том случае, если: 1) продавец обладает рыночным влиянием в случае связанного товара; 2) оказывает неблагоприятное воздействие на конкуренцию на соответствующем рынке навязываемого товара и 3) обоснования соответствующей договоренности в плане эффективности не перевешивают антиконкурентных последствий. Упомянутые учреждения не будут априори исходить из того, что патент, авторское право или коммерческая тайна неизбежно обеспечивают для их владельца рыночное влияние. Такая практика запрещается в законодательстве почти всех стран мира, в том числе в Алжире122, Венгрии123, Монголии124, Швейцарии125 и в МЕРКОСУР126. ІІІ. Разрешение или изъятия Действия, практика или сделки, не запрещенные полностью законом, могут быть разрешены, если о них направляется уведомление, как это предусмотрено в возможных элементах статьи 6, до того, как они вступают в силу, если все соответствующие факты достоверно сообщаются компетентным органам, если затрагиваемым сторонам предоставляется возможность быть выслушанными и если после этого признается, что предлагаемое поведение, которое при необходимости изменяется или регулируется, будет соответствовать целям закона. 96. Комплекс принципов и правил предусматривает, что вопрос о том, является ли действие или поведение злоупотреблением, следует рассматривать с точки зрения его целей и последствий в существующей обстановке. При этом совершенно ясно, что именно предприятия обязаны представлять доказательства допустимости их поведения в данных обстоятельствах, а национальные органы могут согласиться или не согласиться с такими доказательствами. В целом применительно к видам практики, предусмотренным в пунктах a)-d), когда речь идет о фирме, занимающей доминирующее положение на рынке, такие виды практики вряд ли будут рассматриваться как допустимые ввиду их вероятных последствий для конкуренции и торговли или для экономического развития. 97. В Чешской Республике считается, что одно или более предприятий совместно обладают доминирующим положением на соответствующем рынке (совместное доминирование), если их влияние на рынке позволяет им действовать в значительной степени независимо от других предприятий или потребителей. Оценка рыночного влияния производится по формуле установленного объемa поставок или закупок на соответствующем рынке данных товаров (доля рынка), достигнутого соответствующим предприятием или предприятиями, занимающими совместно доминирующее положение, в рассматриваемый по закону период, а также с учетом других показателей, в частности экономического и финансового влияния предприятий, правовых и иных барьеров для выхода на рынок для других предприятий, уровня вертикальной интеграции предприятий, структуры рынка и величины рыночных долей непосредственных конкурентов. Кроме того, в законе предусмотрено опровержимое положение, согласно которому предприятие или предприятия, находящиеся в ситуации совместного доминирования, не считаются занимающими доминирующее положение, если принадлежащая такому предприятию или таким предприятиям доля соответствующего рынка в рассматриваемый период ниже 40%127. 60 Типовой закон о конкуренции СТАТЬЯ V Уведомление I. Уведомление, представляемое предприятиями 1. Если виды практики подпадают под действие статей 3 и 4 и не запрещены прямо и, следовательно, существует возможность получить разрешение на осуществление такой практики, предприятия могут быть обязаны уведомить административный орган об этой практике, представив всю требуемую детальную информацию. 2. Уведомление может быть представлено административному органу всеми соответствующими сторонами или одной или несколькими из сторон, выступающими от имени других, или какими-либо лицами, должным образом уполномоченными выступать от их имени. 3. Когда предприятие или лицо является стороной ограничительных соглашений на равных условиях с рядом других сторон, уведомление может быть представлено об одном соглашении, при условии, что указаны также подробности, касающиеся всех сторон или предполагаемых сторон этих соглашений. 4. Административному органу может быть представлено уведомление (в течение ( ) дней/месяцев со дня события) (немедленно), когда любое соглашение, договоренность или ситуация, о которых было сделано уведомление в соответствии с положениями закона, либо подверглись изменению в отношении условий или в отношении сторон, либо прекратили свое действие (по любым причинам, за исключением истечения срока действия), либо были ликвидированы, или когда произошло существенное изменение ситуации. 5. Предприятиям может быть предоставлена возможность обращаться за разрешением на соглашения или договоренности, подпадающие под действие статей 3 и 4 и существующие на дату вступления в силу закона, при условии представления уведомления о них в течение (( ) дней/месяцев) после этой даты. 6. Вступление в силу соглашений, о которых были представлены уведомления, может зависеть от получения разрешения или от истечения периода времени, установленного для подобного разрешения, или же они временно вступают в силу после представления уведомления. 7. Все соглашения или договоренности, о которых не были представлены уведомления, могут подпадать под все предусмотренные законом санкции, а не просто подлежать пересмотру, если в дальнейшем они будут выявлены и сочтены незаконными. II. Решение административного органа 1. Вынесение административным органом решения (в течение ( ) дней/месяцев после получения полного уведомления о всех деталях) об отказе в выдаче разрешения, предоставлении разрешения или его предоставлении в зависимости от выполнения в необходимых случаях условий и обязательств. 2. Процедура периодическое рассмотрение предоставленных разрешений каждые ( ) месяцев/лет с возможностью продления, временного прекращения или продления в зависимости от выполнения условий и обязательств. 3. Можно предусмотреть возможность отзыва административному органу становится известно, что: разрешения, если, например, Типовой закон о конкуренции а) 61 обстоятельства, обусловившие предоставление разрешения, уже не существуют; b) предприятия не выполнили условия и обязательства, установленные в качестве условия для предоставления разрешения; с) информация, представленная при запросе разрешения, была ложной или вводящей в заблуждение. КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ V И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Уведомление І. Уведомление, представляемое предприятиями 1. Если виды практики подпадают под действие статей 3 и 4 и не запрещены прямо и, следовательно, существует возможность получить разрешение на осуществление такой практики, предприятия могут быть обязаны уведомить административный орган об этой практике, представив всю требуемую детальную информацию. 2. Уведомление может быть представлено административному органу всеми соответствующими сторонами или одной или несколькими из сторон, выступающими от имени других, или какими-либо лицами, должным образом уполномоченными выступать от их имени. 3. Когда предприятие или лицо является стороной ограничительных соглашений на равных условиях с рядом других сторон, уведомление может быть представлено об одном соглашении при условии, что указаны также подробности, касающиеся всех сторон или предполагаемых сторон этих соглашений. 4. Административному органу может быть представлено уведомление (в течение ( ) дней/месяцев со дня события) (немедленно), когда любое соглашение, договоренность или ситуация, о которых было сделано уведомление в соответствии с положениями закона, либо подверглись изменению в отношении условий или в отношении сторон, либо прекратили свое действие (по любым причинам, за исключением истечения срока действия), либо были ликвидированы, или когда произошло существенное изменение ситуации. 5. Предприятиям может быть предоставлена возможность обращаться за разрешением на соглашения или договоренности, подпадающие под действие статей 3 и 4 и существующие на дату вступления в силу закона, при условии представления уведомления о них в течение (( ) дней/месяцев) после этой даты. 6. Вступление в силу соглашений, о которых были представлены уведомления, может зависеть от получения разрешения или от истечения периода времени, установленного для подобного разрешения, или же они временно вступают в силу после представления уведомления. 7. Все соглашения или договоренности, о которых не были представлены уведомления, могут подпадать под все предусмотренные законом санкции, а не просто подлежать пересмотру, если в дальнейшем они будут выявлены и сочтены незаконными. 98. Принятый в типовом законе подход предусматривает принципиальное запрещение ограничительных соглашений. Поэтому когда те или иные виды практики подпадают под действие возможных элементов статей 3 и 4 и прямо не запрещаются, существует возможность их разрешения. Уведомление также применяется в случае контроля за слияниями, если это предусматривается возможными элементами статьи 5 или отдельной статьей закона. Следует, однако, отметить, что Типовой закон о конкуренции 62 зарегламентированное законодательство об уведомлении и регистрации может оказаться чрезвычайно обременительным для предприятий и для соответствующих органов. Поэтому ряд законов, предусматривающих уведомление, содержат изъятия или "блоковые изъятия" для конкретных видов практики или для сделок, не достигающих определенного порогового уровня. 99. Обращаясь за разрешениями, предприятия должны сообщить административному органу все подробные сведения о предполагаемых соглашениях или договоренностях. Конкретные сведения, которые должны сообщаться, зависят от обстоятельств и, вероятно, в разных случаях будут разными (см. вставку 11). Требуемая информация может включать, в частности: а) сторон; b) название (названия) и зарегистрированный адрес (адреса) соответствующей стороны или фамилии и адреса директоров и владельца или совладельцев; с) фамилии и адреса (крупных) акционеров с подробным указанием находящихся в их владении активов; d) названия любых головных или взаимосвязанных предприятий; е) описание соответствующих товаров или услуг; f) места деятельности предприятия (предприятий), характер деятельности в каждом месте и территория или территории, охватываемые деятельностью предприятия (предприятий); g) дата вступления соглашения в силу; h) срок действия соглашения или, если его действие может быть прекращено путем уведомления, требуемый срок уведомления; і) все условия соглашения, независимо от того составлены ли они в письменной или устной форме, при этом условия, составленные в устной форме, фиксируются в письменном виде. 100. При обращении за разрешением соответствующее предприятие должно само доказать, что предполагаемое соглашение не будет иметь последствий, запрещаемых законом, или что оно не противоречит целям закона. Что касается разрешения на поведение, подпадающее под действие возможных элементов статьи 5, то в уведомлениях о слиянии должна содержаться информация, например, о доле рынка, общем объеме активов, общем годовом обороте и количестве занятых, в том числе на горизонтально и вертикально интегрированных или взаимосвязанных предприятиях, позволяющая определить положение соответствующего предприятия на рынке. Предприятия, относящиеся к категории "предприятий, занимающих доминирующее положение на рынке" (конкретные критерии для определения такого положения должны быть разработаны административным органом), и предприятия, которые в результате таких договоренностей или видов практики будут удовлетворять этим критериям, должны представить все подробные сведения административному органу. Во вставке 11 в качестве примера указываются элементы информации о соответствующем рынке, которую необходимо включать в уведомление, а также информации о соответствующем рынке, которая должна представляться в случае направления уведомления о создании структурного совместного предприятия. 101. В Южной Африке, срок, в течение которого предприятия должны обратиться за получением разрешения на соглашения или договоренности, подпадающие под действие статей 3 и 4, должен составлять по крайней мере три месяца с даты вступления соответствующего закона в силу. Ожидается, что предприятия будут заранее знать о приближающемся применении закона или о вступлении его в силу и примут необходимые меры. Полагают, что шести месяцев более чем Типовой закон о конкуренции 63 достаточно, чтобы позволить им подготовить уведомление на предмет получения разрешения. В законодательстве Соединенного Королевства предусматривается система добровольного уведомления. Предприятия в Замбии могут уведомлять о поведении, которое не является прямо запрещенным положениями статьи 13 действующего закона. 102. В Украине закон предусматривает выдачу разрешения, если: i) оно не приводит к монополизации или к существенному ограничению конкуренции на всем рынке или его значительной части; ii) Кабинет Министров Украины разрешает концентрацию, на осуществление которой Антимонопольный комитет Украины не дал разрешения как на не соответствующую положениям закона, если позитивный эффект упомянутой концентрации для общественных интересов перевешивает негативные последствия ограничения конкуренции. Однако разрешение не может даваться, если обусловленные концентрацией ограничения конкуренции не являются необходимыми для достижения цели концентрации или составляют угрозу для системы рыночной экономики128. В Коста-Рике не существует системы предварительного разрешения, которая позволяла бы органам по вопросам конкуренции применять процедуру утверждения горизонтальных соглашений. Вместо этого орган по вопросам конкуренции, имея дело с подобной практикой, применяет запрещение "per se", поскольку было сочтено, что создание системы проверки было бы сопряжено со слишком большими расходами129. Вставка 11 Уведомление: Информация о сторонах и о соглашении Общие сведения о фирмах, представляющих уведомление. Информация о сторонах соглашения и любых корпоративных группах, в которые они входят. Подробная информация о соглашениях или договоренностях, являющихся предметом уведомления, включая любые положения, которые могут ограничить свободу действий сторон в вопросах принятия независимых коммерческих решений. Не имеющее конфиденциального характера резюме, которое орган по вопросам конкуренции может опубликовать в Официальных ведомостях или разместить в Интернете вместе с просьбой к третьим странам представить свои замечания. Причины, по которым орган по вопросам конкуренции должен пойти на отступление от общего запрета или предоставить изъятие. Вспомогательная документация (например, годовые отчеты и ведомости сторон за последние три года). Копии собственных или внешних долгосрочных конъюнктурных исследований или плановой документации. Информация о соответствующем рынке, которая должна быть приложена к уведомлению. Описание соответствующего товарного рынка, который определяется органом по вопросам конкуренции в качестве состоящего из всех товаров и/или услуг, которые считаются потребителем взаимозаменимыми или аналоговыми, с указанием характеристик товаров, их цен или предназначения. Описание соответствующего географического рынка, который определяется органом по вопросам конкуренции в качестве отдельного района, на территории которого соответствующие предприятия занимаются поставкой товаров или услуг, в котором условия конкуренции являются достаточно однородными и который можно отличить от соседних районов в силу того, что, в частности, условия конкуренции в этих районах значительно отличаются; положение сторон, конкурентов и клиентов на соответствующем товарном рынке (рынках). Условия проникновения на рынок и потенциальная конкуренция на товарном и географическом рынках. Информация о соответствующем рынке для структурных совместных предприятий. Описание соответствующего товарного и географического рынков по вышеприведенной схеме плюс дополнительные сведения о товарах или услугах, прямо или косвенно затрагиваемых соглашением. Сведения о товарах или услугах, которые являются близкими экономическими аналогами, и более подробная информация о географическом рынке. Информация о членах группы, действующих на тех же рынках. Сведения об участниках, конкурентах и клиентах по приведенной выше схеме; сведения об условиях проникновения на рынок и о потенциальной конкуренции по приведенной выше схеме плюс дополнительная информация, например о минимальных размерах предприятия для проникновения на соответствующий товарный рынок (рынки). Типовой закон о конкуренции 64 ІІ. Решение административного органа 1. Вынесение административным органом решения (в течение ... дней/месяцев после получения полного уведомления о всех деталях) об отказе в выдаче разрешения, предоставлении разрешения или его предоставлении в зависимости от выполнения в необходимых случаях условий и обязательств. 2. Процедура периодического рассмотрения предоставленных разрешений каждые ... месяцев/лет с возможностью продления, временного прекращения или продления в зависимости от выполнения условий и обязательств. 103. Вступление в силу соглашений, о которых получено уведомление, будет зависеть от целого ряда факторов. В случае слияний и других видов приобретения контроля следует предусмотреть получение предварительного разрешения от административного органа в установленные сроки до вступления соглашения в силу. Такой же порядок можно предусмотреть в отношении соглашений и договоренностей, о которых представляется уведомление в соответствии со статьями 3 и 4 е)-f), однако это может привести к некоторым задержкам в принятии деловых решений. Что касается последнего, то соглашения, вероятно, могут вступать в силу на временной основе, если административный орган в установленные сроки не примет иного решения. 104. Пункт 2 раздела ІІ данной статьи предусматривает процедуру повторного рассмотрения и временного прекращения действия предоставленного разрешения. Если разрешение предоставляется в конкретных экономических условиях, то это обычно делается при том понимании, что эти условия, вероятно, сохранятся. Однако процедура повторного рассмотрения необходима не только в тех случаях, когда условия изменились, но и в тех случаях, когда при выдаче разрешения не удалось предугадать или спрогнозировать возможные неблагоприятные последствия такого изъятия. 3. Можно предусмотреть возможность отзыва административному органу становится известно, что: а) разрешения, если, например, обстоятельства, обусловившие предоставление разрешения, уже не существуют; b) предприятия не выполнили условия и обязательства, установленные в качестве условия для предоставления разрешения; с) информация, представленная при запросе разрешения, была ложной или вводящей в заблуждение. 105. Пункт 3 раздела ІІ предусматривает возможность отзыва разрешения в случае изменения обстоятельств, невыполнения обязательств или злоупотребления изъятием. Сюда относятся также случаи, когда первоначальное решение было основано на неправильной или ложной информации. СТАТЬЯ VI Уведомление о слияниях, затрагивающих cконцентрированные рынки, проведение расследований и запрещение таких слияний I. Уведомление О слияниях, поглощениях, создании совместных предприятий или иных формах приобретения контроля, включая переплетение директоратов, независимо от их горизонтального, вертикального или конгломератного характера, должны направляться уведомления в тех случаях, когда: i) как минимум одно из таких предприятий учреждено в данной стране; и Типовой закон о конкуренции ii) II. 65 получаемая в результате этого доля на рынке данной страны или на любой значительной его части, касающаяся любого товара или услуги, может привести к приобретению предприятием рыночного влияния, особенно в отраслях, где высока степень рыночной концентрации, где существуют барьеры на пути проникновения на рынок и где ощущается нехватка заменителей товаров, поставляемых фирмами, чье поведение является объектом рассмотрения. Запрещение Слияния, поглощения, создание совместных предприятий или иные формы приобретения контроля, включая переплетение директоратов, независимо от их горизонтального, вертикального или конгломератного характера, должны запрещаться в тех случаях, когда: III. i) предлагаемая операция существенно расширяет возможности для использования рыночного влияния (например, способна обеспечить возможность фирме или группе фирм, действующих совместно, с выгодой для себя поддерживать цены на уровнях выше конкурентного на протяжении продолжительного периода); и ii) получаемая в результате этого доля на рынке данной страны или на любой значительной его части, касающаяся любого товара или услуги, приведет к приобретению фирмой доминирующего положения или к значительному ослаблению конкуренции на рынке, где доминирует очень небольшое число фирм. Процедура проведения расследований Положения о санкционировании расследований в случае слияний, поглощений, создания совместных предприятий или иных форм приобретения контроля, включая переплетение директоратов, независимо от их горизонтального, вертикального или конгломератного характера, которые могут повредить конкуренции, могут быть закреплены в нормативном документе, касающемся форм концентрации. В частности, ни одна фирма в случаях, подпадающих под положения предшествующих подразделов, не должна производить слияния до истечения (…)-дневного периода ожидания с даты подтверждения получения уведомления, если только орган по вопросам конкуренции не сокращает указанного периода или не продлевает его на дополнительный срок, не превышающий (…) дней, с согласия заинтересованных фирм в соответствии с положениями возможных элементов статьи 7, излагаемых ниже. Такому органу могут быть предоставлены полномочия требовать предоставления документов или свидетельств от сторон и от предприятий, действующих на затрагиваемом соответствующем рынке или занимающихся таким же профилем коммерческой деятельности, с условием, что стороны теряют дополнительное время, если их ответ поступает с запозданием. Если в ходе полномасштабных слушаний в органе по вопросам конкуренции или в суде принимается решение против такой операции, то приобретения или слияния могут быть блокированы или даже аннулированы в любых случаях, когда они могут привести к существенному ослаблению конкуренции в рамках определенного профиля коммерческой деятельности на территории данной страны или на значительной части соответствующего рынка в пределах такой страны. Типовой закон о конкуренции 66 КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ VI И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Уведомление о слияниях, затрагивающих концентрированные рынки, проведение расследований и запрещение таких слияний I. Уведомления Слияния, поглощения, создание совместных предприятий или иные формы приобретения контроля, включая переплетение директоратов, независимо от их горизонтального, вертикального или конгломератного характера, когда: 1. i) как минимум одно из таких предприятий учреждено в данной стране; и ii) получаемая в результате этого доля на рынке данной страны или на любой значительной его части, касающаяся любого товара или услуги, может привести к приобретению предприятием рыночного влияния, особенно в отраслях, где высока степень рыночной концентрации, где существуют барьеры на пути проникновения на рынок и где ощущается нехватка заменителей товаров, поставляемых фирмами, чье поведение является объектом рассмотрения. Определения 106. Концентрация экономического влияния осуществляется, в частности, путем слияний, поглощений, создания совместных предприятий и иных мер по приобретению контроля, таких, как переплетение директоратов. Слияние представляет собой объединение двух или более "ранее не зависевших друг от друга" предприятий, в ходе которого одно или несколько из них теряют самостоятельность и в результате образуется единое предприятие. Поглощение одного предприятия другим обычно представляет собой покупку всех или достаточного количества акций другого предприятия, что позволяет осуществлять контроль над ним, и оно может проводиться без согласия первого предприятия. Совместное предприятие - результат создания отдельного предприятия двумя или более предприятиями. 107. Такие виды приобретения контроля в некоторых случаях могут приводить к концентрации экономического влияния, которая может иметь горизонтальный (например, приобретение конкурента), вертикальный (например, между предприятиями, находящимися на различных этапах процесса производства и распределения) или конгломератный характер (объединение различных видов деятельности). В некоторых случаях такая концентрация может быть как горизонтальной, так и вертикальной, а участвующие в этом процессе предприятия могут находиться в одной или нескольких странах130. Во вставке 12 кратко излагаются основные причины установления контроля за слияниями. 2. Уведомление и критерии уведомления 108. Многие государства, стремясь поставить под контроль слияния и другие формы приобретения контроля, создали систему уведомления до осуществления слияний, например в Соединенных Штатах и Европейском союзе. Некоторые страны сохранили обязательную систему уведомления после осуществления слияний, а в нескольких странах контроль за слияниями осуществляется исключительно на основе добровольных уведомлений. Перечень стран, относящихся к этим трем категориям, приводится в таблице в приложении 2. В большинстве стран уведомление является обязательным лишь в тех случаях, когда соответствующие предприятия достигли или могут достигнуть определенного уровня концентрации. Типовой закон о конкуренции 67 Вставка 12 Зачем нужно устанавливать контроль за слияниями? Некоторые страны, имеющие не очень значительные рынки, полагают, что в контроле за слияниями нет необходимости, поскольку они не хотят препятствовать реструктуризации фирм, стремящихся достичь определенной "критической массы", которая позволит им выйти на уровень конкурентоспособности на мировых рынках. Другие же считают, что наличие некоего "национального лидера", даже злоупотребляющего своим монопольным положением на внутреннем рынке, может позволить им достичь уровня конкурентоспособности за рубежом, на рынках третьих стран. В порядке возражения здесь можно привести два аргумента. Во-первых, монополии часто получают свою "монопольную ренту", не повышая уровня своей конкурентоспособности за рубежом, за счет отечественных потребителей и в конечном счете в ущерб развитию экономики в целом. Во-вторых, если местный рынок открыт для конкуренции со стороны импорта или ПИИ, критерием проверки в рамках контроля за слияниями может стать мировой рынок, и единому отечественному поставщику все же может быть дано разрешение на осуществление слияния. Следует отметить также, что запрещение какого-либо картеля при отсутствии возможности принять меры против членов картеля, решивших осуществить слияние, утрачивает смысл. Кроме того, не имея системы контроля за слияниями, принимающая страна лишает себя возможности опротестовать иностранные слияния и приобретения, которые могут иметь отрицательные последствия для национальной экономики. Как правило, контроль за слияниями направлен на предотвращение создания - посредством приобретений или иных структурных объединений - предприятий, которые будут иметь стимулы и возможности для использования рыночного влияния. Считается, что вероятность негативного влияния на конкуренцию более высока в случае слияний, которые осуществляются на повышенно сконцентрированных рынках или приводят к созданию фирм с необычно высокой долей на рынке. В зависимости от опыта, накопленного органами по вопросам конкуренции, и от специфики страны критерий законности слияния вырабатывается на основе законов, касающихся вопросов доминирования или ограничений, либо в качестве отдельного критерия, основанного на показателях реального или потенциального воздействия на конкуренцию и процесс конкурентной борьбы. В этой связи в предыдущих версиях типового закона положения о контроле за слияниями включались в возможные элементы статей, касающихся злоупотребления доминирующим положением. Большинство систем контроля за слияниями применяют ту или иную форму критерия рыночной доли, которая используется либо в качестве основания для проведения дальнейших расследований, либо в качестве исходной посылки для вынесения заключения о законности слияния. В большинстве систем определяются процедуры предварительного уведомления правоприменительных органов о сравнительно крупных, значимых сделках и особые процедуры проведения заблаговременных расследований в целях выявления и урегулирования проблем до фактической реструктуризации при осуществлении слияния. Анализ в рамках контроля за слияниями включает в себя следующие элементы: • определение соответствующего рынка по географическому или товарному признаку; • определение характеристик товаров, которые являются реальными или потенциальными конкурентами; • выявление фирм, которые могут составить конкуренцию; • определение относительных рыночных долей и стратегической значимости этих фирм на определенных товарных рынках; • установление степени вероятности проникновения новых фирм на рынок и факта существования реальных барьеров на пути такого проникновения. В таблицах, содержащихся в приложении 3, приводятся подробные примеры, характеризующие пороговые уровни, приводящие в действие системы обязательных (ex ante и ex post) или добровольных уведомлений в ряде стран, а также определенные данные о всей системе контроля за слияниями в отдельных развитых, развивающихся странах и странах с переходной экономикой. В Китайской провинции Тайвань предусмотренный Законом о добросовестной торговле порядок Типовой закон о конкуренции 68 регулирования слияний был изменен и в соответствии с поправкой 2002 года вместо предварительного утверждения теперь предусматривает процедуру уведомления. В случае финансового сектора установленный для уведомления пороговый уровень составляет 10 млрд. новых тайваньских долларов (2,9 млрд. долл. США), а суммарный объем продаж приобретаемого предприятия за предыдущий год должен превышать 290 млн. долл. США. Для нефинансового сектора суммарный объем продаж за предыдущий год составляет 2 млрд. новых тайваньских долларов (580 млн. долл. США), и объем приобретаемого предприятия превышает 0,39 млрд. новых тайваньских долларов (115 млн. долл. США). В Армении в статье 9 для декларирования концентрации устанавливаются следующие пороговые уровни: когда по результатам последнего года, предшествующего концентрации, общий валовой доход участников составил сумму, эквивалентную сумме свыше 4 млн. долл. США, или когда хотя бы один из ее участников включен в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на данном товарном рынке. 