Александров и др. Назначение уг. процесса

Александров А.С., Александрова И.А. Круглов В.И. Назначение уголовного
судопроизводства и наказания.
Нижний Новгород: Нижегородская академия МВД РФ, 2005.
Оглавление
Введение
Глава 1. Научная догма о назначении уголовного процесса
Глава 2. Правовая наука о назначении наказания
Глава 3. О назначении уголовного процесса и уголовного наказания в свете теории
судебной лингвистики.
Список литературы
Ссылки и примечания
"Сейчас только и говорят что о "правовом государстве", в пору, когда современное, так
называемое государство вообще перестало быть таковым".
Ги Дебор "Общество спектакля".
Введение
Несмотря на разъяснения, имеющиеся в действующем законодательстве (ст. 6 УПК, ст. 43,
60 УК), и давнюю традицию научного обсуждения, вопросы о цели и сущности
уголовного процесса и наказания по-прежнему остаются злободневными. Мы хотим
ввести читателя в круг идей, существующих в науке по поводу данных правовых
институтов, сопроводив их своей мягкой критикой. Мы хотим также высказать и свою
точку зрения: показать психолингвистическое назначение устройства, которое составляют
(мы это признаем) наказание и уголовное судопроизводство.
Рассмотрение вопросов о цели уголовного процесса и наказания неразрывно связано с
обсуждением сущности уголовного судопроизводства и уголовного наказания, о связи
уголовного права с уголовным процессом, так что по неволе мы затронем и эти вопросы.
Таким путем мы попытаемся придать законченный вид критической теории Александрова
о праве и правосудии.
Работа состоит из трех частей. В первых двух будет осуществлено описание накопленного
наукой знания о целях, задачах, назначении уголовного наказания и уголовного процесса.
В третьей части мы изложим суть наших взглядов (может быть это потребует
опровержения сказанного в главах 1 и 2). Думаем, что это именно такой подход
педагогически и научно оправдан - он развивает критичность и самостоятельность
мышления. "Побольше читайте, поменьше верьте", как говорил великий пролетарский
писать Горький.
Глава 1. Научная догма о назначении уголовного процесса
В данной главе мы хотим сделать краткий обзор имеющихся в процессуальной науке
представлений о задачах, целях, но также и о назначении уголовного судопроизводства.
Может так статься, что под каждым из этих имен кроется одно и то же. Но полной
уверенности нет: а вдруг, в самом деле, есть что-то принципиально различное между
сущностями, которым даются столь различные названия. Будем разбираться. Хотя будет
нелегко - вопрос этот сильно запутан. И может быть даже нарочно. Впрочем, это только
наша догадка. Без сомнения, терминологическая неразбериха в законодательстве не
сильно способствовала его прояснению. Однако есть, наверное, и более серьезные
причины, и идеологического, и чисто прагматического свойства. Ведь надо же
процессуалистам как-то оправдать свое существование в глазах общества. Как ни наивно
покажется последнее соображение, его тоже надо иметь в виду. Особенно если вспомнить
с какой даже некоторой страстностью наши коллеги вели и продолжают вести дискуссии
в области данной тематики 1.
Мы считаем, что тема о назначении, социальном и правовом, уголовного процесса имеет
обратную сторону в виде оправдания уголовного процесса. В связи с этим полагаем
полезным напомнить читателю одну истину, которая была сформулирована давно и не
нами. Речь идет о том, что идеологический нерв уголовного процесса выражают два
противоположных интереса: публичный и частный. Они находятся диалектическом
единстве и борьбе противоположностей. Публичный интерес состоит в том, чтобы
наказать виновного: "impunitum non relinqui facinus". Частный инстерес заключается в
создании гарантий гражданских прав и свобод на защиту: "innocentem non condamnari".
Интересы государственной и общественной безопасности требуют активной,
наступательной деятельности публичной власти в борьбе с преступностью. Узко понятый
публичный интерес влечет отрицание ценности формальных ограничений и отодвигает на
второй план права личности. Напротив, интересы свободы гражданина требуют
сдержанности в преследовании обвиняемого и известного критицизма в рассмотрении и
разрешении уголовных дел; требуют скорее оправдания виновного, чем осуждение
невиновного2.
В предложении выхода из проблемы о том, как увязать эти интересы, желательно с учетом
национальных традиций общежития, и состоит ответ на вопрос, в чем состоит назначение
уголовного судопроизводства. Свои предположения на этот счет могут иметь и
официальное лицо, "власть придержащее", и просто индивид, размышляющий над
причинами устройства государственно-правового мира, в котором он пребывает. В идеале
всем носителям разума было бы хорошо придерживаться общей позиции. Но такое
невозможно, и кто-то всегда недоволен. Однако разве это как-то сказывается на общем
мощной и величественной поступе уголовного процесса. Деревья могут сколько угодно
мечтать о покое - ветер не станет от этого тише. Уголовный процесс был, есть и будет
происходить, заставляя спорить многие поколения ученых о том, куда собственно он
стремится.
На наш взгляд, каждый субъект, взявшийся рассуждать на данную тему, стремится
выразить, в той или иной мере, или публично-правовую, государственно-охранительную,
консервативную идеологию, или частно-правовую, либеральную, индивидуалистическую.
Все зависит от условий воспитания и степени приближенности к власти (а значит ангажированности) этого субъекта.
Законодательная, уголовная политика тоже колеблется между указанными центрами
смыслового притяжения. Данные маятниковые движения, отбрасывали (и отбрасывают)
отблеск официозной правоверности на мнения одних авторов, и ввергали в бездну
забвения других. Правда, есть и такие, кто остается на плаву при всех зигзагах
законодательной и правоприменительной практики.
Если Вы, читатель, уяснили вышесказанное, Вам будет легко понять потаенную суть
высказываний писателей, которые будут изложены ниже.
В отечественном законодательстве и процессуальной литературе имеется достаточно
большой материал, чтобы проиллюстрировать самые разные позиции. Тщательный анализ
научных подходов по данной проблематике делается, например, в исследовании Т.А
Левиновой. Она выделила семь научных подходов к определению цели уголовного
процесса: 1) достижение истины по делу, в том числе "материальной", "объективной"; 2)
разрешение правового спора; 3) кара виновного, применение справедливого уголовного
наказания к тем, кто совершал преступления; 4) установление для конкретного случая
существования права государства на наказание; 5) раскрытие преступления, установление
виновного лица и применение к нему законного и справедливого наказания; 6) дуализм
цели уголовного процесса; 7) удовлетворение потребности в реализации уголовной
ответственности3.
Однако если внимательнее присмотреться к перечисленным позициям, то можно
заключить, что весь их спектр укладывается между двумя крайностями. С одной стороны,
находится публичное начало, с другой - частное. На особицу, правда, стоят взгляды тех
ученых, которых стремились уйти от однозначного выбора в пользу той или другой
идеологической ценности или примирить их - в идеале истины4.
Видимо есть смысл изложить имеющийся в нашем распоряжении материал в
хронологическом порядке, чтобы представить взгляды различных ученых в контексте
изменявшегося уголовно-процессуального законодательства.
Нам кажется глубоко правильной одна мысль известного историка русского уголовнопроцессуального и уголовного права Г.Г. Тельберга. Он писал: "Слово "суд" на языке
московских всякого чину людей имело вполне определенный смысл: им обозначалась
совокупность процессуальных правил издавна установившихся и в полной мере знакомых
населению, унаследованных московской судебной практикой от времен безраздельного
господства состязательных начал в процессе. Следовательно, "суд истинный" - это суд,
протекающий с соблюдением всей совокупности этих правил [...] С другой стороны,
повально замечаемое у московских людей всякого чину тяготение к личному царскому
суду, связанное с обходом посредствующих учреждений и приказных людей. ... Это
стремление запало в душу московского обывателя от тех далеких времен, когда древний
Ярослав в строгом согласии с народным обычаем и под бдительным контролем
общественного мнения творил суд и расправу"5.
В одном из первых русских практических пособий по ведению уголовных дел было
написано: "Предмет следствия есть преступление, или происшествие; обнаружение же
истины, кем и каким образом оно произведено, или произошло - есть цель оного"6. В этом
же пособии изложена руководящая идея относительно назначения уголовного наказания в
ее сочетании с процессуальным порядком. "Уголовные законы не ищут жертв для
наказаний; но предмет их есть прекращение страхом наказания, того зла, которое
нарушает, законами предписанный. Почему Воинских процессов пятой главы в девятом
пункте пером самого человеколюбия изображено так: "лучше 10 виновных простить,
нежели одного виновного наказать". и Указом 1801 августа 8, где повелено
предоставлять подсудимому все средства к его оправданию; в оном изображено так: "Если
Я хочу, чтоб преступление было обнаружено и получило должное возмездие, то еще
больше желаю, чтоб невинность находила в том же самом законе и суде все средства к
своему оправданию"7.
В русской процессуальной науке царского периода существовала точка зрения о том, что
целью или одной из целей уголовного процесса является осуществление карательного
права государства на наказание преступника; приведение в действие тех уголовных
законов, которыми это право определяется8. Данный подход отражает отдание приоритета
публичному началу в объяснении природы уголовного процесса: уголовное право есть
право наказания в статическом состоянии, уголовный процесс - это право наказывать в
динамическом состоянии. "Право государства на наказание осуществляется через
уголовное судопроизводство'^
Последовательный сторонник данного подхода - Д.Н. Стефановский полагал, что "каждое
уголовное производство преследует практическую цель - покарать виновного"10.
Н.В. Муравьев (генерал-прокурор Российской империи) писал: "Уголовный суд может
быть назван санкциею уголовного закона, необходимым условием его действительности.
Уголовное судопроизводство и уголовное право стоят друг к другу в отношении средства
к принципу, для которого оно создано. И если средство без цели и принципа есть орудие
гибельное и бессмысленное, то наоборот, и принцип без средства есть начало
безжизненное и бесполезное" 11.
Весьма показательно в этом плане и высказывание министра юстиции И.Г. Щегловитова:
"Очевидно, необходима сила, которая применяла бы веления уголовного закона к жизни,
закрепляла бы содержащуюся в ней карательную норму in concreto и тем самым
осуществляла бы карательную власть государства. Силу эту и составляет уголовный суд,
которому по самому свойству и важности охраняемых им благ и интересов принадлежит,
конечно, выполнение одной из существеннейших задач государственной власти в
правоохранительной деятельности"12.
Впрочем, надо сказать, что односторонний подход к трактовке цели уголовного процесса
был в общем-то нехарактерен. Уже с 18 века в правовой идеологии возобладала точка
зрения о необходимости учитывать при отправлении правосудия интересы обвиняемого.
Это в полной мере отразилась в первых трудах, посвященных уголовному процессу. Так,
Я. Баршев считал, уголовное судопроизводство есть объем всех тех действий, которые
должны предпринять следователь и судья для того, чтобы или, открыв преступление и
преступника и, наказав сообразно его вине, удовлетворить чрез это требованию правды,
или открыв невиновность подсудимого поставить его под защиту правды и
справедливости13.
Преобладающая часть дореволюционных ученых признавала, что уголовный процесс
имеет двойную цель: он служит не только для того, чтобы государство могло осуществить
свою карательную власть, но также и для того, чтобы оградить невиновного от
произвольного преследования и несправедливого обвинения. Так, по убеждению С.В.
Познышева, П.В. Макалинского и многих других организация правосудия должна
происходить таким образом, чтобы наказание поражало тех и в той степени, на кого и как
оно должно падать согласно велениям уголовного закона14.
Значительная часть ученых "золотого века" русской уголовно-процессуальной науки,
включая П.И. Люблинского, И.В. Михайловского, Г.С. Фельдштейна, придерживалась
либерально-правовых убеждений и видели в уголовном процессе в первую очередь
систему гарантий прав личности или систему сдержек для ограничения активности
обвинительной власти15. "Устав уголовного судопроизводства есть, прежде всего, свод
прав граждан, которые ему предоставлены по отношению к деятельности судебной
власти"16. По словам того же П.И. Люблинского, "для спорящих процесс является
средством прекращения спора, для государства - основанием осуществления карательного
права"17. В этих словах имеется указание на еще одну либеральную разновидность
трактовки назначения уголовного процесса.
Н.Н. Розин, Г.С. Фельдштейн, А.М. Кулишер цель уголовного судопроизводства
трактовали как разрешение уголовно-правового спора между государством и обвиняемым
в связи с предположением о совершении последним преступления18. Главный вклад в
разработку данной позиции внес Н.Н. Розин, поскольку она составляла органический
момент его теории процесса, как трехчленного юридического отношения. Он
разграничивал задачи уголовного процесса (разрешение правового спора), задачу
уголовного суда (возможно точное и надежное установление всех элементов виновности)
и задачу юрисдикционной деятельности (констатирование существования и объема
объективного и субъективного права)19.
Стоит отметить, что подавляющая часть исследователей так или иначе связывали
назначение уголовного процесса с установлением истины по делу. То, что задачей/целью
уголовного суда является раскрытие истины во всех ее оттенках, прямо указывали К.К.
Аресеньев, Л.Е. Владимиров, М.В. Духовской, А. Квачевский, А.Ф. Кистяковский, И.Г.
Щегловитов, В.К. Случевский, И.Я. Фойницкий и другие20. Характерным для этой
позиции то, что она совмещалась и с либеральными, и консервативными
представлениями. Так, например, либерал Г.С. Фельдштейн писал: "Цель уголовного
процесса в том, что он стремится к раскрытию истины в смысле установления факта
преступления и вместе с тем к определению вытекающих из него последствий"21. Однако
и сенатор В.К. Случевский, и министр юстиции И.Г. Щегловитов и прочие видные
государственные деятели придерживался такого же мнения22.
Л.Е. Владимиров писал, что уголовное судопроизводство имеет две цели: исследование
происшедшего факта и применение определенного в законе наказания. Вторая цель
оказывает весьма слабое влияние на организацию процесса. Первая цель есть тот
организующий принцип, который оказывает коренное влияние не только на
судопроизводство, но и судоустройство. Так как достоверность происшедшего факта
констатируется путем расследования доказательств, то весь уголовный процесс "есть не
что иное, как способ эксплуатации этих доказательств, с целью восстановить перед
судьею происшедшее событие, в наивозможно верных и подробных чертах"23.
Типичным можно считать следующее рассуждение о связи материального и
процессуального уголовного права. Д.Ф. Червонецкий отмечал, что из публично-правовой
природы преступления и наказания вытекают два основных начала в области уголовного
процесса: начало публичное и принцип материальной истины. В силу официальности
государство обязано преследовать всякого нарушителя уголовного предписания. Стремясь
к материальной истине, оно может карать только того, кто действительно совершил
преступление. Суд не пассивный наблюдатель, а активно воздействует на формирование
доказательств24.
Таким образом, в науке царского периода, рафинированной части общественного
правосознания того времени, были сформулированы и обоснованы главные подходы к
пониманию цели уголовного судопроизводства.
Однако сложившиеся подходы к пониманию уголовного правосудия и его цели
подверглась критическому пересмотру в связи со сломом прежнего государственноправового механизма. Точку зрения новой власти на предназначение уголовного суда
первым выразил А.Н. Луначарский, которому СНК поручил написать Декларацию к
Декрету о суде № 1. В своей статье "Народный суд", которую, по-видимому, следует
считать текстом неопубликованной Декларации, он писал о том, что новый
революционный суд должен стать "оружием" против классового врага. Это подсказывает
революционерам естественный боевой инстинкт25.
Первоначальные высказывания большевистских авторов относительно назначения
уголовного правосудия носили радикальный публичный характер. А.Я. Вышинский, Н.В.
Крыленко высказывали мнение, что целью уголовного процесса является применение
уголовной репрессии к антигосударственным элементам, способом расправы над ними26.
П.И. Стучка, один из тех, кто реально формировал уголовно-судебную политику в годы
гражданской войны, писал: "Трибунал не есть судебное учреждение, а, по идее своей,
орган чисто политической борьбы"27.
С предельной откровенностью Н.В. Крыленко признавал: "Для нас нет никакой
принципиальной разницы между судом и расправой. Либеральная болтовня, либеральная
глупость говорить, что расправа это - одно, а суд - другое. Ничего подобного. Суд есть та
же расправа, а расправа есть тот же с у д . Суд есть упорядоченная форма расправы ...
уложенная в определенные нормы"28.
Таким образом, на первоначальном этапе советского строительства преобладала
репрессивная трактовка уголовного правосудия. Оно рассматривалось как инструмент
подавления противников советской власти.
Позднее, с введением новой экономической политики и либерализацией советского
режима, В.С. Ундерович отмечал: "Задачей процессуального законодательства является
обеспечить максимум классовой целесообразности в применении судом правовых норм и
минимум возможных ошибок при этом применении"29. Интересно его замечание о том,
что состязательная форма технически гораздо выше розыскной формы процесса. Поэтому
технически ее использование гарантирует наилучшую работу суда в деле отыскания
"судебной истины", и ее надо использовать в интересах социалистического
строительства30.
Две идеи красной нитью проходили через дискуссии о развитии советского уголовного
процесса в 20-е годы прошлого века: 1) губернский суд должен быть исключительным
судом расправы над контрреволюционерами - "нельзя либеральничать с классовыми
врагами"31 (проблема виделась лишь в том, что он пока не стал им)32; 2) умаление
значения процессуальной формы, как чисто технических правил, сведение их к такому
минимуму, который будет доступен каждому: "реформа недостаточна ... в смысле
упрощения . мы будем стоять перед еще большим упрощением, которое приведет к
тому, что наши законы будут действительно усвоены массами"33. Характерно еще одно
высказывание П.И. Стучки, сделанное во время этой дискуссии, о том, что
процессуальные гарантии прав личности суть словесная форма, фиговый лист классовой
юстиции, "совершенно поглощающая все культурные завоевания, скрывающиеся за этими
формами"34.