109. Кроме того, законом Армении (статья 10) концентрация регулируется следующим образом: i) концентрация, приводящая к доминирующему положению, за исключением случая, способствующего развитию конкурентной среды на данном товарном рынке, запрещается; ii) концентрация разрешается на основании решения, принятого в порядке, установленном данным законом. В Чили не предусмотрено обязательного предварительного уведомления о концентрации, приобретениях или слияниях. На практике контроль за слияниями осуществляется Центральной превентивной комиссией, которая полномочна заниматься расследованиями в связи с имевшими место действиями или договорами, которые могут противоречить закону. Со своей стороны Резолютивная комиссия вправе рассматривать слияния, которые изменяют или ограничивают конкуренцию, равно как и поглощения и приобретения (постановление № 639 от 23 января 2002 года). В законодательстве Замбии положения о контроле за слияниями согласно статье 8 закона применяются ко всем слияниям в экономике страны, которые предполагают приобретение или установление контроля над значительной долей всего или части предприятия конкурента, поставщика, клиента или иного лица131. В Австрии согласно действующему законодательству кооперативные предприятия подпадают под контроль за слияниями, если они постоянно осуществляют все функции самостоятельного хозяйствующего субъекта. 110. Согласно индийскому Закону о конкуренции 2002 года приобретение одного или более предприятий одним или более лицами или слияние или объединение предприятий являются объединением таких предприятий и лиц. В законе предусматривается добровольный порядок для уведомления Комиссии по конкуренции сторонами о предполагаемом соглашении или объединении. Такая процедура добровольного уведомления применяется лишь в том случае, если совокупные активы объединяющихся сторон по стоимости превышают оговоренные уровни. Отдельные предельные уровни установлены для активов групп предприятий, определяемых на основе переплетения собственности или директоратов. Кроме того, специальные предельные уровни предусмотрены и в случае глобальных (мировых) активов. Объединения, которые могут повлечь или, по всей вероятности, повлекут ощутимые неблагоприятные последствия для конкуренции в пределах соответствующего рынка в Индии, считаются недействительными. В законе (статья 20 (4)) предусматривается учет ряда факторов в целях установления того, будет ли объединение иметь или вероятно иметь ощутимые неблагоприятные последствия для конкуренции на соответствующих рынках132. В законодательстве Замбии не определяются понятия "слияние", "приобретение", "совместный контроль" или "совместное предприятие" или процедура уведомления о слияниях и приобретениях. Типовой закон о конкуренции 69 Однако в руководящих принципах по вопросу о слияниях предусмотрена соответствующая информация для сторон. При оценке слияний или поглощений Комиссия уделяет главное внимание вопросу о том, будет ли предлагаемая сделка, по всей вероятности, предупреждать, искажать или ослаблять конкуренцию на соответствующем рынке. Вместе с тем некоторые слияния и поглощения прямо запрещены законом. Другие же могут разрешаться Комиссией или являются законными и не требуют разрешения. Согласно действующему закону слияния между двумя или более предприятиями, осуществляющими деятельность в сфере производства или распределения в значительной мере аналогичных товаров или услуг (горизонтальные слияния), являются правонарушением. В законе установлены два пороговых уровня: соответственно для ситуации одностороннего рыночного влияния (т.е. доминирующего положения одной компании) и для ситуации сконцентрированных рынков, когда рыночное влияние может осуществляться в форме объединения или олигополии133. В соответствии с предусмотренными пороговыми уровнями Комиссия рассматривает слияния, в случае которых имеют место: - одностороннее рыночное влияние: контролирует более 50% рынка; и образовавшаяся в результате слияния компания - совместное рыночное влияние, в случае которого доминирующее предприятие вместе с более чем двумя независимыми предприятиями контролирует более 50% рынка. 111. В Зимбабве уведомление о слиянии должно производиться в течение 30 дней с даты заключения соглашения о слиянии сторонами такого соглашения или с даты приобретения любой из сторон контрольного пакета акций другой стороны. 112. В качестве основных показателей такой концентрации экономического влияния используются доля рынка, общий годовой оборот, количество занятых и общая стоимость активов. При оценке последствий приобретения во внимание принимаются и другие факторы, в том числе общая структура рынка, существующая степень концентрации рынка, препятствия для выхода других предприятий на соответствующий рынок и конкурентные позиции других предприятий на этом рынке, а также преимущества, которые уже имеются и будут получены в результате приобретения. Важно отметить, что системы предоставления разрешений не следует рассматривать как препятствия Согласно для осуществления фирмами деятельности, благоприятствующей конкуренции134. алжирскому закону, уведомление об экономической концентрации должно направляться в Совет по вопросам конкуренции в тех случаях, когда такая концентрация может негативно сказываться на конкуренции в результате значительного усиления доминирующего положения на рынке и достигать порогового уровня в размере 40% от объема продаж или покупок на соответствующем рынке. Однако запрещенная Советом концентрация может все же быть разрешена правительством по соображениям государственных интересов (если это оправдано объективными экономическими основаниями, особенно в интересах развития и обеспечения конкурентоспособности национальных предприятий по сравнению с международными конкурентами, создания занятости или разработки новых технологий135). В Европейском союзе обязательное уведомление о концентрации определяется совокупным оборотом соответствующих фирм на глобальном уровне, в рамках Сообщества или конкретной страны . 113. Например, в 1989 году Европейский союз на основе постановления № 4064/89 ввел в действие всеобъемлющую систему контроля за слияниями. Положения этого постановления были подвергнуты существенному пересмотру в 1997 году, "и готовится новый пересмотренный вариант, который должен вступить в силу 1 мая 2004 года". Постановление о слияниях строится на принципе "единого центра": как только условия какой-либо сделки вызывают необходимость задействования полномочий европейского органа по вопросам конкуренции (например, Европейской комиссии через ее Генеральный директорат по вопросам конкуренции), национальные органы по вопросам конкуренции государств-членов утрачивают право на применение своего собственного законодательства по вопросам конкуренции в отношении такой сделки (исключения допускаются в очень ограниченном числе случаев). Применение этого принципа нацелено на обеспечение большей Типовой закон о конкуренции 70 определенности для фирм в вопросах, связанных с международными сделками (которые в противном случае могли бы подпадать под действие процедур контроля за слияниями со стороны сразу нескольких национальных органов). В результате изменения прежних положений действенность этого принципа "единого центра" была повышена, с тем чтобы свести к минимуму необходимость направления фирмами сразу нескольких заявлений о предоставлении разрешения в национальные органы, занимающиеся вопросами контроля за слияниями136, 137. 114. До 1 марта 1998 года требовалось уведомлять о всех слияниях или приобретениях, затрагивающих фирмы с совокупным оборотом в 5 млрд. евро, если оборот каждой из них в рамках ЕС составлял как минимум 250 млн. евро, за исключением тех случаев, когда каждая из сторон обеспечивала более двух третей своего совокупного оборота в рамках Сообщества в одном и том же государстве-члене. С 1 марта 1998 года действие постановления о слияниях распространяется также на более мелкие операции по усилению концентрации, которые оказывают значительное воздействие на экономику по меньшей мере трех государств-членов. Теперь его действие распространяется на операции по усилению концентрации в тех случаях, когда совокупный оборот сторон на уровне Сообщества превышает 2,5 млрд. евро, когда оборот каждой из как минимум двух сторон в рамках сообщества превышает 100 млн. евро и когда в каждом из как минимум трех государств-членов совокупный оборот всех сторон превышает 100 млн. евро и в каждом из трех упомянутых государствчленов оборот каждой из как минимум двух сторон превышает 25 млн. евро, за исключением тех случаев, когда каждая из сторон обеспечивает более двух третей своего совокупного оборота в рамках Сообщества в одном и том же государстве-члене. 115. Такие сделки подлежат уведомлению, и в случае проведения расследований они могут приостанавливаться на срок до четырех месяцев. Случаи невыполнения корпорациями обязательства по уведомлению крайне редки: например, в ЕС за 10 лет применения этих положений Комиссия впервые оштрафовала предприятие за несвоевременное представление уведомления относительно концентрации лишь в 1998 году138. В случае слияний, не достигающих указанного порога, национальные органы государств-членов все равно могут применить процедуру контроля при превышении пороговых уровней, определенных во внутреннем законодательстве. Существуют и изъятия, в силу которых на то или иное слияние все же может быть распространена юрисдикция государства-члена139 или, альтернативным образом, случай, подпадающий под процедуру контроля одного или более государств, может быть вновь отнесен к компетенции Сообщества140. В нынешней практике ЕС обычный период ожидания ("предельный срок этапа I") равен одному месяцу и автоматически продлевается до шести недель, если стороны соглашения о слиянии предлагают обязательства ("средства защиты") или если государства-члены требуют передачи им соответствующего дела. Комиссия вправе в одностороннем порядке (т.е. без согласия производящих слияние сторон) продлить срок ожидания еще на четыре месяца (так называемый "этап II"), если, по ее мнению, возникают серьезные сомнения относительно совместимости слияния и общего рынка. Европейская комиссия может ограничивать приостанавливающее действие, т.е. она может разрешать производящим слияние сторонам совершить их сделку частично или в полном объеме. См. статьи 7 и 10 постановления Европейской комиссии о слияниях. Следует отметить, что в подготовленном Комиссией предложении о новом постановлении по вопросу о слияниях (статья 10) содержится ряд изменений принятой Европейской комиссией системы предельных сроков и, в частности, имеется ряд новых элементов, позволяющих проявлять гибкость. Принятая Комиссией система контроля над слияниями также предусматривает возможность отдавать приказ об отмене слияния предприятий (см. пункт 4 статьи 8 упомянутого постановления). Это положение будет дополнительно уточнено и дополнено в предлагаемом новом постановлении о слияниях (пункты 4 и 5 статьи 8). 3. Типы концентрации 116. Горизонтальное приобретение контроля, без сомнения, оказывает наиболее сильное воздействие на концентрацию экономического влияния и вполне может приводить к обретению доминирующего положения на рынке, тем самым ослабляя или устраняя конкуренцию141. Именно по Типовой закон о конкуренции 71 этой причине во многих развитых и развивающихся странах законодательство об ограничительной деловой практике предусматривает строгие меры контроля за слиянием или интеграцией конкурентов. Одна из главных задач антимонопольного законодательства и заключается в контроле за ростом монопольного влияния, которое зачастую является прямым результатом интеграции конкурентов в единую экономическую единицу. Горизонтальное приобретение контроля не ограничивается слияниями, а может также осуществляться путем поглощения, создания совместных предприятий и переплетения директоратов. Горизонтальное приобретение контроля, даже между небольшими предприятиями, хотя оно необязательно будет оказывать неблагоприятное воздействие на конкуренцию на рынке, может создать условия, способствующие дальнейшей концентрации экономического влияния и олигополии. 117. В тех случаях, когда контроль приобретается путем создания совместного предприятия, необходимо в первую очередь установить, не подпадает ли такое соглашение под запрет, содержащийся в возможных элементах статьи 3, не равноценно ли оно договоренности о разделе рынка и не может ли оно привести к распределению продаж и производства. 118. Вертикальное приобретение контроля затрагивает предприятия, находящиеся на различных этапах производства и распределения, и может быть связано с рядом негативных последствий. Так, предприятие-поставщик, которое поглощает предприятие-клиента или сливается с ним, может расширить свой контроль над рынком, перекрыв реально существующий или потенциальный канал сбыта товаров своих конкурентов. Путем приобретения поставщика потребитель может точно таким же образом ограничить доступ для поставок его конкурентов. 119. Конгломератное приобретение контроля, которое не предусматривает объединения конкурентов или вертикальной связи (т.е. представляет собой диверсификацию в совершенно не связанных между собой областях), труднее поддается контролю, поскольку на первый взгляд может показаться, что структура конкуренции на соответствующих рынках при этом не изменяется. Наиболее важным фактором в этой связи является дополнительная финансовая мощь, которую приобретают соответствующие стороны, заключившие такую договоренность. Значительное увеличение финансовой мощи объединенного предприятия позволяет ему расширить диапазон своей деятельности и заполучить дополнительные рычаги по сравнению с конкурентами или потенциальными конкурентами как приобретенного, так и приобретающего предприятия, в особенности если одно из них или оба эти предприятия занимают доминирующее положение на рынке. Кроме того, свое влияние могут оказать и факторы воздействия торговых марок на ассортимент и портфель предприятия, создавая барьер для конкуренции, в частности в отношениях между поставщиками и дистрибьюторами 120. Трансграничное приобретение контроля. Слияния, поглощения или другие формы приобретения контроля, в которых участвуют транснациональные корпорации, должны внимательно отслеживаться во всех странах, где эти корпорации осуществляют предпринимательскую деятельность, поскольку такое приобретение контроля, независимо от того, осуществляется ли оно исключительно внутри страны или за рубежом, может иметь прямые или косвенные последствия для функционирования других подразделений экономических единиц, включая устранение потенциального конкурента. В Китайской провинции Тайвань Комиссия по добросовестной конкуренции при решении вопроса о юрисдикции в делах об экстратерриториальных слияниях учитывает следующие факторы: 1) относительное значение последствий слияния для соответствующего внутреннего и зарубежных рынков; 2) принадлежность к тому или иному государству, местонахождение и место регистрации головных контор объединяющихся предприятий; Типовой закон о конкуренции 72 3) степень выраженности намерения повлиять на рыночную конкуренцию в КНР и предсказуемость последствий для рыночной конкуренции; 4) вероятность возникновения коллизий с законами или политикой стран базирования объединяющихся предприятий; 5) практическая возможность обеспечения реализации административных положений; 6) влияние правоприменительных мер на иностранные предприятия; 7) нормы международных организаций; и 8) конвенций и договоров или правила международных другие факторы, сочтенные важными упомянутой Комиссией. Если ни одно из объединяющихся предприятий при экстратерриториальном слиянии не имеет производственных или сервисных объектов, дистрибьюторов, агентов или других существенных каналов продаж на территории Китайской провинции Тайвань, юрисдикция не осуществляется142. 121. Австралия внесла поправки в свое законодательство в целях укрепления и повышения эффективности закона о торговой практике 1986 года для охвата зарубежных слияний иностранных корпораций, имеющих дочерние предприятия в Австралии. В пункте 1 части А статьи 50 предусмотрено, что по представлению министра, комиссии или любого другого лица суд может сделать заявление, что лицо, которое в результате приобретения за пределами Австралии получает контрольный пакет акций (как он определяется в пункте 8 части А статьи 50), одной или нескольких корпораций окажет или, по всей вероятности, окажет воздействие в форме значительного ослабления конкуренции на крупном рынке товаров и услуг и что это приобретение не повлечет чистых выгод для общества. Термин "крупный рынок товаров и услуг" используется для пояснения того, что данное положение применяется только к рынкам того же масштаба, что и рынки, подпадающие под действие статьи 50143. 122. Интересные примеры действий, направленных против международных слияний, осуществляемых за пределами национальных границ, но имеющих последствия на национальной территории, содержатся в решениях Федерального бюро по делам картелей Германии, вынесенных по делам о слияниях фирм "Байер" и "Файерстоун", а также "Филипп Моррис" и "Ротманс"144 или, что касается французских властей, в деле о слиянии компаний "Боинг" и "Джеппесен"145. Следует отметить, что в ряде случаев ограничительная деловая практика затрагивала несколько стран, и, следовательно, этими вопросами занимались национальные органы разных стран. Например, в 1998 году Европейская комиссия была уведомлена о 14 делах, которыми занимались несколько национальных органов стран ЕС. Особенно наглядными являются слияния "Жилетт/Уилкинсон" и "Боинг/Макдоннел-Дуглас"146. 123. Переплетение директоратов представляет собой ситуацию, когда какое-либо лицо является членом совета директоров двух или более предприятий или когда представители двух или более предприятий заседают в совете директоров одной фирмы. К этой категории может относиться переплетение директоратов головных компаний, головной компании одного предприятия и филиала другой головной компании или филиалов различных головных компаний. Как правило, такие ситуации возникают в результате наличия финансовых связей или совместного владения акциями. 124. Переплетение директоратов может иметь различные неблагоприятные последствия для конкуренции. Оно может приводить к установлению административного контроля, когда решения по вопросам капиталовложений и производства могут фактически приводить к разработке единых стратегий предприятий в области цен и распределения рынков и к другой согласованной деятельности, подпадающей под статью 3. Переплетение директоратов на вертикальном уровне Типовой закон о конкуренции 73 может приводить к вертикальной интеграции деятельности, например между поставщиками и потребителями, препятствовать проникновению в конкурирующие области и способствовать заключению взаимных договоренностей. Связи между руководством финансовых и нефинансовых предприятий могут приводить к дискриминационным условиям финансирования для конкурентов и выступать в роли катализатора вертикального, горизонтального или конгломератного приобретения контроля147. 125. Важно отметить, что переплетение директоратов может использоваться как средство, позволяющее обойти любые тщательно продуманные и строго применяемые законодательные акты в области ограничительной деловой практики, если эту деятельность не поставить под действенный контроль148. Поэтому государства, возможно, пожелают рассмотреть вопрос об обязательном уведомлении в случаях переплетения директоратов и о получении предварительного разрешения на эту практику независимо от характера такого переплетения, т.е. независимо от того, существует ли оно между конкурентами, или имеет вертикальный или конгломератный характер. ГЛАВА VII Взаимосвязь между органом по вопросам конкуренции и регулирующими органами, включая секторальные регулирующие органы I. Консультативная роль органов по вопросам конкуренции в области регулирования и реформы системы регулирования 126. Экономические и административные нормы регулирования органов исполнительной власти, органов местного самоуправления или органов, которым делегировало свои полномочия правительство, особенно в тех случаях, когда такое регулирование касается секторов, в которых действуют инфраструктурные отрасли, должны до их принятия подвергаться прозрачной процедуре рассмотрения со стороны органов по вопросам конкуренции. Особенно это касается тех случаев, когда такие нормы ограничивают самостоятельность и свободу действий хозяйствующих субъектов и/или создают дискриминирующие или, напротив, благоприятствующие условия деятельности отдельных фирм, будь то государственных или частных, и/или когда они имеют или могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и/или ущемление интересов фирмы или граждан. 127. В частности, органам по вопросам конкуренции следует анализировать с экономической точки зрения, в том числе с точки зрения общественных интересов, нормативные барьеры для конкуренции, закрепленные в экономических и административных нормах регулирования. II. Определение регулирования 128. "Регулирование" означает различные инструменты, с помощью которых правительство устанавливает определенные требования для предприятий и граждан. Таким образом, оно охватывает законы, официальные и неофициальные распоряжения, административные инструкции и иные регулирующие нормы, принимаемые на всех уровнях исполнительной власти, а также правила, устанавливаемые неправительственными или профессиональными органами саморегулирования, которым правительства делегировали регулирующие полномочия. III. Определение нормативных барьеров на пути конкуренции 129. В отличие от структурных и стратегических барьеров на пути проникновения на рынок, нормативные барьеры являются следствием актов или действий государственных органов исполнительной власти, органов местного самоуправления и неправительственных органов или органов саморегулирования, которым правительства делегировали регулирующие полномочия. К их числу относятся административные барьеры на пути проникновения на рынок, исключительные права, сертификаты, лицензии и другие разрешения на занятие коммерческой деятельностью. 74 IV. Типовой закон о конкуренции Защита общественных интересов 130. Независимо от характера и связи с рынком некоторые услуги, оказываемые частными или государственными фирмами, могут, по заключению правительств, представлять общественный интерес. Соответственно для поставщиков услуг, представляющих общественный интерес, могут устанавливаться специфические обязательства, например гарантировать всеобщий доступ к различным видам качественных услуг по приемлемым ценам. Эти обязательства, которые относятся к сфере социально-экономических норм регулирования, должны устанавливаться на основе прозрачности. 131. Традиционно считается, что общая цель политики в области конкуренции заключается в сведении к минимуму экономической неэффективности в работе рынков, обусловленной антиконкурентным поведением149. Политика в области конкуренции включает в себя не только меры по обеспечению соблюдения защищающего конкуренцию законодательства, но и меры либерализации торговли и дерегулирования в интересах защиты благосостояния потребителей. Цель законодательства и политики в области конкуренции заключается в регулировании неконкурентного поведения фирм, а процесс дерегулирования направлен на максимальное ограничение деформирующего рынок государственного вмешательства. Возможные элементы статьи 5 содержат четыре элемента определений, касающихся соответственно консультативной роли органов по вопросам конкуренции, определений регулирования и нормативных барьеров для конкуренции и защиты общественных интересов. Так, например, в Индии согласно статье 49 закона о конкуренции 2002 года при разработке политики в области конкуренции (включая обзор законодательства по вопросам конкуренции) центральное правительство может поручить Комиссии подготовить заключение о возможном влиянии такой политики на конкуренцию, и по получении такого поручения Комиссия в шестидесятидневный срок с даты поручения представляет свое заключение центральному правительству, которое затем разрабатывает политику по своему усмотрению. Заключение Комиссии не обязывает центральное правительство при разработке политики. Комиссия принимает необходимые меры для расширения консультативной работы по вопросам конкуренции, обеспечивая осведомленность и подготовку кадров по вопросам конкуренции. 132. Экономические и административные нормы регулирования органов исполнительной власти, органов местного самоуправления или органов, которым делегировало свои полномочия правительство, особенно в тех случаях, когда такое регулирование касается инфраструктурных отраслей, должны до их принятия подвергаться прозрачной процедуре рассмотрения со стороны органов по вопросам конкуренции. Особенно это касается тех случаев, когда такие нормы ограничивают самостоятельность и свободу действий хозяйствующих субъектов и/или создают дискриминирующие или, напротив, благоприятствующие условия для деятельности отдельных фирм, будь то государственных или частных, и/или когда они имеют или могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и/или ущемление интересов фирм или граждан. 133. В частности, органам по вопросам конкуренции следует анализировать с экономической точки зрения, в том числе с точки зрения общественных интересов, нормативные барьеры для конкуренции, закрепленные в экономических и административных нормах регулирования. В связи с элементами предлагаемой статьи встают два вопроса, которые необходимо рассматривать по отдельности. 1. Почему правительства уделяют особенно пристальное внимание отдельным видам хозяйственной деятельности? 134. Правительства, как правило, разрабатывают всеобъемлющие и комплексные отраслевые нормы, которые в первую очередь распространяются на важнейшие инфраструктурные отрасли услуг. Предприятия этих отраслей, именуемые также "коммунальными предприятиями" или "предприятиями общественных услуг", производят продукцию, доступ к которой имеет жизненно Типовой закон о конкуренции 75 важное значение для развития современного образа жизни или функционирования многих сфер национальной экономики. К их числу относятся электроэнергетика, газо- и водоснабжение, удаление твердых отходов, телекоммуникации, кабельное телевидение, почта и общественный транспорт (авиационный, автомобильный или железнодорожный)150. 135. Правительства как развитых, так и развивающихся стран, а также стран с переходной экономикой придают огромную роль инфраструктурным отраслям сферы услуг в силу четырех основных причин. Правительства устанавливают требования к их функционированию, отделяя их от обычных и традиционно конкурентных секторов экономики четырьмя способами: путем контроля за проникновением на рынок, фиксации цен или установления их потолков, особых требований к качеству и условиям предоставления услуг. 136. Первая причина заключается в том, что эти отрасли играют основополагающую роль в функционировании экономики, снабжая факторами производства все другие хозяйственные отрасли. От условий и эффективности их работы может зависеть не только общий уровень производительности и конкурентоспособности страны, но и сохранение общественного порядка и даже политической стабильности, которые могут оказаться под угрозой в случае общего недовольства потребителей. Жизненно важный характер работы этих предприятий означает, что на них лежат общественные или универсальные обязательства: эти фирмы, будь то государственные или частные, должны оказывать конкретный вид услуг даже в том случае, когда это является для них нерентабельным. Таким образом, инфраструктурные предприятия сферы услуг могут утрачивать свою конкурентоспособность в тех случаях, когда в сфере их хозяйственной деятельности вводятся нормативные ограничения на конкуренцию. Конкуренция ограничивается в силу различных причин, чаще всего для того, чтобы позволить той или иной фирме изыскать источник дохода для финансирования некоммерческой деятельности или услуг, которые ей поручены. Например, национальный почтовый оператор часто защищается от конкуренции на рынке стандартного почтового сообщения, и это обосновывается необходимостью сохранения перекрестного субсидирования дорогостоящей почтовой доставки в сельских районах. В результате реформа этих секторов, которые жизненно важны для страны и в силу социально-политических причин защищены от конкуренции, зачастую приобретает ярко выраженный политический оттенок. 137. Вторая причина заключается в том, что оказанием подобного рода инфраструктурных услуг может заниматься лишь очень небольшое число операторов на национальном уровне; иными словами, большинство государственных субъектов, таких, как местные единицы территориально-административного деления (например, города, провинции, штаты в федеративных государствах), сталкиваются с мощным влиянием, сосредоточенным в руках небольшого числа хозяйствующих субъектов. Во многих странах центральные или местные органы власти пошли на установление прямого имущественного контроля над инфраструктурными отраслями сферы услуг. 138. Третья причина, имеющая отношение к вопросам регулирования и конкуренции, нередко заключаются в наличии значительных барьеров на пути проникновения на этот рынок или выхода с него, например в форме стартовых издержек, которые невозможно возместить. В частности, с точки зрения государственного регулирования большое значение играет очередность операций: зачастую желающие работать на этом рынке инвесторы вначале должны разместить крупные инвестиции, а ренту или доходы от них они смогут получать постепенно на протяжении нескольких лет. Это означает, что для привлечения добровольных частных инвестиций архитекторы нормативного режима должны сделать его заслуживающим доверия и предсказуемым. Этот вопрос доверия зачастую актуален и для органов финансового регулирования. Таким образом, обеспечение доверия и предсказуемости представляет собой одну из важнейших задач регулирующих органов. 139. Четвертая и последняя причина, по которой правительства придают важное значение инфраструктурным отраслям сферы услуг, заключается в том, что этот сектор не является однородным, а состоит из ряда отдельных компонентов, что влечет за собой последствия, проявляющиеся на уровне предложения, издержек и спроса. Некоторые из частей этих компонентов 76 Типовой закон о конкуренции не могут выдерживать конкуренцию, как правило, в силу присутствия эффекта масштаба (т.е. ситуаций, когда одна фирма в определенной области может удовлетворять рыночный спрос более эффективно, чем две или большее число фирм). В результате не способные выдержать конкуренцию компоненты, как правило, нуждаются в особых привилегиях или исключительных правах на использование принадлежащих государству общественных благ, которые оно получает безвозмездно или в долг. Инфраструктурное предприятие сферы услуг может не выдерживать конкуренции и в силу "сетевого эффекта" или "эффекта масштаба на уровне спроса", проявляющегося в тех случаях, когда спрос на услуги фирмы возрастает по мере потребления этих услуг151. 140. С учетом специфики развивающихся стран следует подчеркнуть, что структура их рынков зачастую заставляет серьезно сомневаться в том, что реформа системы регулирования и открытие регулируемых отраслей для конкуренции приведет к повышению эффективности. 