Своеобразно понимал цель советского уголовного судопроизводства А. Сольц, "совесть
партии", как о нем говорили, член Ревтрибунала Республики. Он говорил, что совершенно
невыгодно и не нужно сохранять тот порядок, который был у буржуазии. Не может быть
речи о независимости суда, прокуратуры. Участие защиты и состязательная форма не
должны мешать суду решать вопрос о том, надо ли судить и есть ли за что судить. Ни
обвинитель, ни защитник не нужны суду для выполнения триединой функции
государства: обвинения, защиты и разрешения дела35. Такой же точки зрения
придерживались и некоторые другие участники той памятной дискуссии: С.М.
Прушицкий, А.П. Павлов.
Ф.В. Шумятский (деятель ревтрибунала и прокуратуры) обозначил проблему
соотношения УПК и правил, регулирующих применение наказания. Это соотношение, по
его мнению, на тот момент было неудовлетворительно разрешено. Он отмечал: "Нам
говорили: "Заверти гайку и покрепче, насчет законности" - перед нами ставили
определенную политическую задачу, и мы ее выполнили. Теперь д р у г о е . Мы не сумели
вовремя изменить линию, перевести стрелку"36.
Итог дискуссии о направлении развития советского уголовного процесса и задачах,
которые он призван решать, был подведен А.Я. Вышинским в середине 30-х годов.
В советский период своего творчества А.С. Тагер (один из трех членов комиссии по
созданию первой редакции УПК РСФСР (1922 г.), который наряду с проф. Гродзинским
выступал "специалистом", а "комиссаром" при них был Н. Крыленко) сформулировал
позицию телеологического плюрализма в определении целей уголовного процесса. Одной
из целей уголовного процесса, по его словам, является борьба с преступностью. Однако
грубой ошибкой было бы подчинение всего процесса, всех его институтов только этой
цели. Различные институты уголовного процесса сплошь и рядом выполняют
противоречащие друг другу цели37.
По мнению известнейшего русского и советского процессуалиста Н.Н. Полянского, цель
или одна из целей уголовного процесса состоит в осуществлении карательного права
государства в приведении в действие тех уголовных законов, которыми это право
определяется38. Он писал: "Цель уголовного процесса заключается в установлении для
конкретного случая существования (т.е. существует ли) права государства на наказание и
эвентуально (т.е. если оно существует) тех пределов, в которых оно подлежит
осуществлению"39. Еще он говорил о том, что определение цели уголовного процесса как
констатирования карательного права, не дает ни малейшего повода для допущения, что
этим определением выдвигается на первый план удовлетворение частных интересов, ибо
речь всегда идет о карательном праве государства, ибо "процесс организован в первую
очередь в интересах общежития, а не в интересах участников процесса"40. Вместе с тем
он признавал, что уголовный процесс служит обеспечению частных и общественных
интересов от нарушения их преступными действиями41.
Позже, в результате многолетней "перековки", он отказался от своих прежних взглядов:
"процесс прежде всего - средство для наказания преступника, но вместе с тем он - защита
от ошибочного наказания того, кто не совершил преступления, или от наказания
несправедливого, свыше меры содеянного"42. Он же обосновал условное разграничение
между понятиями "задачи" и "цели" уголовного судопроизводства (еще до принятия УПК
РСФСР (1960г.). Под задачами уголовного судопроизводства, по его мнению, следовало
бы понимать задачи, которым служит осуществление правосудия по всем вообще
уголовным делам. Вопрос о цели уголовного процесса - это вопрос о том, на что должна
быть направлена деятельность суда в каждом конкретном уголовном процессе и что
достигается в последней стадии уголовного процесса. Достижение цели уголовного
процесса в конкретном деле - путь к осуществлению задач правосудия43.
Интересную позицию по вопросу о цели уголовного процесса занимал другой советский
классик - М.С. Строгович. В одной из своих первых работ М.С. Строгович писал:
"Уголовный процесс есть порядок деятельности судебно-следственных органов в деле
выявления социально-опасных деяний и применения для их парализовывания указанных
материальным уголовным правом мер социальной защиты . Этот порядок должен быть
целесообразен, т.е. максимально соответствовать достижению ... цели - выявлению и
установлению социально-опасного явления. Следовательно, уголовный процесс есть
порядок производства по уголовным делам, признаваемый государственной властью
наиболее целесообразным для правильного их разрешения. Иными словами, процесс - это
совокупность правил, соблюдение которых презюмирует правильность разрешения
уголовного дела"44. В этой же работе М.С. Строгович констатировал, что главное в
понимании сущности уголовного процесса - это вопрос о его цели. Советский уголовный
процесс, по его мнению, отличается ярко выраженным публичным целевым характером.
Он писал: "Чем же определяется то направление, по которому движется процессуальное
отношение? Сказать, что оно определяется нормами процесса - ничего не сказать.
Направление процесса определяется его целью, а целью процесса является раскрытие
материальной истины, т.е. правильное по существу разрешение д е л а . Цель процесса правильно разрешить дело, установить действительно имевшие место факты
преступления и действительных преступников. Эта цель может быть выражена термином
"материальная истина", т.е. установление положения вещей в том виде, как оно имело
место в действительности. Понятием материальной истины всецело определяется цель
уголовного процесса: для этой цели уголовный процесс существует, и его нормы должны
быть сформулированы таким образом, чтобы максимально гарантировать раскрытие
истины по каждому конкретному делу"45.
В дальнейшем М.С. Строгович последовательно упирал на то, что целью уголовного
процесса является именно раскрытие материальной истины, т.е. установление виновности
и назначение справедливого наказания46. В 1958 году академик писал: "Целью
уголовного процесса по каждому делу является прежде всего установление совершенного
преступления и совершившего его лица"47. А ниже: "Таким образом, целью советского
уголовного процесса является установление истины по делу, изобличение и наказание
совершившего преступление лица и ограждение невиновного человека от
неосновательного обвинения и осуждения"48. Этот тезис был воспроизведен им в
последующей работе49.
Надо заметим, что громадное большинство советских авторов, как правило, признавали
сложность однозначного объяснения целевого назначения уголовного процесса, поэтому
наиболее распространенным был подход, в котором признавалось наличие
множественности (или, по крайней мере, дуализм) целей (задач) уголовного
судопроизводства. При этом указывалось на важность одновременного достижения и
карательных целей государства, и обеспечение прав личности; защита частных и
общественных интересов от нарушениях их преступными действиями, ограждения от
уголовной репрессии лиц, невиновных или чья вина была не доказана в установленном
порядке50.
Идея, обоснованная М.С. Строговичем и другими советскими учеными, о том, что
непосредственной целью уголовного процесса является установление объективной
истины, а задачами - как привлечение к уголовной ответственности виновного, так и
оправдание и реабилитация невиновного, незаконно, необоснованно подвергнутого
уголовному преследованию51, оказалась воспринята современным законодателем и легла
в основу определения назначения российского уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК
РФ). Справедливость такого утверждения, очевидна, если стоять на умеренной позиции,
допускающей в той или иной мере, ценность и публичного, и частного начала.
На наш взгляд, утверждение о том, что целью уголовного судопроизводства является
установление истины по делу, есть оттенок вышеуказанной позиции, весьма удачный,
надо признать. М.С. Строгович явился выразителем взглядов целого научного
направления в трактовке цели уголовного процесса. Правда, надо помнить, что он имел
предшественников в лице К.К. Арсеньева, А. Квачевского, Н.Н. Розина, И.Я. Фойницкого,
В.К. Случевского, Г.С. Фельдштейна и многих других52, даже А.Я. Вышинского53. Таким
образом, суть этого научного подхода можно выразить, по словам Гаро, как попытку
совместить, гармонизировать публичный и частный интересы в идеале достижения
истины.
Вехой в официальной трактовке цели советского уголовного процесса явилось принятие
Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик (25 декабря 1958
г.) и УПК РСФСР (1960 г.). Статья 2 Основ уголовного судопроизводства излагала задачи
уголовного судопроизводства и содержала "четкое выражение ленинского указания о
необходимости обеспечения неотвратимости наказания"54. В. Болдырев, в предисловии к
первому комментарию, писал: "Весь Уголовно-процессуальный кодекс, все его нормы и
институты проникнуты идеей, выраженной в Основах уголовного судопроизводства в ст.
2 УПК РСФСР: расследование и судебное разбирательство уголовных дел должно вестись
таким образом, чтобы каждый, совершивший преступление, был подвергнут
справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной
ответственности и осужден"55.
Нельзя не упомянуть о том, что в советской процессуальной науке позднейшего периода
(периода "зрелого социализма" и "развернутого строительства коммунизма") имела место
перманентная и в целом бесплодная дискуссия о целях и задачах уголовного процесса.
Это было обусловлено тем, что законодатель в ст. 2 УПК РСФСР (1960 г.) говорил о
задачах уголовного судопроизводство, категория цели им не упоминалась. Поэтому
большинство советских авторов вслед за законодателем говорили о конечном результате
уголовного процесса, используя категорию "задачи", по смыслу ст. 2 УПК РСФСР, т.е.
признавая дуализм в его назначении56. Впрочем, иногда делался акцент на то, что
советский уголовный процесс "есть правовая борьба органов государства с преступными
нарушениями правопорядка"57. "Будучи орудием всего народа в его правовой борьбе с
преступностью, советский уголовный процесс служит целям социалистического
правосудия: "Применяя меры уголовного наказания, суд не только карает преступников,
но также имеет своей целью их исправление и перевоспитание (ст. 3 Основ
законодательства о судоустройстве Союза ССР, союзных и автономных республик)"58.
Некоторые ученые (П.С. Элькинд, Е.Б. Мизулина, Н.А. Власова, С.И. Гирько), возражая
против попыток сформулировать в теории уголовного процесса, а тем более законодательстве, две системы соответствующих категорий, считают бессмысленным
спор о разграничении понятий "цель" и "задача"59. Так, П.С. Элькинд, подвергнув
детальному анализу категории "цели" и "задачи", уголовного процесса, пришла к выводу,
что существует только система целей: перспективные и ближайшие, цели процесса в
целом и отдельных стадий и пр.60 "Говоря о целях, - отмечает она, - мы ссылаемся на
правовую норму, формулирующую задачи советского уголовного процесса"61.
Однако другие процессуалисты (В.Т. Томин, М.П. Поляков, С.П. Сереброва, Л.А.
Кротова, Л.Л. Каневский, В.М. Кобяков, В.М. Корнуков), разграничивая цель и задачи
уголовного процесса, по-разному соотносили эти понятия друг с другом и,
соответственно, давали им различные дефиниции62. Но все они исходили из смысла
предписаний ст. 2 УПК РСФСР.
К числу тех, кто настаивал на необходимости различать задачи и цели уголовного
процесса, относится В.Т. Томин и многие его ученики. Эта позиция весьма близка
позиции, занятой в свое время Н.Н. Полянским, первым проведший анализ данной
дихотомии63. В.Т. Томин исходит из того, что "во всякой отрасли человеческой
деятельности цель первична и нет никаких оснований делать исключение для уголовнопроцессуальной деятельности"64. Цель уголовного процесса, по В.Т. Томину, - это цель
производства по данному уголовному делу. О задачах же следует говорить применительно
к уголовному судопроизводству, как отрасли государственной деятельности. Достижение
целей уголовного процесса по подавляющему большинству дел обеспечивает выполнение
задач уголовного судопроизводства - тех, которые сформулированы в п.п. 1, 2 ст. 2 УПК
РСФСР65. Комментируя часть 1 ст. 2 УПК РСФСР В.Т. Томин предлагал рассматривать в
качестве цели уголовного процесса быстрое и полное раскрытие преступлений,
изобличение виновных и обеспечение правильного применения закона в тем, чтобы
каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ин один
невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден. Положения части
второй названной статьи он трактовал как задачи уголовного процесса, "которые
естественно решаются при успешном достижении цели по большинству уголовных
дел"66.
Сходной позиции придерживается проф. М.П. Поляков67.
Впрочем, некоторые ученые критически относятся к такому пониманию целей и задач
уголовного судопроизводства, полагая, что соотношение этих понятий должно быть
прямо противоположным: решение задач обуславливает достижение цели процесса68.
Авторы Курса советского уголовного процесса (1989г.), подводя итоги дискуссии о целяхзадачах уголовного процесса, пришли, на наш взгляд, к обоснованному выводу о том, что
предпринимавшиеся попытки теоретического обоснования наличия различий между
целями и задачами уголовного процесса не привели к убедительным решениям69.
Видимо, в чем-то правы те, кто обращал внимание на то, что в дискуссиях по поводу
дихотомии "цель-задача" терминологический аспект заслонил существо проблемы, а
именно: для чего осуществляется уголовный процесс, на что он направлен70. Сама Т.А.
Левинова, которая разделяет подобный взгляд, отмечает необходимость определения
общей (генеральной) направленности уголовного процесса, с одной стороны, и наличия в
ней двух равнозначимых составляющих: карательную и реабилитационную71.
Знаковый характер для становления системы современных представлений о назначении
уголовного судопроизводства имели работы Е.Б. Мизулиной, в которых ею
разрабатывалась концепция самоограничения государства72. Она писала: "Таким образом,
уголовный процесс как технология правосудия представляет собой систему
взаимозависимостей суда, государства (обвинителя) и обвиняемого, фиксируемую
уголовно-процессуальным законом, через запреты или ограничения процессуальной
независимости в пределах презумпции невиновности - для суда (следователя); запреты
или ограничения процессуального принуждения обвиняемого вне суда - для государства
(обвинителя); дозволения защищаться (отрицать обвинение) в тех пределах, в которых
государству дозволяется обвинять - для обвиняемого, а в целом независимость суда от
государства или право человека на невиновность"73. Таким образом, скорее личность и ее
права, чем общество и государство, скорее индивидуальное начало, чем публичное, стали
базовыми ценностями, которые отечественные реформаторы стремились положить в
основу уголовно-процессуального права. Эта индивидуалистическая идеология образует
контекст для понимания современного уголовно-процессуального права, текста УПК.
С. Пашин в пояснительной записке к проекту УПК РФ, подготовленному ГПУ при
Президенте РФ, писал: "Уголовное судопроизводство - не инструмент борьбы с
преступностью и подавления преступников, а прежде всего правовая рамка, позволяющая
установить на основе доказательств, имеют ли следователь, прокурор, суд дело с
преступлением либо безразличным для уголовного права поступком, с виновным или
невиновным в совершении запрещенного уголовным законом деяния лицом. При этом
правовая форма работы всеобща, обязательна и самоценна, а отход от нее не может быть
оправдан никакими практическими конъюнктурными соображениями"74. В этом же
документе содержится и другое принципиальное высказывание: "Единственная функция
суда - осуществление правосудия, т.е. рассмотрение и разрешение в рамках надлежащей
правовой процедуры уголовного дела или материала. Бремя доказывания лежит на
сторонах, спорящих перед судом"75.
И еще один штрих к тому законотворческому процессу, который привел к принятию
статьи 6 УПК РФ, в ее современном виде. Статья 6 проекта УПК РФ "Задачи уголовного
процесса", одобренному Государственной думой в 1997 г. в первом чтении, гласила: "(1)
Задачами уголовного процесса обеспечение строгого соблюдения установленного порядка
производства по уголовным делам и процессуальных норм, гарантирующих защиту
личности, ее прав и свобод, интересов общества и государства от преступлений, путем
быстрого и полного раскрытия преступлений, изобличения и привлечения к уголовной
ответственности лиц, их совершивших, справедливого судебного и правильного
применения уголовного закона. (2) Установленный законом порядок производства по
уголовным делам должен обеспечивать защиту от необоснованного обвинения и
осуждения, от незаконного ограничения прав и свобод человека и гражданина, а в случае
обвинения или осуждения невиновного - незамедлительную и полную его реабилитацию,
а также способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению
преступлений, формированию уважительного отношения к праву"76.
Как видим термины легко меняются: "задачи", были заменены "назначением", но
определение "генеральной направленности", общее представление о том, чему служит
уголовный процесс не сильно от этого пострадало. Понимание сущности уголовного
судопроизводства не может быть достигнуто без осознания того, какова его цель.
Очевидно, что для законодателя приоритетом является защита прав и свобод личности,
прежде всего обвиняемого. Данная идея легла в основу определения назначения
российского уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ).
Впрочем, есть мнение и о значимости терминологического нововведения в виде
"назначения". "Позитивная сторона действующей законодательной формулировки
социального назначения уголовного судопроизводства состоит, во-первых, в том, что она
лишает нормативной почвы тезис о борьбе с преступностью как цели процессуальной
регламентации функционирования уголовной юстиции. Во-вторых, сам термин "защита"
как бы противостоит "карательным угрозам" уголовного закона (недаром уголовное право
принято рассматривать как меч в руках государства, а уголовный процесс как щит,
которым защищается личность). В-третьих, с учетом десятилетиями сложившегося на
практике (прежде всего в управленческой) отрицательного отношения к прекращению
уголовного преследования и оправданию подсудимого законодатель предпринял попытку
изменить ситуацию. Об этом свидетельствует ч. 2 ст. 6 УПК.. ."77.
Что нового можно добавить после всего сказанного по поводу "понимания правильного
смысла" положений статьи 6 УПК РФ?
Комментируя статью 6 УПК РФ, проф. Томин отмечает, что в качестве головного
назначения уголовного судопроизводства является защита потерпевших от преступлений.
По его мнению, в состав назначения отечественного уголовного судопроизводства входит
также охрана государства и гражданского общества. "Основанием для такого вывода
наряду с толкованием п. 1 ч. 1 коммент. ст. является содержание ст. 2 УК, поименованной
"Задачи Уголовного кодекса Российской Федерации". Среди них: охрана прав и свобод
человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной
безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от
преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, а также
предупреждение преступлений"78. В.Т. Томин делает остроумное замечание о том, что из
текста статьи 6 УПК следует, что "оправдание виновного в той же мере есть отступление
от назначения УСП, как и наказание невиновного"79.
Г.Н. Королев приходит к выводу, что то, ради чего осуществляется уголовное
судопроизводство в целом, его предназначение закреплено в ст. 6 УПК, а цели (задачи)
деятельности конкретных субъектов в уголовном процессе должны быть предусмотрены в
специальных законах, регламентирующих их правовой статус и функционирование80.
А.В. Смирнов придерживается того взгляда, что стороны в процессе преследуют свои
цели, цель суда - назначение виновным справедливого наказания либо реабилитация
невиновных; в случаях, предусмотренных законом, освобождение обвиняемых от
ответственности и наказания, а также защита конституционных прав и свобод участников
уголовного судопроизводства. Соединенные воедино в рамках процесса, эти цели
обеспечивают достижение общей правозащитной цели судопроизводства, означенной в ч.
2 ст. 6 УПК. По мнению А.В. Смирнова, кроме правозащитной цели уголовного
судопроизводства можно говорить также и о такой цели, как восстановление
общественного мира81
Всецело разделяя идеологию УПК РФ, но также и использованную юридическую технику,
И.Б. Михайловская (которая, видимо, причастна к написанию текста статьи 6 УПК)
разъясняет нам, что социальное назначение системы уголовной юстиции заключается в
разрешении конфликтов между личностью и государственной властью с наименьшими
негативными последствиями для общества82.
Как отмечает профессор И. Б. Михайловская, назначение уголовного судопроизводства
должно достигаться путем "разрешения конфликтов между личностью и государственной
властью с наименьшими для общества последствиями"83, что возможно только путем
защиты прав и свобод лиц и организаций, вовлеченных в процесс. Назначение уголовного
судопроизводства, выраженное в пунктах 1 и 2 части 1 статьи 6 УПК РФ, подчеркивает то,
что "в одинаковой мере следует заботиться о правах и интересах как потерпевшего от
преступления (сторона обвинения) так и обвиняемого (сторона защиты),.. .забота о
потерпевшем предполагает необходимость раскрытия преступления и наказания
виновного"84.
По ее мнению, есть основания для построения следующей иерархии ценности,
защищаемых процедурой судопроизводства: 1) защита невиновного от уголовного
преследования; 2) соблюдение процессуальной формы как особой социальной ценности;
3) достоверное установление вины лица в совершении преступления и назначения ему
справедливого наказания85.
Сходную линию проводит в своих рассуждениях по данному поводу П.А. Лупинская . Она
отмечает, что законодатель, определяя "назначение уголовного судопроизводства", придал
ему основополагающий характер для определения типа уголовного процесса и реализации
в нем тех основных правовых начал, которые именуются принципами уголовного
судопроизводства86. Уголовное судопроизводство, по ее мнению, имеет своим
назначением: 1) защит прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от
преступления; 2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения,
осуждения, ограничения ее прав и свобод87. "Вместе с тем уголовное судопроизводство
нельзя рассматривать как деятельность, имеющую своей задачей борьбу с преступностью,
поскольку преступность - социальное явление, имеющее различные причины и множество
факторов, ее определяющих, а в уголовном процессе речь идет о конкретном
преступлении и человеке, его совершившем"88.
В развитие подобных взглядов ученик П.А. Лупинской - О.А. Максимов заявляет о
переориентации назначения уголовного судопроизводства, которая влечет за собой
необходимость создания и совершенствования механизмов защиты от неправомерных
действий или решений государственных органов и должностных лиц89.
Конечно, есть правда в подобной, последовательно "правозащитной", "человеколюбивой"
позиции. Но тут надо сказать, что "общечеловеки" слегка оторвались от суровой
российской действительности.
С недавних пор Конституционный Суд РФ для обоснования своих выводов стал
использовать такие категории, как "принципы справедливости, соразмерности и правовой
безопасности", "справедливый баланс между интересами лица и необходимостью
гарантировать эффективность системы уголовного правосудия", "баланс конституционно
защищаемых ценностей, в том числе прав и законных интересов осужденных, с одной
стороны, и прав и законных интересов других лиц, публичных интересов - с другой"90.
Прямо скажем, такого внимания к интересам государства ранее от этого судебного органа
не замечалось. А теперь он прямо предписывает: "государство обязано обеспечить
посредством правосудия защиту значимых для общества ценностей"91. Большой интерес,
на наш взгляд, представляет Постановление Конституционного Суда от 14 июля 2005 г. №
9-П, где констатируется необходимость "достижения стабильности правопорядка,
правовой определенности, устойчивости сложившейся системы правоотношений",
обеспечения "баланса публичных и частных интересов", недопустимости причинения
ущерба "правомерным публичным интересам"92. Известна и другая сентенция
Конституционного Суда РФ: "Из Конституции РФ, гарантирующей каждому судебную
защиту его прав и свобод, в том числе и от неправосудного приговора . - в целях
обеспечения права на справедливое судебное разбирательство - не нарушали
справедливый баланс между интересами лица и необходимостью гарантировать
эффективность системы уголовного правосудия. Иное приводило бы к нестабильности
правовых отношений, произвольности изменения установленного судебными решениями
правового статуса их участников и тем самым - к нарушению общепризнанного принципа
правовой определенности"93. "В случае выявления допущенных органами дознания или
предварительного следствия процессуальных нарушений суд вправе, самостоятельно и
независимо осуществляя правосудие, принимать в соответствии с уголовнопроцессуальным законом меры по их устранению с целью восстановления нарушенных
прав участников уголовного судопроизводства и создания условий для всестороннего и
объективного рассмотрения дела по существу. Тем самым, лицам, участвующим в
уголовном судопроизводстве, прежде всего обвиняемому и потерпевшему, обеспечивается
гарантированное статьей 46 Конституции РФ право на судебную защиту их прав и свобод,
также другие права, закрепленные в ее статьях 47-50 и 52"94.
Впрочем, и ранее Конституционный Суд РФ исходит из того, что суд должен обеспечить
полное и всестороннее исследование всех обстоятельств дела в целях принятия
правосудного, т.е. законного, обоснованного и справедливого решения: "именно этот
орган, разрешая дело на основе полного и всестороннего исследования в судебном
заседании всех его обстоятельств, осуществляет проверку процессуальных актов и других
материалов досудебного производства"95. Суд, осуществляя доказывание, обязан
принимать в установленных процессуальных формах все зависящие от него меры к тому,
чтобы были получены доказательства, подтверждающие как виновность, так и
невиновность лица в совершении инкриминируемого ему преступления96. Так, что
нынешняя его позиция кажется вполне логичной: "Суд как орган правосудия призван
обеспечивать в судебном разбирательстве соблюдение требований, необходимых для
вынесения правосудного, т.е. законного, обоснованного и справедливого решения по делу.
В рамках уголовного судопроизводства это предполагает, по меньшей мере, установление
обстоятельств происшествия, в связи с которым было возбуждено уголовное дело, его
правильную правовую оценку, выявление конкретного вреда, причиненного обществу и
отдельным лицам, и действительной степени вины (или невиновности) лица в совершении
инкриминируемого ему деяния"97.
Итак, видно, что подвижки в понимании целевой направленности правосудия и
уголовного процесса, в том числе, намечаются: в сторону большей публичной
эффективности.
Что же касается нас, то наш ответ будет двояким. Видимо, если оставаться на
исключительно юридической позиции (а значит -формальной), то цель уголовного
процесса можно определить как принятие окончательного правильного решения по
уголовному делу, т.е. разрешение уголовного дела в порядке, установленном законом. Суд
обязан разрешить уголовное дело и вынести по нему окончательное решение, если угодно
поставить точку в деле. Со своей стороны обвинительная власть также может прекратить
дело. К принятию окончательного решения по делу, которым исчерпывается правовой
вопрос, и целенаправлен уголовный процесс. Таким образом, юридическая цель уголовнопроцессуальной деятельности, результат, на который она направлена и чем она
завершается - это приговор или иное окончательное решение по уголовному делу.
Используя категорию "уголовный иск", можно сказать еще и так: целью уголовного
судопроизводства является разрешение судом уголовного иска; проверка и удостоверение
обоснованности уголовно-правовых притязаний обвинительной власти к обвиняемому
или отказ обвинительной власти от предъявления суду иска.
Сказанное касается назначения уголовного процесса, уголовного правосудия в целом, как
правовых институтов. Для независимого суда цель процесса состоит в обеспечении
интересов правосудия - правильного рассмотрения и разрешения уголовного дела, защиты
прав и свобод человека и гражданина. Что же касается цели сторон, то понятно, она
состоит в выигрыше дела, иначе - в достижении процессуальными средствами своих или
представляемых интересов. Говоря о прокуроре, можно заметить, что для него правильно
понятый личный, карьеристский интерес должен сочетаться с интересами государства,
общества, потерпевшего которые он представляет и требованиям нравственности. В чем
состоит цель защиты также очевидно - защититься от обвинения, избежать привлечения к
уголовной ответственности. У других участников процесса также могут быть цели, но для
права они по общему правилу малозаметны и становятся предметом специального
попечения.
Однако сказать, что проблематика назначения уголовного судопроизводства
рассматривается в нашей науке исключительно с нормативистских позиций нельзя. В
литературе предпринимались и предпринимаются попытки рассмотреть целевую
проблематику уголовного судопроизводства через призму категорий "потребность",
"интерес" и некоторые другие социологические категории.
Современный исследователь А.А. Варяник пишет, что социальный институт уголовнопроцессуального права имеет совершенно конкретную, объективную социальную
ценность и значимость. Если уголовный процесс осуществляется, значит это кому-нибудь
нужно. Это нужно, прежде всего, обществу, его членам, нужно и непосредственным
участникам процесса, чьи права и интересы связаны с объективным, всесторонним и
полным исследованием обстоятельств по делу, принятием законного, обоснованного и
справедливого решения по делу. Из допущения, что уголовный процесс есть социальное
явление, вытекает, что оно укорененное в самой природе его и так или иначе вовлеченное
в обслуживание интересов членов социума. Следовательно, надо выйти на категорию,
которая проясняет социальное назначение уголовного судопроизводства98.
По мнению С.Д. Милицина, в основе формулирования законодателем задач уголовного
судопроизводства лежит "потребность в реализации уголовной ответственности,
установленной нормами права, или освобождение от нее в необходимым случаях"99.
Поэтому продуктивным является подход, который позволяет при определении назначения
уголовного судопроизводства увязать в единое целое такие категории, как "интересы",
"ценности" и"потребности"100.
Сторонником подобного подхода является и профессор Н.Н. Ковтун, справедливо
указывающий на диалектику осознания потребности в интересах и закрепления их в
системе ценностей права101. Цель и интерес - это взаимосвязанные моменты, которые
находят отражение в нормах права, а последние, в свою очередь, оказывают на них
обратное воздействие102.
С точки зрения М.К. Свиридова, уголовный процесс имеет двойственное предназначение:
с одной стороны, он нужен для того, чтобы оберегать от беспричинного вмешательства в
жизнь лиц, невиновных в совершении преступления; а с другой стороны, уголовный
процесс предназначен для того, чтобы обеспечить необходимую работу с лицами,
совершившими преступление103. Он высказал весьма оригинальную и смелую для своего
времени идею о том, что назначением института прекращения уголовных дел по
нереабилитирующим основаниям является "декриминализация" некоторых деяний,
формально предусмотренных уголовных законом104. Эта мысль созвучна идее, давно
высказанной проф. А.А. Жижиленко: "Уголовный кодекс должен ясно указать, что борьба
с преступностью не сводится лишь к применению наказаний и что наряду с наказанием
или взамен него уместно применение и других мер"105.
Вывод о том, что уголовный процесс служит не только целям наказания, но и применению
иных мер ответственности, возмещению вреда, восстановлению нарушенных
преступлением общественных отношений, достаточно интересен и он находит все больше
сторонников среди современных исследователей.
Вызывает интерес и аргументация, которую приводят в пользу новой прагматики
уголовного процесса, Х.Д Аликперов, Х.В. Бопхоев, А.А. Варяник, И.В. Круглов, А.Ф.
Кучин, А.Г. Смолин и ряд других авторов. В своих исследованиях они приходят во
многом к общим выводам о назначении уголовного процесса, прежде всего в том, что
касается обвинительной практики и практики наказывания106.
Так, отмечается, что для общества полезна уголовно-процессуальная деятельность,
связанная, условно говоря, с "декриминализацией" части уголовно-наказуемых деяний.
Речь идет не об изменении уголовного закона, а об избирательном применении,
предусмотренной им санкции в виде наказания, к некоторым лицам, совершившим
преступления.
Развивая эту мысль, А.Ф. Кучин пишет: "Определенный государственно-правовой
механизм, который можно уподобить иммунной системе организма, должен
противостоять хаосу в лице преступности. Организация структурности немыслима без
публичной власти. Социальная власть не существует помимо организационных форм
подавления, надзора, контроля, и репрессии в отношении антисоциальных явлений. Без
специальной - обвинительной власти, осуществляющей систематическое правовое
насилие по отношению к антисоциальным элементам, нельзя помыслить себе
существование социальной структуры"107.
Как указывает А.А. Варяник, из содержания ст. 6 УПК РФ вытекает, что для общества
равноважен результат производства по уголовному делу, как в виде применения
наказания, так и в виде не применения его. Очевидно, что ценность для общества
представляет правильное применение наказания, т.е. когда уголовно-правовыми
средствами достигается надежная защищенность общественного и частного интереса. По
мнению А.А. Варяника, категория уголовного преследования неразрывно связана с
обязанностью государства защищать общество от социально-опасных проявлений, т.е.
бороться юридическими средствами с преступностью, привлекать к установленной
законом уголовной ответственности лиц, чья вина в совершении преступлений
доказана108.
Такие авторы, как А.А. Варяник, И.В. Круглов, А.Ф. Кучин неоднократно подчеркивали,
что цель обвинительной публичной власти и власти судебной состоит в том, чтобы
процессуальными средствами удерживать общество от распада. Чем более развитой
является власть, тем более она отходит от методов прямого неприкрытого насилия, к
методам неявного, косвенного манипулирования общественным поведением. При этом,
важное значение приобретают такие качества власти, как легальность и легитимность. Это
непосредственно относится к борьбе с преступностью. От неприкрытых насильственных
(в некоторые моменты - демонстрационных, изощренно жестоких) форм уголовной
репрессии, публичная власть переходит к юридическим. Юридическая форма легализует
применение уголовного наказания к антисоциальным элементам. Борьба с уголовной
преступностью происходит в форме уголовного судопроизводства, т.е. с соблюдением
правовых обрядов и процедур, установленных уголовно-процессуальным правом. Таким
образом, налаживание правового механизма уголовного преследования должно
рассматриваться в качестве важной задачи демократического правового государства. Ибо
без него нормальное существование общества немыслимо. Легитимизация деятельности
официальной обвинительной власти означает заручение поддержкой со стороны народа,
как формального субъекта права, источника и носителя публичной власти109.
Как пишет И.В. Круглов, власть должна, если не пользоваться поддержкой, то
признаваться народом. Это справедливо и по отношению к уголовной политике. Формы
легитимизации мер социальной защиты таковы: привлечение населения к осуществлению
уголовного судопроизводства, внедрение других форм, обрядов, правил, призванных
обеспечить доверие общественности к тому, как осуществляется в обществе уголовное
наказание, насколько справедлив и эффективен механизм применения уголовных
репрессалий110.
Согласимся с тем, что уголовный процесс связывает преступление и наказание
отношениями знания и истины, демонстрирует связь между ними через справедливость,
законность, обоснованность принятого процессуального решения о виновности и
наказуемости. У людей, составляющих общество, должно быть согласие относительно
приемлемости используемых мер социального принуждения к индивидам с
антисоциальным поведением.
При данных условиях, в данном историческом контексте всякий отдельный уголовноправовой вопрос о применении наказания допускает только одно истинное, справедливое,
целесообразное решение, по сравнению с которыми все другие будут неистинными,
неправильными, произвольными (в том числе и в смысле "произвола власти"). В каждом
уголовном деле есть какая-то своя истина, которой достойно общество, создавшее
соответствующую систему судоустройства и судоговорения. И в этом смысле судебная
истина, очевидно, носит инструментальный характер. Как и наказание, на которое она
бросает свет законности, обоснованности, справедливости, гуманизма111.
Действительно, будет ли кто спорить с тем, что обществу накладно содержать
пенитенциарную систему, которая с экономической точки зрения неэффективна и мало
способствует социальной реабилитации лиц, проходящих через нее? Зачем подвергать
уголовным наказаниям лиц, которые могут материально загладить преступный вред,
причиненный обществу и лицу, и не представляют общественной опасности?
Наверное, надо позволить заинтересованным сторонам, под контролем государства - в
лице обвинительной, следственной и судебной властей, чаще договариваться об условиях
восстановления общественных отношений, нарушенных преступлением. Обществу,
государству это выгоднее, чем исполнять наказание в отношении осужденных
преступников. Именно такую возможность и открывают основания для прекращения
уголовного дела (уголовного преследования), предусмотренные ст. 25, 28, 427 УПК112.