141. Например, в последнее время неоднократно отмечалось, что в ходе реформирования коммунального сектора в Южной Америке приватизации государственных активов в инфраструктурных отраслях не предшествовал анализ рынка. Из-за вмешательства государства на более ранних этапах в целом не проводилось различий между регулируемыми и нерегулируемыми видами деятельности, составляющими рыночную структуру152. Азиатские развивающиеся страны, начавшие процесс пересмотра системы регулирования, сталкиваются с аналогичными проблемами. Например, представитель Папуа-Новой Гвинеи недавно подчеркнул, что нормативные ограничения, обусловленные нормами государственного регулирования или государственной формой собственности, являются препятствием для конкуренции. В Папуа-Новой Гвинее действующие нормы регулирования были введены в тот период, когда доверие к подобным нормам было большим, а понимание того, какой ценой они обернутся, меньшим: "В ряду примеров можно назвать законодательно предусмотренные монополии в коммунальной сфере, установленные законом процедуры сбыта многих видов сельскохозяйственной продукции и механизмы лицензирования различных занятий и профессий. Рабочая группа центральных учреждений проведет обзор барьеров на пути проникновения на рынок… Для борьбы с чрезмерным рыночным влиянием, которое может препятствовать становлению действенной конкуренции, могут потребоваться структурные реформы. Для того чтобы поставленная перед приватизацией цель повышения эффективности была достигнута, важно провести эти структурные реформы в первую очередь. Для этого потребуется осуществить структурное разделение в двух областях: отделить регулирующие функции от коммерческих и естественные монополии от потенциально конкурентных видов деятельности"153. 142. Приведенные представителем Папуа-Новой Гвинеи примеры свидетельствуют о том, что стоящие перед развивающимися странами проблемы очень похожи на те проблемы, которые решают развитые страны. В тех развитых странах, где существуют действенные нормы регулирования, традиционно проводятся различия между теми сегментами сети, которые являются потенциально конкурентными, и теми сегментами сети производства и розничного сбыта, которые рассматриваются в качестве естественных монополий, не являющихся потенциально конкурентными. К числу потенциально конкурентных сегментов относятся, например, дальняя связь, производство электроэнергии и железнодорожные перевозки. В числе неконкурентных сегментов фигурируют сети передачи электроэнергии, железнодорожное путевое хозяйство и местная телекоммуникационная связь; они часто остаются регулируемыми и после завершения процесса реформы регулятивной системы. Отсутствие реального разделения, безусловно, усиливает рыночное влияние фирм, эксплуатирующих сетевую инфраструктуру. Следует не допускать злоупотребления таким влиянием в ущерб другим компаниям и потребителям. 2. Какую роль должны играть органы по вопросам конкуренции по отношению к системе регулирования? Типовой закон о конкуренции 77 143. С точки зрения рыночной структуры реформу системы регулирования в рамках программы приватизации следует проводить в консультации с органами по вопросам конкуренции. Их следует наделять юридическими полномочиями добиваться разукрупнения существующих монополий или контролировать либо запрещать такие слияния, которые подрывают конкуренцию на рынке. Даже в отсутствие таких полномочий, например из-за нехватки людских ресурсов, они должны иметь возможность предлагать меры по разукрупнению монополий или контролю за слияниями тем исполнительным органам, которые такими полномочиями обладают154. В то же время между органами конкуренции и регулирования роли редко распределяются таким образом, что занимающиеся вопросами конкуренции органы попросту подменяют собой органы регулирования. 144. Вместе с тем интересно взглянуть на нынешние взаимоотношения между органами по вопросам конкуренции и отраслевыми регулирующими органами в большинстве стран − членов Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). Анализ этих взаимоотношений показывает, что органы по вопросам конкуренции могут эффективно стимулировать процесс развития конкуренции благодаря своему вмешательству в тех случаях, когда фирмы в регулируемом секторе злоупотребляют предоставленными им привилегиями в ущерб интересам потребителей и эффективности работы фирм, пользующихся их услугами. Опыт дерегулирования в большинстве развитых стран позволяет сделать четыре основных замечания. 145. Во-первых, во многих секторах в странах ОЭСР действуют особые режимы регулирования; они особенно характерны для таких секторов, как телекоммуникации, электроэнергетика, железнодорожный транспорт и газоснабжение. В то же время подобные режимы встречаются и в сфере радио- и телевещания, гражданской авиации, кабельного телевидения, морских перевозок, фармацевтики, добычи радиоактивных минералов, в винно-водочной промышленности, страховании, банковском деле, междугородних автобусных и грузовых автомобильных перевозках, а также в сфере водоснабжения и многих других секторах. 146. Во-вторых, какой-либо единой модели взаимоотношений между отраслевыми органами регулирования и органами по вопросам конкуренции не существует не только в разных странах, но иногда даже в рамках одной страны. Органы регулирования порой могут отвечать за обеспечение соблюдения правил конкуренции в тех секторах, которые относятся к их сфере компетенции. Так обстоит дело, например, в Колумбии, где органы, занимающиеся регулированием в секторах электрои газоснабжения, телекоммуникаций, водоснабжения, коммунальных услуг и банковского дела, отвечают за обеспечение конкуренции в своих секторах, а орган по вопросам конкуренции занимается правоприменительной деятельностью только в нерегулируемых секторах. В то же время одна из моделей встречается чаще других, а именно модель разделения труда по принципу полномочий. По крайней мере ясно то, что отраслевые органы регулирования должны быть отделены от регулируемых фирм или субъектов и должны быть подотчетными и независимыми от органов исполнительной власти. Кроме того, их независимость должна подкрепляться институциональными преобразованиями. Как неоднократно отмечали в последнее время представители Республики Кореи, поскольку обеспечение соблюдения законодательства по вопросам конкуренции на уровне отдельных отраслей может быть непоследовательным, органам регулирования в первую очередь следует консультироваться и координировать свои усилия с органами по вопросам конкуренции155. 147. В-третьих, в странах, которые провели дерегулирование несколько ранее, судя по всему, сложился довольно прагматичный подход, при котором практика регулирования различается по отраслям. Страны, проводившие либерализацию позднее, как представляется, руководствовались более системным подходом, однако в ряде случаев некоторые страны, завершившие либерализацию ранее, впоследствии также упорядочили свои системы регулирования. Так, например, в Германии закон об энергетической отрасли от 1 июля 2005 года предусматривает всестороннее регулирование данной сетевой области и направлен на расширение конкуренции в передающем сегменте сетевого энергетического сектора (главным образом рынки электроэнергии и газа). Федеральное сетевое агентство регулирует вопросы обеспечения для третьих сторон недискриминационного доступа к Типовой закон о конкуренции 78 сети и контролирует плату за использование системы, а органы по вопросам конкуренции отвечают за борьбу с злоупотреблениями на исходных и конечных рынках в рамках данных сетей, а также за осуществлением мер в отношении картелей и слияний. 148. Наконец, страны пользуются совершенно различной терминологией. В некоторых странах проводится различие между техническим регулированием, экономическим регулированием и обеспечением соблюдения законодательства в области конкуренции. В то же время "политика в области конкуренции" иногда включается в сферу "экономического регулирования". В ряде стран ОЭСР понятия "экономическое регулирование" и "техническое регулирование" часто являются взаимозаменяемыми. II. Определение регулирования "Регулирование" означает различные инструменты, с помощью которых правительства устанавливают определенные требования для предприятий и граждан Таким образом, оно охватывает законы, официальные и неофициальные распоряжения, административные инструкции и иные регулирующие нормы, принимаемые на всех уровнях исполнительной власти, а также правила, устанавливаемые неправительственными или профессиональными органами саморегулирования, которым правительства делегировали регулирующие полномочия. Перед регулированием могут ставиться разные задачи. Тремя основными видами государственного вмешательства, которые могут влиять на состояние рынка, являются экономическое регулирование, социальное регулирование и административное регулирование. Экономическое регулирование представляет собой государственные требования, которые непосредственно влияют на рыночную конъюнктуру, такие, как требования к ценообразованию, конкуренции, а также к проникновению на рынок и уходу с него. К числу мер социального регулирования относятся государственные требования к защите общественных интересов, например, в отношении охраны здоровья, безопасности, окружающей среды и социальной гармонии. Административные меры регулирования представляют собой документы и формальные требования, при помощи которых правительства собирают информацию и влияют на хозяйственные решения отдельных субъектов. При разработке принципов регулирования органам по вопросам конкуренции следует предоставлять возможность оценить потенциальные последствия предусматриваемых норм регулирования с точки зрения принципов эффективности (см. вставку 13). Вставка 13 Принципы эффективного регулирования в интересах устранения нормативных барьеров на пути конкуренции Принципы эффективного регулирования должны быть составной частью внутренних процессов социально-экономического регулирования, а также административных процедур. Они особенно полезны для региональной экономической интеграции. В числе этих принципов можно назвать следующие: - недискриминация, особенно в отношении стандартов. Сходные товары и услуги должны иметь равные конкурентные возможности, независимо от страны их происхождения. В основе технического регулирования должны лежать не конструкционные, а эксплуатационные стандарты; вместо норм регулирования следует стремиться использовать налоги или переуступаемые разрешения. В случае уместности и целесообразности за основу норм внутреннего регулирования должны браться международные стандарты; - признание эквивалентности мер регулирования других стран. В тех случаях, когда использование унифицированных на международном уровне мер является невозможным, ненужным или нецелесообразным, отрицательные последствия расхождений в нормах регулирования и дублирования систем оценки соответствия для международных рынков можно снизить благодаря признанию эквивалентности мер регулирования торговых партнеров или результатов оценки соответствия, проводимой в других странах. Источник: OECD, Report on Regulatory Reform, Paris, 1997. Типовой закон о конкуренции III. 79 Определение нормативных барьеров на пути конкуренции 149. В отличие от структурных и стратегических барьеров на пути проникновения на рынок, нормативные барьеры являются следствием актов или действий государственных органов исполнительной власти, органов местного самоуправления и неправительственных органов или органов саморегулирования, которым правительства делегировали регулирующие полномочия. К их числу относятся административные барьеры на пути проникновения на рынок, исключительные права, сертификаты, лицензии и другие разрешения на занятие коммерческой деятельностью. Нормативные барьеры для конкуренции представляют собой такие меры, принимаемые органами государственного управления (например, центральным или федеральным правительством, местными органами власти) или органами, получившими от правительства необходимые полномочия, которые препятствуют эффективной конкуренции или ограничивают ее и в конечном счете ведут к уменьшению благосостояния. Как явствует из многочисленных научных работ, с такими мерами можно столкнуться в различных сферах хозяйственной деятельности, таких как телекоммуникации, финансовые услуги (банковское дело и страхование), профессиональные деловые услуги (услуги бухгалтеров, юристов, архитекторов и т.д.), а также энергетика (электроэнергетика, Эти меры, которые могут отрицательно сказываться на возможностях газоснабжение)156. проникновения на рынок, выхода с него и работы на нем, могут принимать различные формы: - ограничение конкуренции (например, путем введения необычных норм и стандартов, по сути представляющих собой барьеры для проникновения на рынок, или ограничения возможностей зарубежных фирм вести конкурентную борьбу на национальном рынке); - устранение или исключение из сферы конкуренции некоторых видов хозяйственной деятельности посредством их выведения из сферы действия и охвата законов о конкуренции157; и - искажение нормального хода конкуренции, например, через искусственное ведомственное вмешательство, изменяющее конкурентное положение некоторых фирм (например, путем проведения волюнтаристской государственной закупочной политики). 150. Нормативные барьеры для конкуренции могут не только осложнять проникновение на рынок, но и препятствовать уходу с него, например, в результате выделения государственных субсидий или предоставления либо пролонгации монопольных прав. Кроме того, эти барьеры могут осложнять перераспределение ресурсов между различными сегментами секторов или рынков. Их можно рассматривать в качестве барьеров, которые препятствуют мобильному перетоку ресурсов в более эффективные сектора или сегменты и которые в конечном счете снижают эффективность распределения ресурсов. IV. Защита общественных интересов 151. Независимо от характера и связи с рынком некоторые услуги, оказываемые частными или государственными фирмами, могут, по заключению правительств, представлять общественный интерес. Соответственно для поставщиков услуг, представляющих общественный интерес, могут устанавливаться специфические обязательства, например гарантировать всеобщий доступ к различным видам качественных услуг по приемлемым ценам. Эти обязательства, которые относятся к сфере социально-экономических норм регулирования, должны устанавливаться на основе прозрачности. 152. При разработке своих схем регулирования некоторые страны поставили задачи, связанные с необходимостью защиты общественных, или "общих интересов", как правило, путем делегирования таких функций различным категориям государственных органов или субъектов. В числе таких 80 Типовой закон о конкуренции субъектов органы местного управления могут участвовать в функционировании рынков через ряд каналов. Следовательно, рассмотрение вопроса о взаимосвязи между регулированием и конкуренцией должно включать в себя анализ роли органов местного управления158. 1. Как защита "общественных интересов" связана с регулированием? 153. Нормы регулирования чаще всего обосновываются необходимостью защиты общественных интересов. В тех случаях, когда признается, что свободная конкуренция не обеспечивает достаточных гарантий качества, регулярности, доступности, территориального охвата и безопасности услуг, представляющих общественный интерес, поставщиками которых, как правило, являются инфраструктурные предприятия сферы услуг, правительства должны иметь возможность вводить недискриминационные и прозрачные нормы регулирования деятельности всех хозяйствующих субъектов, заставляя их соблюдать определенные стандарты на протяжении всего периода их работы на этом рынке. Такой не ущемляющий конкуренции способ обеспечения услуг, представляющих общеэкономический интерес, являлся предметом углубленного изучения и анализа в Европейском союзе в связи с законодательством, направленным на либерализацию различных секторов экономики159. 2. Регулирование, конкуренция и местные органы управления 154. В государствах, для которых является характерным четкое разделение полномочий между федеральными государственными органами и органами субъектов федерации или региональными органами, хозяйствующие субъекты нередко ссылаются на местные нормы регулирования, используя их в качестве щита, ограждающего их от применения норм законодательства в области конкуренции. Фирмы могут добиваться от местных властей установления особых норм регулирования или даже субсидирования. При проведении реформы системы регулирования в ряде государств - членов ОЭСР, в том числе в Испании и Мексике, нередко подчеркивалось, что подобные местные нормы регулирования, препятствующие торговле между субъектами федерации, действительно подвергаются экспертизе со стороны федеральных органов по вопросам конкуренции160. При определенных условиях положения Договора об образовании Европейского союза предусматривают распространение как на предприятия, наделенные особыми и/или исключительными правами, так и на государственные, региональные или местные субсидии процедуры мониторингового контроля Комиссии Европейского союза, которая отвечает за обеспечение соблюдения правил конкуренции. Эта система заслуживает изучения, поскольку она регулирует ряд вопросов, имеющих отношение к региональной экономической интеграции и к взаимосвязи между регулированием и конкуренцией (см. вставку 14). Типовой закон о конкуренции 81 Вставка 14 Распространение процедуры мониторинга в области конкуренции на региональные органы: инструментарий Европейского союза Европейский союз - это недавно созданное образование в соответствии с Маастрихтским договором от 7 февраля 1992 года. Однако основные положения, касающиеся европейских правил конкуренции, были определены гораздо раньше Римским договором от 25 марта 1957 года, в соответствии с которым было создано Европейское экономическое сообщество, именуемое в настоящее время Европейским сообществом, которое является составной частью Европейского союза. Маастрихтский договор был изменен Амстердамским договором от 2 октября 1997 года и, позднее, Ниццким договором от 26 февраля 2001 года, который вступил в силу 1 февраля 2003 года и обусловил недавно проведенное изменение нумерации всех первоначальных положений Римского договора, включая положения, касающиеся конкуренции. В 1957 году в статье 3 g) Римского договора, т.е. Уставе ЕС, было указано, что Сообщество должно создать и поддерживать "систему, не допускающую подрыва конкуренции на общем рынке". Кроме того, прямая ссылка на правила конкуренции в уставе ЕС оказывала значительное и долговременное воздействие на процесс принятия решений в Комиссии, Суде первой инстанции (Апелляционный суд, в котором оспариваются решения Комиссии, прежде всего в области применения законодательства по вопросам конкуренции) и в Европейском суде (Европейский верховный суд), который часто занимается толкованием правил конкуренции, отталкиваясь от статьи 3 g) в свете всех положений Европейского договора. Таким образом, сегодня правила конкуренции Европейского союза содержатся в положениях статьей 31 (бывшая статья 37) и 81-90 (бывшие статьи 85-94). И, как мы сможем убедиться впоследствии, в связи с вопросами регулирования и дерегулирования особенно пристальное внимание следует уделять статьям 86 и 95. Принципы рыночной интеграции При описании принципов конкуренции Европейского союза часто забывают о статьях 31 и 49-55, а рыночная интеграция должна рассматриваться в качестве подкрепляющего элемента положений о конкуренции, включенных в статьи 81-90, для создания условий, благоприятствующих конкуренции на едином европейском рынке. Статьи 31 и 49-55 касаются соответственно национальных правил регулирования монополий и свободного движения услуг, а также национальных положений, ограничивающих свободное перемещение этих услуг: промышленная или инфраструктурная фирма может столкнуться с тем, что она не в состоянии вести конкурентную борьбу на соответствующем рынке по ряду причин, никак не связанных с реальным антиконкурентным поведением частных или государственных корпораций (например, в силу действия национальных норм регулирования, которые являются дискриминационными по отношению к ненациональным операторам или которые закрывают для них доступ на национальный рынок). Кроме того, поскольку на государственные закупки приходится почти 11% ВВП Европейского союза, Совет министров Союза по инициативе Комиссии разработал ряд "директив", касающихся политики государств-членов в области государственных закупок, дискриминирующей фирмы, базирующиеся в других государствах-членах, и призванных обеспечить открытость такой закупочной политики для проведения общеевропейских конкурсных торгов. 82 Типовой закон о конкуренции Статьи 81-90 Римского договора известны лучше, чем большинство других статей этого договора: статьи 81 и 82 содержат антитрестовские положения, которые запрещают соответственно антиконкурентные соглашения и злоупотребления доминирующим положением и которые являются европейским эквивалентом разделов 1 и 2 американского закона Шермана. Статьи 81-82 применяются главным образом в отношении антиконкурентного поведения частных фирм. Регулирование инфраструктурной сферы Что касается взаимосвязи между политикой в области конкуренции и секторальным регулированием, то следует отметить, что статья 82, применяемая в увязке со статьей 86, используется для противодействия антиконкурентному поведению фирм (будь то частных или государственных), которые действуют в отраслях сферы инфраструктурных услуг. Статью 86 можно рассматривать в качестве одного из ключевых инструментов укрепления интеграции единого рынка в инфраструктурной сфере. В Европейском союзе модель регулирования определяется главным образом положениями статьи 86 (бывшая статья 90) измененного Римского договора, в которой определяется принцип либерализации. Применение статьи 86 обеспечивается Комиссией. Ее положения направлены на распространение правоприменительной практики Европейского союза в области конкуренции на государственные предприятия, а также на предприятия, пользующиеся особыми или исключительными правами (т.е. имеющими монопольный статус для оказания услуг в "общеэкономических интересах"): в отношении этих фирм, будь то государственных или частных, государства-члены не могут предусматривать права или устанавливать положения (в юридической практике Европейского союза они носят название "меры"), которые могут подрывать правила конкуренции, закрепленные в Договоре. Цель основанного на правилах конкуренции принципа статьи 86 заключается в укреплении европейской экономической интеграции путем аннулирования прав, предоставленных монополиям, при условии, что такое аннулирование не вступает в противоречие с обязательствами государствчленов и Европейского сообщества в отношении услуг, представляющих общеэкономический интерес. Таким образом, Комиссия Европейского союза, несущая ответственность за применение Договора, за последнее десятилетие приняла целый ряд решений и положений, устраняющих юридические барьеры на пути выхода на рынок инфраструктурных услуг в государствах-членах и распространяющих на фирмы, действующие в этих секторах, правила конкуренции при условии непричинения ущерба общественным интересам. Давая определение понятия "общественные интересы", Комиссия в своих Руководящих принципах 1996 года разъяснила, что это распространение действия правил конкуренции не должно противоречить обязательствам в отношении оказания общественных услуг, которые могут устанавливаться государственными органами для субъектов (как государственных, так и частных), занимающихся предоставлением таких услуг, в интересах защиты экономической и социальной гармонии, окружающей среды, планирования и защиты интересов потребителя, а также землепользования. Кроме того, принцип открытия для конкуренции, или "либерализации", закрепленный в статье 86, дополняется принципом "гармонизации", который заложен в пространной и сложной процедурной статье 95 (бывшая статья 100-А) Договора. Положения статьи 95 направлены на согласование законов государств-членов или, иными словами, на "гармонизацию" этих законов путем прописывания процедур, на основании которых Комиссия и Совет министров Европейского союза могут принимать "директивы", обязывающие государства-члены устранять барьеры на пути дальнейшего построения и интеграции внутреннего рынка. Типовой закон о конкуренции 83 В более конкретном плане для отраслей сферы инфраструктурных услуг этот принцип гармонизации означает, что Комиссия может предлагать Совету министров условия, на которых государства-члены будут обязаны согласовывать, или "гармонизировать", свои секторальные режимы регулирования в целях дальнейшей интеграции европейского рынка. Если применение статьи 86, как представляется, сводится главным образом к реагированию на поведение отдельных государств или фирм, пользующихся особыми или исключительными правами, на индивидуальной основе, то применение статьи 95 работает в большей мере на опережение и нацелено на создание упорядоченного режима регулирования в интересах создания стабильных условий для предприятий и инвесторов на внутреннем рынке, а также действенного объединения общего рынка для фирм, действующих в сфере инфраструктурных услуг. Государственные субсидии И наконец, следует подчеркнуть, что статьи 87 и 89 наделяют Комиссию полномочиями заниматься вопросами государственной помощи, которая может деформировать конкуренцию на едином европейском рынке. В мире учреждений по вопросам конкуренции и регулирующих органов - это уникальное явление, когда какой-либо орган наделяется столь широкими полномочиями запрещать государствам предпринимать действия, деформирующие правила конкуренции. Даже при условии допустимости исключений все такие случаи открыто и прозрачно отслеживаются Комиссией, которая уже создала в этой области солидное прецедентное право. В пункте 1 статьи 87 предусматривается, что "за исключением положений об обратном, предусмотренных в настоящем Договоре, любая предоставляемая государством-членом или за счет государственных ресурсов в какой бы то ни было форме помощь, деформирующая или угрожающая деформировать конкуренцию путем создания благоприятствующего режима для определенных предприятий или производства определенных товаров, признается в той мере, в какой она затрагивает торговлю между государствами-членами, не совместимой с общим рынком". Вместе с тем пункт 3 статьи 87 наделяет Комиссию дискреционными полномочиями проводить анализ и давать разрешение на предоставление других видов помощи (например, в интересах экономического развития тех районов, в которых уровень жизни является аномально низким или в которых существуют серьезные проблемы безработицы, либо в интересах содействия осуществлению важного проекта, представляющего общеевропейский интерес, или для преодоления последствий серьезных потрясений в экономике государства-члена), а в пункте 2 статьи 87 оговаривается, что помощь социального характера, предоставляемая отдельным потребителям, и помощь, оказываемая для преодоления ущерба, причиненного стихийными бедствиями или иными исключительными обстоятельствами, является совместимой с принципами общего рынка. 84 Типовой закон о конкуренции С точки зрения режима государственной помощи статья 89 также представляет интерес, поскольку она проливает свет на процедурные вопросы, которые будут более детально рассмотрены в следующем разделе. В соответствии с этой статьей Комиссия может принять решение (обнародуемое в официальных ведомостях Союза) о прекращении или изменении государственной помощи, которая признается не совместимой с принципами общего рынка. Если государство-член не выполняет это решение в установленные сроки, Комиссия или другое государство-член может по упрощенной ускоренной процедуре передать это дело в Европейский суд. При этом может быть выдвинуто требование о возврате неоправданно предоставленной помощи. Кроме того, для предоставления помощи планы, касающиеся ее оказания или изменения, должны доводиться до сведения Комиссии достаточно заблаговременно, чтобы позволить ей представить свои замечания, и до вынесения решения Комиссии такая помощь предоставляться не может. Иными словами, Римский договор закрепил принцип передачи значительной части суверенитета в интересах урегулирования проблем, связанных с непосредственным участием государства в функционировании экономики, и важным достижением в этой области явилось вступление в силу в 1999 году процедурного положения, касающегося государственной помощи. Это положение кодифицирует процессуальные нормы и делает их более прозрачными, повышая тем самым их правовую предсказуемость. Комиссия может реально принуждать государствачлены требовать временного возврата незаконно предоставленной помощи. Она устанавливает также сроки вынесения решений по государственной помощи. В настоящее время готовятся другие положения по усовершенствованию этого режима, такие как положения о блоковых изъятиях, открытый реестр и каталогизатор, которые позволят отслеживать действия каждого государства-члена в области оказания государственной помощи и тем самым усилят давление со стороны других государств в пользу соблюдения принятых норм. Источник: Комиссия Европейского союза. СТАТЬЯ VIII Возможные аспекты защиты прав потребителя В ряде стран законодательство в области защиты прав потребителя и законодательство об ограничительной деловой практике являются раздельными. КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ VIII И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Возможные аспекты защиты прав потребителя 155. В ряде стран законодательство в области защиты прав потребителя и законодательство об ограничительной деловой практике являются раздельными. 156. Вместе с тем в некоторых странах, например в Австралии, Венгрии, Польше и Франции, в законах о конкуренции содержится глава, посвященная защите прав потребителя. Нет сомнения в том, что проблемы конкуренции тесно связаны с защитой экономических интересов потребителей. Точно так же дело обстоит, например, в Венесуэле и Литве, где в законах о конкуренции содержатся положения, касающиеся "недобросовестной торговой практики". В Канаде закон о конкуренции содержит положения, касающиеся вводящей в заблуждение рекламы и обманной сбытовой практики; эти положения призваны обеспечить для покупателей базовую единую точную информацию о некоторых потребительских товарах и не допустить ложных и вводящих в заблуждение заявлений. В тексте типового закона или законов ЮНКТАД (вариант 1984 года), содержащегося в документе TD/B/RBP/15/Rеv.1, перечисляются некоторые элементы, которые государства могут рассмотреть на предмет включения в свое законодательство об ограничительной деловой практике. Однако, как представляется, в настоящее время в странах, принимающих такое законодательство, намечается тенденция к принятию двух отдельных законов: одного - по вопросам ОДП или конкуренции, а другого - о защите прав потребителя. Тем не менее ввиду взаимосвязи между этими Типовой закон о конкуренции 85 двумя законами ответственность за их осуществление зачастую возлагается на один и тот же орган. Так обстоит дело, например, в Австралии, Алжире, Колумбии, Коста-Рике, Новой Зеландии, Панаме, Перу, Польше, Российской Федерации, Соединенном Королевстве, Соединенных Штатах, Финляндии, Франции и Шри-Ланке и, по крайней мере отчасти, Италии. В Канаде вопросами защиты интересов потребителей и вопросами конкуренции занимаются федеральные органы, министерства провинций и территориальные органы государственного управления. Федеральное правительство отвечает за регулирование торговли между провинциями и установление национальных стандартов для обеспечения справедливого, эффективного и конкурентного рынка. Органы государственного управления на уровне провинций и территорий занимаются договорными вопросами, касающимися продажи и покупки товаров и услуг. В Эстонии отдельно существуют законодательство о защите прав потребителя и департамент защиты прав потребителя и соответственно законодательство по вопросам конкуренции и департамент конкуренции. Вместе с тем в эстонском законе о конкуренции содержатся положения о недобросовестной торговой практике, однако факт наличия или отсутствия недобросовестной конкуренции устанавливается в судебном порядке при рассмотрении спора в соответствии с гражданским законодательством. В Замбии охрана прав потребителей охватывается разделом 12 закона о конкуренции. Однако положения закона не распространяются на вопросы, касающиеся благосостояния потребителей, и в частности вопросы здравоохранения, стандартов, продаж и аренды с последующей покупкой. Таким образом, в вопросах охраны прав потребителей Комиссия по конкуренции работает в тесном сотрудничестве с другими органами, например с местными органами власти, бюро стандартов и службами здравоохранения. 