Мы разделяем выводы А.А. Варяника о том, что (1) главное назначение института
прекращения уголовного преследования по нереабилитирующим диспозитивнодискреционным основаниям, предусмотренным статьями 25, 28, 427 УПК РФ, состоит в
альтернативном, договорном порядке разрешения уголовно-правового спора, который
родственен "сделке о признании" (гл. 40 УПК РФ); (2) Уголовное судопроизводство имеет
одним из своих назначений применение в особой процессуальной форме альтернативных
мер ответственности, заменяющих уголовное наказание, в частности: принудительных
мер воспитательного воздействия, выполнение обвиняемым гражданско-правового
деликтного обязательства перед потерпевшим по заглаживанию вреда, причиненного
преступлением113.
Однако нельзя не заметить, что для того, чтобы сделать такую "договорную" практику
привлечения к уголовной ответственности обычной надо, конечно, пересмотреть всю
идеологию уголовной политики. Но этому мешают некоторые теоретические и
идеологические предрассудки, до сих пор ограничивающие возможности по
использованию компромиссных, договорных форм борьбы с преступлениями, в том числе
с особо опасными экономическими преступлениями, которые в настоящее время
представляют главный тормоз развития страны.
Поэтому совершенно прав А.Г. Смолин, который указывает на то, что принципиальность
придания институту, регламентированному главой 40 УПК РФ, конструкции "сделки о
признании уголовного иска" состоит в создании новой идеологемы уголовной политики
нашего государства: борьба с преступностью через компромисс, договор. Без сделки о
признании уголовного иска концепция компромисса лишена своего стержня. Следует
легализовать возможный торг между стороной обвинения и стороной защиты
относительно оснований уголовной ответственности и заключение сделки о признании
обвинения на условиях предложенных обвинителем114.
Многие специалисты по уголовному праву допускают заключение материально-правовой
сделки между государством и преступником, когда это в интересах общества115. В
частности, Х. Аликперов, комментируя новеллы УК РФ, предусматривающие
освобождение от уголовной ответственности, справедливо писал о том, что "недостаток
главы об освобождении от уголовной ответственности видится в том, что в ней не
предусмотрена специальная норма, которая позволяла бы освобождать от уголовной
ответственности отдельных членов преступных формирований в обмен на их
свидетельские показания, изобличающие организаторов и других активных участников
организованных преступных групп. А как показывает практика последних лет, отсутствие
такой нормы существенно осложняет работу по выявлению организованных преступных
групп (преступных сообществ), изобличению их организаторов и активных участников в
совершенных ими преступлениях"116. Аналогичные идеи, высказывались в уголовнопроцессуальной науке А.С. Александровым, и другими авторами117.
А.Г. Смолин заключает, что правовой институт, предусмотренный гл. 40, должен стать не
исключительной, а обычной, самой распространенной формой реализации
государственного уголовного преследования по делам публичного и частно-публичного
обвинения. Это радикальным образом ускорило бы уголовное судопроизводства и
позволило бы сократить как судебный, так и следственный аппараты. Данный институт
должен стимулировать преступников идти на сотрудничество с обвинительной властью.
Тактическое назначение института сделки о признании видится нами в ее способности
служить средством "развязывания языка" обвиняемого. Прокурор может обещать
обвиняемому применить этот институт взамен на сотрудничество с обвинительной
властью, дачу показаний против, скажем, организаторов преступления118. Предметом
сделки, следовательно, может быть "деятельное раскаяние", принятие обвиняемым на себя
обязательств по оказанию помощи органам уголовного преследования в раскрытии
преступления, изобличении других соучастников, возмещение вреда, предотвращение
новых преступлений и т.п.
Как верно подметил Н.С. Шатихин, в данном случае компромисс выступает в виде
"сделки между государством и преступником в рамках охранительного уголовного
правоотношения" и, соответственно, решает общесоциальные задачи: снижение уровня
латентности преступлений и др.119
А А.Г.Смолин приходит к следующим знаменательным выводам:
1. Назначение института "сделки о признании" состоит в разрешении уголовно-правового
спора на взаимоприемлемых для сторон в деле (а в широком контексте - для общества и
частных лиц, заинтересованных в исходе дела), условиях;
2. Прокурор при заключении "соглашение о признании" с обвиняемым, вправе исключить
из обвинения отдельные эпизоды или квалифицирующие признаки, отказаться частично
от обвинения лица в совершении преступления, перейти на более мягкое обвинение, в
обмен на оказание обвиняемым "способствования" органам уголовного преследования в
раскрытии преступления. Главным для обвинительной власти в лице прокуратуры при
достижении соглашения со стороной защиты является обеспечение конкретных прав и
свобод личности, приоритетных публичных ценностей, а не достижение абстрактно
понимаемой законности и неотвратимости ответственности за каждое преступление,
поэтому прагматические соображения эффективности, целесообразности, но
одновременно, и справедливости (а не "объективная истина") должны составлять
идеологию данного института;
3. Заключение "сделки о признании" и утверждение ее судом, есть одна из
альтернативных форм реализации уголовного преследования и возмещения преступного
вреда, а также способ установления судебной истины и разрешения уголовного дела120.
Можно отметить, что прагматический поворот в определении назначения уголовного
судопроизводства состоит в том, чтобы этот правовой инструмент стал более гибким,
позволял более дифференцированно и эффективно осуществлять уголовную политику; в
том числе позволял сосуществовать криминальному миру и миром законопослушных
граждан. Этот поворот, на наш взгляд, вполне назрел и нуждается только в
соответствующем научном и идеологическом обеспечении.
Раз уж затронули тему эффективности и целесообразности уголовно-процессуальной
деятельности нельзя не упомянуть о взглядах тех ученых, которые рассматривают вопрос
о назначении уголовного процесса в свете категорий его эффективности, полезности.
Исходная посылка и в самом деле привлекательна: любой юридический институт всегда
есть средство удовлетворения потребности общества, его значимость определяется
социальной значимостью - способностью служить обществу.
Как справедливо указывают проф. В.Т. Томин и его ученик А.П. Попов, цели перед
системой ставятся не ею самой, а метасистемой121. Они делают примечательное
признание: "Будем честными - достижение цели уголовного процесса по всем уголовным
делам, оказавшимся в производстве, невозможно. Законодатель из этого исходит. К
такому выводу приводит, в частности, формулирование им оснований к прекращению
уголовного дела"122.
На наш взгляд, говорить об "эффективности" уголовного преследования можно тогда,
когда его механизм будет срабатывать по крайней мере в большинстве случаев, когда
преступление было действительно совершено. Устройство уголовного преследования
должно быть настолько эффективным, чтобы общество было гарантированно защищено
от наиболее опасных антисоциальных проявлений. Полагаем, что в условиях буржуазного
общества речь должна идти, прежде всего, о преступлениях против собственности. Значит
необходимо постоянно совершенствовать систему правовых средств, регулирующих
реализацию функции обвинения, в том числе в такой специфической форме как
прекращение по нереабилитирующему основанию.
Правильно в свое время писали в своей коллективной монографии И.Л. Петрухин, Г.П.
Батуров, Т.Г. Морщакова о том, что в понятие эффективности находит выражение
способность системы хорошо приспосабливаться к условиям окружающей среды,
извлекать из нее ресурсы, необходимые для существования развития123. Считаем, правда,
необходимым подчеркнуть экономический аспект эффективности. Именно категория
"экономической эффективности" в наше время должна применяться для оценки
механизма уголовного судопроизводства в целом, а также его отдельных институтов.
Надежная защита частной собственности лежит в основе определения эффективности
государства, в том числе обвинительной и судебной его властей.
В правовом государстве власть ограничена в наборе средств, которыми она может
осуществлять меры социальной защиты. Она ограничена не только законом, но и теми
ресурсами, которые общество отпускает ей для борьбы с преступностью. В этих условиях
неминуемо возникает проблема выбора: как обеспечить защиту общества в условиях
дефицита возможностей. Полагаем, что этот дефицит умышленно заложен в устройство
обвинительной власти: система сдержек, ограничений является гарантией не столько даже
от произвола, сколько от неадекватного расхода государственных ресурсов там, где
можно обойтись без этих расходов - за счет частных средств. На несоответствие между
ростом преступности и возможностями обвинительной власти обратил в свое время
внимание Н.Н. Полянский. Он считал это объективной закономерностью и делал вывод о
неизбежности обращения официальной власти к альтернативным средствам, в том числе
вовлекающим общественный элемент, реализации уголовного преследования124. Эта
точка зрения является доминирующей в современной западной научной литературе125.
Заметим, что в условиях демократии репрессивный аппарат у государства может быть
только таким (по стоимости), каким его желают содержать налогоплательщики. Как метко
было подмечено проф. В.Т. Томиным, "уголовный процесс /уголовное судопроизводство/
можно назвать эффективным лишь в том случае, если он выполняет свои задачи,
затрачивая лишь те средства, которые были выделены ему бюджетом. Деньги,
затраченные в ходе УСП - это бюджетные деньги. Сколько их выделено - во столько и
надо уложиться. Лучше, конечно, чтобы таких денег было больше. И чтобы тратились они
рационально"126.
Ограничение возможностей (материальных, идеологических, политических,
законодательных) обвинительной власти объективно вынуждают ее действовать
избирательно127. Возможен только контроль над преступностью, а не ее искоренение.
При этом обвинительная власть должна уметь сконцентрироваться на борьбе с наиболее
опасными для общества преступлениями. Власть вынуждена просчитывать
экономические, политические и, если угодно, психологические последствия своих шагов.
Президент РФ В.В. Путин подчеркнул, что правоохранительные органы "до тех пор
действуют правильно, пока не выходят за рамки закона, но при этом, конечно, должны
сопоставлять все свои шаги с реальными последствиями в политической сфере, в
экономической"128. Обвинительная власть должна осознать, что она может позволять
себе только такие меры, которые выгодны обществу, содержащему ее. Следует объяснить
обществу мотивы избирательного привлечения к уголовному преследованию отдельных
лиц, которых принято называть "олигархами": в чем состоит их опасность для общества
по сравнению с другими. Абсолютивистское понимание законности, как требование
точного и неуклонного соблюдения законов всеми субъектами, не практично и не
убедительно в современных условиях. Нужно идеологически обосновать практику
избирательного применения уголовного закона к лицам, чьи действия представляют
наибольшую опасность для общества. Законность может быть только такой, какая по
карману государству. Законность - это состояние умов, которые лучше всего убеждаются
ссылками на выгоду. Здесь мы позволим себе не согласиться с мнением проф. В.Т.
Томина, который полагает, что "уголовное судопроизводство не может быть
эффективным, если его исход непосредственно зависит от финансовых и иных
внесудебных возможностей стороны"129. Право, как известно, использует равный
масштаб к неравным людям. На практике всегда было, есть и будет неравенство сил в
процессуальной борьбе. И государству, полагаем, иногда проще договориться с сильным
противником, чем пытаться сломить его. Речь идет, конечно, прежде всего, об
экономических преступлениях.
Опыт показывает, что возможен только контроль над преступностью, а не ее искоренение.
При этом обвинительно-следственная власть должна уметь сконцентрироваться на борьбе
с наиболее опасными для общества преступлениями. Экономические преступления в
буржуазном обществе являются одними из наиболее распространенных и опасных. С
другой стороны, экономические санкции являются наиболее эффективными в отношении
собственников. Правоприменитель должен исходить из того, что не меры личной
ответственности, а ответственности имущественной приобретают превалирующее
значение в обществе, основанном на частной собственности и частно-собственнической
же идеологии.
Власть вынуждена просчитывать экономические последствия своих шагов по борьбе с
преступлениями, прежде всего экономическими преступлениями, которые приносят
материальный вред государственной и частной собственности. Полагаем, что
большинство обывателей согласится с тем тезисом, что всем будет выгоднее, чтобы
олигарх "откупился" от уголовного наказания, возместил ущерб, чем содержать этого же
олигарха, "справедливо" приговоренного к наказанию в виде лишения свободы, в
исправительном учреждении, между тем как "денежки", по выражению Л. Невзлина,
будут "в надежном месте". Пусть платит и катится на все четыре стороны. Но пусть
платит как можно больше. Условия, но также и "материальное основание" освобождения
от уголовного наказания должны быть предметом торга, сделки между стороной
обвинения и стороной защиты. Институт, предусмотренный главой 40 УПК,
предусматривает такую возможность по любому уголовному делу об экономическом
преступлении 130.
Помимо экономической целесообразности есть и, конечно, и другие составляющие его
эффективности, которые носят нематериальный характер. Как прозорливо отмечает проф.
Томин, эффективным может быть названо такое уголовное судопроизводство, которое
"своими результатами в состоянии удовлетворить чувство справедливости"131. Он
говорит, что "речь идет, как об общественном, так и индивидуальном (большинства
жителей страны, как прибегавших к такой форме обслуживания их государством, как
уголовный процесс, так и нет) чувстве справедливости"132.
Устройство демократического правового государства предполагает ответственность
публичной власти перед гражданским обществом. Демократическая власть не может
подобно авторитарной власти игнорировать общественное мнение. Напротив, она должна
уметь объясняться, аргументировать свои решения, чтобы общество воспринимало их как
справедливые. А раз так, то возрастает значение диалога между обществом и властью по
поводу тех репрессивных мер, которые принимаются к некоторым членам общества в
связи с предположением о совершении ими преступлений.
Как указывает Х. Перельман в правовом государстве формального требования того, что
закон должен строго и неуклонно соблюдаться, уже недостаточно133. Закон, равно как и
практика его применения, должны опираться на естественное право, и приниматься
обществом как правильные, справедливые. У людей должна быть вера в то, что
государственно-правовые институты обеспечивают их безопасность, нужны им. Иначе,
неизбежно, "диктатура закона превращается в закон диктатуры".
Однако сейчас у российской власти (ее обвинительной ипостаси) есть проблема в том,
чтобы убедить общество в "правости" закона и справедливости его применения в связи с
предполагаемыми фактами нарушения его некоторыми лицами. Имеется в виду
рассматриваемое сейчас в суде уголовное дело в отношении М.Б. Ходорковского и
других. У общества есть осознание того, что порядок надо наводить. Но мнения о том, как
это делать, разделились134. Эту опасность власть, очевидно, осознает, но почему-то
продолжает цепляться за старые схемы общения и обращения с обществом. А общество
между тем превратилось из объекта манипулирования, в аудиторию, от решения которой
зависит судьба самой власти. Так, во всяком случае, должны строиться отношения между
гражданским обществом и правовым государством.
В период первоначального накопления капитала конфигурация отношений власти бизнеса
и общества была такова, что систематическое нарушение закона в экономической сфере
стало нормой. Для избранных. Так сложилось. Так сложилось, что острие карательной
механизма было обращено против тех, кто оказался "вне раздачи". С другой стороны
образовался круг неприкасаемых135. "Они были вовлечены в создание вертикали власти,
под которой ... оказались погребены самостоятельность и региональное свободомыслие, а
"откаты" и "заносы" остались. Они же создали те самые управляемые "органы", которыми
теперь управляют другие, выписывая ордеры на арест. Так получилось... Они обеспечили
сохранность тем, по телефонному звонку которых немедленно выезжала "бригада" и
"валила". Лицемерие было возведено в добродетель не в момент падения независимых
телеканалов и избрания культовых губернаторов, а годами раньше, когда на
административном ресурсе получали квоты, бюджетные ссуды и целые отрасли. И при
этом они не озаботились созданием той самой политической системы, того общества,
которое могло бы им гарантировать так недостающий сейчас независимый суд и
обезопасить от резких движений прокуроров. Но общество молчит. А олигархи 1990-х,
особенно бизнес-гиганты, уже никогда не смогут снискать народного понимания, пусть
даже потратив миллионы на пиар. Поэтому по экономическим обвинениям теперь будут
скорее сажать, а не брать подписку о невыезде"136. Полагаем, что это тупиковый путь, он
приведет в конце-концов к экономической катастрофе. Совковыми средствами, на
совковой идеологии не решить тех проблем, которые стоят сейчас на пути дальнейшей
модернизации нашей правоохранительной системы, а это напрямую влияет и на
бизнесклимат в стране. Пока можно с сожалением констатировать, что нет идеологии
борьбы с преступностью, которая объединяла бы власть и общество в понимании того, что
происходит. Поэтому невозможно и риторическое обеспечение принятия обвинительной
властью решений и их реализации. Ведь общество имеет речевое устройство, и пиар
является необходимым условием любого общественного проекта, когда люди имеют
право принять его или отвергнуть.
В состязательном уголовном судопроизводстве обвинительная власть должна обладать
свободой распоряжения уголовным преследованием, в рамках установленных законом.
Прокурор является субъектом диспозитивности. Диспозитивность - это свобода стороны в
деле распоряжаться правом на уголовный иск и своими процессуальными правами,
включая права по доказыванию, в своих процессуальных интересах. Распоряжение
уголовным иском означает, что инициатива возбуждения уголовного преследования,
определение его предмета и решение вопроса о его продолжении или прекращении
принадлежит обвинителю или соглашению сторон, а не только по требованию закона или
суда происходит137.
*Обвинительная власть отказывается от реализации уголовного преследования в форме
предварительного расследования с целью добиваться от суда применения уголовного
наказания к обвиняемому. Вместе с тем, она, оставаясь на утверждении о виновности
лица, модифицирует свою обвинительную деятельность, добиваясь полного возмещения
преступного вреда и рублем наказывая виновника преступления.
Можно предположить, что альтернативные, медиационные юридические средства
разрешения уголовно-правовых конфликтов составляют неразрывное целое с устройством
обвинительной власти. Обвинительная власть демократического государства должна быть
наделена такими полномочиями диспозитивного характера, которые позволяли бы ей
гибко осуществлять уголовное преследование, с учетом всего спектра юридически
значимых обстоятельств и избирательно подходить к возможности реализации тех или
иных мер юридической ответственности, предусмотренной к лицам, нарушившим
уголовный закон. А в некоторых случаях ей вообще можно отказаться от постановки
перед судом вопроса о привлечении обвиняемого к уголовной ответственности, перевести
разрешения правового конфликта в другой правовой режим.
Законность - это ведь разумный формализм, т.е. допускающий целесообразность в выборе
средств и форм государственного принуждения к правонарушителям. Не случайно
современный законодатель свел понятие законности к нескольким конкретным
требованиям, содержащимся в ст. 7 УПК. Конечно, общее требование легальности
необходимо для состязательного процесса, как условие равенства противоборствующих
сторон, как гарантия прав личности. Но только сочетание идей легальности и
целесообразности делает состязательный уголовный процесс правовым явлением в его
истинном значении, как обеспечивающий гармоничное сочетание интересов публичных и
интересов личности в разрешении правового вопроса о назначении уголовного наказания.
Процессуальный принцип целесообразности - это предусмотренная законом свобода
правоусмотрения стороны в деле (в том числе обвинителя) предпринять то или иное
процессуальное действие, использовать то или иное процессуальное право, сообразуясь
исключительно соображениями эффективности, экономии и выгоды для достижения
процессуального интереса в деле. Государственный обвинитель руководствуется в выборе
уголовно-процессуальных средств, естественно, публичным интересом. А общественный
интерес отнюдь не всегда состоит в том, чтобы уголовному преследованию и
привлечению к уголовной ответственности подвергался каждый, кто совершил
преступление.
В состязательном уголовном судопроизводстве обвинительная власть может ставить
вопрос не только об обязанности, но и целесообразности его уголовного преследования.
Принцип целесообразности (карательной экономии) предполагает учитывать
соображения, касающиеся личности обвиняемого, его деяния, вреда, интересы
потерпевшего и других, заинтересованных в исходе дела лиц, а также соображения,
связанные с возможными социальными, экономическими и пр. последствиями реализации
уголовного преследования. Быстрое и энергичное преследование серьезных
экономических преступлений не должно страдать от того, что прокурор вынужден
большую часть своей рабочей силы тратить на выявление, расследование менее серьезных
или значительных проступков в сфере экономики. Преследование лиц, совершивших
такого рода деяния, дороже обходится самому обществу.
Целесообразность ведет к прагматичности, избирательности уголовного преследования и
применения наказания. Это следует открыто признать нашему законодателю, последовав
примеру законодательству многих стран. Надо сделать элементом идеологии и принципом
деятельности правоохранительных органов допущение компромисса не только в том, что
касается определения пределов ответственности и размеров наказания, но и
конструирования оснований и самой возможности возникновения уголовно-правового
отношения.
На наш взгляд, это приведет не к произволу. Напротив, как это не парадоксально,
целесообразность ведет к большей ответственности обвинительной власти перед
обществом - универсальной аудитории, к которой обращено каждое действие и решение
публичной власти138. Публичная власть понуждается к открытому объяснению,
мотивировке целесообразности своих действий, убеждению в их правильности, для этого
должны быть предусмотрены соответствующие процедуры. Тогда только у общества не
возникает отчуждение к действиям властей. Тогда только и можно говорить о том, что
Законность и Право имеют глубокие основания в сознании народа. Ибо, как правильно
некогда было сказано, "чтобы жить в праве, надо чтобы право жило в нас". В идеале
Истины и Справедливости, разделяемые обществом с уголовным судом и другими
правоохранительными институтами оправданно существование института наказания. И
для нас очевидно, что в условиях противодействия равновеликих процессуальных сил,
наиболее вероятным результатом состязательного процесса будет взаимоприемлемый для
сторон компромисс, оформленный приговором или постановлением суда. Таким образом,
в судебной истине, как знаменателе общественного мнения, выражается идея
общественного договора о том, что принято считать истиной и кто в свете этой истине
подлежит наказанию.
Итак, делаем промежуточные выводы. Уголовное преследование ведется специально
уполномоченными на это государственными органами для достижения целей уголовного
судопроизводства, определенных в законе (ст. 6 УПК РФ). Из содержания ст. 6 УПК РФ
вытекает, что назначению уголовного судопроизводства отвечают как уголовное
преследование и назначение виновным справедливого наказания, так и отказ от
уголовного преследования невиновных, освобождения их от наказания. Однако
альтернатива "наказание - не наказание", является неполной. Она не учитывает специфики
института прекращения уголовного преследования, дела по нереабилитирующим
основаниям, когда происходит отказ от уголовного преследования обвиняемых в
совершении преступлений и применение к ним иных мер ответственности помимо
наказания. Значит, уголовное судопроизводство имеет одним из своих назначений
применение в особой процессуальной форме альтернативных мер ответственности,
заменяющих уголовное наказание, к лицам, обвиненным в совершении преступления.
Механизм уголовного судопроизводства, встроенный в систему власти правового
государства, неизбежно воплощает в себе идею компромисса, договорного начала, а
именно: не все и не каждый, нарушивший уголовный закон, должен быть неизбежно
наказан. Однако ни один случай нарушения уголовного закона не должен не остаться без
реакции со стороны государства, общественных институтов, потерпевшего и, наконец,
любого гражданина. Применение уголовного наказания - один из способов управления
деструктивными процессами, происходящими в любом обществе.
Можно в целом согласиться с тем, что механизм уголовного судопроизводства
представляет собой устройство, основное предназначение которого состоит в том, чтобы
обеспечивать поддержание общества в состоянии правовой определенности, что
равнозначно поддержанию баланса сил, гармонизации частного и публичного интересов.
В поддержании правопорядка посредством уголовного процесса в равной степени
заинтересованы и индивид, и общество, и публичная власть.
На наш взгляд, вполне разумным является подход, при котором в устройство уголовного
судопроизводства закладывается правовая возможность осуществлять защиту интересов
общества и его граждан возможно большим числом различных правовых способов и
средств. Публичная власть и отдельно взятые граждане (потерпевший в первую очередь,
но и специальные общественные институты) должен обладать набором инструментов
разрешения уголовно-правового спора и применять каждый из них в зависимости от
обстоятельств конкретного дела. Эффективность уголовного преследования невозможна
без предоставления обвинительной власти права на распоряжение уголовным иском с
учетом необходимости обеспечения частного интереса. Естественно государственные
органы уголовного преследования могут прекращать уголовные дела, руководствуясь
мотивами целесообразности, только в ограниченных пределах, регламентированных
указанием закона об условиях и основаниях проявления таковой.
Целесообразность предлагает разумную меру в практике наказания. Уголовная политика
не может не учитывать идеологические, социальные, экономические и прочие издержки
применения репрессий. В правовом государстве результаты борьбы с преступностью не
могут не носить избирательного характера. Далеко не все, преступившие уголовный
закон, привлекаются к уголовной ответственности в установленном уголовнопроцессуальным законом порядке. Значит, систему уголовно-правовых и уголовнопроцессуальных средств надо рассматривать в качестве средства контроля за
преступностью, удержания ее в приемлемых (нужных?) для общества, прежде всего его
элиты, пределах.
Глава 2. Правовая наука о назначении наказания
"Надо избавиться от иллюзии, будто уголовно-правовая система является главным
образом (если не исключительно) средством борьбы с правонарушениями".
Мишель Фуко "Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы".
Категория "наказание" является одной из базовых категорий уголовного права. Учение о
наказании - важнейшая составная часть уголовно-правовой науки. Не будет
преувеличением сказать, что тема о наказании является сквозной для всего уголовноправового знания. Необходимо признать и междисциплинарное значение данной
категории: без нее невозможно понимание природы уголовного процесса и его
назначения. Мы уже убедились в этом в первой главе.
Наша работа была задумана как междисциплинарная, мы пытаемся найти новые точки
соприкосновения и взаимосвязей между уголовно-правовыми и процессуальными
явлениями. Поэтому специальная разработка тема о наказании для нас совершенно
необходима в преддверии изложения наших собственных идей о том, почему общество
нуждается в наказании и уголовном процессе. В данной главе мы осуществим
предварительное знакомство читателя с существенными моментами учения о наказании и
подготовить его к восприятию того нового о наказании и уголовном процессе, ради чего
нами и затевался весь проект.
Мы будем говорить о назначении наказания в том смысле, в каком оно позволяет
объяснить цель этого уголовно-правового института и уголовного судопроизводства. Для
чего назначается наказание? чему служит наказание? Что такое наказание? Вот какими
вопросами мы задаемся и пытаемся найти ответы на них в трудах наших уважаемых
предшественников.
Задачи настоящей главы состоят в том, чтобы: (1) раскрыть сущность и цель уголовного
наказания; (2) представить основные точки зрения по данной проблеме; (3) показать
историю этого юридического института (как оно менялась с течением времени); (4)
отграничить смежные понятия: "наказание" - от "уголовной ответственности",
"привлечение к уголовной ответственности" - от "привлечения к уголовной
ответственности" и пр.; (5) раскрыть проблематику юридического и социального
назначения наказания в уголовно-процессуальном контексте.
Проблема наказания рассматривается в данной части работы в основном с формальнодогматической юридической позиции. Хотя иногда мы будем выходить за ее границы и
тем самым намечать контуры нашего подхода к ее разрешению.
Мы постарались учесть основные подходы, которые сформировались в отечественной
литературе по поводу сущности наказания и его целей. Хотя допускаем, что какие-то
моменты были нами упущены. Это произошло не из-за неуважения к каким-то ученым, а
просто недостаточности наших познаний.
1.1. О природе уголовного наказания
Что такое уголовное наказание? Какова его правовая природа? Эти вопросы волнует
человечество, с тех пор как люди живут по закону, и насилие в обществе было перенесено
в юридическую сферу.
Не подлежит сомнению, что "наказание" - одна из важнейших категорий, которая входит в
общую часть уголовного права. Более того. Не будет преувеличением сказать, что вопрос
о наказании - это основной вопрос всего уголовного права. Решение этого вопроса есть
корень и материальная причина уголовного судопроизводства.
С одной стороны, наказанием характеризуется самое преступное деяние, "которое есть не
что иное, как наказуемое недозволенное деяние"139. С другой стороны, применение
наказания происходит под влиянием процессуальной формы и в свою очередь
воздействует на нее.
Данным понятием закладывается краеугольный камень в уголовную политику
государства. От ясности осознания его зависит последовательность или
непоследовательность рассуждений о понятиях криминального/наказуемого.
"Наказание ... есть только проявление преступления, т.е. другая половина, которая
необходимо предполагается первой"140. В наказании, как негативной реакции общества
на нарушение общезначимых запретов и мере воздействия на лицо, преступившего запрет,
воплощается не только юридическая оценка деяния как общественно-опасного, то также и
признание этого лица субъектом права, находящегося с государством в уголовноправовом отношении. По Гегелю, наказание есть "снятие преступления", "снятие
неправа", в котором право утверждается как действительное141. В наказании преступник
находит подтверждение обществом своего правового статуса - хотя бы и через
негативную оценку своего деяния142.
А.Ф. Кистяковский писал, что "с точки зрения сущности и цели уголовного права, как
общественного института, первенствующее место в уголовном праве несомненно
принадлежит наказанию. В нем выражается душа, идея уголовного права"143.
Почерпнув из авторитетных источников уверенность в важности разрабатываемой темы,
перейдем к формулированию исходного представления о наказании. Разумно начать с
действующего законодательства и изложения прописных истин, которые мало кем
ставятся под сомнение.
Статья 43 УК РФ определяет наказание следующим образом: "Наказание есть мера
государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к
лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключаются в
предусмотренном настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод этого
лица".
В определении законодателя приводятся признаки наказания и его правовая суть. Ст. 43
УК РФ 1996 г., позволяет выделить шесть признаков наказания: 1) наказание есть мера
государственного принуждения; 2) наказание применяется от имени государства и только
по приговору суда; 3) наказание может быть применимо только к лицу, признанному
виновным в совершении преступления; 4) наказание заключается в предусмотренных
законом лишении или ограничении прав и свобод осужденного; 5) наказание почти всегда
носит личный характер; 6) наказание всегда влечет последствие - судимость.
Как видим, признаков наказания собственно уголовно-правового характера четыре;
первый, третий, четвертый и пятый, второй же признак носит уголовно-процессуальный
характер и суть наказания не раскрывает. Кроме того, данная классификация носит
условный характер, поскольку все признаки, особенно первые, пять, связаны между собой
внутренней связью и в практике реализуются вместе и одновременно. Последний (шестой)
признак - судимость - является последствием отбывания наказания, само содержание оно
не раскрывает, но, тем не менее, является его неотъемлемой частью.
Первый признак наказания состоит в констатации того, что это мера государственного
принуждения. "По его основной идее, наказание представляет собой принуждение,
применяемое к учинившему преступное деяние"144. Этот признак означает, что наказание
как мера устанавливается уголовным законом, а уголовный закон принимается
законодательными органами страны. Уголовным законом установлен исчерпывающий
перечень уголовных наказаний, которые могут быть назначены судом за совершение
преступления. Каждый вид наказания имеет количественные границы (срок и размер).
Никто не вправе выходить за пределы количественных и качественных признаков
наказания, установленных законом. Только в рамках наказания как меры именно
государственного принуждения (его вида, срока и размера) суд вправе на основе
уголовного закона определить срок наказания конкретному лицу. Никакие другие
средства принудительного воздействия, кроме тех, которые предусмотрены уголовным
законом, не могут применяться в качестве уголовного наказания. Незаконным будет
признаваться лишение либо ограничение прав и свобод осужденного, не предусмотренное
уголовным законом и не входящее в уголовное наказание как мера государственного
принуждения. Этим наказание отличается от иных мер, применяемых, например, за
административные, дисциплинарные, гражданско - правовые правонарушения и
предусмотренных нормами административного, трудового, гражданского
законодательства.
Государственный характер меры принуждения означает, что наказание может быть
назначено только от имени государства и только принудительно и является публичноправовой, государственной оценкой деяния как преступления, а совершившее ее лицо
обязано претерпеть наказание. Приговоры всегда выносятся именем Российской
Федерации, и никакие другие органы, кроме государства в лице судебной власти, не могут
назначать наказание. Это основано на ч. 1 ст. 49 Конституции РФ: "Каждый обвиняемый в
совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана
в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную
силу приговором суда". Согласно же ч.1 ст. 118 Конституции РФ "правосудие в
Российской Федерации осуществляется только судом". Таким образом, государство
обладает исключительной монополией на назначение уголовного наказания, для этого оно
создает органы, осуществляющие правосудие, которые обязаны в строгом соответствии с
законом осуществлять назначение наказания и его исполнение.
Принудительный характер наказания как государственной меры означает, что все
участники публичного правового оборота обязаны подчиняться вступившим в законную
силу решениям о наказании, а государство вправе применять для их реализации
соответствующие меры воздействия, т. е. органы и должностные лица обязаны обеспечить
подчинение и выполнить предписание приговора.
Принудительный характер наказания также означает обязанность осужденного претерпеть
лишения и ограничения, связанные с применением к нему наказания.
Вторым признаком наказания является то, что оно назначается от имени государства и по
приговору суда. Этот признак - уголовно-процессуальный, но законодатель включил его в
понятие наказания, чтобы, как совершенно справедливо указывает Н.Ф. Кузнецова,
исключить имевшие в прошлом рецидивы грубых нарушений законности, когда
наказания, вплоть до высшей меры, выносили спецсуды (так называемые "тройки")145.
Обвинительный приговор, вынесенный от имени государства и определяющий наказание
лицу, виновному в совершении преступления, означает официальную государственную
оценку совершенного преступления и самого преступника. В связи с этим наказание есть
государственное порицание лица, совершившего преступление. Наказание назначается
только судом и носит публичный характер, т. е. назначается от имени государства и в
интересах всех своих граждан, в интересах всего общества.
Наказание может быть применено только лицу, признанному виновным в совершении
преступления - это третий признак наказания. Суть этого признака состоит в том, что
наказание лицу может быть назначено при наличии вины в совершении преступления. Это
значит, прежде всего, что наказание назначается лишь за те действия, которые
предусмотрены уголовным законом в качестве преступления; основанием применения к
лицу наказания является совершение им общественно опасного деяния, содержащего все
признаки состава преступления (ст. 8 УК). Основным моментом является то, что лицо
совершило это деяние, виновно и его вина полностью доказана в установленном законом
порядке. Это - важный признак наказания, и он справедливо занял свое место в
определении, ибо в истории советского уголовного права и практике его применения
имели место случаи, когда этот признак не только отсутствовал, а его просто
игнорировали, что приводило к нарушению законности, к попранию прав и свобод
граждан.
Четвертый признак наказания - это то, что наказание заключается в предусмотренном УК
лишении или ограничении прав и свобод осужденного лица.
Лишения свобод заключены в таких видах наказания, как пожизненное либо временное
лишение свободы и арест. Ограничение свободы, когда осужденный не имеет права в
определенное время суток отлучаться из мест отбывания этого наказания, содержится в
таких видах наказания, как ограничение свободы и содержание в дисциплинарной
воинской части.
Ограничение трудовых прав происходит при обязательных работах, ограничении по
военной службе, при лишении права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью. Ограничение имущественных прав заключено в штрафе.
Исключительной мерой наказания является смертная казнь. Она лишает осужденного
главного права человека - права на жизнь. Большинство наказаний сочетают лишение
прав и свобод с ограничением. Так лишение свободы сочетается с ограничением
трудовых, имущественных, жилищных, семейных прав осужденного.
Пятый признак наказания состоит в том, что оно почти всегда носит личный характер. Он
соотносится с третьим признаком наказания, в соответствии с которым оно применяется к
лицу, признанному виновным в совершении преступления, а не к кому-либо другому.