157. Важно также учитывать резолюцию Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций о защите потребителя161, в которой Генеральная Ассамблея в 1985 году приняла всеобъемлющие руководящие принципы по этому вопросу. Речь идет, в частности, о мерах по содействию экономическим интересам потребителей и защите этих интересов; нормах безопасности и качества потребительских товаров и услуг; системах распределения основных потребительских товаров и услуг; мерах, позволяющих потребителям получить компенсацию; программах просвещения и информирования и т.д. В этой связи в Руководящих принципах Организации Объединенных Наций для защиты интересов потребителей содержится прямая ссылка на Комплекс принципов и правил для контроля за ограничительной деловой практикой, а также рекомендация правительствам разрабатывать, укреплять или сохранять меры, относящиеся к контролю за ограничительной и другой вредной деловой практикой, которая может нанести ущерб потребителям, включая средства обеспечения выполнения подобных мер162. СТАТЬЯ IХ Административный орган и его организационная структура 1. Создание административного органа и его название. 2. Состав органа, включая председательство в нем и число его членов, порядок их назначения, включая орган, ответственный за их назначение. 3. Квалификация назначенных лиц. 4. Срок пребывания в должности председателя и членов административного органа в течение указанного периода времени с возможностью или без возможности повторного назначения, а также порядок заполнения вакансий. 5. Смещение с должности членов органа. 6. Возможный иммунитет членов от судебного преследования или любых исков, касающихся выполнения ими своих обязанностей или осуществления своих функций. Типовой закон о конкуренции 86 7. Назначение необходимого персонала. КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ IX И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Административный орган и его организационная структура 1. Создание административного органа и его название 158. В разделе E.1 Комплекса принципов и правил предусматривается, что государствам следует принимать, улучшать и эффективно осуществлять соответствующие законодательные акты и административные процедуры в этой области. Законодательные акты и поправки к законодательству, принятые в различных странах в последнее время, свидетельствуют о тенденции к созданию новых органов для контроля за ограничительной деловой практикой или к изменению существующих органов в целях наделения их дополнительными полномочиями и повышения эффективности их функционирования. 159. В некоторых случаях имело место слияние различных органов в единое ведомство, обладающее всеми функциями в области ограничительной деловой практики, защиты прав потребителя или корпоративного права. Так было сделано, например, в Пакистане, где правительство приняло решение о создании единого органа для контроля за осуществлением Указа о монополиях и других законов об экономической деятельности163. Так же обстоит дело в Колумбии164 и в Перу165. 2. Состав органа, включая председательство в нем и число его членов, порядок их назначения, включая орган, ответственный за их назначение 160. Едва ли возможно определить, каким должен быть соответствующий орган. Вряд ли возможно также предусмотреть, какое место этот орган должен занимать в административной или судебной системе каждой страны. Этот вопрос каждая страна должна решать самостоятельно. Данный типовой закон был составлен исходя из того, что, вероятно, наиболее эффективным видом административного органа является полуавтономное или самостоятельное государственное ведомство с существенными судебными и административными полномочиями для проведения расследований, применения санкций и т.д., но что при этом необходимо также предусмотреть возможность обжалования его решений в вышестоящий судебный орган. Следует отметить, что большинству органов по защите конкуренции, созданных в последнее время (обычно в развивающихся странах и странах с переходной экономикой), как правило, стараются предоставить как можно больше административной самостоятельности. Это ограждает орган от политического давления, что крайне важно. Так, например, последние поправки к алжирскому закону, принятые с целью расширения возможностей и компетенции Совета по вопросам конкуренции в качестве главного рыночного регулятора, наделяют его административной и финансовой самостоятельностью и правами юридического лица, укрепляют его полномочия при рассмотрении дел и расширяют пределы, в которых он может осуществлять вмешательство на консультативной основе, в том числе с применением новых положений, позволяющих ему сотрудничать и обмениваться информацией с отраслевыми органами регулирования и зарубежными органами по вопросам конкуренции. 161. Количественный состав такого органа в каждой стране разный. В законодательстве некоторых стран это число не устанавливается и может колебаться от минимального до максимального, например в Швейцарии и Индии. Другие страны, например Алжир, Аргентина, Болгария, Бразилия, Венгрия, Коста-Рика, Кот-д'Ивуар, Мальта, Мексика, Панама, Перу, Португалия, Республика Корея и Российская Федерация, в своих законодательных актах предусматривают конкретное число членов. В соответствии с последними изменениями, внесенными в алжирский закон, число членов Совета сокращено с 12 до 9, два из которых являются магистратами, а остальные семь непостоянных членов избираются на основе их достижений и компетенции в вопросах права, экономики, конкуренции, распределения или защиты интересов потребителей. В других странах, например в Австралии, вопрос о количестве членов оставлен на усмотрение самого соответствующего органа. Во многих Типовой закон о конкуренции 87 странах в соответствии с законом председатель и члены комиссии назначаются высшим органом власти. В других странах эту должность по закону занимает высокопоставленное государственное должностное лицо. В Аргентине председателем комиссии является заместитель министра торговли, а члены назначаются министром экономики166. В некоторых странах, например в Индии, на Мальте и в Пакистане, сообщения о таких назначениях должны обязательно публиковаться в правительственном вестнике для всеобщего сведения. В одних странах внутренняя структура, порядок функционирования органа и правила его работы определяются законом, в других же такие детали решает сам орган167. В Чили и Резолютивная, и Превентивная комиссии имеют в своем составе по пять членов. (См. статьи 7, 10 и 16 декрета-закона № 211.) 162. В некоторых странах отмечается тенденция к частичному или полному изменению среды, из которой назначаются члены национальных органов по ограничительной деловой практике. Так, в Чили, где в соответствии с действовавшим ранее законодательством членами Резолютивной комиссии были в основном сотрудники государственного аппарата, в настоящее время в ее состав входят также представители университета168. Фактически речь идет об одном из способов увязки юридических и экономических вопросов. Можно также отметить, что в состав Превентивной комиссии входит представитель ассоциации жителей региональных центров, которые отражают мнения потребителей. 3. Квалификация назначенных лиц 163. В некоторых законодательных актах устанавливается квалификация, необходимая для назначения в состав такого органа. Например, в Перу члены Межведомственной комиссии по свободной конкуренции должны иметь специальное образование и как минимум десять лет опыта работы в соответствующей области. В Бразилии Административный совет по защите экономики формируется из числа граждан, обладающих обширными юридическими и экономическими знаниями, а также безупречной репутацией169. В Чили национальный прокурор по экономическим делам должен являться юристом и иметь десятилетний стаж работы по специальности или три года выслуги. Заместитель прокурора также должен быть адвокатом и иметь как минимум пять лет профессионального стажа или специализации в областях, связанных с деятельностью прокуратуры. 164. В ряде стран законодательство требует, чтобы такие лица не имели интересов, несовместимых с выполняемыми ими функциями. Так, в Индии такое лицо не должно иметь финансовых либо иных интересов, которые могли бы негативным образом сказаться на выполнении им своих функций. В Германии члены не должны быть владельцами, председателями или членами распорядительного или наблюдательного совета любых предприятий, картелей, торгово-промышленных ассоциаций или профессиональных объединений. В Венгрии председатель и заместители председателя Бюро по экономической конкуренции и ответственные работники и члены Совета по конкуренции не могут заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме научной, преподавательской, творческой и изобретательской деятельности, а также деятельности, вытекающей из правоотношений, нацеленных на языковую обработку и редактирование, и не могут являться ответственными работниками коммерческих организаций или членами наблюдательного совета или совета директоров170. Аналогичные положения предусмотрены в законодательстве Италии и Мексики. В Чили предусмотрено, что сотрудники управления национального прокурора по экономическим делам не могут работать по найму или осуществлять другие смежные виды деятельности в качестве физических или юридических лиц, которые могут являться объектом действий управления национального прокурора по экономическим делам. Кроме того, все члены комиссий независимо от занимаемой должности, а также консультанты и советники, получающие гонорары от управления национального прокурора по экономическим делам, для всех юридических целей считаются государственными служащими171. Типовой закон о конкуренции 88 4. Срок пребывания в должности председателя и членов административного органа в течение указанного периода времени с возможностью или без возможности повторного назначения, а также порядок заполнения вакансий 165. Срок пребывания членов административного органа в должности варьируется по странам. В настоящее время в Италии они назначаются на 7 лет, в Венгрии - на 6 лет, в Алжире и Панаме на 5 лет, в Аргентине - на 4 года, в Канаде и Мексике – на 10 лет, в Болгарии и Пакистане - на 5 лет. В Канаде Уполномоченный по вопросам конкуренции возглавляет Бюро по вопросам конкуренции и назначается на 5 лет. В Литве законом предусмотрен шестилетний срок, в Бразилии - двухлетний, а в других странах, например в Перу и Швейцарии, он не устанавливается. Во многих странах, например в Таиланде, Республике Корее, Аргентине, Индии и Австралии, члены могут быть назначены на второй срок, а в Бразилии они назначаются только на один срок. В Соединенном Королевстве сроки пребывания в должности членов административного органа различаются в случае комиссии по вопросам конкуренции и генерального директората по добросовестной конкуренции и пока не ясно, как будет обстоять дело в случае новых членов совета Управления добросовестной конкуренции, которые вступят в должность в течение 2003 года172. В Австралии члены Комиссии назначаются на срок до пяти лет с возможностью повторного назначения. В Чили срок пребывания в должности членов Комиссий равен двум годам. При невозможности выполнения ими своих функций члены Комиссии могут замещаться кандидатом в члены. 5. Смещение с должности членов органа 166. В нескольких странах законодательство наделяет соответствующий орган полномочиями отстранять от должности члена административного органа, совершившего определенные действия или утратившего способность выполнять свои обязанности. Например, неспособность осуществлять полномочия по состоянию здоровья является основанием для отстранения от должности в Венгрии, Таиланде, Республике Корее и Индии; банкротство - в Таиланде, Индии и Австралии; должным образом подтвержденный факт серьезного невыполнения обязательств, возлагаемых на членов административного органа, - в Аргентине, Австралии и Мексике173; отсутствие на службе в Австралии. Еще одной причиной отстранения от должности является наложение взыскания или увольнение в дисциплинарном порядке по решению суда, как, например, в Венгрии174, или лишение свободы по приговору суда в Таиланде. В Китайской Народной Республике предусмотрено, что если сотрудник государственного органа, контролирующего и расследующего практику недобросовестной конкуренции, допускает нарушения, руководствуясь личными соображениями, и намеренно препятствует привлечению хозяйствующего субъекта к ответственности, в полной мере осознавая, что тот нарушил положения китайского законодательства, совершив тем самым преступление, то он несет уголовную ответственность согласно закону175. Порядок смещения в разных странах неодинаков. В Панаме члены органа могут назначаться главой исполнительной власти с утверждением законодательным органом из списков кандидатов, представляемых различными репрезентативными органами гражданского общества (университетами, профессиональными экономическими и юридическими ассоциациями, союзами предпринимателей и т.д.), на срок, совпадающий со сроком полномочий главы исполнительной власти. Назначаемое лицо может быть уволено или смещено с должности при условии предварительного положительного заключения органов судебной власти в случае: i) устойчивой неспособности выполнять свои должностные обязанности; ii) объявления банкротом или явной неплатежеспособности; iii) осуждения за совершение правонарушений с нанесением ущерба наследственному имуществу, доверительной собственности или государственной администрации; iv) неоднократной небрежности при выполнении своих функций176. Типовой закон о конкуренции 89 6. Возможный иммунитет членов от судебного преследования или любых исков, касающихся выполнения ими своих обязанностей или осуществления ими своих функций 167. Для защиты членов и сотрудников административного органа от судебного преследования или любых исков на период выполнения ими своих функций им может предоставляться полный иммунитет. Например, в Пакистане как сам орган, так и все его должностные лица или сотрудники пользуются иммунитетом от любых исков, судебного преследования или других разбирательств в связи с любыми добросовестными действиями, которые они совершили или намеревались совершить в соответствии с Законом о монополиях. 7. Назначение необходимого персонала 168. Практика назначения персонала административного органа неодинакова. В некоторых странах, например в Пакистане и Шри-Ланке, административный орган сам назначает свой персонал. В других странах этим занимается правительство. СТАТЬЯ Х Функции и полномочия административного органа I. Функции и полномочия административного органа могут включать (в качестве примера): а) проведение проверок и расследований, в том числе в результате получения жалоб; b) принятие необходимых решений, включая наложение санкций, или представление рекомендаций на этот счет ответственному министру; с) проведение исследований и опубликование докладов, а также информирование общественности; d) подготовка бланков и ведение реестра или реестров уведомлений; е) составление и опубликование правил; f) оказание содействия при подготовке законодательства об ограничительной деловой практике или по смежным вопросам регулирования и политики в области конкуренции, при внесении изменений в такое законодательство или при его пересмотре; g) II. содействие обмену информацией с другими государствами. Конфиденциальность: 1. Обеспечение разумных мер для защиты конфиденциального характера информации, полученной от предприятий и содержащей охраняемую законом коммерческую тайну. 2. Обеспечение неразглашения сведений о лицах, которые предоставляют информацию органам, занимающимся вопросами конкуренции, и которым нужна конфиденциальность для защиты от ответных экономических мер. 3. Защита конфиденциального характера обсуждений на правительственном уровне в отношении текущих или еще не решенных вопросов. Типовой закон о конкуренции 90 КОММЕНТАРИИ К ГЛАВЕ Х И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Функции и полномочия административного органа І. Функции и полномочия административного органа могут включать (в качестве примера) 169. В большинстве законодательных актов, посвященных ограничительной деловой практике, содержится перечень функций и полномочий, которыми располагает административный орган при выполнении своих задач, и определяются общие рамки его функционирования. В статье 9 приводится примерный перечень функций органа. Важно упомянуть, что все эти функции связаны с деятельностью, которую может осуществлять орган по защите или правовому обеспечению конкуренции, а также с теми средствами, которые он обычно получает в свое распоряжение для выполнения своих задач. Общими особенностями функций таких органов должны быть опора на принцип надлежащей законной процедуры и гласность. а) Проведение проверок и расследований, в том числе в результате получения жалоб 170. Орган может действовать по своей собственной инициативе или на основе определенных фактов, свидетельствующих о наличии ограничительной практики, например по жалобе какого-либо предприятия. Во вставке 15 приводятся примеры сведений, которые должны находить отражение в жалобе, подаваемой в орган по вопросам конкуренции. В венгерском законе о конкуренции проводится различие между жалобами, представляемыми путем заполнения бланка соответствующего органа, и неформальными жалобами, представляемыми любым иным образом. Податели жалоб могут использовать средства правовой защиты в случае отклонения жалобы на том основании, что она не удовлетворяет условиям, установленным для начала расследования. Процедурные издержки по жалобе несет государство, однако в случае установления факта нарушения издержки ложатся на нарушителя177. В качестве источников необходимой информации могут использоваться также другие государственные ведомства, например налоговые, внешнеторговые, таможенные органы или органы валютного контроля. В Турции Совет по вопросам конкуренции вправе по ходатайству или по собственной инициативе начинать непосредственное расследование или предварительную проверку для установления необходимости проведения расследования. В Италии в новом законе № 248/06 предусмотрены дополнительные полномочия органа по вопросам конкуренции, который теперь, начав расследование, может принимать временные меры и признавать обязательства соответствующих предприятий, прекращая разбирательство без установления факта нарушения. В Комплексе принципов и правил предусматривается, что государствам следует ввести или улучшить процедуры получения от предприятий сведений, необходимых для эффективного контроля за ограничительной деловой практикой. Орган должен быть также наделен полномочиями, позволяющими ему предписывать лицам или предприятиям представлять информацию, а также испрашивать и получать свидетельские показания. В случае непредставления такой информации можно предусмотреть, когда это применимо, получение ордера на обыск или судебного приказа о предоставлении информации и/или о допуске в помещения, где, как считается, находится такая информация. Во вставке 15 приводится примерный перечень документов, которые может проверить орган по вопросам конкуренции. Наконец, необходимо отметить, что при проведении расследований должны надлежащим образом соблюдаться общие принципы и нормы надлежащей законной процедуры, являющиеся во многих странах конституционным требованием. 171. Во многих странах, в том числе в Аргентине, Австралии, Германии, Венгрии, Италии, Норвегии, Пакистане, Перу и Российской Федерации, а также в Европейском сообществе административный орган может приказывать предприятиям представить информацию и давать своему сотруднику разрешение на доступ в помещения для поиска соответствующей информации. Однако доступ в помещения может быть разрешен при соблюдении определенных условий. Например, в Аргентине и Австрии для доступа в частное жилище требуется судебный приказ, тогда как в Германии обыски, хотя обычно для этого требуется судебный ордер, могут проводиться без такового, если существует "опасность задержки". В Турции в тех случаях, когда существуют Типовой закон о конкуренции 91 препятствия или вероятность возникновения препятствий для проведения проверки на месте с целью получения информации и копий документов, книг и других материалов, приказ о проведении такой проверки может отдать судья суда по уголовным делам. В Польше в крайне безотлагательных случаях, когда имеются оправданные подозрения относительно серьезного нарушения закона о конкуренции, в частности если задержка может дать возможность уничтожить улики, ордер на обыск может быть получен в суде по вопросам конкуренции и защите интересов потребителей на любом этапе разбирательства. Польское управление по вопросам конкуренции и защите интересов потребителей может обыскивать помещения, квартиры, транспортные средства и т.п. по просьбе Комиссии ЕС, когда Комиссия сталкивается с сопротивлением со стороны какого-либо лица, которому предложено представить документы, информацию или другие материалы при проведении расследования согласно правилам Сообщества; представители Комиссии могут также участвовать в инспекционной проверке того или иного предприятия, проводимой Управлением по просьбе Комиссии. Вставка 15 Процедуры проведения расследований i) Сведения, которые должны находить отражение в жалобе, подаваемой в орган по вопросам конкуренции • сведения о заявителе жалобы и о фирме (фирмах), на которую (которые) подается жалоба; • изложение существа жалобы; • документальное подтверждение причин, обусловливающих законный интерес заявителя жалобы в данном случае; • сведения о том, подавалась ли аналогичная жалоба в какие-либо другие органы (например, в отраслевые министерства или ведомства) и не рассматривается ли она в суде; информация о любых товарах или услугах, имеющих отношение к делу, и описание соответствующего рынка; изложение мер, которые ожидаются от органа по вопросам конкуренции (включая меры временного характера). ii) Примеры документов, которые может проверить орган по вопросам конкуренции • финансовая документация; • сбытовая документация; • производственная документация; • отчетность о поездках; • журналы для записей; • отчеты или протоколы совещаний и встреч либо внутри компании, либо с третьими сторонами; • записи и переписка (внутренняя и внешняя), личные меморандумы, включая номера телефонов и факсов, использовавшиеся в конкретные периоды, электронные почтовые сообщения; • фотографические материалы. Источники: Европейская комиссия и ОЭСР. Типовой закон о конкуренции 92 b) Принятие необходимых решений, включая наложение санкций, или представление рекомендаций на этот счет ответственному министру 172. Административному органу будет необходимо принимать по итогам проверок и расследований определенные решения, чтобы, например, в зависимости от обстоятельств либо возбудить судебное разбирательство, либо потребовать прекращения определенных видов практики, либо дать разрешение в связи с представленным уведомлением, либо отказать в таком разрешении, либо наложить санкции. с) Проведение исследований и опубликование докладов, а также информирование общественности 173. Орган может проводить исследования и при проведении своих исследований пользоваться помощью экспертов или же оплачивать проведение внешних исследований. В Бразилии, например, закон предусматривает, что Управление экономического законодательства министерства юстиции проводит исследования в интересах совершенствования антитрестовской политики. В некоторых законодательных актах органу однозначно предлагается проводить конкретные исследования. Например, в Таиланде Управление по установлению цен и борьбе с монополиями может и должно изучать, анализировать и исследовать вопросы, касающиеся товаров, цен и деловых операций. В Аргентине Комиссия может изучать положение на рынке, включая последствия его функционирования для интересов потребителей, а в Португалии Совет по конкуренции может просить генерального директора по вопросам конкуренции и цен провести надлежащую проверку для Орган может регулярно подготовки заключений, представляемых министру торговли178. информировать общественность о своей деятельности. Для этой цели целесообразно публиковать периодические доклады, и в большинстве стран, имеющих законодательство об ограничительной деловой практике, такие доклады публикуются по крайней мере на ежегодной основе. d) Подготовка бланков и ведение реестра или реестров уведомлений 174. Законодательные акты большинства стран, в которых предусматриваются процедуры уведомления, содержат положения о той или иной системе регистрации, которая должна быть гласной. Так, например, обстоит дело в Испании, где ведется реестр по защите конкуренции, и во Франции – в Главном управлении по конкуренции, защите прав потребителей и борьбе с мошенничеством179. В некоторых странах ведется публичный реестр, в котором фиксируется, хотя и не полностью, информация, представляемая в рамках уведомлений. Целесообразность ведения публичного реестра обусловлена тем, что гласность может оказывать определенное сдерживающее воздействие на предприятия, занимающиеся ограничительной деловой практикой, а также дает возможность лицам, пострадавшим от такой практики, получать о ней информацию. Такие лица могут также обращаться с конкретными жалобами и сообщать о любых неточностях в информации, представленной в уведомлениях. Однако не вся информация, содержащаяся в уведомлениях, может быть зарегистрирована, и одна из причин этого заключается в том, что некоторые сведения имеют отношение к так называемой "коммерческой тайне", и раскрытие таких сведений может оказать неблагоприятное воздействие на функционирование соответствующего предприятия. Конфиденциальная коммерческая информация, находящаяся в распоряжении органов по вопросам конкуренции, не может раскрываться, поскольку нарушение такой конфиденциальности будет во многом препятствовать своевременному удовлетворению предпринимательским сообществом разумных просьб на представление информации. е) Составление и опубликование правил 175. Орган должен также иметь полномочия принимать правила, касающиеся осуществления, для облегчения решения стоящих перед ним задач. Типовой закон о конкуренции 93 f) Оказание содействия при подготовке нового законодательства об ограничительной деловой практике или по смежным вопросам регулирования и политики в области конкуренции, при внесении изменений в такое законодательство или при его пересмотре 176. Ввиду высокого уровня специализации и уникального опыта административного органа в области конкуренции во все большем числе новых законодательных актов или поправок к ним на этот орган возлагаются дополнительные обязанности по консультированию при разработке законопроектов, которые могут оказывать воздействие на конкуренцию, а также по проведению исследований и представлению правительству соответствующих предложений, касающихся поправок к законодательным актам о конкуренции. Так обстоит дело, например, в Болгарии, где создана Комиссия по защите конкуренции180, в Португалии, где существует Совет по конкуренции, который может давать заключения, рекомендации и руководящие указания по вопросам политики в области конкуренции181, в Испании, где имеются Суд по защите конкуренции182 и Служба защиты конкуренции. g) Содействие обмену информацией с другими государствами 177. Принципы и правила требуют от государств создавать на региональном и субрегиональном уровнях соответствующие механизмы поощрения обмена информацией об ограничительной деловой практике. Было бы целесообразно наделить орган полномочиями для поощрения таких обменов, четко предусмотрев это в качестве одной из его функций. Например, законодательство Бельгии предусматривает возможность представления необходимых документов и информации соответствующим иностранным органам по вопросам конкуренции в рамках соглашений о взаимопомощи в области конкурентной практики183. В Германии, согласно седьмой поправке от 12 июля 2005 года к Закону об ограничении конкуренции, было укреплено Федеральное бюро по вопросам картелей в интересах сотрудничества с другими органами по вопросам конкуренции (особенно в рамках Европейской сети по вопросам конкуренции), например по вопросам обмена информацией и оказания взаимной помощи при проведении расследований. Австрийский закон о конкуренции наделяет компетентные органы этой страны по вопросам конкуренции полномочиями для обмена информацией и сотрудничества с Комиссией ЕС и другими органами по вопросам конкуренции в рамках Европейской сети по вопросам конкуренции, причем в рамках этой деятельности могут делаться имеющие обязательную силу заявления относительно осуществления соответствующего австрийского законодательства, в частности в отношении программ амнистии для предприятий. Возможность обмена информацией и консультаций предусматривается также в двусторонних соглашениях между Соединенными Штатами, Австралией, Бразилией, Германией, Израилем, Канадой, Мексикой, Японией и Комиссией Европейских сообществ, а также между Францией и Германией и в многостороннем соглашении между Данией, Исландией и Норвегией. Кроме того, она предусматривается и в пункте 4 раздела F Комплекса. Действующее в Алжире регулирование создает рамочную основу для сотрудничества между Советом по вопросам конкуренции и зарубежными органами по вопросам конкуренции в целях обеспечения адекватного осуществления национальных и зарубежных законов о конкуренции и развития сотрудничества и обмена информацией между заинтересованными ведомствами при условии соблюдения норм, касающихся национального суверенитета, общественного порядка и профессиональной тайны. Эта рамочная основа находится в соответствии с положениями о сотрудничестве, содержащимися в статье 41 и приложении 5 Соглашения об ассоциации с ЕС184. II. Конфиденциальность 1. Обеспечение разумных мер для защиты конфиденциального характера информации, полученной от предприятий и содержащей охраняемую законом коммерческую тайну. 2. Обеспечение неразглашения сведений о лицах, которые предоставляют информацию органам, занимающимся вопросами конкуренции, и которым нужна конфиденциальность для защиты от ответных экономических мер. Типовой закон о конкуренции 94 3. Защита конфиденциального характера обсуждений на правительственном уровне в отношении текущих или еще не решенных вопросов. 178. В соответствии с пунктом 5 раздела Е Комплекса принципов и правил в отношении информации, содержащей охраняемую законом коммерческую тайну, должны действовать защитные меры, обычно применяемые в этой области, в частности для соблюдения конфиденциальности этой информации. Конфиденциальная информация, представляемая административному органу или получаемая им, может также защищаться в целом национальными законодательными актами, касающимися секретности. Тем не менее в некоторых странах, например в Мексике185, Португалии186 и Швейцарии187, в законодательстве содержатся особые положения, касающиеся неразглашения сведений, полученных в рамках таких процедур. Согласно эстонскому закону о конкуренции 63 (1) департамент по вопросам конкуренции не вправе раскрывать другим лицам или публиковать без согласия соответствующего предприятия коммерческие секреты такого предприятия, включая информацию, относящуюся к банковской тайне, которые стали ему известны при выполнении им своих официальных обязанностей. Китайская провинция Тайвань подписала в июле 2002 года трехстороннее соглашение о сотрудничестве с Торговой комиссией Новой Зеландии и Австралийской комиссией по конкуренции и защите интересов потребителей и, кроме того, имеет с упомянутыми двумя учреждениями двусторонние соглашения о сотрудничестве, включающие, в частности, положения о конфиденциальности. СТАТЬЯ XI Санкции и средства правовой защиты I. II. Наложение соответствующих санкций за: i) нарушение положений закона; ii) невыполнение решений или постановлений соответствующего судебного органа; iii) непредставление требуемой информации или документации в пределах установленного срока; iv) представление информации или выступление с заявлениями, которые, как известно предприятию или как оно имеет основания полагать, являются ложными или вводящими в заблуждение с точки зрения существа. административного органа или Санкции могли бы включать: i) штрафы (соразмерно утаиванию, тяжести и очевидной незаконности правонарушений или с учетом незаконной прибыли, полученной в результате рассматриваемой деятельности); ii) лишение свободы (в случаях грубого и намеренного серьезного нарушения закона или правоприменительного постановления физическим лицом); iii) временные постановления или запреты; iv) постоянные или долгосрочные постановления о прекращении и недопущении или об исправлении нарушения посредством позитивного поведения, публичного сообщения или извинения и т.д.; v) изъятие активов (в отношении завершенных слияний или приобретений) или расторжение (в отношении некоторых слияний, приобретений или ограничительных контрактов); Типовой закон о конкуренции 95 vi) возмещение ущерба пострадавшим потребителям; vii) использование административного или судебного решения о незаконности в качестве доказательства рrіmа fасіе в отношении ответственности по всем искам потерпевших. КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ XI И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Санкции и средства правовой защиты І. Наложение соответствующих санкций за: і) нарушение положений закона; іі) невыполнение решений или постановлений соответствующего судебного органа; ііі) непредставление требуемой информации или документации в пределах установленного срока; іv) представление информации или выступление с заявлениями, которые, как известно предприятию или как оно имеет основания полагать, являются ложными или вводящими в заблуждение с точки зрения существа. административного органа или 179. В подпункте ІІ статьи 10 перечисляются возможные санкции, применяемые в случае нарушений, предусмотренных подпунктом І. ІІ. Санкции могли бы включать: і) Штрафы (соразмерно утаиванию, тяжести и очевидной незаконности правонарушений или с учетом незаконной прибыли, полученной в результате рассматриваемой деятельности) 180. Право налагать штрафы на предприятия или отдельных лиц может быть предоставлено либо административному органу, либо судебному органу, либо оно может быть поделено между ними. В последнем случае, например, полномочия органа в отношении наложения штрафов могут быть ограничены таким поведением, как отказ представить информацию, представление ложной информации и невнесение изменений в соглашение. В Норвегии орган по вопросам конкуренции может отдавать приказ, предусматривающий возможность отказа от приобретенной выгоды согласно разделу 6-5 закона, однако это не является конкуренционным штрафом в традиционном смысле. В Пакистане, Панаме, Перу, Российской Федерации, Швейцарии и ЕС административные органы полномочны налагать штрафы. В Австралии и Соединенных Штатах Америки правом налагать штрафы наделены суды. Максимальный размер штрафов в разных странах неодинаков. 181. Размер штрафа может также зависеть от конкретного типа нарушения (в Индии и в Португалии) или от того, совершено ли нарушение намеренно или по упущению (Германия и ЕС); он может устанавливаться в виде конкретной суммы и/или выражаться в минимальных или исходных окладах (Бразилия, Мексика, Перу, Российская Федерация), и/или он может рассчитываться с учетом прибыли, полученной в результате нарушения (Венгрия, Германия, Китай). В Перу в случае повторного нарушения штраф может быть удвоен188. 182. Представляется логичным индексировать размеры штрафа с учетом инфляции и принимать во внимание как серьезность нарушений, так и платежеспособность предприятий, с тем чтобы не 96 Типовой закон о конкуренции наказывать малые предприятия таким же образом, как крупные, которых штрафы с низким потолком, возможно, не будут реально удерживать от ограничительной практики. 183. В последнее время для борьбы с подобными договоренностями используются такие средства, как очень крупные штрафы для компаний. В Европейском сообществе налагаемые Комиссией штрафы могут достигать 10% годового оборота (по всем товарам) предприятий-нарушителей. Так, в 1991 году было установлено, что компания "Тетра пак" нарушает статью 86 Римского договора (злоупотребление господствующим положением), и на нее был наложен штраф в размере 75 млн. ЭКЮ. Столь жесткая позиция в отношении нарушителей законодательства ЕС по вопросам конкуренции была позднее подтверждена в делах по трем картелям (стальной пруток, картон и цемент), на которые в 1994 году были наложены штрафы соответственно в 104, 132,15 и 248 млн. ЭКЮ189. В Соединенных Штатах в 1990 году вступил в силу закон, устанавливающий максимальный штраф для корпораций за нарушение антитрестовского законодательства в размере от 1 млн. до 10 млн. долл. США190. В Японии с 2006 года действует новая система повышенных штрафов, в соответствии с которой ставка для крупных производителей может повышаться с 6 до 10%, для МСП - с 3 до 4%, для крупных оптовых фирм - с 1 до 2% (ставка для мелких оптовиков остается в размере 1%), для крупных розничных торговцев - с 2 до 3% и для мелких розничных торговцев - с 1 до 1,2%191. Кроме того, штраф в размере 150% от обычной повышенной ставки может налагаться на предприятия, повторно совершившие нарушение в течение 10-летнего периода; за исключением подобных случаев ставка штрафа может снижаться в размере до 20% от обычной ставки, когда продолжительность нарушения не достигает двух лет и незаконная практика была прекращена более, чем за месяц до начала расследования Японской комиссией по добросовестной конкуренции. В Украине штраф может достигать 10% оборота субъекта хозяйствования. В законодательстве Замбии предусмотрены санкции в виде штрафа в размере не более 100 млн. квача (2 500 долл. США) или тюремное заключение на срок не свыше пяти лет или и то, и другое. Комиссия по вопросам конкуренции не может налагать такие санкции, вправе это сделать только суд. Однако большинство дел урегулируется на консультативной и арбитражной основе посредством предоставления возмещения пострадавшим клиентам, лишения прав, прекращения действия антиконкурентных соглашений и т.д. В Чили размер штрафа может достигать примерно 400 тыс. долл. США, при этом сумма штрафа устанавливается судом с должным учетом оборота и экономических возможностей нарушителя и серьезности нарушения. В Панаме санкции (штраф) также могут быть пропорциональны объему сделок и хозяйственной деятельности нарушивших закон предприятий (и подсчитываться в виде определенной доли дохода от продаж). В ожидании рассмотрения апелляционной жалобы обычно штрафы продолжают взиматься в большинстве стран, например в Турции, где правонарушитель обязан уплатить штраф в течение трех месяцев; в дополнение к штрафу в качестве санкции за существенное нарушение закона Совет по вопросам конкуренции может налагать штраф за непредставление информации, запрошенной Турецким органом по вопросам конкуренции. Во многих странах в качестве инструмента выявления картелей приняты программы амнистии для предприятий. Так, в Алжире в целях усиления соблюдения нового закона о конкуренции и расширения масштабов его осуществления последний наделяет Совет по вопросам конкуренции правом сокращать размер штрафов или не взимать их в тех случаях, когда заинтересованные предприятия признают факт нарушения правил конкуренции, из-за которого они были привлечены к ответственности, помогают ускорить разбирательство дела и обязуются не совершать подобных нарушений в будущем; однако программы амнистии не распространяются на случаи повторного нарушения. В Австрии в соответствии с постановлением 1/2003 Совета ЕС Федеральный орган по вопросам конкуренции (ФОК) вправе воздерживаться от наложения штрафа на предприятие или ассоциацию предприятий, если они своевременно прекратили участие в картеле, информировали об этом ФОК прежде, чем он сам обнаружил это, в полной мере сотрудничали с ним и не заставляли других участвовать в соответствующем картеле; при соблюдении всех этих условий за исключением условия о своевременном информировании ФОК может быть подано ходатайство о сокращении размера штрафа. При наличии у предприятия желания воспользоваться программой амнистии ФОК должен сообщить ему в не имеющем обязательной силы уведомлении, будет ли применяться данная программа в этом случае. В Венгрии закон о конкуренции наделяет Венгерский орган по вопросам конкуренции полномочиями разрабатывать политику применения программ Типовой закон о конкуренции 97 амнистии, в соответствии с которой председателем указанного органа и председателем Совета по вопросам конкуренции (директивное звено Органа по вопросам конкуренции) совместно опубликовали уведомление, в котором изложены условия применения политики программ амнистии192. Согласно польскому законодательству более жесткие санкции за нарушение закона (в виде штрафов до 50 млн. евро) сочетаются с системой смягчения санкций для членов картелей, добровольно вышедших из соответствующего картеля, проинформировавших об этом орган по вопросам конкуренции и подавших просьбу о применении программы амнистии193. В Италии новым законом 248/06 изменен раздел 15 итальянского закона о конкуренции, чтобы предусмотреть для итальянского органа по вопросам конкуренции возможность принятия программы амнистии в соответствии с европейским законодательством о конкуренции; теперь такая программа принята указанным органом. іі) Лишение свободы (в случаях грубого и намеренного серьезного нарушения закона или правоприменительного постановления физическим лицом) 184. Полномочия применять такие санкции, как лишение свободы, обычно возлагаются на судебные органы. В некоторых странах, например в Норвегии и Японии, право наказывать лишением свободы зарезервировано за судебными органами по ходатайству административного органа. Срок лишения свободы может быть до одного, двух, трех лет или более, в зависимости от характера преступления. 185. В таких странах, как Аргентина и Канада, где судебные органы уполномочены принимать решения в соответствии с законодательством об ограничительной деловой практике, суды имеют право приговаривать к лишению свободы на срок до шести лет (Аргентина) и до пяти лет (Канада). В Соединенных Штатах уголовные правонарушения по антитрестовскому законодательству ограничиваются прямо определенным противоправным поведением "per se" при явно антиконкурентном поведении ответчика: это - искусственное установление цен, участие в торгах по сговору и раздел рынка. Лишь Закон Шермана устанавливает уголовные санкции (за нарушение статей 1 и 2), и совершенные деяния могут преследоваться в качестве преступлений, наказуемых штрафом с юридических лиц и лишением свободы сроком на три года применительно к физическим лицам. Осуществляющиеся Антитрестовским отделом США преследования уголовно наказуемых деяний по Закону Шермана регламентируются общими федеральными уголовными статутами и Федеральными правилами уголовной процедуры194 и примерным уголовным кодексом США. В Соединенном Королевстве в соответствии с законом о предпринимательстве 2003 года введены уголовные санкции для отдельных лиц, участвующих в совершении некоторых четко определенных антиконкурентных правонарушений. В Эстонии все правонарушения в области конкуренции носят уголовный характер, и Департамент конкуренции вправе проводить досудебные расследования. В случае сотрудничества отдельных предприятий в процессе установления факта антиконкурентного поведения, в которых они участвовали, и вынесения в перспективе санкций за совершение такого поведения эти предприятия могут освобождаться от санкций, с тем чтобы нанести удар по устойчивости картелей. iii) Временные постановления или запреты 186. В Венгрии Совет по конкуренции может в качестве временной меры запретить продолжение незаконного поведения или предписать устранить незаконную ситуацию, если безотлагательные действия необходимы для защиты юридических или экономических интересов заинтересованных лиц или из-за угрозы формированию, развитию или сохранению экономической конкуренции. Совет по конкуренции может также требовать в качестве условия предоставления гарантийного залога195. iv) Постоянные или долгосрочные постановления о прекращении и недопущении или об исправлении нарушения посредством позитивного поведения, публичного сообщения или извинения и т.д. Типовой закон о конкуренции 98 187. В качестве примера Комиссия по добросовестной конкуренции Республики Кореи сообщает, что ею было издано постановление о размещении исправительной рекламы четырьмя провайдерами телефонных услуг - компаниями КТ, "Даком", "Онсе Телеком" и "Ханаро Телеком" - в порядке санкции за то, что они договорились совместно устанавливать ставки междугородной телефонной связи и поддерживать их уровень. Одновременно Комиссия обязала их опубликовать объявление об этом постановлении в крупных ежедневных газетах. 188. В этих рамках в качестве дополнительной меры может быть рассмотрена возможность опубликования предписаний о запрещении противоправного деяния, а также окончательных приговоров, устанавливающих любые санкции, признанные адекватными органами административной или судебной юстиции, как это имеет место во Франции196 и в Европейском сообществе. Таким образом, предпринимательское сообщество, и в особенности потребители, смогут узнать, что поведение данного конкретного предприятия является противоправным. В Австрии суд по делам о картелях вместо принятия постановления в отношении соответствующих предприятий может объявлять имеющими обязательную силу их заявления о намерениях, если можно рассчитывать на то, что такие заявления позволят не допустить дальнейших нарушений. v) Изъятие активов (в отношении завершенных слияний или приобретений) или расторжение (в отношении некоторых слияний, приобретений или ограничительных контрактов) 189. Данное положение применяется в Мексике, где в случае слияния Комиссия может принимать распоряжение о "частичном или полном разукрупнении"197. В Соединенных Штатах изъятие активов является средством правовой защиты в случае незаконных слияний и приобретений198. Следует также отметить, что решения об изъятии активов могут распространяться и на случаи доминирующего положения на рынке199. vi) Возмещение ущерба пострадавшим потребителям vii) Использование административного или судебного решения о незаконности в качестве доказательства prima facie в отношении ответственности по всем искам потерпевших СТАТЬЯ ХII Обжалование 1. Ходатайство о пересмотре изменившихся обстоятельств. административным органом его решений в свете 2. Предоставление возможности любому предприятию или отдельному лицу в течение ( ) дней обжаловать (в соответствующий судебный орган) решение административного органа в его совокупности или в какой-либо его части (или) по любому существенному вопросу права. КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ XII И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Обжалование 1. Ходатайство о пересмотре изменившихся обстоятельств. административным органом его решений в свете 2. Предоставление возможности любому предприятию или отдельному лицу в течение ( ) дней обжаловать (в соответствующий судебный орган) решение административного органа в его совокупности или в какой-либо его части (или) по любому существенному вопросу права. Типовой закон о конкуренции 99 190. Вопрос о пересмотре решений административных органов ставится в связи с тем, что во многих случаях обстоятельства, существовавшие во время принятия решения, могут изменяться. Как известно, административный орган может периодически - или ввиду изменения обстоятельств рассматривать предоставленные разрешения и продлевать или временно приостанавливать их или связывать их продление с выполнением определенных условий и обязательств. Поэтому предприятиям также необходимо предоставить возможность обращаться с просьбой о пересмотре решений, когда обстоятельства, на которых основывались такие решения, изменились или отпали. 191. Право обжалования решения административного органа конкретно предусматривается в законодательстве большинства стран (например, Литвы200 и Российской Федерации201) или, прямо не оговариваясь, может автоматически существовать в соответствии с гражданскими, уголовными или административными процессуальными кодексами (например, в Колумбии202 и Португалии203). В законодательстве по вопросам конкуренции многих стран оговариваются различные основания пересмотра решения в порядке обжалования, включая повторное рассмотрение (на основании различных стандартов) установленных по делу фактов и юридических выводов в первоначальном решении. В других странах обжалование возможно лишь в случаях, прямо указанных в законодательстве о конкуренции, как, например, в случае решений шведского Управления по вопросам конкуренции204. В Турции несколько решений Совета по вопросам конкуренции были аннулированы высоким административным судом (Государственным советом) в силу участия членов Совета в группах, проводивших расследование, поскольку это является нарушением турецкого законодательства, согласно которому расследование и вынесение судебного решения должны проходить раздельно205. 192. Обжалование может предусматривать повторное слушание дела или ограничиваться, например в Бразилии, Индии и Пакистане, вопросами права. В Италии ходатайство с обжалованием административных мер, принятых итальянским органом по вопросам конкуренции, относится к исключительной юрисдикции Лацийского регионального административного трибунала (входящего в судебные органы, занимающиеся административными вопросами), за исключением дел об аннулировании и исков о возмещении ущерба, а также ходатайств в отношении экстренных мер, которые должны подаваться в компетентный апелляционный суд. Жалобы могут подаваться в административные суды, как, например, в Венесуэле, Габоне, Замбии, Колумбии и Литве, или в обычные суды, как в Испании, Кот-д'Ивуаре, Панаме, Украине и Швейцарии, либо в те и другие суды, как в Российской Федерации, где такое заявление может быть подано в суд или арбитражный суд206. В этой связи может создаваться специальный административный суд, как, например, в Австралии207, Дании208, Кении209, Перу210 и Испании211. В Индии и Пакистане жалобы подаются непосредственно в Верховный суд и в Высокий суд соответственно. Также обстоит дело в Перу, где жалобы направляются непосредственно в Верховный суд. В Германии жалобы могут рассматриваться в судах. Альтернативным образом в случае слияния, блокированного административным органом, стороны могут потребовать утверждения в порядке исключения министром по экономическим вопросам. В Австрии жалобы подаются в Высший суд по вопросам картелей при Верховном суде. Новый режим конкуренции в Алжире предусматривает рамочную основу для сотрудничества различных учреждений, занимающихся вопросами конкуренции, и алжирский суд при рассмотрении апелляционных жалоб по вопросам конкуренции должен запрашивать заключение министра торговли и Совета по вопросам конкуренции. Для таких апелляционных жалоб предусмотрены особые нормы в целях повышения прозрачности и эффективности и защиты прав сторон и принципа состязательности сторон. Отказ в даче санкции на совершение слияния, ввиду административного характера такого решения, опротестовывается в Государственном совете. 193. В Европейском сообществе создан специализированный суд первой инстанции для рассмотрения апелляций по антитрестовским решениям, поскольку рассмотрение таких дел является очень обременительным для Суда Европейских сообществ из-за необходимости обработки большого объема материалов. 100 Типовой закон о конкуренции СТАТЬЯ ХIII Взыскание убытков Предоставление лицу или государству, выступающему от имени такого лица, или предприятию, которые понесли убытки или потери в результате действий или бездействия со стороны какого-либо предприятия или отдельного лица в нарушение положений закона, права на возмещение суммы убытков или потерь (включая издержки и проценты) путем возбуждения судебного иска в соответствующем судебном органе. КОММЕНТАРИИ К СТАТЬЕ XIII И РАЗЛИЧНЫЕ ПОДХОДЫ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Взыскание убытков Предоставление лицу или государству, выступающему от имени такого лица, или предприятию, которые понесли убытки или потери в результате действий или бездействия со стороны какого-либо предприятия или отдельного лица в нарушение положений закона, права на возмещение суммы убытков или потерь (включая издержки и проценты) путем возбуждения судебного иска в соответствующем судебном органе. 194. Предлагаемое положение дает право частному лицу или государству, выступающему от имени частного лица, или предприятию право возбуждать иск в связи с нарушениями закона в целях возмещения ущерба, включая издержки и проценты. Такой гражданский иск обычно подается в соответствующие судебные органы, как, например, в Европейском сообществе, если только государства специально не предоставляются административному органу соответствующих полномочий. В целом ряде законов развитых стран содержится положение о возбуждении государством иска раrеnѕ раtrіае212. В рамках таких групповых исков потребители конкретных услуг или товаров, которые понесли ущерб в результате антиконкурентной деятельности, но индивидуальные иски которых будут слишком малозначимыми, имеют право возбуждать единый иск против предприятий. Такая возможность предусматривается в законодательстве Канады, Соединенных Штатов и Франции. Возмещение убытков вплоть до тройного размера дополнительных доходов, полученных в результате нарушений, играет также важную роль в делах о соглашениях по установлению цен в Соединенных Штатах. 195. В некоторых странах конкуренты или потерпевшие лица обычно имеют право возбуждать иски в связи с нарушениями экономического порядка, включая согласованное установление цен, хищническое установление цен и навязывание принудительного ассортимента. Такой порядок предусмотрен в законодательстве Колумбии, Эстонии, Мексики213, Перу214, Южной Африки, Китайской провинции Тайвань, Венесуэлы215 и Замбии. ПРИЛОЖЕНИЯ Типовой закон о конкуренции 103 ПРИЛОЖЕНИЕ I Названия законов о конкуренции в различных странах мира В 1980-х, 1990-х и 2000-х годах целый ряд стран приняли законы о конкуренции. Ниже приводятся примеры названий, которые дали этим законам отдельные страны Страна Название закона о конкуренции Австралия Закон о торговой практике 1974 года Австрия Закон о картелях 2005 года Алжир Закон о защите экономической конкуренции, Указ о конкуренции № 03-03 от июля 2003 года Аргентина Закон № 22 262 о конкуренции 1980 года Армения Закон о защите экономической конкуренции от 6 ноября 2000 года Бельгия Закон о защите экономической конкуренции от 1 июля 1999 года Болгария Закон о защите конкуренции 1998 года Бразилия Федеральный закон № 8884 о системе защиты конкуренции 1994 года Буркина-Фасо Закон № 033-2001/AN от 24 декабря 2001 года, вносящий изменения в закон 15/94/ADP о регулировании конкуренции в Буркина-Фасо от 5 мая 1994 года Венгрия Закон № LVII о запрещении недобросовестной и ограничительной рыночной практики 1996 года Венесуэла Закон о поощрении и защите свободной конкуренции Германия Закон о борьбе с ограничениями конкуренции 1957 года Греция Закон 703/77 о контроле за монополиями и олигополиями и о защите свободной конкуренции Дания Закон о конкуренции 1997 года Европейский союз Правила конкуренции, вытекающие из Договора об учреждении Европейского союза Замбия Закон о конкуренции и добросовестной торговле, 1994 год Зимбабве Закон о конкуренции 1996 года Израиль Закон о сдерживании торговли, 5748 1988 Индия Закон о конкуренции 2002 года Ирландия Закон о конкуренции 1991 года и законы о слияниях и поглощениях (контроль) 1978 и 1996 годов; закон о конкуренции 2002 года Испания Закон 16/1989 о защите конкуренции Италия Закон № 287/1990 "Правила защиты конкуренции и рынка" Канада Закон о конкуренции Кения Закон об ограничительной торговой практике, монополиях и контроле в торговле Китай Антимонопольный закон 104 Типовой закон о конкуренции Страна Название закона о конкуренции Колумбия Закон о поощрении конкуренции и об ограничительной коммерческой практике Коста-Рика Закон № 7472 о поощрении конкуренции и эффективной защите прав потребителей от 20 декабря 1994 года Кот-д'Ивуар Закон о конкуренции Литва Закон о конкуренции 1999 года Люксембург Закон о регулировании ограничительной коммерческой практики от 17 июня 1970 года Мальта Закон о регулировании конкуренции и обеспечении добросовестной торговли Мексика Федеральный закон об экономической конкуренции Монголия Закон о запрещении недобросовестной конкуренции Нидерланды Закон о конкуренции от 22 мая 1997 года Никарагуа Закон № 601 - Поощрение конкуренции, 24 октября 2006 года Новая Зеландия Закон о торговле 1986 года Норвегия Закон № 12 о конкуренции, 5 марта 2004 года Пакистан Указ о монополиях и ограничительной торговой практике (контроль и предупреждение) Панама Закон о защите конкуренции Перу Закон-декрет о борьбе с монопольной, контрольной и ограничительной практикой, затрагивающей свободу конкуренции Польша Закон о конкуренции и защите прав потребителей от 15 декабря 2000 года Португалия Закон 18/2003 от 11 июня 2003 года, закон-декрет № 10/2003 от 18 января 2003 года Республика Корея Закон о регулировании монополий и добросовестной торговле 1980 года Российская Федерация Закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" Сингапур Закон о конкуренции (статья 50В) Словакия Закон № 136/2001 Coll. о защите экономической конкуренции, закон № 465/2002 Coll. о блоковых изъятиях из запрета на соглашения, ограничивающие конкуренцию Соединенное Королевство Закон о добросовестной торговой практике 1973 года, Закон о конкуренции 1980 года, Закон о конкуренции 1989 года, Закон о предпринимательстве 2002 года Соединенные Штаты Америки Антитрестовские законы (Закон Шермана, Закон Клейтона, Закон о Федеральной торговой комиссии, Закон об усовершенствовании антитрестовского законодательства Харта-Скотта-Родино) Тринидад Закон о добросовестной торговой практике 2006 года Турция Закон о защите конкуренции № 4054 от 7 декабря 1994 года с поправками, внесенными законом № 5388 от 2005 года Типовой закон о конкуренции 105 Страна Название закона о конкуренции Украина Закон о защите экономической конкуренции от 11 января 2001 года Финляндия Закон об ограничениях в конкуренции Франция Постановление № 86 1243 от 1 декабря 1986 года о либерализации цен и конкуренции Чешская Республика Закон о защите коммерческой конкуренции Чили Антимонопольный закон Швейцария Федеральный закон о картелях и других ограничениях конкуренции 1985 года Швеция Закон о конкуренции 1993 года Шри-Ланка Закон о Комиссии по добросовестной конкуренции Эстония Закон о конкуренции Южная Африка Закон о конкуренции (Закон № 35 от 2000 года) Ямайка Закон о добросовестной конкуренции Япония Закон о запрещении частной монополизации и поддержании добросовестной конкуренции (также известен под названием "Антимонопольный закон") Типовой закон о конкуренции 107 ПРИЛОЖЕНИЕ II Антитрестовские системы уведомления о слияниях в различных странах мира Система обязательного предварительного уведомления Албания Австрия Азербайджан Алжир Аргентина Беларусь Бельгия Болгария Бразилия Венгрия Германия Греция ЕС Израиль Ирландия Испания Италия Казахстан Канада Кения Кипр Колумбия Латвия Литва Македония Мексика Нидерланды Польша Португалия Республика Корея Республика Молдова Россия Румыния Словацкая Республика Словения Соединенные Штаты Таиланд Тайвань, провинция Китая Тунис Турция Узбекистан Украина Финляндия Хорватия Чешская Республика Швейцария Швеция Эстония Югославия Южная Африка Япония Система обязательного последующего уведомления Аргентина бывшая югославская Республика Македония Греция Дания Индонезия (с марта 2000 года) Республика Корея Российская Федерация Тунис Южная Африка Япония Система добровольных уведомлений Австралия Венесуэла Кот-д'Ивуар Индия Новая Зеландия Норвегия Панама Соединенное Королевство Чили Источник: Справочник ЮНКТАД по законодательству в области конкуренции. Типовой закон о конкуренции 109 ПРИЛОЖЕНИЕ III Отдельные системы контроля за слияниями 1. Страны Страны, имеющие систему обязательного предварительного уведомления Пороговые критерии уведомления/ предельные сроки подачи уведомления Предельные сроки принятия решений (этап 1/этап 2) Основной критерий для принятия положительного решения Санкции Замечания Aлжир Обязательная система. По своему характеру 3 месяца могут затрагивать конкуренцию, существенно укрепляя доминирующее положение на рынке. Соответствующая доля рынка в размере не менее от 40% соответствующего рынка. По своему характеру могут затрагивать конкуренцию, существенно усиливая доминирующее положение на рынке. Совокупный оборот 40 рабочих дней (первый этап), предприятий в 60 рабочих дней (второй этап) размере не менее 100 млн. евро в Бельгии или же в случае двух расположенных в Бельгии предприятий, каждое в отдельности имеет в Бельгии оборот в размере 40 млн. евро. Существенное препятствие для эффективной конкуренции. Правительство может отменить решение Совета по конкуренции об отказе в выдаче разрешения на слияние, если это оправдывается государственными интересами. Бельгия Обязательная система. Бразилия Обязательная система. Достижение в результате сделки как минимум 20-процентной рыночной доли на соответствующем рынке или мирового оборота свыше 400 млн. реалов. Уведомление должно подаваться в течение 15 рабочих дней после совершения сделки. 