Исключением является применение штрафных санкций в отношении
несовершеннолетнего. Допускается уплата штрафа родителями или иными законными
представителями с их согласия.146
Наконец, последний - шестой - признак заключается в том, что наказание всегда влечет
последствие - судимость. Этот признак наказания законодателем не назван в УК РФ.
Однако наличие этого признака является характерным и отличительным свойством только
уголовного наказания. В юридической литературе был спорный вопрос о том, является ли
судимость признаком наказания или его последствием. Судимость - это такое
специфическое состояние лица, которое возникает у него со дня вступления
обвинительного приговора в законную силу и до ее погашения или снятия. Сущность
судимости заключается в определенных правоограничениях для осужденного лица,
отбывающего или отбывшего наказание (ст. 86, 95 УК РФ). Поскольку судимость входит в
срок исполнения видов наказаний, имеющих временной характер (лишение свободы,
арест, ограничение свободы, исправительные работы), она оказывается здесь признаком
наказания. Что касается наказаний, исполняемых единовременно (штраф), то судимость
следует после исполнения наказания. Вместе с тем больше аргументов за признание
судимости признаком наказания. Статья 86 УК РФ 1996 г. установила сроки судимости: со
дня вступления приговора суда в законную силу до погашения или снятия судимости.
Отсюда вытекает, что законодатель включил судимость в наказание как назначенное, так
и исполненное. Следовательно, одновременно с признаком наказания судимость
выступает и последствием отбывания наказания.
Анализирую современное нормативное определение наказания, важно отметить то, что
уголовно-правовые институты наказания и вины излагаются в диалектической
взаимосвязи между собой и одновременно в неразрывной увязке с процессуальной
формой, через которую оба они получают свое юридическое бытие.
Принципиальным для современной официальной трактовки уголовного наказания, хотя,
на наш взгляд, и не бесспорным, является указание на применение наказания в целях
восстановления социальной справедливости. В то же время снято упоминание о каре,
устранена риторика об исправительной роли наказания.147
Таким образом, наказание определяется как мера государственного принуждения,
применяемая к виновному в совершении преступления лицу по приговору суда. Данное
определение наказания выражает конституционный принцип, согласно которому только
суд в приговоре, объявляемом от имени государства, может назначить наказание за
совершенное преступление после того, как виновность конкретного лица будет
установлена в ходе судебного разбирательства (ст. ст. 49, 118 Конституции РФ) и
означает, что при отсутствии обвинительного приговора суда, никто не может быть
подвергнут уголовному наказанию.
Излагая суть современной доктрины о наказании, нельзя не привести принципов, на
которых оно зиждется. Наказание должно отвечать основным принципам законности,
равенства, вины, справедливости, гуманизма, присущим российскому уголовному праву.
Принцип законности гласит, что наказуемость деяния "определяется только настоящим
Кодексом" (ч. 1 ст. 3 УК), основанием уголовной ответственности служит состав
преступления (ст. 8 УК), виды наказаний предусмотрены исключительно в уголовном
кодексе и назначаются на определенный срок. Принцип равенства реализуется в
пенализации в соответствии с требованиями, перечисленными в ст. 4 УК и
неотвратимости наказания. Принцип вины воплощается в том, что не допускается
наказание за невиновное причинение вреда, и наказание почти всегда носит личный
характер. Принцип справедливости требует точной соразмерности наказания характеру и
степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и
личности виновного, а также не допущения двойного наказания за одно и то же
преступление. Принцип гуманизма проявляется в целях наказания (ч. 2 ст. 7 УК),
реализуется р рациональной экономии репрессий (ч. 1 ст. 60 УК). Как мера
государственного принуждения наказание обладает общими признаками
государственного принуждения: является реакцией на неправомерное поведение,
персонифицировано, применяется на основе права посредством правоприменительных
актов. Вместе с тем, уголовному наказанию присуще качественное своеобразие -
признаки, которые можно выделить, анализируя статьи уголовного кодекса, и которые
лежат в основе определения понятия наказания.
Очевидно, что современная законодательная трактовка наказания есть плод длительного
исторического развития данного уголовно-правового института. В нем отражается
влияние социалистической правовой мысли (правовая категория "социальная
справедливость"). Но в еще большей степени она есть результат сдвигов правовой
идеологии, произошедшие после крушения советской системы и установлением ценности
прав и свобод личности в центре правового мира. Соответственно, акцент сделан, вопервых, на том, что сущность наказания состоит в поражении правового статуса
осужденного по приговора суда, его права и свободы, причем и те, о которых принято
говорить как о естественных правах, претерпевают существенное ограничение148. Вовторых, признается процессуальной природа основания, по которому применяется
наказание: только решение суда о виновности лица, имеющее форму обвинительного
приговора делает возможным решение вопроса о применении наказания к осужденному.
Сущность наказания неразрывно связана с целями, которые определяются законодателем.
Под целями понимается тот конечный социальный результат, который стремится
достигнуть государство с помощью такой меры государственного принуждения, как
наказание. Цели наказания влияют на существо наказания и определяют направленность
наказания, его социальное назначение. Все классические теории наказания разделяются в
зависимости от решения главного вопроса "Что есть цель наказания?".
Если обратиться к истории развития представлений о сущности и назначении наказания в
России, то можно выявить несколько этапов и соответственно подходов. Характерно, что
в современных определениях наказания эти взгляды причудливо переплетаются и
видоизменяются. Поэтому есть смысл проследить этапы его становления.
По справедливому замечанию Моммзена, понятия вины и наказания так же стары, как и
само человечество. Институт наказания мы встречаем во все времена и у всех народов.
Одной из древнейших форм наказания была месть. Как преступление в древнейшие
времена считалось нарушением только частного интереса, так и карательная деятельность
принадлежала частным лицам, потерпевшим от преступных деяний. Принцип талиона
"око за око" пронизывал самые древние предписания о наказании. Побуждаемый
естественным чувством раздражения, потерпевший сам воздавал обидчику столько,
сколько он, под влиянием гнева и боли, находил нужным и возможным. Временем
господства частной мести по праву можно считать периодом патриархального быта,
широкое применение ее заметно и в практике первых киевских князей (Олега, Игоря,
Ольги, Владимира). Допускал частную месть и первый наш законодательный памятник
"Русская правда". Но человек существо социальное. Уже на самых ранних этапах развития
общежития общество (род) вступалось за потерпевшего, идя войной на обидчика и его
род. Из войн, по мнению некоторых ученых, образовались и меры наказания: это были
меры победителя над побежденными149.
По мере роста общественной жизни личная расправа вытеснялась денежными
взысканиями. Целью наказания по Судебникам уже являлось истребление не "обидчика",
а "лихого человека".
Укоренению общественного взгляда на наказание, как кару, очевидно, способствовало
христианство. "У Меня отмщение и воздаяние" - говорит Бог в Библии150. В этом уже
состоит идея отрицание частного - преступления через абсолютное начало - наказание, в
котором говорит не частная месть, а голос всеобщего. В процессе существовал
специальное устройство, чтобы услышать божественный голос - институт ордалий,
крестоцелование - клятва. С установлением христианского взгляда на мир, очевидно,
связано и представление о линейном развитии времени. Это важно, ведь классические
учения о наказании как воздаянии исходят из направленности наказания в прошлое.
С усилением власти монарха в преступлении стали видеть посягательство против самого
Государя, а в наказании, соответственно, должен было находить проявление этот момент.
Начиная с эпохи судебников XV-XVI и далее - в Соборном уложении царя Алексея
Михайловича 1649 года, а затем в Петровском "Указе о реформе суда", преступление
против режима самодержавия воспринималось как личное посягательство на государя,
наказание, по сути, являлось местью за оскорбление величества и возмущение
всенародного покоя.
В связи с этим Г.Г. Тельберг отмечает, что "борьба с политическими преступлениями
ведется со всем напряжением самозащиты и со всей страстностью оскорбленной ч е с т и .
неукротимое стремление в преследовании политических преступлений избавиться от
сложных судебных форм или, по крайней мере, упростить их изгнанием таких институтов,
в которых заключаются гарантии для обвиняемого, которыми контролируется степень
справедливости приговора, степень основательности и добросовестности обвинения"151.
Руководящим принципом карательной деятельности государства являлась устрашение.
Так, ст. 6 главы XXII Уложении 1649 г. устанавливала, что за блудную жизнь и убийство
незаконнорожденных детей "казните смертию безо всякой пощады, чтобы на то гляд,
иные такова беззаконного и скверного дела не делали и от блуда унялися". Воинский
Устав Петра I (1716 г.) в значительной мере увеличил в системе наказаний значение
квалифицированных видов смертной казни. Вместе с расширением корпуса
государственных преступлений ужесточались наказания преступника. Применялись
публичные казни-пытки с многочисленными представлениями преступления,
устраиваемыми зазывалами, позже газетами, со временем превратившиеся в грандиозное
зрелище. Как писал в 1777 г. Д. Жюссэ: "Проявление могущества суверена при наказании
преступлений является, несомненно, одной из основных частей отправления
правосудия"152. Значит, по мысли законодателя того времени, наказание не должно
расцениваться как возмещение ущерба и даже соизмеряться с ущербом; в наказании
всегда должна присутствовать доля, принадлежащая государю, и даже в присутствии с
предусмотренным возмещением ущерба она является наиболее важным элементом
уголовно-правовой ликвидации преступления. Стало быть, право наказывать, как часть
права государя воевать со своими врагами покоится на "праве меча, на абсолютной власти
над жизнью и смертью подданного, которая в римском праве называется merum imperium.
Вслед за преступлением, унизившим суверена, казнь развертывает перед всеми его
непобедимую мощь"153.
Укажем еще на характерную для того времени особенность практики применения
наказаний. Это неравноценность наказаний, когда за одно и то же преступление
приговоренным назначали разные виды экзекуции. "Исторически это объясняется
особенностями развития права в эпоху средневековья, а также характерной для России
сложной эволюцией юридических понятий и классификаций государственных
преступлений в период становления и упрочения самодержавия"154
В течение длительного времени устрашение рассматривалось как самостоятельная цель
всякого наказания. Хотя и теперь от устрашения и страха перед наказанием ни уголовный
закон, ни наука не отказались. Осталось и подспудное желание у больших начальников
правоохранительных органов свернуть либеральные разговоры о правах обвиняемых,
состязательном правосудии и пр., и начать карать врагов народа (контрреволюционеров,
террористов, бандитов или кого-то там еще?) без всяких процедурных затей, желательно
смертной казнью155.
Для теорий наказания, как устрашения и возмездия зло является естественным атрибутом
наказания. Начиная с Гуго Гроция и до наших дней, существует традиция понимать
наказание как зло: наказание есть страдание, на которое обрекается виновник. Злом
изгоняется зло. Например, немецкие юристы Лист, Штос полагали, что наказание есть зло,
которое назначает уголовный судья в отношении преступника за преступление для того,
чтобы выразить общественное осуждение деяния и его учинителя. Внешним образом это
зло состоит в отнятии или умалении благ виновного156.
Сторонники теорий, считающие возмездие главным в содержании наказания,
представляют его как кару за преступление. Существует множество оттенков и нюансов в
этих теориях. Весьма часто они включают в наказание требование восстановления
справедливости, восстановление нарушенного права, восстановление нарушенных
общественных отношений, социальной защиты. Многие из них носят этическую окраску.
Идей воздаяния проникнуто библейское учение. Она нашла выражение в философии
святого Августина, И. Кант, Г.В.Ф. Гегеля, о которых пойдет речь ниже. Все эти идеи в
модифицированном виде присутствуют и в современных определениях наказания.
Достаточно много сторонников у нее было и в советской науке.
С восемнадцатого века замечается мотив извлечения материальной выгоды для
государства из института наказания, что до известной степени содействовало
постепенному смягчению прежнего сурового характера наказания. Право наказывать из
мести суверена превращается в защиту общества. Новая стратегия наказания,
сформировавшаяся в 18 веке, подразумевала общую теорию договора. Гражданину
предлагается принять раз и навсегда вместе с законами общества и тот закон, в
соответствии с которым он может быть наказан. Преступник нарушает договор и поэтому
является врагом общества; но при этом он участвует в применении к нему наказания.
Преступление направлено против всего общества, и все общество - включая преступника участвует в наказании (Гегель). Следователь, уголовное наказание есть обобщая функция,
сопряженная со всем телом общества и с каждым его элементом157.
Работы Беккария, Сервана, Дюпари, Дюпора, Тарже положили начало экономическим
теориям наказания. По их мнению, мерой наказывания должна быть гуманность, а право
наказывать из мести должно превратиться в защиту общества. Цели наказания Дюпорт
сформулировал так: "Надо добиваться того, чтобы у злоумышленника не возникало
желания повторить преступление, и чтобы возможность появления подражателей была
исключена". Иными словами, наказание должно быть искусством последствий. Вместо
того, чтобы противопоставлять чрезмерность наказания чрезмерности проступка,
надлежит соразмерять друг с другом два следующих за преступлением ряда.
Чезаре Беккария утверждал, что надо принимать во внимание будущий беспорядок, а не
прошлое правонарушение и рассчитывать наказание, помятуя о его возможном
повторении, а не в зависимости от характера преступления. То есть наказание направлено
в будущее, главной его целью является предотвращение преступлений. Профилактика
преступлений как результат наказания и его зрелищности, чрезмерности - становится
принципом экономии наказания и мерой его справедливых масштабов. Необходимо
наказывать ровно в той мере, какая достаточна для предотвращения возможного
преступления.
Беккария считал, что в деянии преступника заключена и формальная разумность, веление
единичного человека. В том, что наказание рассматривается как содержащее его
собственное право, преступник почитается как разумное существо. Эта честь не будет ему
воздана, если понятие и мерило его наказания не будут взяты из самого его деяния, так же
и в том случае, если рассматривать его как вредного зверя, которого следует обезвредить
или стремиться запугать и исправить его. Что же касается способа существования
справедливости, то форма, которую она имеет в государстве, а именно наказание, не
единственная форма, и государство не есть предпосылка, обусловливающая собой
справедливость. Наказание всегда сохраняет форму мести, и эта форма всегда остается
несовершенной, поскольку она есть деяние субъективной воли и, следовательно, не
соответствует содержанию. Лица, действующие в суде, также суть лица, но их воля есть
всеобщая воля закона, и они не стремятся вкладывать в наказание то, чего нет в природе
вещей158.
Сторонники утилитарных теорий наказания, которые весьма часто сопряжены с
правозащитной риторикой и носят "гуманистическую" окраску, выдвигают идею
предупреждения преступлений, исправление преступника и реабилитацию. Они исходят
из направленности наказания в будущее. Данное направление составляет конкуренцию
теориям, замешанным на идее воздаяния, по настоящее время. Для утилитарных теорий
(их наметки можно найти уже в работах Платона) характерна буржуазная забота об
экономии. Это возможно, связано с тем, что с 18 века человек стал рассматриваться
властью как экономическая единица, поэтому обращение с ней требовало и в случае
применения наказания скрупулезного экономического расчета.
Вред, приносимый преступлением, может быть рассматриваем или как нарушение
интересов, или как нарушение прав; в первом случае заглаживание вреда производится
вознаграждением, во втором - удовлетворением, исполнением обязанности, вытекающей
из нарушения права. Данное положение Монтескье и Беккарии, принятое и Екатериной II,
наказание должно определяться свойством ( а не только важностью) самого преступления,
лишая преступника того самого блага, которое он хотел отнять или отнял у потерпевшего.
Сам процесс перемены взглядов на природу и назначение наказания воспринимался
современниками как прогрессивное движение. Как указывал Г.В.Ф. Гегель: "Благодаря
прогрессу образования воззрения на преступления, однако, смягчаются, и в настоящее
время наказания далеко не так суровы, как сто лет назад. Другими стали не преступления
или наказания, а отношение между ними ... Совершение преступления не есть первое,
позитивное, к которому наказание присоединяется как отрицание, а есть негативное, так
что наказание есть только отрицание отрицания" 159.
Давая характеристику концепциям наказания нового времени, М. Фуко писал, что они
основываются на том, что "наказание должно быть искусством последствий"160.
Следует отметить факт сосуществования различных теорий наказания в общем
интеллектуальном развитии той эпохи. Так, И. Кант выступил с теорией наказания как
нравственного воздаяния. Практический разум человека (нравственное веление совести),
ставящий человеку безусловно обязательные требования, требует и того, чтобы зло
преступления смывалось наказанием. Лицо, совершившее преступление, должно быть
наказано сообразно своей вине и независимо от каких бы то ни было посторонних
соображений: если даже государству предстоит завтра разойтись, оно должно казнить
сегодня последнего убийцу, оставшегося в тюрьме. Но зато никакие цели полезности не
могут оправдать наказания: человек как лицо не должен служить вещью, не должен быть
приносим в жертву посторонним от его вины целям. Величина кары определяется тем же
началом безусловной справедливости; совершая какое-либо нарушение, лицо тем самым
изъявляет согласие, чтобы и ему сделали то же, что он сделал другому, но на иные
последствия они согласия не дает161.
И.Я. Фойницкий высоко оценивал заслуги теории морального возмездия: "В
государственной деятельности той эпохи, когда Кант выступил с теорией наказания как
понятия нравственного, господствовало самое широкое владельческо-полицейское
направление. Преступник рассматривался как простое средство в руках государственной
власти, кара - как одна их ступенек государственного абсолютизма. Горячий протест
Канта и его школы против такого отношения к преступнику не остался напрасен;
теоретически выставленное им впервые начало, что кара имеет свою меру в преступлении,
а не в интересах, связанных с применением наказания, было принято с благодарностью
позднейшей наукой и легло краеугольным камнем в современное учение об уголовноюридическом вменении"162. Недостатком ее, по мнению И.Я. Фойницкого, являлось то,
что она не могла объяснить основы права на наказание163.