30 дней в СЕА + 30 дней в СДЕ + 60 дней в КАДЕ с перерывом в каждом случае, когда компетентные органы направляют официальные письма с просьбой представить дополнительную информацию. Без приостановления сделки. Разрешение на совершение сделок, которые ущемляют или ограничивают конкуренцию, предоставляется только в том случае, если они приводят к повышению эффективности, а это, в свою очередь, приносит пользу потребителям. В случае непредставления уведомления размер штрафа может составить от 55 000 до 5,5 млн. реалов. В регулируемых секторах применяются также особые правила. Типовой закон о конкуренции 110 Страны Пороговые критерии уведомления/ предельные сроки подачи уведомления Предельные сроки принятия решений (этап 1/этап 2) Основной критерий для принятия положительного решения Санкции Замечания Непредставление уведомления о сделке, подпадающей под эти правила, представляет собой уголовное правонарушение, наказуемое штрафом в размере 50 000 канадских долларов. О сделках с участием неканадцев должны представляться уведомления в соответствии с канадским Законом об инвестициях, и они могут подпадать под положения об уведомлении закона о конкуренции, если превышены пороговые уровни. В случае слияний, в частности, между органами СМИ, страховыми компаниями, кредитносберегательными обществами и банками могут применяться процедуры уведомления и рассмотрения, предусмотренные отраслевым законодательством. В случае несоблюдения всех правовых требований соглашение о слиянии может быть признано ничтожным. Постановление Конституционного суда о признании Декрета 1122 от 1999 года неконституционным нанесло удар по системе контроля за слияниями в Колумбии; ожидается, что положения, содержащиеся в Декрете 1122, вновь вступят в силу в ближайшем будущем, поскольку при принятии решения Суда были допущены процедурные нарушения. Канада Обязательная система. Предварительное уведомление о слиянии является обязательным при превышении пороговых уровней, установленных законом объемов активов и продаж. Период ожидания от 14 до 42 дней, в зависимости от выбора сокращенной или развернутой формы уведомления (при наличии у руководителя Комиссии права продлить такой срок при использовании сокращенной формы). В редких случаях период ожидания может быть сокращен директором. Приостановление совершения сделки в периоды Стороны могут подать ожидания. уведомление в любое время после достижения принципиальной договоренности при условии наличия достаточной информации для заполнения установленных формуляров. Приведет ли или может ли привести данное слияние к блокированию или существенному ослаблению конкуренции на соответствующем рынке. Колумбия Обязательная система. Компании, занимающиеся однопрофильной деятельностью, например производством, поставками, распределением или потреблением данного предмета, сырьевого материала, продукта, товара или услуги, и имеющие объем активов, будь то в индивидуальном порядке или совместно, как минимум в 20 млн. песо (приблизительно 10 000 долл. США) должны направлять уведомления о всех проектах объединения и/или слияния. Начальник управления имеет в своем Приводит ли данное слияние к распоряжении 30 банковских дней с неоправданному ограничению даты представления информации для конкуренции. запрещения предлагаемого слияния. Если в пределах этих сроков начальник управления не дает ответа, слияние может быть произведено. Типовой закон о конкуренции Страны Пороговые критерии уведомления/ предельные сроки подачи уведомления Предельные сроки принятия решений (этап 1/этап 2) Основной критерий для принятия положительного решения 111 Санкции Замечания Европейский союз Положение Европейского союза о контроле за слияниями. Совокупный мировой оборот свыше 5 млрд. евро и оборот внутри ЕС как минимум двух сторон свыше Обязательная 250 млн. евро за система. исключением тех случаев, когда каждая Форма из сторон уведомления: обеспечивает более специальная 2/3 своего оборота в форма: форма ЕС в одном и том же СО. Подробная государстве, либо информация о совокупный мировой сторонах оборот свыше (оборот, секторы 2,5 млрд. евро; деятельности, оборот внутри ЕС как группы), минимум двух из предложение о предприятий свыше слиянии, 100 млн. евро у сведения о каждого; совокупный затрагиваемых оборот в каждом из рынках, как минимум трех конкурентах и государств-членов потребителях. свыше 100 млн. евро; На любом из оборот каждого из как официальных минимум двух языков ЕС. предприятий в каждом из этих трех государств-членов свыше 25 млн. евро за исключением тех случаев, когда каждая из сторон обеспечивает более 2/3 своего оборота в ЕС в одном и том же государстве. Предварительное уведомление о слиянии в течение одной недели со дня заключения соглашения либо объявления публичных торгов, либо приобретения контроля (в зависимости от того, какое событие наступает раньше). Этап 1: один месяц с даты представления уведомления либо 6 недель с даты представления уведомления в тех случаях, когда стороны заявляют об обязательствах, которые призваны обеспечить основу для предоставления разрешения. Приведет ли слияние к обеспечению или укреплению доминирующего положения, которое будет значительно препятствовать конкуренции на общем рынке или на значительной его части. Этап 2: четыре дополнительных месяца. Кроме того, кооперационные аспекты полностью функциональных совместных предприятий оцениваются в соответствии с критериями, заложенными в пунктах 1 и 3 статьи 81. В целом экономические выгоды должны перевешивать возможный ущерб, причиняемый конкуренции. Приостановление: приостановление сделки до вынесения окончательного решения при ограниченных исключениях в случае объявления публичных торгов. Непредставление уведомления: штрафы в размере от 1 000 до 50 000 евро. Осуществление сделки до вынесения окончательного решения: штрафы в размере до 10% от совокупного мирового оборота сторон. Особые правила расчета пороговых уровней для банков и страховых компаний. В случае слияний в угольной промышленности и черной металлургии применяются положения Договора по углю и стали (решение о согласовании процедур принято 1 марта 1998 года). Типовой закон о конкуренции 112 Страны Пороговые критерии уведомления/ предельные сроки подачи уведомления Предельные сроки принятия решений (этап 1/этап 2) Основной критерий для принятия положительного решения Санкции Замечания Германия Новое законодательство вступило в силу с января 1999 года. Обязательная система. Форма уведомления: отсутствие специальной формы: сокращенный вариант по сравнению с формой СО; на немецком языке. Совокупный мировой оборот всех сторон свыше 1 млрд. немецких марок и оборот как минимум одной стороны в Германии не менее 50 млн. немецких марок (изъятия de minimis). Этап 1: один месяц с даты представления уведомления. Этап 2: три дополнительных месяца. Приостановление: запрет на совершение сделки до принятия окончательного решения (возможность изъятия при наличии убедительных причин). Предварительное уведомление о слиянии в любое время до окончательного совершения сделки. Приведет ли слияние к обеспечению или укреплению доминирующего положения на рынке (статутная презумпция доминирования), минусы которого не будут перевешиваться улучшением рыночных условий. Непредставление уведомления; неполное, неправильное или запоздалое уведомление: штрафы в размере до 50 000 немецких марок. Совершение сделки до принятия окончательного решения: штрафы в размере до 1 млн. немецких марок или трехкратного объема дополнительных поступлений; признание сделки ничтожной. Специальные положения в секторе телерадиовещания. Дополнительные процедуры уведомления для банков и страховых компаний. Уведомление без "неоправданных задержек" после осуществления слияния, о котором было подано уведомление. Непредставление уведомления после совершения сделки: штрафы в размере до 50 000 немецких марок. Индия Обязательная система. Закон о компаниях: Закон о компаниях: акции приобретение доли иностранных компаний – 60 дней. акций, превышающей Никаких других предельных сроков. 25%; передача доли активов, превышающий 10%. Кодекс поглощений: приобретение доли акций в размере 10% или более. Интересы компании, Невыполнение: государственные интересы либо предусмотрены интересы акционеров. санкции. Специальные положения для иностранных компаний с зарегистрированными отделениями в Индии. Типовой закон о конкуренции Страны Пороговые критерии уведомления/ предельные сроки подачи уведомления Предельные сроки принятия решений (этап 1/этап 2) Основной критерий для принятия положительного решения 113 Санкции Замечания Италия Обязательная система. Форма уведомления: специальная форма. Подробная информация по аналогии с формой СО. На итальянском языке. Совокупный оборот в Италии всех соответствующих предприятий более 387 млн. евро или общий оборот в Италии приобретаемого предприятия более 39 млн. евро. Эти пороговые уровни корректируются ежегодно на сумму, эквивалентную приросту дефлятора цен ВВП. Представление уведомления о слиянии в любое время до завершения сделки. Этап 1: 30 дней с даты представления уведомления. 15 дней с даты уведомления о публичном предложении о поглощении. Этап 2: 45 дней дополнительно (с возможностью продления еще на 30 дней в случае отсутствия достаточной информации). Без приостановления. Как общее правило, сделка может быть совершена после представления уведомления. Приостановление: при проведении расследования итальянский орган по вопросам конкуренции может отдать приказ о приостановлении сделки до принятия окончательного решения с ограниченным изъятием в отношении публичных предложений о поглощении. Приведет ли слияние к обеспечению или укреплению доминирующего положения на национальном рынке таким образом, что это создаст угрозу подрыва или значительного и долговременного ограничения конкуренции. Непредставление уведомления: штрафы в размере до 1% оборота сторон в Италии за год, предшествующий опротестованию сделки. Осуществление слияния до принятия окончательного решения: никаких штрафов не предусмотрено. Несоблюдение запрета в отношении требований, касающихся концентрации: штрафы от минимум 1% до максимум 10% от оборота предприятия, являющегося объектом концентрации, и в том случае, если концентрация уже имеет место, компетентный орган может потребовать принятия мер для восстановления условий эффективной конкуренции и устранения любых искажающих ее условий. Специальные положения в сфере кинопроката, а также для банков Регистрационный сбор в размере 1% от суммы уведомляемых слияний, не менее 3 000 евро и не более 50 000 евро. Типовой закон о конкуренции 114 Страны Пороговые критерии уведомления/ предельные сроки подачи уведомления Предельные сроки принятия решений (этап 1/этап 2) Основной критерий для принятия положительного решения Санкции Замечания Япония Обязательная система. Пакеты акций, дающие право голоса в размере свыше 10%, Форма уведом25% или 50% ления: предподпадают под ставление требование о подаче официального уведомления в случае доклада в слияний, объединений (объединений в Комиссию по добросовестной порядке создания совместного конкуренции предприятия и (КДК). приобретения Уведомление должно представ- предприятия), приобретения ляться на японском языке. предприятий и слияний, объединений (объединений в форме создания совместного предприятия, объединения в форме приобретения предприятия) и приобретения предприятий (ниже именуемые "слияния и т.п.") между компанией с общим объемом активов в размере более 10 млрд. иен и компаний с общим объемом активов в размере более 1 млрд. иен. Этап 1: Японская КДК рассматривает дело в течение 30 дней с даты получения уведомления. Этап 2: Если КДК просит стороны представить необходимые доклады в течение 30 дней с даты уведомления, дело рассматривается указанной комиссией в течение 120 дней с даты получения уведомления или 90 дней с даты получения всех необходимых докладов в зависимости от того, какая из указанных дат наступает позже. Разрешение предоставляется в том случае, если слияние не приводит к существенному ограничению конкуренции на соответствующем рынке. Непредставление уведомления: максимальный размер штрафа 2 млн. иен. Осуществление сделки до вынесения окончательного решения: максимальный размер штрафа 2 млн. иен. В тех случаях, когда приобретается значительная доля предприятия, вопрос о вступлении в действие требования о подаче уведомления решается с учетом годового объема продаж приобретаемого предприятия. Мексика Обязательная система. Обычная процедура: примерно 40 календарных дней с возможностью продления до 145 дней в случае сложных дел. 1) Приобретение объекта на сумму 44 млн. долл. или более; Общие условия: ограничение, подрыв или блокирование конкуренции. Специфические Досье и 2) Приобретение 35-процентной или критерии: приобретение формуляр для более крупной доли участия в фирме с рыночного влияния, вытеснение общим объемом активов или продаж конкурентов или закрытие уведомления. более 176 млн. долл. США. Объем Формуляр доступа на рынок; содействие активов или продаж сторон в размере применению антиконкурентной заполняется 176 млн. долл. США, включая частично, если Представление практики (запрет per se или приобретение активов или доли очевидно, что уведомления до правило разумности). никаких совершения слияния. участия в акционерном капитале в размере не менее 18 млн. долл. США. Следует указать, что последствий для В основном активы или продажи на рынков не Уведомление о участвующий в концентрации возникает, и концентрации должно территории Мексики. агент не приобретает полностью, если представляться, если значительного влияния на необходимо она достигает одного Срок для принятия решения соответствующем рынке или не установлен в размере 45 календарных приобретает такого влияния; оценить из перечисленных дней с даты завершения процедуры концентрацию на ниже пороговых кроме того, должно быть уведомления. Процедура регистрация указано, что упомянутый агент рынках. Досье и уровней: считается завершенной, когда агенты не приобретает возможности формуляр представят информацию, требуемую осуществлять антиконкурентную должны Комиссией. Срок в 45 календарных заполняться на практику. дней может быть продлен. испанском языке. Непредставление уведомления: штрафы (в размере до 300 000 долл. США) и признание сделки ничтожной. Правила конкуренции распространяются на большинство специально регулируемых отраслей. Штраф в размере до 225 000 размеров текущей общей минимальной заработной платы, установленной для федерального округа, за участие в любой концентрации запрещенной законом; и до 100 000 размеров Особые правила для банков и сектора телекоммуникаций. Под действие закона подпадают все хозяйствующие субъекты, независимо от того, если это физические или юридические лица, Типовой закон о конкуренции Страны Пороговые критерии уведомления/ предельные сроки подачи уведомления i) если сумма сделки, совершаемой в один или несколько этапов превышает сумму 12 млн. текущих размеров общей минимальной заработной платы, установленной для федерального округа; ii) если сумма сделки, совершаемой в один или несколько этапов, составляет не менее 35% от суммы активов или акций экономического агента, чьи активы или объем продаж превышает уровень 12 млн. размеров текущей общей минимальной заработной платы, установленной для федерального округа; или iii) если сделка предполагает участие двух или более экономических агентов, активы или годовой оборот которых суммарно или в отдельности превышают уровень 48 млн. размеров текущей общей минимальной заработной платы, установленной для федерального округа, и соответствующая сделка охватывает дополнительные совокупные активы или акционерный капитал в сумме свыше 4 800 000 размеров текущей общей минимальной заработной платы, установленной для федерального округа. Уведомление должно производиться до завершения концентрации. Предельные сроки принятия решений (этап 1/этап 2) Основной критерий для принятия положительного решения 115 Санкции текущей общей минимальной заработной платы, установленной для федерального округа, за непредставление уведомления о концентрации, когда по закону это должно быть сделано Замечания подразделения или учреждение государственной администрации федерального уровня, уровня штатов или муниципалитетов, ассоциации, профессиональные объединения, доверительные фонды или любые другие формы участия в экономической деятельности. Типовой закон о конкуренции 116 Страны Пороговые критерии уведомления/ предельные сроки подачи уведомления Предельные сроки принятия решений (этап 1/этап 2) Основной критерий для принятия положительного решения Санкции Замечания Непредставление уведомления: штрафы в размере от 100 000 до 100 млн. эскудо. Положения закона не распространяются на предприятия, получившие концессию от государства, в пределах сферы действия договора концессии. Положения в области контроля за слияниями не применяются к банковскому, финансовому или страховому секторам, на которые, тем не менее, распространяются особые положения пруденциального характера. В числе других возможных применимых норм можно назвать кодекс законов о коммерческих компаниях, финансовое и фондовое законодательство, а также нормы, регулирующие иностранные инвестиции. Португалия Обязательная система. Совокупная доля рынка в Португалии более 30% или совокупный оборот в Португалии более 30 млн. эскудо. Представление уведомления: до завершения всех юридических шагов, приводящих к реальной концентрации, и до объявления любых публичных торгов, связанных с этой сделкой. Приведет ли данная сделка к обеспечению или укреплению доминирующего положения в Португалии или на значительной части территории Португалии при условии, что это может блокировать, деформировать или ограничить конкуренцию. Вместе с тем сделка может быть санкционирована, если 1) общий экономический эффект от предполагаемого слияния Этап 2: в течение 50 дней или 95 дней является положительным или с даты представления уведомления в 2) международная зависимости от вынесения конкурентоспособность положительной или отрицательной участвующих предприятий оценки данной сделки. значительно повысится. Этап 1: 40 дней с даты представления уведомления (с возможностью продления в случае запрашивания дополнительной информации или представления в уведомлении ложной информации) или 90 дней при задействовании компетентными органами процедуры ex officio. Уведомление направляется министру, отвечающему за вопросы торговли, для принятия решения. Осуществление сделки до предоставления разрешения: сделка не имеет никаких юридических последствий до предоставления разрешения. Приостановление сделки до принятия окончательного решения. Республика Корея Обязательная система. Уведомление должно представляться в течение 30 дней с даты заключения соглашения. 30 дней (с возможностью продления срока до 60 дней). Приостановление: 30-дневный период ожидания после получения уведомления, прежде чем предлагаемое слияние/приобретение может быть завершено (этот срок может быть сокращен или увеличен). Основной критерий – окажет ли предлагаемое слияние/приобретение антиконкурентное воздействие на рынок. При определении вероятности такого эффекта важным фактором является рыночная доля. Специальные положения, регулирующие рыночную концентрацию в случае чеболей Осуществление (конгломератов) и сделки до финансовых получения разрешения: КДК учреждений. может подать иск о признании слияния недействительным, если компании нарушают правила, регулирующие период приостановления сделки; штрафы в размере до 100 млн. вон. Непредставление уведомления: штрафы в размере до 100 млн. вон. Типовой закон о конкуренции Страны Пороговые критерии уведомления/ предельные сроки подачи уведомления Предельные сроки принятия решений (этап 1/этап 2) Основной критерий для принятия положительного решения 117 Санкции Замечания В дополнение к обычным аспектам экономической эффективности и заботы об интересах потребителя при оценке предлагаемого слияния могут учитываться социальные и политические факторы. Южная Африка Обязательная система. Необходимо заполнить установленные формуляры, но подлежащая представлению информация имеет ограниченную степень детализации. Уведомление должно быть представлено в течение 7 дней либо после заключения соглашения о слиянии, либо после обнародования предлагаемых условий слияния, либо после приобретения одной стороной контрольного пакета акций другой стороны (в зависимости от того, какое из этих событий наступает раньше). При промежуточных слияниях период ожидания для получения разрешающего свидетельства от Комиссии составляет 30 дней, при этом Комиссия имеет право продлить этот период, но не более чем на 60 дней. В случае непоступления ответа от Комиссии в установленные сроки считается, что разрешение получено. При проведении крупных слияний эти сроки могут быть увеличены, и единственное требование в отношении сроков проведения слушаний в суде заключается в том, что оно должно состояться в течение 15 дней с даты передачи дела Комиссией в суд. Существует ли вероятность того, что данное слияние блокирует или ослабит конкуренцию на конкретном рынке. В таком случае определяется, принесет ли оно выигрыш с точки зрения технологии, эффективности или иных способов развития конкуренции, который перевесит его антиконкурентный эффект, и можно ли оправдать данное слияние существенной выгодой с точки зрения интересов общества. Если стороны осуществляют слияние до получения разрешения или в нарушение условий, установленных компетентными органами, то на них может быть наложен административный штраф в размере до 10% оборота в Южной Африке и экспорта из Южной Африки. По законодательству компетентные органы отдают распоряжение об изъятии инвестиций. a) В результате сделки в случае определенного товара или услуги приобретается или увеличивается доля в размере или свыше 25% от национального рынка или от объема того или иного географического рынка в пределах национального рынка; или, b) глобальный оборот всех участников в Испании в последнем отчетном году превышает уровень 240 404 841,75 евро при условии, что по меньшей мере два участника имеют по отдельности оборот в Испании в размере свыше 60 101 210,44 евро. Этап 1: Один месяц с даты, сообщенной Службе по вопросам конкуренции на предмет анализа и возможного направления запроса в министерство экономики для препровождения в суд по вопросам конкуренции. Этап 2: Для рассмотрения в Суде по вопросам конкуренции: два месяца. Этап 3: Суд по вопросам конкуренции препровождает свой доклад министру экономики, который доводит его до сведения Совета министров, в свою очередь имеющего в распоряжении один месяц для принятия решения не препятствовать концентрации, запретить ее или оговорить ее утверждение соблюдением определенных условий. Даже если доклад Суда не имеет обязательной силы , Совет министров должен обосновать любое решение, отличающееся от изложенного в докладе. Решение министерства экономики относительно того, может ли проект концентрации или сделка препятствовать сохранению эффективной конкуренции на соответствующем рынке, принимается на основе анализа потенциальных или реальных ограничительных последствий с уделением особого внимания следующим обстоятельствам: a) определение соответствующего рынка; b) структура соответствующего рынка; c) предлагаемые поставщикам, дистрибьютерам и потребителям или пользователям возможности выбора; d) экономическое и финансовое могущество участвующих компаний; e) динамика предложения и спроса; f) возможный вклад такой концентрации в развитие производственных и сбытовых систем, содействие техническому или экономическому прогрессу, повышение международной конкурентоспособности национальной промышленности или в интересах потребителей и пользователей и компенсирует ли такой вклад ограничительные последствия сделки для конкуренции. В случае участвующих предприятий суд проводит специальный анализ возможных ограничительных последствий для конкуренции, обусловленных присутствием участвующего предприятия и 1. Нарушение обязательного требования об уведомлении наказывается штрафом в размере до 30 050,61 евро и 12 020,24 евро за каждый день задержки уведомления. Служба по вопросам конкуренции может предложить правительству применить принудительные штрафы в размере до 2 000 000 песет или 12 020 евро за каждый день невыполнения соответствующих обязательств по Соглашению. Без ущерба для изложенного несоблюдение условий статьи 17 может явиться основанием для наложения правительством на каждую участвующую компанию штрафа в размере до 10% от соответствующего оборота в Испании в финансовом году, в котором имела Особые правила при осуществлении иностранных инвестиций в банковском секторе и сфере телерадиовещания. Испания Обязательная система. Понятие концентрации и метод расчета оборота основываются на постановлении ЕС о слияниях и сообщениях Комиссии ЕС. Существует особое положение в отношении расчета оборота в страховом и финансовом секторах на основе публичного предложения приобретения акций на фондовой бирже. Типовой закон о конкуренции 118 Страны Пороговые критерии уведомления/ предельные сроки подачи уведомления Предельные сроки принятия решений (этап 1/этап 2) Основной критерий для принятия положительного решения Санкции Замечания материнской компании на том же место рынке или на восходящем, концентрационнисходящем или близких ная сделка. рынках. Тайвань, провинция Китая Обязательная система. Форма уведомления: специальная форма. Все крупные объединения предприятий в Китайской провинции Тайвань в тех случаях, если: i) образующееся в результате предприятие приобретает на рынке долю, достигающую 1/3; либо ii) участвующее в сделке предприятие имеет на рынке долю, достигающую 1/4; либо iii) объем продаж любого участвующего предприятия превышает 5 млрд. новых тайваньских долларов. КДК должна принять свое окончательное решение в течение двух месяцев после получения заявления либо, если в заявление требуется внести какое-либо изменение или дополнение, после получения текста такого изменения или дополнения. Перевешивают ли преимущества такого объединения предприятий для экономики Тайваня в целом тот ущерб, который оно причиняет конкуренции. Приостановление сделки до получения разрешения. Представление уведомления до осуществления сделки. Непредставление уведомления; КДК может i) запретить объединение; ii) отдать распоряжение о разделении созданного в результате объединения предприятия; iii) отдать распоряжение о продаже всех или части активов предприятия; iv) отдать распоряжение об отстранении сотрудников предприятия от их обязанностей; v) отдать любые другие необходимые распоряжения. Непредставление уведомления влечет за собой также наложение административных штрафов в размере от 100 000 до 1 млн. новых тайваньских долларов, которые могут начисляться последовательно. Особые нормы при осуществлении иностранных инвестиций в телекоммуникационной сфере, секторе финансовых услуг и т.п. Невыполнение распоряжения КДК может привести к принудительному приостановлению деятельности, ликвидации или роспуску предприятия. Соединенные Штаты Обязательная система. Обязательное соблюдение критерия коммерческой Уведомления деятельности, должна критерия размеров представлять сторон и критерия каждая сторона. размера сделки, а также отсутствие Регистрационный права на изъятие. сбор (уплачиваемый Предельные сроки для приобретающим представления уведомлений не лицом) 30-дневный первоначальный период ожидания (в случае предложений о приобретении за наличные – 15 дней). Срок может быть увеличен или сокращен в случае направления второго запроса. Этап 2 завершается на 20-й день после выполнения всеми сторонами требований второго запроса (в случае предложения о приобретении за наличные этап 2 завершается на 10-й день после выполнения приобретающим лицом требований второго запроса). Способна ли данная сделка существенно ослабить конкуренцию и не может ли она привести к созданию монополии. Непредставление уведомления: штраф в размере до 11 000 долл. США в день; может быть отдано распоряжение об изъятии инвестиций. Сделка не может быть осуществлена до получения В некоторых секторах могут применяться особые правила (телекоммуникации, банковский сектор). Типовой закон о конкуренции Страны Пороговые критерии уведомления/ предельные сроки подачи уведомления составляет 45 000 установлены. долл. США. Предельные сроки принятия решений (этап 1/этап 2) Основной критерий для принятия положительного решения 119 Санкции Замечания разрешения. В случае совершения сделки до ее одобрения применяются те же санкции. Сделка приостанавливается до истечения периодов ожидания. Франция Обязательная система. Предварительное уведомление о концентрационных операциях является обязательным при достижении установленных контрольных пороговых уровней, определяемых оборотом соответствующих предприятий (общий оборот более 15 млн. евро и индивидуальный оборот по меньшей мере двух соответствующих предприятий во Франции свыше 15 млн. евро) Стороны могут подать заявления в любой момент после достижения окончательной договоренности. Этап 1: пять недель с даты получения полного досье с уведомлением (или в общей сложности до 8 недель, если стороны сообщают о договоренностях задним числом). Министр проверяет, "не затрагивает ли соответствующая сделка конкуренцию, в частности посредством обеспечения или укрепления доминирующего положения или посредством Этап 2: Еще 4 месяца, в течение обеспечения или укрепления которых Совет по вопросам влияния покупателя, в результате конкуренции должен представить которого поставщики консультативное заключение оказываются в положении министру (с возможностью продления экономической зависимости" и в еще на четыре недели, если стороны необходимых случаях, является сообщают о договоренностях задним ли "вклад соответствующей числом). сделки в обеспечение социальноэкономического прогресса Сделка приостанавливается до достаточным, для того чтобы вынесения окончательного решения, компенсировать последствия для за исключением публичных заявок конкуренции". (акции могут приобретаться без осуществления прав) или в случае Стороны могут предлагать предоставления специального изъятия обязательства в интересах запросившим его сторонам. устранения возникающих для конкуренции проблем. По завершении этапа 2 министр может также устанавливать запреты, соблюдение которых является условием для выдачи разрешения на совершение сделки. Непредставление уведомления или совершения сделки до принятия решения: штраф в размере до 5% от оборота в пределах Франции (1,5 млн. евро для физических лиц). Умолчание или неверное заявление в уведомлении: тот же штраф и возможный отзыв разрешения, если оно было предоставлено, с обязательством представить уведомление повторно или восстановить ранее существовавшее положение. Несоблюдение обязательств или запретительных норм: передача дела на предмет представления заключения Совету по вопросам конкуренции, который учитывает все случаи несоблюдения и устанавливает санкции в тех же пределах. Министр также вправе аннулировать разрешение и установить обязательный период для соблюдения. Определение значения концентрации и метод подсчета оборота, при котором обязательно представление уведомления, идентичны установленным в постановлении 4064/89 Комиссии, для того чтобы предприятиям было легче понять, какой контроль на них распространяется. Предусмотрено особое положение для аудиовизуальных средств и для банковского сектора. Операции, оказывающие незначительное воздействие на соответствующие рынки, охватываются упрощенным досье для уведомления (случай отсутствия влияния на рынок). Типовой закон о конкуренции 120 2. Страны, имеющие систему обязательного последующего уведомления Страны Пороговые критерии уведомления/ предельные сроки подачи уведомления Предельные сроки принятия решений (этап 1/этап 2) Основной критерий для принятия положительного решения Санкции Замечания Непредставление уведомления наказывается штрафом в размере до 1 млн. долл. США за каждый день просрочки. Практического опыта в деле применения данного закона не накоплено, поскольку он только что принят. В имплементирующих нормах, которые должны быть выработаны, необходимо уточнить некоторые положения закона. Аргентина Обязательная система. Предварительное разрешение необходимо получить при осуществлении слияний и поглощений компаний с объемом продаж в Аргентине, составляющим или превышающим 200 млн. долл. США, или с объемом мировых поступлений, превышающим 2,5 млрд. долл. США. 45 дней. Приведет ли данное слияние или приобретение к обеспечению или укреплению доминирующего положения на рынке в результате которого может быть причинен ущерб общим экономическим интересам. Представление уведомлений: до или в течение недели после заключения соглашения, опубликования тендерной заявки или приобретения контроля. Осуществление слияния или приобретения в нарушение закона может наказываться штрафом в размере от 10 000 до 150 млн. долл. США. Суды могут также отдавать распоряжения о роспуске, закрытии, разукрупнении или вычленении компаний, участвующих в сделке. Япония Обязательная система. Пакеты акций, дающие право голоса в размере свыше 10%, 25% или 50% подпадают под требование о подаче уведомления, если компания с активами свыше 2 млрд. иен и общим объемом активов в размере более 10 млрд. иен приобретает голосующие акции компании с общим объемом активов в размере более 1 млрд. иен. Доклад должен быть представлен в течение 30 дней с даты приобретения пакета акций. Этап 1: Японская КДК рассматривает дело в течение 30 дней с даты получения уведомления. Этап 2: Если КДК просит стороны представить необходимые доклады в течение 30 дней с даты уведомления, дело рассматрива-ется указанной Комиссией в течение 120 дней с даты получения уведомления или 90 дней с даты получения всех необходимых докладов в зависимости от того, какая из указанных дат наступает позже. Разрешение предоставляется в том случае, если слияние не приводит к существенному ограничению конкуренции на соответствующем рынке. Непредставление уведомления: максимальный размер штрафа - 2 млн. иен. В тех случаях, когда приобретается значительная доля Осуществление сделки до предприятия, вынесения окончательного вопрос о решения: максимальный вступлении в размер штрафа 2 млн. иен. действие требования о подаче уведомления решается с учетом годового объема продаж приобретаемого предприятия. Испания Обязательная система. Совокупный оборот в Испании более 40 млрд. Форма уведомления: песет и как минимум у специальная форма. двух сторон – более Подробная информация 10 млрд. песет у каждой по аналогии с формой либо совокупная рыночная СО. На испанском языке. доля в Испании (или на "определенном" рынке в Испании) – 25% или более. Представление уведомления до завершения сделки и в любом случае в течение одного месяца после подписания соглашения. Этап 1: один месяц с даты Окажет ли данное слияние представления отрицательное воздействие уведомления. на испанский рынок, в частности в результате Этап 2: семь месяцев с обеспечения или даты представления укрепления уведомления. доминирующего положения, которое Приостановление: без воспрепятствует обязательств относительно поддержанию действенной приостановления. конкуренции. Непредставление уведомления: штрафы в размере до 5 млн. песет. Непредставление уведомления после поступления соответствующей просьбы от компетентных органов: штрафы в размере до 2 млн. песет за каждый день задержки. Осуществление сделки до вынесения окончательного решения: никаких санкций. Особые положения в секторе электроснабжения, банковской сфере, в сфере телекоммуникаций и страхования. Типовой закон о конкуренции 3. Страны 121 Страны, имеющие систему добровольных уведомлений Пороговые критерии уведомления/ Предельные предельные сроки сроки принятия решений подачи (этап 1/этап 2) уведомления Основной критерий для принятия положительного решения Санкции Замечания Новая Зеландия Добровольная система предусмотрена для всех слияний, которые приведут или могут привести к приобретению или укреплению доминирующего положения (руководящие принципы). Форма уведомления: специальная форма. Предусмотрено в случае всех поглощений, которые приведут или могут привести к приобретению или укреплению доминирующего положения (руководящие принципы). Официальных предельных сроков не установлено. Согласие, если таковое требуется, должно быть запрошено и получено до совершения сделки. Официальных предельных сроков не установлено. Процесс обработки: 10 рабочих дней. Процесс санкционирования: 60 рабочих дней. Сроки могут быть продлены с согласия заявителей. Слияние или приобретение не должно приводить или быть способным привести к приобретению или укреплению доминирующего положения на рынке. Вместе с тем законом допускается отступление, если ущерб, причиняемый конкуренции, нейтрализуется выгодами для общества. При осуществлении иностранных инвестиций в Новой Зеландии применяются требования относительно Нарушение закона может одобрения приводить к вынесению целого ряда распоряжений иностранных и применению целого ряда инвестиций санкций, включая судебный (особенно если запрет, штрафы в размере объектом до 5 млн. новозеландских приобретения долларов (2,25 млн. долл. выступает земля). США), распоряжения об При изъятии инвестиций и осуществлении санкции против руководства и возмещение слияний и приобретений убытков. могут также применяться требования, связанные с соблюдением положений закона о компаниях, закона об иностранных инвестициях и регистрационных правил фондовой биржи. Основное условие при предоставлении разрешения заключается в определении того, приведет ли данная сделка к созданию или усилению существенных ограничений для конкуренции. Проверка на предмет соблюдения основного критерия проходит в три этапа: 1) установление того, превышает ли совокупная рыночная доля сторон 40%, либо превышает ли рыночная доля трех крупнейших участников рынка, включая стороны, 60%; 2) обретут ли стороны в результате данной сделки способность оказывать влияние на рынок; 3) обеспечит ли данная сделка такие выгоды с точки зрения эффективности, которые перевесят негативные последствия, связанные с ограничением конкуренции. На случай непредставления уведомления о сделке или совершения сделки до получения разрешения от органа по вопросам конкуренции никаких штрафов или иных санкций не предусмотрено. Невыполнение решений органа по вопросам конкуренции квалифицируется как уголовное правонарушение и может наказываться штрафом либо лишением свободы сроком до 3 лет (при отягчающих обстоятельствах – 6 лет). Орган по вопросам конкуренции может также периодически налагать штрафы и требовать от сторон ликвидации любого выигрыша, полученного в результате невыполнения решений органа по вопросам конкуренции. Приостановление: сделка не может быть совершена без разрешения. В случае непредставления уведомления и/или осуществления сделки до вынесения окончательного решения никаких санкций не предусмотрено. Норвегия Добровольная система. Никаких юрисдикционных пороговых уровней не Юрисдикционных установлено (но действуют не имеющие обязательной пороговых уровней не установлено. Управление силы руководящие по вопросам конкуренции принципы). может принять меры Предельных сроков для вмешательства в случае любого слияния в течение представления шести месяцев с даты уведомления не заключения предусмотрено. окончательного соглашения. Орган по вопросам конкуренции может принять меры вмешательства в случае любого слияния в течение шести месяцев с даты заключения окончательного соглашения (срок может быть продлен до одного года). Представление уведомления в добровольном порядке служит основанием для задействования органом по вопросам конкуренции специальной процедуры, в соответствии с которой ему предоставляется три месяца для решения вопроса о проведении или непроведении дальнейшего расследования обстоятельств слияния. Если орган на дает ответа в течение трехмесячного периода, то сделка считается разрешенной. Если он принимает решение о проведении расследования, то ему предоставляется шесть Особые правила для банковского сектора, сферы страхования, морских перевозок, горнодобывающей промышленности, энергетики, СМИ, телекоммуникационного сектора и сельского хозяйства. Требование об обязательном уведомлении в соответствии с законом о приобретениях 1994 года Типовой закон о конкуренции 122 Страны Пороговые критерии уведомления/ Предельные предельные сроки сроки принятия решений подачи (этап 1/этап 2) уведомления Основной критерий для принятия положительного решения Санкции Замечания месяцев для решения вопроса. В период проведения расследования органом по вопросам конкуренции осуществление сделки не приостанавливается. Соединенное Королевство Добровольная система. Форма уведомления: официальная или неофициальная. При уведомлении в официальном порядке – форма, установленная УДК. На английском языке. Оборот объекта в Соединенном Королевстве более 70 млн. фунтов стерлингов или обеспечение либо расширение общей рыночной доли в Соединенном Королевстве в размере 25%. Официальных сроков не установлено, за исключением случая, когда произведено официальное уведомление. Ожидается ли, что осуществление данного слияния приведет к значительному .ослаблению конкуренции. Непредставление уведомления: санкций не предусмотрено. Учитываемые факторы: 1) уровень концентрации на соответствующем рынке до и после совершения сделки; 2) барьеры на пути проникновения на рынок новых конкурентов; 3) наличие товаровсубститутов; 4) возможность сговора между остающимися поставщиками; и 5) последствия сделки с точки зрения эффективности (действенная конкуренция, интересы потребителей, содействие сокращению издержек и развитие новой технологии). На случай непредставления уведомлений или совершения сделки до получения разрешения санкций не предусмотрено. Этап 1: обычно от 4 до 7 недель. Этап 2: в принципе Официальных предельных максимум 24 недели, но с сроков для представления возможным продлением. уведомления не предусмотрено. Приостановление: осуществление сделки не приостанавливается. Особые положения для СМИ, компаний водоснабжения. Осуществление сделки до При принятии получения разрешения: решения могут санкций не предусмотрено. приниматься во внимание соображения национальной безопасности. Венесуэла Добровольная система. Форма уведомления: специальная форма. Совокупный объем продаж Четыре месяца: возможно превышает (по продление еще на два эквиваленту) 1,8 млн. долл. месяца. США. Приостановление: Предельных сроков для осуществление сделки не представления приостанавливается. уведомления не предусмотрено. Особые правила расчета пороговых уровней для банков и страховых компаний. Специальные правила для страхового и телекоммуникационного секторов. В случае непредставления уведомления о сделке орган по вопросам конкуренции может прибегнуть к специальным процедурам для расследования воздействия данной сделки на конкуренцию на рынке Венесуэлы в течение одного года после совершения сделки. Замечания были получены в 2006 и/или 2007 году от Австрии, Алжира, Бельгии, Бразилии, Буркина-Фасо, Венгрии, Германии, Замбии, Индии, Испании, Италии, Колумбии, Коста-Рики, Латвии, Никарагуа, Норвегии, Парагвая, Перу, Польши, Португалии, Республики Кореи, Сербии, Сингапура, Словацкой Республики, Суринама, Тринидада и Тобаго, Турции, Хорватии, Швейцарии, Швеции и Японии. 1 Типовой закон о конкуренции 2 Например, Венгрия, Индия, Колумбия, Финляндия и Швейцария. 3 Например, Польша, Чили, Япония. 123 В числе стран, использующих концепцию "конкуренция" в своем законодательстве, можно назвать, в частности, Алжир, Аргентину, Бразилию, Германию, Грецию, Данию, Индию, Испанию, Италию, Канаду, Кот-д'Ивуар, Литву, Марокко, Мексику, Нидерланды, Норвегию, Панаму, Португалию, Соединенное Королевство, Тунис, Францию, Швецию, а также Европейский союз. Названия законов по вопросам конкуренции некоторых стран мира приводятся также в приложении 1. 4 5 Сообщение Коста-Рики. 6 Закон о конкуренции 1985 года. Пункт 1 статьи 1. (Канада) Закон № 014/98 от 23 июля 1998 года, учреждающий режим конкуренции в Габонской Республике, пункт 2 статьи 2. 7 8 Закон о конкуренции 2002 года. Статья 1. Закон № LVII 1996 года о запрещении недобросовестной и ограничительной рыночной практики. Вводная часть. 9 10 Закон Монголии о запрещении недобросовестной конкуренции. Статья 1. Закон № 29 от 1 февраля 1996 года о правилах защиты конкуренции и других мерах. Статья 1. (Панама) 11 Декрет-закон № 701 о борьбе с монополистической, контрольной и ограничительной практикой, затрагивающей свободу конкуренции. Статья 2. (Перу) 12 13 Закон 16/1989 о защите конкуренции. (Испания) 14 Закон о конкуренции (1993:20) от 14 января 1993 года. Статья 1. (Швеция) 15 Northern Pacific Railway Co. v, United States, 356 U.S. 1, 4, 78 S.CT. 514, 517, 2 L. Ed.2d 545, 549 (1958). 16 Закон о добросовестной конкуренции 1992 года. (Китайская провинция Тайвань) 17 Закон о поощрении и защите свободной конкуренции. Статья 1. (Венесуэла) 18 Закон о конкуренции и добросовестной торговле 1994 года. 19 Решение 285 Комиссии Картахенского соглашения. Статья 1. Договор об учреждении Европейского экономического сообщества (Римский договор). Рим, 25 марта 1957 года. В частности, статья 2 и пункт f) статьи 3. 20 21 Закон о торговой практике 1974 года с поправками. Статья 45. (Австралия) 22 Статья 10 Федерального закона об экономической конкуренции. (Мексика) 124 Типовой закон о конкуренции 23 Закон Соединенного Королевства о конкуренции. Глава 1. 1998 год. 24 Постановление о конкуренции № 03-03 от июля 2003 года. Договор об учреждении Европейского экономического сообщества (Римский договор). Рим, 25 марта 1957 года. 25 26 См. TD/B/RBP/15/Rev.1. Пункты 24-26. Закон Соединенного Королевства о конкуренции, глава 1, 1995 год и Договор об учреждении Европейского экономического сообщества (Римский договор). Рим, 25 марта 1957 года. 27 Следует отметить, что орган по вопросам конкуренции, в особенности если он является независимым административным органом, не будет иметь политического мандата определять то, каким образом некоторые ограничения будут затрагивать "национальные интересы" или влиять на "общеэкономическое развитие" страны. Поэтому эти решения должны в принципе основываться на соображениях конкуренции. В качестве альтернативы правительства могли бы рассмотреть возможность того, чтобы их национальные органы содействовали правительству в подготовке, изменении или пересмотре законодательства, которое может затрагивать конкуренцию, как об этом говорится в подпункте f) пункта 1 статьи 8 типового закона, и давать свое консультативное заключение по любым предложенным мерам, которые могли бы оказать воздействие на конкуренцию. 28 Руководящие указания по горизонтальным слияниям министерства юстиции/Федеральной торговой комиссии Соединенных Штатов, 2 апреля 1992 года. 29 30 Nations Soc. of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679, 692 (1978). 31 Standard Oil Co. of California and Standard Stations Inc. v. United States. United States Supreme Court, 1949. 337 U.S. 293, 299 S.Ct 1051, 93 L.Ed. 1371. 32 Закон о конкуренции 2002 года, пункт 4 статьи 2 (Индия). В результате заключения антиконкурентного соглашения производители могут отказаться от работы в конкретных районах. Однако это не оправдывает узкого определения географического рынка (замечание представлено правительством Соединенного Королевства). 33 34 Информация, представленная правительством Соединенного Королевства. 35 Антимонопольный закон (1973 года, пересмотренный в 1980 и 2002 годах) (Чили). См., например, об итальянских таможенных агентах - Case C-35/96 Commission v. Italy (1998 ECRI-3851). 36 37 Закон о защите экономической конкуренции от 11 января 2001 года (Украина). 38 Закон о защите экономической конкуренции от 6 ноября 2000 года (Армения). Закон о конкуренции и добросовестной торговой практике 1994 года, подпункт i) статьи 6 и статья 3 (Замбия). 39 MERCOSUR/CMC/DEC.No.29/94 о публичной конкурентоспособность. Первый пункт преамбулы. 40 политике, деформирующей Типовой закон о конкуренции 125 Законодательство Перу разрешает административному органу расследовать и запрещать такие действия государственных должностных лиц, которые препятствуют свободной конкуренции. Так, недавно министр экономики и финансов был вызван для дачи разъяснений по поводу соглашения между этим министерством и рядом транспортных ассоциаций, в соответствии с которым городские транспортные тарифы были установлены по единообразной ставке. Межведомственная комиссия по свободной конкуренции сочла это соглашение антиконкурентным и постановила, что в будущем министру следует воздерживаться от заключения подобных соглашений. (Информация, представленная правительством Перу.) 41 Закон о конкуренции Соединенного Королевства прямо применим к коммерческой деятельности местных органов власти и управления, которые в этом отношении не имеют конкретного статуса (хотя многие из видов их деятельности не представляют собой "поставки товаров или услуг" и не осуществляются "в рамках деловых операций", в силу чего они оказываются вне сферы действия законодательства о конкуренции Соединенного Королевства). В соответствии с законодательством о конкуренции Соединенного Королевства Корона обладает судебным иммунитетом, однако следует отметить, что не любая деятельность государства относится к деятельности Короны (например, деятельность Национальной службы здравоохранения). Кроме того, политика правительства в отношении Короны заключается в том, что ее поведение должно быть таким же, как если бы на ее коммерческую деятельность распространялись положения законодательства о конкуренции. 42 Закон об ограничительной торговой практике, монополиях и контроле над торговлей 1988 года (Кения), статья 5. 43 44 Пересмотренный Закон 16/1989 о защите конкуренции. Евро-средиземноморское соглашение, учреждающее ассоциацию между Европейскими сообществами и их государствами-членами, с одной стороны, и Алжирской НародноДемократической Республикой - с другой стороны (22 апреля 2002 года). 45 Законодательство по вопросам интеллектуальной собственности относится к той правовой области, которая затрагивает юридические права, связанные с творческой деятельностью или коммерческой репутацией и нематериальными активами. Предмет интеллектуальной собственности является очень широким и включает в себя литературные и художественные произведения, фильмы, компьютерные программы, изобретения, образцы и знаки, используемые торговцами для своих товаров и услуг. Закон запрещает копировать или недобросовестно использовать чужую работу или репутацию, а также предоставляет необходимые средства правовой защиты (David Bainbridge, Intellectual Property, Pitman Publishing, London, 1994, 2Ed). Существует несколько различных форм прав или областей права, из которых они возникают и которые в совокупности составляют понятие интеллектуальной собственности. Результаты Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров (Заключительный акт Уругвайского раунда и Марракешское соглашение об учреждении Всемирной торговой организации) закрепляют следующие категории прав интеллектуальной собственности, описываемые в разделах 1-7 части II приложения 1C к Соглашению по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТАПИС): авторские и смежные права, товарные знаки, географические указания, промышленные образцы, патенты, топологии интегральных микросхем и охрана неразглашаемой информации (коммерческая тайна). К защите прав интеллектуальной собственности можно также отнести борьбу с практикой недобросовестной конкуренции (с нарушением исключительных прав), рассматриваемой в статье 10-бис Парижской конвенции об охране промышленной собственности (1967 года). Важно также упомянуть Бернскую конвенцию об охране литературных и художественных произведений (1971 года) и Международную конвенцию по охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и органов вещания (1961 года), именуемую также "Римской конвенцией". Постановление Комиссии (ЕЭС) № 4087/88 от 30 ноября 1988 года о франшизных соглашениях, постановление Комиссии (ЕЭС) № 556/89 от 30 ноября 1988 года о соглашениях о лицензировании "ноу-хау". 46 126 Типовой закон о конкуренции Королевский указ № 157/1992 от 21 февраля 1992 года в развитие Закона 16/1989 от июля 1989 года относительно блоковых изъятий, единичных разрешений и регистра в целях защиты конкуренции. BOE 29 February 1992 (RCL 1992, 487). В частности, статья 1 f). 47 Раздел 144 Закона об авторских правах, патентах и образцах 1988 года и раздел 51 Закона о патентах 1977 года. Информация, представленная правительством Соединенного Королевства. 48 Антитрестовские руководящие принципы в отношении лицензирования интеллектуальной собственности, подготовленные министерством юстиции и Федеральной торговой комиссией Соединенных Штатов; утверждены и опубликованы 6 апреля 1995 года. Следует отметить, что в этих руководящих принципах излагается антитрестовская политика в отношении лицензирования интеллектуальной собственности, защищаемой законодательством о патентах, авторских правах и коммерческой тайне, а также лицензировании ноу-хау. Они не содержат антитрестовского регулирования торговых знаков. Хотя к торговым знакам применимы те же общие антитрестовские принципы, которые распространяются на другие формы интеллектуальной собственности, эти руководящие принципы касаются вопросов передачи технологии и инноваций, которые обычно возникают в связи с патентами, авторскими правами, коммерческой тайной и ноу-хау, и не затрагивают проблем товарной дифференциации, которые, как правило, вытекают из товарных знаков. 49 Статья 40 (часть II, раздел 8) Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТАПИС). Приложение 1C к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации (ВТО). 50 51 Антимонопольный закон, статья 5 (1973 год, пересмотренный в 1980 и 2002 годах) (Чили). Сеntrаfаrm В.V. v. Ѕtеrlіng Drug, 1974 ECR 1147 (ЕС); Сорреrwеld Соrр. v. Іndереndеnсе Тubе Соrр., 104 Ѕ. СТ 2731 (1984). 52 Расширение сферы действия решения по делу фирмы "Коппервельд". Ѕаtеllіtе Fіn. Рlаnnіng Соrр. v. Fіrѕt Nаtіоnаl Ваnk, 633 F. Ѕuрр 386 (D. Dеl. 1986), в то же время см. Ѕоnіtrоl оf Frеѕnо v. АТ&Т, 1986-1 Тrаdе Саѕ (ССІІ) Ѕесtіоn 67,080 (владение 32,6% акционерного капитала не означает отсутствия конкуренции). 53 Указ о монополиях и ограничительной торговой практике (контроль и предотвращение) 1970 года с поправками, внесенными вплоть до 1983 года. Подпункт а) пункта 1 статьи 2 (Пакистан). 54 Закон о монополиях и ограничительной торговой практике 1969 года с поправками, внесенными вплоть до принятия Закона 58 от 1991 года. Пункт а) статьи 2 (Южная Африка). 55 Закон о противодействии монополистической практике от 24 февраля 1990 года. Подпункт b) пункта 3 статьи 2 (Польша). 56 Закон от 30 мая 1995 года "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Пункт 2 статьи 6. Касается соглашений (согласованных действий) в любой форме (Россия). 57 58 Закон о поощрении и защите свободной конкуренции от 1991 года. Статья 5. В связи с вопросом о параллельном повышении цен следует отметить, что это не во всех случаях свидетельствует о существовании негласного или иного соглашения. Это, в частности, касается параллельного повышения цен в результате роста налога на добавленную стоимость. В этом 59 Типовой закон о конкуренции 127 случае цены товаров или услуг одновременно возрастут в той же самой пропорции (замечание правительства Федеративной Республики Германии). Закон № LVII 1996 года о запрещении недобросовестной и ограничительной рыночной практики. Пункт 2 статьи 11. 60 61 Закон о поощрении конкуренции и об ограничительной торговой практике (Колумбия). Декрет 2153 от 30 декабря 1992 года о функциях Управления по вопросам промышленности и торговли. Статья 47. 62 63 Решение 285 Комиссии Картахенского соглашения. Пункт f) статьи 4. 64 Nоrthеrn Расіfіс Rаіlwаy Со. v. Unіtеd Ѕtаtеѕ, 356 U.Ѕ. 1 (1958). См. Закон № LVII от 1996 года о запрещении недобросовестной и ограничительной рыночной практики, пункты 1 и 2 статьи 13. 65 Помимо Соединенных Штатов, в целом ряде стран в последних поправках к законодательству предусматривается, что установление цен и сговор при проведении торгов запрещаются "реr ѕе". 66 Закон об экспортной торговле Уэбба-Померина 1918 года и Закон об экспортных торговых компаниях 1982 года. Следует отметить, что антитрестовское законодательство США (в соответствии с законом о совершенствовании антитрестовского законодательства в области внешней торговли 1982 года, 15 U.S.C Section 6а) применяется в отношении антиконкурентных последствий для экспортных рынков США, а не только для внутренних рынков США. Кроме того, совместные предприятия, образованные в соответствии с Законом США об экспортных торговых компаниях, не могут быть охарактеризованы как "экспортные картели", поскольку они не обладают рыночным влиянием ни на внутреннем, ни на зарубежных рынках; они имеют скорее экспортную ориентацию, и их деятельность регламентируется таким образом, чтобы они не оказывали антиконкурентного воздействия на рынки США. (Информация, представленная правительством Соединенных Штатов.) 67 Что касается экспортных картелей, антитрестовское законодательство Соединенных Штатов (Закон 1982 года о совершенствовании антитрестовского законодательства в области внешней торговли, 15 U.S.C. Section 6a) касается антиконкурентных последствий для экспортных рынков и внутреннего рынка Соединенных Штатов. Следует также упомянуть, что совместные предприятия, созданные в соответствии с Законом об экспортных торговых компаниях, нельзя считать "экспортными картелями", поскольку они не обладают рыночным влиянием ни на внутреннем рынке Соединенных Штатов, ни на зарубежных рынках. Они представляют собой совместные предприятия, имеющие экспортную ориентацию, и их деятельность тщательно регламентируется, с тем чтобы не допустить антиконкурентных последствий для рынков Соединенных Штатов (замечание правительства Соединенных Штатов). 68 См. "Участие в торгах по тайному сговору" - исследование секретариата ЮНКТАД (TD/B/RBP/12). 69 70 Уголовный кодекс, 296/В. Замечание представлено Комиссией Европейских сообществ. Изъятия в отношении соглашений об исключительных правах на распределение связаны с постановлением № 1983/83 Комиссии (ЕЭС) о применении пункта 3 статьи 85 Римского договора к категориям соглашений об исключительном праве на распределение. Official Journal L73, 30 June 1983; p. 1; Corrigendum OJ L281, 13 October 1983, p. 24. 71 128 Типовой закон о конкуренции Более подробно эта мысль раскрывается в материалах по делу Аѕѕосіаtеd Рrеѕѕ (АР) v. Unіtеd Ѕtаtеѕ. 326 U.Ѕ., 165Ѕ Сt. 1416, 86L. Еd. 2013, в повторном слушании отказано, 326 (802) 1945. Более подробные сведения см. в TD/B/RBP/15/Rеv.1, пункт 54. 72 73 Wіlk v. Аmеrісаn Меdісаl Аѕѕосіаtіоn, 1987, 2ССН Тrаdе Саѕ. Ѕесtіоn 67,721 (N.D. Іll. 1987). Можно привести следующий пример: Нью-Йоркская фондовая биржа (NYSE) потребовала от ряда своих членов отключить частные прямые телефонные линии, соединявшие их бюро с бюро нечленов биржи, не уведомив при этом последних, никоим образом не обосновав свое решение и не предоставив им возможности высказать свою точку зрения. Истец (дилер, занимающийся операциями с ценными бумагами) утверждал, что в нарушение статей 1 и 2 Закона Шермана NYSE вступила в сговор с фирмами, являющимися ее членами, с тем чтобы лишить его частной линии связи и телеграфного аппарата, печатающего биржевые сводки, и что это отключение линии нанесло ущерб его делу в связи с невозможностью быстрого получения биржевых котировок, причинило неудобство другим брокерам, пытавшимся связаться с ним, и повредило его репутации. Верховный суд постановил, что в отсутствие какого-либо оправдания, вытекающего из смысла иного законодательного или подзаконного акта, NYSE действовала в нарушение Закона Шермана, что в Законе о фондовых биржах не содержится каких-либо конкретных антитрестовских изъятий в отношении фондовых бирж и что коллективный отказ в сохранении частных линий произошел в отсутствие каких-либо оправдывающих обстоятельств и без проведения должной процедуры. Silver v. New York Stock Exchange. 373 U.S. 341 (1963). Подробнее см.: idem, para. 55. 74 Вместо выражения "будет иметь чистый положительный эффект для общества" в последней части предложенной статьи можно было бы использовать выражение "не будет вызывать ущерба для общества". Таким образом, можно было бы избежать неоправданного бремени доказывания, которое легло бы на фирмы, и содействовать практике, благоприятствующей конкуренции. (Замечание, представленное правительством Соединенных Штатов.) 75 Замечание, представленное Комиссией Европейских сообществ. В пункте 1 статьи 85 упоминаются следующие примеры: а) прямое или косвенное установление закупочных или продажных цен или любых других условий торговли; b) ограничение или контроль производства, рынков, технического развития или инвестиций; c) раздел рынков или источников поставок; d) применение различных условий в эквивалентных операциях с разными торговыми партнерами и тем самым постановка некоторых из них в невыгодное конкурентное положение; e) обусловливание заключения контрактов принятием другими сторонами дополнительных обязательств, которые в силу своего характера или сложившейся коммерческой практики не имеют никакого отношения к предмету таких контрактов. 76 Законодательство Испании по данному вопросу было разработано в специальных постановлениях. Королевский декрет 157/1992 от 21 февраля 1992 года об изменениях и дополнениях к Закону 16/1989 от 17 июля 1992 года. 77 Декрет 2153 об Управлении по вопросам промышленности и торговли от 30 декабря 1992 года. Статья 49. 78 Закон № LVII 1996 года о запрещении недобросовестной и ограничительной рыночной практики. Пункт 1 статьи 17 (Венгрия). 79 80 Статья 54 литовского закона в пересмотренном варианте 2000 года. Закон от 30 мая 1995 года "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Пункт 3 статьи 6. 81 Типовой закон о конкуренции 82 Указ № 03-03 о конкуренции от июля 2003 года. 83 Замечание, представленное правительством Соединенных Штатов. 84 Замечания, представленные Комиссий Европейских сообществ. 85 Замечание, представленное правительством Туниса. 86 Замечания, представленные Комиссией Европейских сообществ. 