Гегельянскую теорию кары как диалектической необходимости следует рассматривать как
попытку такого рода. Гегель обосновывает необходимость позитивно-правового
определения наказания164. По Гегелю наказание есть акт общей воли, отрицающий
ничтожную частную волю. Преступление есть полное отрицание права; оно должно быть
изобличено в своем ничтожестве, что делается наказанием. Он писал: "Снятие
преступления есть возмездие постольку, поскольку это возмездие есть по своему понятию
нарушение нарушения и поскольку преступление по своему наличному бытию имеет
определенный качественный и количественный объем и тем самым его отрицание как
наличное бытие имеет такой же объем. Это зиждущееся на понятии тождество есть,
однако, равенство не по специфическому, а по себе сущему характеру нарушения, по его
ценности"165.
Но наказание есть в тоже время право преступника, имеющее основу в его
действительной воле; именно потому, что совершением преступления как разумного
действия он признает закон, определяющий наказание. Таким образом, в учении Гегеля
имеется указание на наказание как благо.
Гегельянцы Гейнц, Абегг, Кестлин трактуют наказание как благо, так как оно дает
преступнику случай и средства примириться со справедливостью и дать ей
удовлетворение. Хотя наказание с внешней стороны представляется злом, но в
действительности оно есть благо, поскольку дает преступнику сознание ничтожности его
неразумной воли и имеет целью восстановление его разумной воли из самоотрицания166.
А. Фейербах основывает наказание на угрозах и полагает, что если кто-нибудь несмотря
на угрозу, совершает преступление, наказание должно последовать тому, что преступник
знал о нем раньше. Угроза совершенно устраняет справедливость. Право и
справедливость должны корениться в свободе и воле, а не в несвободе, к которой
обращается угроза. Наказание, карающее преступника, не только справедливо в себе - в
качестве справедливого оно есть вместе с тем его в себе сущая воля, наличное бытие его
свободы, его право, - но есть также право, положенное в самом преступнике, т.е. в его
налично присущей воле, в его налично сущей воле, в его поступке. Ибо в его поступке как
поступке разумного существа заключено, что он нечто всеобщее, что им устанавливается
закон, который преступник в этом поступке признал для себя, под который он,
следовательно, может быть подведен как под свое право167.
Г. Еллинек считал наказание действиями, предпринимаемыми государством против
виновника неправды, посредством которых должны заглаживаться вызываемые неправдой
вредные социально-психологические явления168.
Русская уголовно-правовая наука царского периода в лице ее виднейших представителей
сформулировала ряд позиций, в которых отразилась вся гамма трактовок наказания.
И.Я. Фойницкий писал, что "по его основной идее, наказание представляет собой
принуждение, применяемое к учинившему преступное д е я н и е . Принуждение наказания
заключается в причинении или обещании причинить наказываемому какое-нибудь
лишение или страдание; поэтому всякое наказание направляется против какого-нибудь
блага, принадлежащего наказываемом - его имущества, свободы, чести,
правоспособности, телесной неприкосновенности, а иногда даже против его жизни"169.
Этот ученый представлял цель наказания как воздержание от дальнейших
противодействий170. По его словам, "наказание есть мера охранения против преступных
деяний нарушаемого ими склада, нарушаемых им интересов или прав, образующих
систему правопорядка"171
С.П. Мокринский указывал два признака наказания: а) преднамеренность причинения
страдания и б) государственное принуждение к страданию172.
С.В. Познышев признавал, что "для наказуемого оно (наказание) является невыгодным
последствием деликта, т.к. причиняет ему более или менее чувствительное страдание; и не
причиняй оно преступникам хотя бы небольшого страдания, оно было бы для них
безразлично и потеряло бы всякий смысл"173. Он определяет уголовное наказание как "
принудительное воздействие на личность, назначаемое законом в качестве невыгодного
последствия известных деяний, соразмерное с характером этих деяний и, в частности, с
виною действующего лица и определяемое in concreto или судебными органами
государственной власти, в особо установленном порядке или - в исключительных случаях
- главою государства"174. С.В. Познышев считал, что наказание имеет только одну цель предупреждение преступлений, которое возможно в форме физического удержания (для
преступников) или в форме психологического противодействия преступлению (для
других членов общества)175
По учению видного русского философа и богослова В. Соловьева, различные стороны
наказания одинаково обусловлены общим нравственным началом человеколюбия,
обнимающим как обиженного, так и обидчика. "Представление о наказании как о
правомерном и обязательном средстве деятельного человеколюбия, законно и
принудительно ограничивающим крайние проявления злой воли не только ради
безопасности общества и его мирных членов, но непременно также и в интересах самого
преступника"176.
По словам Лохвицкого: "Наказание есть страдание за преступление, а страдание есть
лишение или ограничение какого-либо блага"177.
Н.С. Таганцев видел цель наказания в заглаживании нравственного вреда178. Он также
писал о наказании, как мере, которая принимается "государством против лица,
учинившего преступное деяние, вследствие такого учинения, для охраны правопорядка и
правохраненных интересов"179.
Отдельная группа определений наказания затрагивает его внешнее проявление, как
особого юридического института, т.е. как вторжение в сферу правовых благ человека.
Наказание есть ущерб правовым благам, который должен понести виновный, как оплату
за учиненное им. Неклюдов пишет: "Наказание есть лишение преступника за совершенное
им посягательство какого-либо блага"180.
Л.С. Белогрицъ-Котляревский определял наказание, как "меры, направленные на
поражение прав преступника" 181.
Оригинальна по поводу целей наказания позиция А.Ф. Кистяковского: "Наказания
необходимы и полезны ?...? тем, что они отнимают возможность у самого преступника
делать преступление и причинять вред обществу; они отнимают или физическую, или
нравственную возможность вредить"182. Он же: "Наказания производят более влияния по
тому нравственному впечатлению, которое они возбуждают, чем по тому ужасу, который
они вселяют. Законы почерпают силу более в совести людской, чем в людском страхе.
Порицание и общественный стыд, неразлучны с некоторыми поступками, действуют
гораздо могущественнее на предупреждение их, чем страх будущих наказаний"183.
Отдельно надо остановиться на учении о наказании А.А. Жижиленко, которым
собственно подводится итог дореволюционным научным исследованиям в данной
области.
"Считаясь с фактом совершающейся или уже совершившейся неправды, наказание
относится к той группе правоохранительных средств, которые могут быть общим образом
охарактеризованы, как правовые последствия неправды; по этому формальному признаку
оно отграничивается от мер предупредительных, имеющих в виду лишь возможную в
будущем неправду"184. Таким образом, наказание есть правовое последствие неправды.
Это правоохранительное средство вызывается уже существующей неправдой и оно
заключается в противодействии совершающейся или совершившейся неправде.
По мнению А.А. Жижиленко, отличительной чертой наказания по сравнению с другими
правовыми последствиями неправды является присущий ему лишь одному элемент
возмездия. Возмездие может быть определено, как действие, направляющееся в
отношении лица, учинившего что-нибудь и выражающее собою отрицательную оценку
учиненного. Возмездие является сущностью наказания, а не его целью; но, поскольку оно
вызывает те или иные психологические переживания, оно может быть использовано для
достижения различных практических целей185. Важно указание этого автора на
"рефлекторное действие наказания". С ним связано удовлетворение жажды
восстановления попранной справедливости. Именно это удовлетворение цементирует
правопорядок186.
С определенной долей условности к теориям о наказании-воздаянии можно отнести и
учение З. Фрейда. Фрейд в наказании видел снятие напряжения, вызываемого
естественным желанием людей следовать примеру нарушения запрета. Он пишет: "Если
бы другие не наказывали за преступление, то они должны были бы открыть в самих себе
то же желание, что и у преступников". И далее замечает, что преступление грозит всем,
поэтому каждый, весь коллектив должен добиваться осуществления наказания. "Нам
нетрудно объяснить себе механизм этой солидарности. Здесь играет роль страх перед
заразительным примером, перед искушением подражания, т.е. перед способностью табу к
заразе. Если кому-нибудь удалось удовлетворить вытесненное желание, то у всех других
членов общества должно зашевелиться такое же желание; чтобы одолеть это искушение,
тот, кому завидуют, должен быть лишен плодов своей дерзости, и наказание дает нередко
возможность тем, кто его выполняет, сделать со своей стороны тот же греховный
поступок под видом исправления вины. В этом состоит одно из основных положений
человеческого уложения о наказаниях и оно восходит из предположения, безусловно,
верного, что сходные запрещенные душевные движения имеются как у преступника, так и
у мстящего общества"187.
Поэтому отдельные писатели пишут, что механизм наказания есть выработанный в ходе
развития цивилизации "либидиальный аппарат", служащий воспрепятствованию
массовому распространению (посредство подражания - моды, условно говоря)
асоциального поведения членов социума188. Поддержание в массовой психологии
чувства действенности запрета возможно только при условии, если возмездие за
совершенное преступление будет осуществляться солидарно и сопровождаться снятием
напряжения, вызванного желанием подражать преступному поведению 189.
Специального анализа требует система взглядов на наказание советского Законодателя и
Ученого, поскольку они объединены единой - коммунистической идеологией. Для этой
идеологии был характерен классовый подход к трактовке юридических явлений. Институт
наказания, как и уголовно-правовые и уголовно-процессуальные институты в первую
очередь рассматривались с точки зрения их эффективности по подавлению классово
чуждых элементов и упрочнению советского строя. Последний же, в виду своей
экономической неэффективности и отсутствия базовых механизмов саморегуляции,
нуждался в особых репрессивных средствах самоподдержки.
Впервые в советском уголовном законодательстве определение наказания было дано в
Руководящих началах по уголовному праву РСФСР, принятых в 1919 году. В статье 7
Руководящих начал было установлено, что "наказание - это те меры принудительного
воздействия, посредством которых власть обеспечивает данный порядок общественных
отношений от нарушителей последнего (преступников)". Однако ни в УК РСФСР 1922 г.,
ни в УК РСФСР 1926 г., не содержалось определения наказания или мер социальной
защиты, заменившими понятие наказания. Первый УК РСФСР 1922 г., подобно
Руководящим началам, рассматривал наказание лишь как меру обороны. При этом
сохранялась общая гуманная характеристика наказания: "наказание должно быть
целесообразным и в то же время совершенно лишено признаков мучительства и не
должно причинять преступнику бесполезных и лишних страданий". Достоинством УК
РСФСР 1922 г. было то, что в нем содержалась статья о целях наказания. Статья гласила:
"Наказание и другие меры социальной защиты применяются с целью: а) общего
предупреждения новых преступлений как со стороны нарушителя, так и со стороны
других неустойчивых элементов общества; б) приспособления нарушителя к условиям
общежития путем исправительно-трудового воздействия; в) лишения преступника
возможности совершения дальнейших преступлений".
Уже в Основных началах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик
1924 г., а также в УК РСФСР 1926 г. от понятия наказания окончательно отказались. Оно
было заменено понятием "меры социальной защиты" (судебно-исправительного
характера, медицинского характера и медико-педагогического характера (ст.5). Меры
социальной защиты применялись в целях предупреждения преступления, лишения
общественно опасных элементов возможности совершить новые преступления и
исправительно-трудового воздействия на осужденных.
Таким образом, меры социальной защиты по своему содержанию и целям были ничем
иным, как наказанием, с единственной разницей - в названии.
Уголовное законодательство вновь вернулось к термину "наказание" в Указе Президиума
Верховного Совета СССР от 8.06.1934 г. "Об уголовной ответственности за измену
Родине", а также в 1938 году в Законе "О судоустройстве СССР, союзных и автономных
республик".
Анализируя определения понятия наказания, данные в вышеуказанных нормативных
актах, можно сделать вывод, что всякое наказание по своему содержанию всегда связано с
причинением осужденному по приговору суда определенных страданий.
Следующим этапом законодательного закрепления понятия наказания явились Основы
уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., согласно которым
под наказанием понималось "государственное принуждение, применяемое судом, которое
назначается лицу, виновному в совершении преступления, и выражающееся в причинении
виновному определенных лишений, предусмотренных уголовным законом".
Позднее, Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г.
(не вступили в законную силу, но имели большое значение в теоретическом плане) также
давали понятие наказания и имели ввиду в качестве такового "меру принуждения,
применяемую от имени государства по приговору суда к лицу, признанному виновным в
совершении преступления, и заключающуюся в предусмотренном законом лишении или
ограничении прав и интересов осужденного".
В классический период развития советской уголовно-правовой науки преобладала точка
зрения, что суть наказания состоит в возложении судом на виновное в совершении
преступления лицо обязанности претерпевать определенные страдания, лишения.
Ведущие советские ученые такие, А.А. Герцензон, В.М.Курляндский, А.А. Пионтковский,
А.Л. Ременсон, Н.А. Стручков, М.Д.Шаргородский и др., рассматривали наказание как
меру государственного принуждения, применяемую судом от имени государства к лицам,
виновным в совершении преступлений, в целях общего и специального предупреждения
преступлений. Отмечалась способность наказания причинить виновному лицу
определенные лишения, тяготы. Соответственно, в наказании виделась кара за
совершенное преступление190.
Большинство советских специалистов по уголовному праву трактовали наказание как
одно из средств борьбы с преступностью 191. Но в не меньший мере подчеркивался
правовой аспект назначения наказания, важность соблюдения социалистической
законности при определении виновности и применении к виновным наказания.
Характерно в этом плане определение наказания, данное А.И. Чучаевым, который считает,
что наказанием является "мера государственного принуждения, устанавливаемая
уголовным законом и влекущая лишение или ограничение прав и интересов осужденного;
наказание применяется только к лицу, признанному виновным в совершении
преступления, назначается от имени государства по приговору суда"192. Приведем и
мнение А.И. Марцева: "Уголовное наказание представляет собой совокупность
ограничений, которые государство устанавливает для осужденных, реализация которых
обеспечивается государственным принуждением"193.
Приведенные определения наказания в полной мере дают представление о наказании в
русле советской уголовно-правовой концепции.
Будучи основной формой выражения и материализации уголовной ответственности194,
наказание, согласно мнению большинства отечественных ученых, по сути своей является
карой за совершенное преступление. В качестве карательных свойств выступают
следующие элементы: моральное страдание; продолжительность наказания; изменение в
правовом положении осужденного, которое содержится в уголовном, уголовноисполнительном законодательстве; ограничение гарантий ст. 37 Конституции права на
вознаграждение за труд; обязанность приспосабливаться к новым условиям; наличие
судимости и вытекающие отсюда правоограничения; ограничение или лишение
осужденного права передвижения и распоряжения собой, а также другие факторы,
связанные с лишением возможности свободно пользоваться своими гражданскими
правами. Но, прежде всего, кара выражается в факте осуждения лица, т.е. выраженной в
приговоре отрицательной оценки поведения лица со стороны государства.
По вопросу о сущности наказания широкое признание получило мнение И.Д.
Шаргородского, который представлял наказание как лишение преступника каких-либо
принадлежащих ему благ и выражал отрицательную оценку преступника его деятельности
от имени государства195. И.Д. Шаргородский писал, что " нет наказания, которое не
причиняло бы страдания, - такое наказание бессмысленно, да оно и не является
наказанием"196. Исходя из того, что кара является сущностью наказания, он делает
вывод, что общее и специальное предупреждение - это его основные цели, а исправление
и перевоспитание - средства для достижения этих целей. Он отмечал, что воспитание
сознательного гражданина общества не является специфической задачей ни уголовного
права, ни тем более наказания197.
Ряд формулировок статьи 20 УК РСФСР, касавшихся определения целей наказания
искусственно порождало споры об их содержании198. Редакция ст.20 УК РСФСР,
содержащая следующее определение целей: "Наказание не только является карой за
совершенное преступление, но и имеет целью исправление и перевоспитание осужденных
в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам
социалистического общежития, а также предупреждение совершения новых
преступлений, как осужденными, так и иными лицами". Слова "не только" и породили,
таким образом, два подхода к определению целей наказания.
Сторонники кары как одной из целей уголовного наказания (Н.А.Беляев, В.Г.Смирнов,
И.И.Карпец, П.П.Осипов и ряд других ученых) утверждали, что наказание назначается не
только для того, чтобы конкретный человек не совершал преступлений, но и за то, что он
уже совершил. Воздаяние, считали они, не связано с бездумной формулой "смерть за
смерть", но преступник получает наказание, являющееся в определенной степени
воздаянием за содеянное. Кроме того, в его наказании часто заинтересованы близкие
потерпевшего. И, наконец, наказание преследует цель кары еще и потому, что в качестве
одной из составных частей оно содержит в себе кару. Противники такого подхода (А.А.
Герцензон, А.А. Пионтковский, А.Л. Ременсон, М.Д.Шаргородский и др.) утверждали, в
свою очередь, что кара является сущностью наказания и не может ни в коем случае
являться его целью. Конечной целью наказания является только и исключительно
превенция преступлений.
Последовательными сторонниками того, что кара есть цель наказания, были И.И. Карпец,
Н.А. Стручков. По мнению И.И. Карпеца, наиболее ярко цель кары проявляется в
смертной казни и в длительных сроках лишения свободы199.
По мнению С.И. Дементьева, "наказание есть кара, то есть преднамеренное причинение
виновному установленных законом страданий и лишений, специально рассчитанных на
то, что он будет их претерпевать"200. Комментируя данное высказывание, С.В.
Полубинская писала, что рассмотрение сущности наказания как преднамеренного
причинения виновному страданий и лишений противоречит принципу гуманизма и может
привести к далеко идущим последствиям201.