129 Необходимо проводить различие между использованием показателя доли рынка исключительно в качестве юрисдикционного барьера, как, например, в Соединенном Королевстве, где наличие у фирм(ы) доли рынка в размере 25% является основанием для проведения расследования, а не презюмирования ее вины, и в качестве критерия критической доли рынка, дающего основание для автоматического контроля, как это имеет место в Российской Федерации, где компании, чья доля на рынке превышает 35%, должны уведомлять об этом антимонопольный орган, вносятся в "реестр монополий" и подлежат тому или иному государственному контролю (замечание, представленное правительством Соединенного Королевства). 87 Закон о противодействии монополиcтической практике от 24 февраля 1990 года. статьи 2. 88 Пункт 7 Декрет-закон № 371/93 от 29 октября 1993 года о защите и поощрении конкуренции. Подпункт 3 a) статьи 3 (Чешская Республика). 89 90 Закон Монголии о запрещении недобросовестной конкуренции. Пункт 1 статьи 3. 91 Информация, представленная правительством Канады. Закон от 30 мая 1995 года "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Статья 4. 92 Закон о борьбе с ограничением конкуренции 1957 года с внесенными поправками. Пункт 3 статьи 19. 93 Информация, представленная Комиссией Европейских сообществ. 1991 года. 94 95 Дело "Акзо", 3 июля Закон о конкуренции и добросовестной торговле 1994 года, пункт 2 статьи 7. Информация, представленная Комиссией Европейских сообществ. Решение по делу "Мишлен", 9 ноября 1993 года. 96 97 CJE 14.2.1978. United Brands Company and United Brands Continental BV v. Commission, 27/76, 1978, ECR 207. Companie Maritime Belge C-395/96 P и С–396/96 P [2000] ECR I-1365; Airtours (Case T-349/99 [2002] ECR II-2585. Замечание, представленное Комиссией Европейских сообществ. Пьяно" в Италии от 10 марта 1992 года. 98 Решение по делу "Ветро Информация, представленная Комиссией Европейских сообществ. Решение по делу "НестлеПерье" от 22 июля 1992 года. 99 100 Информация, представленная правительством Соединенного Королевства. 130 Типовой закон о конкуренции Дополнительную информацию о законодательстве США (решениях Верховного суда) в отношении неценовых вертикальных ограничений в оптовой торговле см. White Motor Co. v. United States, 372, U.S.253, 83 S.CT. 696, 9 L.Ed.2d 738 (1963) (применяется правило разумности); United States v. Arnold Schwinn & Co., 388 U.S. 365, 87 S.CT. 1856, 18 L.Ed.2d 1249 (1967) (применяется подход "per se") и, в частности, Continental T.V. Inc. v. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36, 97 S.CT 2549, 53 L.Ed.2d 568 (1977) (отвергается подход "per se" в деле Швинна и вновь применяется правило разумности). 101 Закон Китайской Народной Республики о противодействии недобросовестной конкуренции от 2 сентября 1993 года. Статья 11. Этот закон содержит также перечень ряда случаев, не относящихся к недобросовестной конкуренции, таких, как продажа скоропортящихся товаров, сезонное снижение цен, изменение производственного ассортимента или закрытие предприятия. 102 103 Закон Монголии о запрещении недобросовестной конкуренции. Пункт 3 статьи 4. Закон № LVII 1996 года о запрещении недобросовестной и ограничительной рыночной практики. Пункт h) статьи 21 (Венгрия). 104 105 McDonald v. Johnson and Johnson, No. 4-79-189 (D. Minn, 14 April 1982). Дело Hugin-Lipton. Commission Decision of 8 December 1877 (Official Journal of the European Comunities, L. 22 of 17 January 1978). См. также Instituto Chemioterapico Italiano S.P.S. - Commercial Solvents: Judjement of 6 March 1974. 106 107 См. дела Effem and Atlas Building Products Company v. Diamond Block & Gravel Company. См. сноску 12. Декрет-закон № 701 о борьбе с монополистической, контрольной и ограничительной практикой, затрагивающей свободу конкуренции, 1992 года. Пункт b) статьи 5. 108 109 Закон о торговой практике 1974 года. Статья 49, пункт 1. 110 Информация, представленная правительством Швеции. Имеется в виду Закон о защите прав потребителя 1987 года, который устанавливает в качестве правонарушения "указание неправильной цены". При рассмотрении того, имеет ли место в данном случае неправильное указание цены, стороны могут ссылаться на имеющий силу закона кодекс поведения, утвержденный государственным секретарем в 1988 году. Пункт 1.6.3 с) рекомендует торговым фирмам не использовать рекомендованную цену для сопоставлений, если только "эта цена не является значительно более высокой, чем цены, по которым данный товар в действительности продается в тот момент, когда эти цены сопоставляются впервые". Иными словами, можно считать, что торговый агент, говоря: "Рекомендованная розничная цена - столько-то фунтов, а моя цена вполовину ниже" , сообщает неправильную цену и, таким образом, совершает уголовное правонарушение, предусмотренное законом о защите прав потребителя, если рекомендованная розничная цена значительно превышает цены, по которым эти товары обычно продаются другими торговыми фирмами. 111 112 Закон о конкуренции 1985 года, пункт 4 статьи 61. 113 Official Journal of the European Communities, No. L.377/16 of 31 December 1980. 114 Cinzano and Cie. GmbH v. Jara Kaffee GmbH and Co. Decision 2 February 1973. Типовой закон о конкуренции 131 Tepea B.V. v. E.C. Commission, Case 28/77; Commission decision of 21 December 1976. Решение Комиссии было поддержано Судом Европейских сообществ в его постановлении от 24 июня 1978 года. 115 116 Решение от 10 октября 1978 года, Case 3/78: (1978) ECR 1823. Решения по делам "Тетра пак" от 22 июля 1991 года и "Хилти" от 22 декабря 1987 года. Они были подтверждены соответственно в решении суда первой инстанции от 6 октября 1994 года и в решении Суда Европейских сообществ от 2 марта 1994 года. 117 118 Замечание, представленное правительством Соединенных Штатов. В отношении односторонних отказов вести дела см.: United States v. Colgate & Co., Supreme Court of the United States, 1919. 250 U.S. 300, 39 S.CT. 465, 53 1.Ed. 992, u A.L.R. 443. Кроме того, Eastman Kodak V. Image Technical Services, Inc, 504 US 451(1992) (в постановлении говорится, что монополистическое право отказа вести дела с конкурентом не является абсолютным, жюри должно быть наделено правом принимать решения, если представленные ответчиком основания были отговоркой). 119 В Соединенных Штатах соглашения о принудительном ассортименте признаются незаконными в тех случаях, когда продавцы используют свое рыночное влияние в отношении одного продукта, для того чтобы вынудить покупателей, не желающих делать это, приобрести другой. См. Jefferson Parish Hospital District No.2 V. Hyde, 466 V. S.2 12(1984;) Northern Pdc. Ry Co. V. United States, 356 US1, 6 (1958); Times - Picayune Pub. Co v. United States, 345 US 594, 605 (1953). Ответственность за навязывание принудительного ассортимента, согласно статье 1 Закона Шермана, имеет место в тех случаях, когда i) речь идет о двух отдельных товарах; ii) ответчик не оставляет иного выхода клиентам, которые вынуждены приобрести навязываемый товар, чтобы получить тот товар, который им нужен; iii) соответствующее соглашение затрагивает значительный объем торговли между штатами и iv) ответчик обладает "рыночным влиянием" на рынке основного товара. Jefferson Parish Hospital District No.2 V. Hyde, 466 US.2 (Eastman Kodak Co. V. Image Technical Services, Inc, 504 US 451461-62(1992). Верховный суд Соединенных Штатов определил соглашение о принудительном ассортименте (о "нагрузке") как "соглашение, в соответствии с которым сторона продает один товар, но только при условии, что покупатель также приобретает другой товар (или "нагрузку") или, по крайней мере, соглашается, что он не приобретет этот товар у любого другого поставщика". Northern Pac. Ry. v. United States, 356 U.S. 1, 5-6, 78 S.Ct. 514, 518, 2 L.Ed.ed 545 (1958). Он постановил также: «Обычные контракты о принудительном ассортименте вынуждают покупателя приобретать товар или выбирать марку товара, которые ему необязательно нужны. Поскольку такое соглашение по своей сути является антиконкурентным, мы [Верховный суд] постановляем, что его использование компанией с упрочившимся положением, вероятно, "существенно ослабляет конкуренцию", даже если это оказывает воздействие на относительно небольшой объем коммерческих операций». Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294, 330, 82 S.Ct. 1502, 1926, 8 L.Ed. 2d 510 (1962). 120 Рассмотрение вопроса о принудительном ассортименте в его различных формах и правовой ситуации в различных странах см.: ЮНКТАД, "Обусловленные закупки" (TD/B/RBP/18). 121 122 Указ № 95-06 о конкуренции от 25 января 1995 года. Статья 7. Закон № LVII 1996 года о запрещении недобросовестной и ограничительной рыночной практики. Пункт f) статьи 21. 123 124 Закон Монголии о запрещении недобросовестной конкуренции. Пункт 5 статьи 4. Типовой закон о конкуренции 132 Федеральный закон о картелях и других ограничениях конкуренции от 6 октября 1995 года (Cart. RS 251, FF 1995 I 472. Пункт f) статьи 7). 125 126 MERCOSUR/CMC/No 21/94, решение о защите конкуренции. Приложение, пункт d) статьи 4. 127 См. сноску 88. 128 См. сноску 39. 129 Сообщение Коста-Рики. До сих пор контроль за слияниями рассматривался в типовом законе, как и в Комплексе, в рамках концепции "злоупотребления доминирующим положением на рынке". Теперь же в соответствии с новыми веяниями в современном законодательстве в области конкуренции в типовой закон включено отдельное положение о контроле за слияниями. 130 131 Закон о конкуренции и добросовестной торговле 1994 (Замбия). 132 Закон о конкуренции 2002 года, статья (2) (Индия). 133 Закон о конкуренции и добросовестной торговле 1994 года (Замбия). 134 Закон о конкуренции 1996 года (Зимбабве). 135 Информация, представленная алжирскими компетентными органами. Информация, представленная Комиссией Европейских сообществ. Постановление Совета (ЕЭС) № 4064/89 от 21 декабря 1989 года о контроле за концентрацией предприятий. OJ L395, 30.12.89, p. 1. В частности, статья 1. 136 Постановление Совета (ЕЭС) № 4064/89 от декабря 1989 года о контроле за концентрацией предприятий (ОJ L 395, 30.12.1989) с поправками, внесенными постановлением Совета (ЕС) № 1310/97 (OJ L 180, 9.7.1997). 137 Более подробный анализ концентрации рыночного влияния путем слияний, поглощений, создания совместных предприятий и других видов приобретения контроля, а также ее последствий для международных рынков, в частности для рынков развивающихся стран, см. в TD/B/RBP/80/Rev.1. 138 Положения, касающиеся обращения в компетентные рассматриваются в статье 9 постановления 4064/89 Совета. 139 органы государств-членов, Положения о передаче компетентными органами государств-членов той или иной операции для рассмотрения в Европейскую комиссию включены в статью 22 постановления 4064/89 Совета. 140 Например, Бюро по добросовестной конкуренции Кореи сочло незаконной покупку, в результате которой компания, контролирующая 54% рынка стабилизаторов пластмасс, объединялась с другой компанией, контролирующей 19% этого же рынка. Компании-покупателю было предписано произвести отчуждение этих акций. In rе Dong Yang Chemical Industrial Co., 1 KFTC 153. 13 January 1982. 141 142 См. сноску 18. 143 Замечание, представленное правительством Австралии. Типовой закон о конкуренции 133 Как показывает опыт Соединенных Штатов, весьма мало вероятно, что конгломератные слияния создадут проблемы в плане конкуренции (замечание, представленное правительством Соединенных Штатов). В Соединенном Королевстве слияние вряд ли будет оспорено, если не перекрывается какой-либо рынок (замечание, представленное правительством Соединенного Королевства). 144 См. приказ Министерства экономики, финансов и промышленности от 4 июля 2001 года на основании заключения Совета по вопросам конкуренции от 12 июня 2001 года (см. www.concentrations.mienfi.gouv.fr). 145 Фирма Соединенных Штатов "Жиллетт" приобрела 100% акций компании из Соединенного Королевства "Уилкинсон суорд", за исключением предприятий, действующих в Европейском союзе и Соединенных Штатах. Из-за контроля за слияниями в Европейском союзе и Соединенных Штатах компания "Жиллетт" до сих пор смогла приобрести лишь 22,9% неголосующих акций нидерландской фирмы "Эмланд холдинг N.V.", единственного держателя акций "Уилкинсон суорд – Европа", что, однако, сопровождалось заключением дополнительных соглашений, оказывающих серьезное влияние на конкурентные позиции "Эмланд" и, следовательно, "Уилкинсон суорд – Европа". Компании "Жиллетт" и "Уилкинсон" являются двумя крупнейшими мировыми производителями бритвенных принадлежностей, включая лезвия и бритвенные станки, что, по определению всех компетентных органов, является их соответствующим товарным рынком. Несмотря на то, что в разных странах обе фирмы имеют различные доли рынка, на большинстве географических рынков их продукции они занимают доминирующее положение. Во многих западноевропейских странах доля рынка компаний "Жиллетт" и "Уилкинсон", вместе взятых, составляет порядка 90%. В марте 1993 года компания "Эмланд" продала свои операции по линии "Уилкинсон суорд" компании "Уорнер Ламберт" и перенесла торговые знаки и свою деятельность в различные страны, не входящие в Европейский союз. Вышеуказанные сделки послужили причиной для начала разбирательств по вопросам конкуренции в 14 странах. Этот пример особенно наглядно иллюстрирует проблемы, которые могут возникнуть в связи с международными сделками в силу их конкурентных последствий для многих стран, что ведет к началу многочисленных разбирательств по конкурентным делам на основании различных законодательств. Для заинтересованных предприятий и органов такие дела могут оказаться чрезвычайно дорогостоящими с точки зрения затрат людских и финансовых ресурсов. Безусловно, эти проблемы не возникли бы, если подобные дела могли бы рассматриваться одним органом на основании одного законодательства. Однако, поскольку такого органа не существует, укрепление сотрудничества между органами по вопросам конкуренции, судя по всему, отвечает интересам как заинтересованных фирм, так и органов. Дополнительные примеры см. Restrictive business practices that have an effect in more than one country, in particular developing and other countries, with overall conclusions regarding the issues raised by these cases (UNCTAD TD/RBP/CONF.4/6). 146 Следует отметить, что в соответствии с законодательством Соединенного Королевства переплетение директоратов само по себе не означает слияния. Переплетение директоратов без значительного переплетения собственности скорее представляет собой ограничительное соглашение, чем слияние. Замечание, представленное правительством Соединенного Королевства. 147 Данную ситуацию следует рассматривать не только на уровне директоров. В Соединенных Штатах положения статьи 8 Закона Клейтона запрещают совмещать функции директора или избранного советом или назначенного сотрудника двух или более корпораций, если: i) совокупный капитал, прибыль и нераспределенная прибыль каждой из них превышают 10 млн. долл. (с поправкой на инфляцию); ii) каждая корпорация полностью или частично занимается торговлей; и iii) корпорации являются "конкурентами" или если соглашение между ними будет в чем-либо нарушать антитрестовское законодательство. 15 U.S.C 19 (a)(1)(B). Предусмотрено несколько изъятий из статьи 8, с тем чтобы она не распространялась на соглашения, которые вряд ли могут нанести существенный ущерб (например, продажа конкурирующих товаров каждой компании составляет менее 2% от общего объема продаж соответствующих компаний). 148 134 Типовой закон о конкуренции 149 N. MUHAMMAD, "Promoting Competition in Regulated Sectors of State Enterprises and the Role of Government on Monopoly Practices in Indonesia". Fifth APEC/PFP Course on Competition Policy, Bangkok, March 2001. Совещание "за круглым столом" ОЭСР, недавно организованное Комитетом по законодательству и политике в области конкуренции, показало, что специфические режимы регулирования присутствуют также и в радио- и телевещании, кабельном телевидении, гражданской авиации, морских перевозках, фармацевтической промышленности, банковском деле, международных грузовых перевозках и автобусном сообщении и т.д. См. OECD, "The relationship between competition and regulatory authorities", OECD Journal of Competition Law and Policy, Paris, 1999, vol. 1. no. 3, p. 169-246. См. также документы, представленные для одного из симпозиумов Межамериканского банка развития по вопросам конкурентной политики в инфраструктурных областях, который состоялся в Вашингтоне, округ Колумбия, в апреле 2001 года. 150 Такие сетевые эффекты или "внешние сетевые факторы" зачастую возникают в отраслях информационно-коммуникационных технологий. Нередко речь идет о выгодах использования более крупной сети или более широко принятого стандарта, поскольку при этом возрастает число людей, с которыми возможно взаимодействие или осуществление экономических операций. Если за подключение к двум или более сетям (или обеспечение совместимости с ними) (или со стандартами) нужно платить, потребители будут платить за более крупную сеть. Рынки с ощутимыми сетевыми внешними эффектами могут оказаться в состоянии обеспечить достаточно возможности только для одной фирмы. Эти факторы отображены в исследованиях, проведенных Комитетом ОЭСР по законодательству и политике в области конкуренции в связи с подготовкой рекомендации ОЭСР в отношении разделения вертикально интегрированных отраслей, проект которой был составлен в 2000 году. См., в частности, OECD, Structural Separation in Regulated Industries, Paris, 2000. 151 См. I. De Leon, The Role of Competition Policy in the Regulation of Infrastructure Industries: Some Lessons from the Latin American Experience. Washington, DC, Inter-American Development Bank Working Paper, 2001. 152 153 R.G. Maru, Promoting Competition in Regulated Sectors or State Enterprises in Papua New Guinea. Fifth APEC/PFP Course on Competition Policy, Bangkok, 2001. Недавно подчеркивалось, что в случае развивающихся стран Южной Америки учреждения, занимающиеся вопросами конкуренции, очень часто не властны налагать санкции или отменять решения регулирующих органов. "Когда фирмам, деятельность которых регулируется, предоставляется иммунитет от правоприменительных мер конкурентного законодательства, нет гарантии, что в случае необходимости они будут надлежащим образом регулироваться в этом отношении, поскольку регулирующие учреждения не обладают опытом работы с правилами в области конкуренции. В подобных случаях, когда установлен факт определенного поведения, а орган по вопросам конкуренции не вмешивается (вследствие упомянутого иммунитета), регулирующее учреждение не имеет законных полномочий для вмешательства". Так, например, обстояло дело в Колумбии и Аргентине, где Комиссия по вопросам регулирования в секторе энергетики "обнаружив факты ненадлежащего поведения производителей газа, не могла вмешаться". De Leon, op. cit., p. 3. 154 В частности, см. Chul Ho Ji, Promotion of Competition in State-owned Enterprises (SOEs) and Regulated Sectors in Korea. Fifth APEC/PFP Course on Competition Policy, Bangkok, 2001. 155 См., в частности, OECD, Report on Regulatory Reform, vols. I and II, Paris, 1997. В отношении развивающихся стран и стран с переходной экономикой см. D. Zemanovicova, Regulatory Barriers to Economic Competition in Transitional Countries, Bratislava, 1998 (опубликовано по линии программы Phare-ACE). 156 Типовой закон о конкуренции 135 См., например, OECD, Antitrust and Market Access: The Scope and Coverage of Competition Laws and Implications for Trade, Paris, 1996. 157 Этот пункт и последующий анализ, включая вставку 15 относительно распространения процедуры мониторинга в области конкуренции на местные органы государственного управления в Европейском союзе, были включены в настоящий документ по настоятельной просьбе Российской Федерации, высказывавшейся на сессиях Межправительственной группы экспертов по законодательству и политике в области конкуренции в 2000 и 2001 годах. 158 Политика либерализации ЕС зиждется на ряде документов, называемых "директивами". Ниже приводятся основные правовые тексты, в которых содержится понятие услуг, представляющих общественный интерес, а также положения о конкуренции с соблюдением общественных интересов: директива Совета относительно координации процедур выдачи подрядов на производство общественных работ 71/305/EEC, OJEC 1971, L185/5, с поправками, внесенными директивой 89/440/EEC, OJEC 1989, L210/1, и кодифицированная директивой 93/37 OJEC 1993, L199; директива Совета ЕС 77/62/EEC относительно координации процедур выдачи подрядов на осуществление государственных поставок, OJEC 1977, L13/1, кодифицированная директивой 93/96 EEC, OJEC 1993, L199; директива Совета 89/665/ЕЕС о координации законов, постановлений и административных положений, касающихся применения процедур обзора в отношении выдачи подрядов на осуществление государственных поставок и общественных работ OJEC 1989, L395/33, измененная директивой 92/50 OJEC 1992, L209; директива Совета 90/531/ЕЕС о закупочных процедурах предприятий в секторах водоснабжения, энергетики, транспорта и телекоммуникаций, OJEC 1990, L297/1, кодифицированная директивой 93/38 OJEC 1993, L199; директива Совета 92/13/EEC, координирующая законодательство, постановления и административные положения, касающиеся применения норм Сообщества в отношении закупочных процедур предприятий в секторах водоснабжения, энергетики, транспорта и телекоммуникаций OJEC 1992, L76/14; директива Совета 92/50/EEC, касающаяся координации процедур выдачи подрядов на коммунальные услуги, OJEC 1992, L209/1. Кроме того, для определения того, что понимается под "общественными интересами", Европейская комиссия разъяснила в своих руководящих положениях в 1996 году, что расширение норм конкуренции не будет противоречить обязательствам в отношении предоставления общественных услуг, которые могут налагаться государственными властями на предприятия - как государственные, так и частные, - предоставляющие услуги в интересах защиты социальноэкономической сплоченности, охраны окружающей среды, планирования и поощрения коммерческих интересов потребителей и землепользования. См. EU Commission, Communication on Services of General Interest in Europe, Brussels, September 1996. 159 160 См., например, OECD, Review of Regulatory Reform in Spain, Paris, OECD, 2000, p. 164. 161 Резолюция 39/248 Генеральной Ассамблеи от 9 апреля 1995 года. 162 Там же, пункт 15. Указ о монополиях и ограничительной торговой практике (с внесенными в него поправками), июнь 1980 года. 163 Декрет 2153 об Управлении по делам промышленности и торговли от 30 декабря 1992 года. Статья 3. Управление осуществляет также контроль за соблюдением законодательства в следующих областях: патенты, товарные знаки, защита прав потребителя, торговые палаты, технические стандарты и метрология. 164 Декрет-закон № 25868 о создании Национального института по защите конкуренции и охране интеллектуальной собственности (ИНДЕКОПИ). Статья 2. ИНДЕКОПИ занимается также контролем за осуществлением законодательства в следующих областях: демпинг и субсидии, защита прав потребителя, реклама, недобросовестная конкуренция, метрология, контроль качества, 165 136 Типовой закон о конкуренции нетаможенные барьеры, процедуры банкротства, товарные знаки, патенты, разновидности растений, подтверждение происхождения товара и передача технологии. 166 Закон 22.262 о защите конкуренции, статья 7. 167 Декрет 511 от 27 октября 1980 года. Ссылка на декрет-закон 2.760. Статья 16. Декрет 511 от 27 октября 1980 года. Ссылка на декрет-закон 2.760. Статья 16 и декрет-закон № 701 о борьбе с монополистической, контрольной и ограничительной практикой, затрагивающей свободу конкуренции, 1992 года. Статья 10. 168 169 Федеральный закон 8884 от 1994 года о системе защиты конкуренции. Закон № LVII 1996 года о запрещении недобросовестной и ограничительной рыночной практики. Подпункт d) пункта 3 статьи 38. 170 171 Закон об установлении цен и борьбе с монополиями, В.Е. 2522 (1979). Пункт 6 статьи 12. 172 Замечания, представленные правительством Соединенного Королевства. 173 Федеральный закон об экономической конкуренции. Закон № LVII 1996 года о запрещении недобросовестной и ограничительной рыночной практики. 174 Закон Китайской Народной Республики о противодействии недобросовестной конкуренции от 2 сентября 1993 года. Статья 32. 175 176 Замечание, представленное правительством Панамы. 177 Закон № LVII от 1996 года, статьи 43/G - 43/L. Декрет-закон № 371/93 от 29 октября 1993 года о защите и поощрении конкуренции. Подпункт c) пункта 1 и пункт 2 статьи 13. (Португалия) 178 179 Постановление 86 1243 от 1 декабря 1986 года о либерализации цен и конкуренции. Статья 44. Положение об организации и деятельности Комиссии по защите конкуренции от 15 ноября 1991 года. Пункт 3 статьи 4. 180 Декрет-закон № 371/93 от 29 октября 1993 года о защите и поощрении конкуренции. Подпункты b), c) и d) пункта 1 статьи 13. 181 Закон 16/1989 от 17 июля 1989 года о защите конкуренции. Статья 26. Дополнительную информацию по данному вопросу см.: Tribunal de Defensa de la Competencia. Memoria 1992, p. 66. 182 183 Закон о защите экономической конкуренции. Пункт b) статьи 50. Евросредиземноморское соглашение, учреждающее ассоциацию между Европейскими сообществами и их государствами-членами, с одной стороны, и Алжирской Народной Демократической Республикой, с другой стороны (22 апреля 2002 года). 184 Федеральный закон об экономической конкуренции 1992 года. Статья 31, пункт 2; а также Положение о Федеральной комиссии по конкуренции от 12 октября 1993 года. Статья 4. 185 Типовой закон о конкуренции 186 137 Декрет-закон № 371/93 от 29 октября 1993 года о защите и поощрении конкуренции. Статья 19. Федеральный закон о картелях и других ограничениях конкуренции от 6 октября 1995 года (Cart. RS 251, FF 1995 I 472. Статья 25). 187 Декрет-закон № 701 о борьбе с монополистической, контрольной и ограничительной практикой, затрагивающей свободу конкуренции, 1992 года. Статья 23. (Информация, представленная правительством Перу.) 188 189 Информация, представленная Комиссией Европейских сообществ. 190 Закон 1990 года о поправках к антитрестовскому законодательству. 191 Информация, представленная правительством Японии. 192 Закон № LVII, пункт 8 статьи 78. Закон № 15 о защите конкуренции и прав потребителей от 15 декабря 2000 года (статьи 101 и 103а) и постановление Совета министров от мая 2004 года о процедуре, применимой в случае, если предприниматель обращается к председателю Бюро по защите конкуренции и прав потребителей с просьбой воздержаться от наложения штрафа или уменьшить размер штрафа ("Вестник законодательства", № 130, 2004 год, пункт 1380). 193 194 Информация, представленная правительством Соединенных Штатов. Закон № LVII от 1996 года о запрещении недобросовестной и ограничительной рыночной практики. Подпункт с) пункта 1 статьи 72 и пункт 2 статьи 72. 195 196 Постановление 86 1243 от 1 декабря 1986 года о либерализации цен и конкуренции. Статьи 12 и 15. 197 Федеральный закон об экономической конкуренции 1992 года. Статья 35, часть І. Информация, представленная правительством Соединенных Штатов. Следует отметить, что в Соединенных Штатах изъятие активов считается "структурной мерой", требующей ликвидации или продажи тех или иных корпоративных структур или собственности, существование которых устойчиво ограничивало торговлю, приводило к монополизации или приобретению новых активов. Структурную реорганизацию можно подразделить на три категории, известные под названием "трех Р": роспуск, разукрупнение и раздел. Термин "роспуск", как правило, описывает такую ситуацию, когда речь идет о роспуске якобы незаконного объединения или ассоциации; для достижения этой цели могут использоваться и такие методы, как разукрупнение и раздел. Под "разукрупнением" понимается такая ситуация, когда ответчики вынуждены разукрупнить свою собственность, портфель ценных бумаг или другие активы. "Раздел", как правило, является следствием постановления о проведении некоторых видов разукрупнения; он в первую очередь применяется в тех случаях, когда цель заключается в обеспечении защиты от антитрестовских злоупотреблений, связанных со слиянием собственности или контроля (например, в случаях вертикальной интеграции производства и распределения или интеграции производства и реализации диверсифицированных товаров, не связанных между собой по назначению или виду использования). Эти средства правовой защиты конкретно не предусматриваются законодательством. Однако статья 4 Закона Шермана и статья 5 Закона Клейтона уполномочивают Генерального прокурора определять процессуальное действие на основании права справедливости в целях "недопущения и пресечения нарушений антитрестовского законодательства". В них также говорится, что "подобная процедура может предусматривать возможность ходатайства с изложением сути дела об объявлении 198 Типовой закон о конкуренции 138 данного нарушения запрещенным в отсутствие иных предписаний" (выделено нами). Кроме того, помимо этих общих законодательных полномочий суть юрисдикции справедливости заключается в наличии у судебных органов права формулировать решения, исходя из потребностей конкретного дела. Таким образом, задействование правительством общих полномочий суда справедливости на основании законов Шермана и Клейтона предоставляет судебным органам большую свободу в вынесении решений в интересах обеспечения действенной и адекватной правовой защиты. Chesterfield Oppenheim, Weston & McCarthy, Federal Antitrust Laws, West Publishing Co., 1981, pp. 1042-43. См. также A study of the Commission's Divesture Process, Bureau of Competition of the Federal Trade Commission, 1999, на сайте http://www.ftc.gov/os/1999/9908/divestiture/pdf. 199 Замечание, представленное правительством Соединенного Королевства. Закон о конкуренции 1992 года. Статья 14, посвященная апелляциям на решения Института цен и конкуренции. Следует отметить, что, согласно данному закону, обращение в суд с апелляцией не сопровождается временным приостановлением выполнения постановлений и решений, если суд не вынесет иного решения. 200 Закон от 30 мая 1995 года "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Статья 28 о порядке обжалования решений Антимонопольного комитета. 201 202 Закон о поощрении конкуренции и об ограничительной торговой практике (Колумбия). 203 Декрет-закон № 371/93 от 29 октября 1993 года о защите и поощрении конкуренции. Статьи 28 и 35. Статья 62 Закона о конкуренции 1993 года. Только в случаях, упомянутых в статьях 60 и 61 этого закона, решения, принятые шведским Управлением по конкуренции, могут быть обжалованы в городской суд Стокгольма. 204 205 Сообщение Турции. Закон от 30 мая 1995 года "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Статья 28. 206 207 Суд по вопросам торговой практики. 208 Апелляционный суд, назначаемый министром торговли. 209 Суд по ограничительной деловой практике. 210 Суд по вопросам защиты конкуренции и интеллектуальной собственности. 211 Суд по вопросам защиты конкуренции. В том что касается Соединенных Штатов, см. Закон о совершенствовании антитрестовского законодательства Харта-Скотта-Родино 1976 года. 212 213 Федеральный закон об экономической конкуренции 1992 года. Статья 38. Декрет-закон о борьбе с монополистической, контрольной и ограничительной практикой, затрагивающей свободу конкуренции, 1992 года. Статья 25. 214 215 Закон о поощрении и защите свободной конкуренции. Статья 55.