З.А. Астемиров полагал, что наказание, как форма уголовной ответственности, является
карой за совершенное преступление, акцией правосудия и государственного
принуждения, мерой отрицательной общественно-политической, нравственно-этической и
юридической оценки, порицания и осуждения совершенного преступления и виновного
лица. Цели наказания влияют на существо кары и определяют направленность наказания,
главное его назначение. В качестве цели наказания признается сама кара. Наказание
воздает должное за содеянное ради справедливого возмездия, отплачивает преступнику за
его зло, следовательно функции воздаяния и возмездия сливаются воедино, служа
достижению целей наказания. Целями наказания, по мнению этого автора, являются: 1)
исправление и перевоспитание осужденных; 2) предупреждение совершения
преступлений осужденными; 3) предупреждение совершения преступлений иными
лицами202.
Известный советский ученый - И.С. Ной определял наказание как осуждение лица,
порицание его от имени государства203. В одной из своих работ И.С. Ной утверждает:
"Наказание есть мера государственного принуждения, сопряженная с уголовной карой,
применяемая судом к лицу, виновному в совершении преступления, в целях специального
и общего предупреждения и ставящая перед собой задачу его исправления и
перевоспитания"204.
А.Б.Сахаров справедливо отмечал, что это свойство уголовного наказания нужно
всемерно поддерживать и развивать путем воспитания соответствующего мнения205.
В целом можно сказать, что советские ученые, разделяя представление о карательной
направленности наказания, неизменно подчеркивали, как не менее важную,
воспитательную цель данного института. Воспитательную функцию выполняют все
карательные элементы наказания, поскольку ограничения и лишения, которым
подвергаются осужденные, служат в конечном итоге лишь достижению целей наказания.
А достигнуть их можно только путем воспитания граждан в духе законопослушного
поведения.
Таким образом, по мнению большинства советских специалистов, наказание представляет
собой совокупность карательных и воспитательных элементов. Так или иначе, наказание
неизменно признавалось мерой государственного принуждения, применяемой по
приговору суда к лицам, совершившим преступления. С этой точки зрения освещали
понятие наказания в своих работах В.М.Курляндский, М.Д.Шаргородский, Наумов А.В. и
многие другие.
Характерной в этом плане является позиция С.В. Полубинской. Она приходит к выводу,
что наказание есть мера принуждения, применяемая от имени государства по приговору
суда и в соответствии с законом к лицу, признанному виновным в совершении
преступления. Наказание применяется в целях воспрепятствования осужденному
продолжить преступную деятельность, а также предупреждения совершения новых
преступлений как осужденным, так и другими лицами. Цели наказания достигаются
посредством исправления осужденного и оказания воспитательного воздействия на
осужденного и других лиц в духе честного отношения к труду, точного исполнения
законов, уважения к правилам социалистического общежития206.
С принятием нового УК споры о каре как цели наказания, казалось бы потеряли
актуальность. Однако дискуссия на этот счет продолжается. Так, В.К. Дуюнов, критикуя
новый Кодекс за не включение в понятие наказания и его целей признаков кары, пишет,
что кара является одновременно и содержанием наказания, и его целью. Под карой им
понимается "реакция на поступок определенного лица, носящая характер упрека,
осуждение, порицание этого лица и совершенного им проступка, имеющая целью
оказание на виновное лицо и его поведение необходимого воспитательнопсихологического и иного предупредительного воздействия"207. Данный автор полагает,
что указанная в части 2 ст. 43 УК РФ цель "восстановление социальной справедливости"
есть кара. Назначение соразмерного наказания - тоже кара208.
Согласно другому воззрению главным в каре остается несколько видоизмененный
принцип талиона. Поэтому системы наказаний и санкций, построенные на данном
принципе, слепо следуют тяжести преступления, оставляя в стороне личность виновного и
все заботы по его исправлению209.
По мнению Н.Ф. Кузнецовой, в настоящее время уголовное наказание имеет несколько
целей. Первая цель - восстановление социальной справедливости, которая понимается как
соразмерность наказания преступлению и запрет двойной ответственности. Кроме того,
восстановление социальной справедливости распространяется на потерпевшего210.
Вторая цель - исправление осужденного. "Не моральное, а именно юридическое
исправление имеет в виду ст. 43 УК" - подчеркивает Н.Ф. Кузнецова211. Таким образом,
цель наказания в виде исправления считается достигнутой, если осужденный перестает
быть рецидивистом. Наконец, третья цель наказания - это общая и специальная превенция
(предупреждение)212.
Добавим еще то, что современные сторонники неофрейдизма исходят в понимании
сущности наказания из главного закона человеческой жизни - исполнения желания
(либидо). По их мнению, полагать, что желание подавляется через наказание не следовало
бы уже по той простой причине, что и само желание и создающая его нехватка
конституируется не чем иным, как законом-запретом. Отношения власти, выраженные в
законе, всегда уже есть там, где есть желание. "Было бы заблуждением пытаться
изобличить власть в подавлении, которое осуществляется уже как бы после того. Но точно
также тщетно было бы отправляться на поиск желания вне власти"213.
Преступления - это асоциальные образования; они питаются средствами индивида и
знаменуют собой то, что в обществе развилось благодаря коллективной работе. Но с
другой стороны, механизмы власти, связанные с наказыванием, подавлением также имеют
глубокую основу в психике человека. Удовольствие от преследования, наказывания в
равной степени присущи человеку, как и желание нарушать запреты. Вполне обоснованно
говорить об удовольствии от уголовного судопроизводства, наказывания. Маховик
уголовных репрессий питается энергией масс, получающих удовольствие от этого.
"Поэтому, - как заключает А.С. Александров - наказание -символический акт по снятию
напряжения, вызванного соблазном следовать преступнику и также удовольствие от
наказания, использования власти. Это развившийся обряд жертвоприношения,
призванный сублимировать коллективное бессознательное в социально позитивное русло.
Жертва и Преследователь разыгрывают свои роли на подмостках уголовного правосудиях
в меняющихся декорациях. Декор подвержен воздействию от развития судебной речи, но
никак не изменяется сам спектакль. Постулат о неотвратимости наказания - это своего
рода ритуальное заклинание, призванное вселить и укреплять веру во всесильность
Власти, незыблемость Порядка и значимость запрета. Через приобщение к
"обвинительной власти" происходит символическая компенсация желания совершать
запрещенное или же получения удовольствия от наказывания"214.
1.2. Назначение наказания и привлечение к уголовной ответственности
"Государственная репрессия психологических последствий неправды не начинается
только фактическим назначением наказания уже осужденному преступнику; все
учреждения, которые существуют, чтобы подвергнуть нарушителя правовой нормы
окончательной каре, участвуют в репрессивном действии".
Георг Еллинек. "Социально-этическое значение права, неправды и наказания"
Категория "наказание" неразрывно связана и с другими категориями уголовного права,
прежде всего, с категорией "уголовная ответственность". Понимание характера этой
взаимосвязи в процессуальном контексте помогает лучше осознать назначение наказания.
Не без удовлетворения констатируем, что происходящие крутые повороты в
законодательствовании расшатали традиционные устои знания об уголовной
ответственности, как впрочем, и о многих других юридических явлениях.
Традиционная доктрина о соотношении "преступление-наказание" подвергается
сомнению. Н.М. Кропачев предлагает строить все уголовное законодательство по системе
"преступление-ответственность", а не традиционно215, т.е. преступление/наказание. По
мнению Е.Б.Епифанова, соотношение "преступление-ответственность" в гораздо большей
степени отвечает требованиям социальной справедливости, так как уголовная
ответственность может существовать и без назначения наказания, о чем красноречиво
свидетельствуют нормы уголовного законодательства216.
УК различает уголовную ответственность и наказание. Так, в главе 11 регламентируется
освобождение от уголовной ответственности, а в главе 12 - освобождение от наказания.
Не вызывает сомнений и то обстоятельство, что назначение наказания имеет отношение к
уголовной ответственности. Однако есть смысловые тонкости, связанные с использование
в законодательстве и в правоприменительной практике таких выражений как привлечение
к уголовной ответственности", "реализация уголовной ответственности", "привлечение к
уголовному преследованию" (ст. 23 УПК)
Особенно обращает на себя внимание понятие "привлечение к уголовной
ответственности", если брать его в контексте ст. 75 Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. "О
судоустройстве РСФСР", а также ст. 19 ФЗ от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ "О статусе члена
Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания
Российской Федерации"217. Так, в статье 75 Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. "О
судоустройстве РСФСР" говорится, что судьи "не могут быть привлечены к уголовной
ответственности"218. В части 2 статьи 19 Федерального Закона от 22 мая 1994 г. № 3-ФЗ
"О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы
Федерального Собрания Российской Федерации" (в ред. ФЗ от 05 июля 1999 г. № 133-ФЗ)
говорится: "Член Совета Федерации, депутат Государственной Думы без согласия
соответствующей палаты Федерального Собрания Российской Федерации не могут быть:
а) привлечены к уголовной или административной ответственности, налагаемой в
судебном порядке"219.
Между тем, о том же самом акте, т.е. о "привлечении к уголовной ответственности", в
статье 448 УПК РФ говорится в других выражениях: "о возбуждении уголовного дела" и
"привлечении в качестве обвиняемого". Получается, что актами привлечения к уголовной
ответственности являются как возбуждение уголовного дела, так и привлечение в качестве
обвиняемого.
Очевидна не только терминологическая путаница, но и смешение понятий. Можно,
конечно, предположить, что законодатель не привел в соответствие с новым пониманием
правовых реалий, которое заложено в УПК РФ, некоторые ранее принятые нормативные
акты. Однако, скажем, в ФЗ "О статусе судей в РФ" такого рода изменения были внесены.
В новой редакции ст. 16 ФЗ от 26.06.92 г. № 3132-1 "О статусе судей в Российской
Федерации" употребляются выражения "возбуждение уголовного дела в отношении
определенного лица", "привлечение в качестве обвиняемого" вместо используемого ранее
термина "привлечение к уголовной ответственности"220. Аналогичные изменения
коснулись ФКЗ от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ "О Конституционном Суде РФ" - из него
исчезла формулировка о "привлечении к уголовной ответственности"221.
Есть рациональное зерно в утверждении А.А. Варяника о том, что снятие с судьи или
депутат иммунитета от уголовного преследования, как и приостановление полномочий
судьи - связано с привлечением к уголовному преследованию. В то время как
прекращение полномочий судьи возможно только вследствие привлечения к уголовной
ответственности в судебном порядке.
А.А. Варяник обращает внимание на соотношение смыслового содержимого выражений
"привлечение к уголовному преследованию" (ст. 23 УПК) и "привлечение в качестве
обвиняемого" (п. 1 ч. 3 ст. 38, п.2 ч. 3 ст. 47, п. 4 ч. 4 ст. 163, ч. 1, 3 ст. 172 и др. статьи
УПК). В первом случае, по его мнению, речь идет о возбуждении уголовного дела в
отношении подозреваемого в совершении преступления, во втором случае речь идет о
вынесении постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Чревато
конструктивной двусмысленностью соотношение такого словосочетания, как "давность
привлечения к уголовному преследованию" (п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК), с используемым в
уголовном законодательстве другим термином - "давность привлечения к уголовной
ответственности". Речь идет о давности, но давности чего?222.
Изменения законодательной техники свидетельствуют об изменении подходов к
пониманию такого фундаментального понятия как привлечение к уголовной
ответственности. В этой связи возникает вопрос и относительно того, что следует
понимать под основанием уголовной ответственности. Определенные мысли по поводу
этого возникают и в связи с анализом такого процессуального понятия, как уголовное
преследование, а еще более - "привлечение к уголовному преследованию".
Общеизвестно, что институт уголовной ответственности - это уголовно-правовой
институт. Институт уголовного преследования - процессуальный. Логично предположить,
что термин "уголовная ответственность" уместен для означивания уголовно-правовых материальных явлений, а термин "уголовное преследование" - для уголовнопроцессуальных явлений.
Не будет, полагаем, вызывать возражений и то, что имеет неразрывная связь между этими
институтами. При этом традиционно считается, что основанием уголовной
ответственности является совершение преступления: Так, по мнению Н.Ф. Кузнецовой,
реальная уголовная ответственность начинается с момента появления ее основания (ст. 8),
потенциальная - содержится во вступившем в силу уголовном законе. На следующем
этапе уголовная ответственность воплощается уже в реальном наказании. На последнем следует погашение и снятие судимости223.
Значит, именно преступления является юридическим фактом, порождающим
материальное уголовно-правовое отношение между государством и субъектом
преступления.
Получается, что процессуальные отношения, которые возникают в связи с
необходимостью реализации (а равно, установления, оформления, возложения) уголовной
ответственности вторичны от базового материально-уголовного отношения, носят якобы
производный от него характер.
Но тут возникает ряд сложностей. Сложность первая состоит с объяснением того, когда
лицо привлекается к уголовной ответственности. Сложность вторая состоит в объяснении
юридических последствий привлечения к уголовной ответственности в ходе досудебного
производства в контексте ряда принципов уголовного процесса, вроде презумпции
невиновности, состязательности, законности и пр.
Институтом, где в наиболее острой форме проявляются указанные проблемы является как
раз институт прекращения уголовного дела (преследования) по нереабилитирующим
основаниям. По мнению А.А. Варяника, этот институт, очевидно, можно считать одной из
форм не только окончания предварительного расследования, но и формой реализации
уголовного преследования224. Это подтверждается существующей системой учета
преступлений225.
Что следует понимать под "привлечением к уголовной ответственности" и "признанием
виновным лица", в отношении которого принимается решение о прекращении дела по
нереабилитирующему основанию в ходе досудебного производства?
В литературе имеются различные мнения относительно момента привлечения лица к
уголовной ответственности. Советские ученые, как впрочем и многие современные,
связывали и связывают начало ее реализации с привлечением лица в качестве
обвиняемого226. Однако более обоснованной в свете принципа презумпции невиновности
является позиция, согласно которой уголовная ответственность возлагается на
обвиняемого обвинительным приговором суда, вступившим в законную силу227.
В.Г. Смирнов отмечал, что персонификация и установление конкретных прав и
обязанностей сторон уголовно-правового отношения осуществляется путем издания актов
о применении права. При этом возникают первоначально уголовно-процессуальные
отношения, направленные на установление, прежде всего, признаков юридического факта
уголовно-правового отношения, а затем уже, после вступления в силу обвинительного
приговора суда, и собственно уголовно-правовые отношения. Субъектами уголовноправового отношения являются, с одной стороны, осужденный, а с другой стороны, либо
суд, либо государственные органы, ведающие исполнением наказания.228 Эта точка
зрения перекликается с воззрениями ряда других авторов. В частности, П.И. Люблинский
писал: "Карательного полномочия государства до судебного приговора не существует.
Судебный приговор, как юридический факт, порождает его ... если иметь в виду
карательное право, как абстрактную возможность, то оно всегда присуще государству, по
отношению же к данному, конкретному лицу это право возникает лишь тогда, когда
виновность этого лица констатирована, то есть после судебного приговора"229. Е.Б.
Мизулина полагает, что обвинение противостоит наказанию, не отрицает и не
обуславливает его необходимости, оно есть то, что дозволено государству помимо
суда230.
Заметим, что А.С. Александров видит начало уголовной ответственности в следующем.
Субъективное право на уголовный иск есть у прокурора, притязание на исполнение
наказание - у органов, исполняющих наказание, суд - обвинительным приговором
утверждает правомочность правопритязания государственной власти на наказание лица,
обвиняемого в совершении преступления. При этом обвинительная власть в лице
прокуратуры и иных государственных органов уголовного преследования активна,
судебная власть - пассивна. На основании представленных обвинителем доказательств суд
может признать наличие уголовно-правового отношения между обвиняемым и
государством. Следовательно, уголовный суд по результатам рассмотрения уголовноправового спора между обвинительной властью и стороной защиты констатирует право
государства на привлечение к уголовной ответственности лица, совершившего
преступление. Таким образом, уголовная ответственность наступает для осужденного с
момента вступления в отношении него обвинительного приговора суда в силу.
Исполнение приговора и есть форма реализации уголовной ответственности231.
В свете приведенных соображений, думается, можно предположить, что после
совершения преступления у государства возникает абстрактно-потенциальное право на
наказание преступника, поскольку его законодательная власть запретила это деяние
законом под угрозой наказания. Но это право есть "право в себе". Оно существует только
как абстрактная возможность. Можно сказать, что есть уже связь между государством и
преступником, но это скрытая связь, как предпосылка для правовой, но никак не
состоявшееся правовое "властеотношение между государством и лицом, совершившим
преступление", как полагает В.Г. Смирнов232. Эта связь, можно сказать, находится в
сфере потенциальных возможностей, но не правовых реалий, и ее вполне допустимо
охарактеризовать, как "дух права", как потенциальную правовую способность,
валентность закона, но не само право. Другими словами, совершение преступления не
есть юридический факт ни для возникновения уголовно-правовых, ни уголовнопроцессуальных отношений, пока государство в лице его компетентных органов не
осведомлено о факте преступления. Пока обвинительная власть не сделала волевое усилие
по превращению потенциальной возможности приведения в движение правового
механизма уголовного преследования, в реальность уголовно-процессуальной
деятельности. Ведь возможно, что преступление останется латентным и не войдет в
правовую сферу. Кроме того, прокурор может и не добиться успеха в своей
обвинительной деятельности; лицо, совершившее преступление, будет оправдано в суде,
например, из-за исключения из дела обвинительных доказательств, собранных с
отступлениями от закона. Уголовно-правовое отношение не возникнет и в данном случае.
Существование подобных феноменов невозможно допустить, если признавать
исключительно совершение преступления производит уголовно-правовое отношение. С
другой стороны, уголовный процесс может возникнуть и даже завершиться вынесением
обвинительного приговора (неправосудного) в отношении лица невиновного и даже
непричастного к совершению преступления. В любом случае, уголовный приговор
производит право государства на наказание как конкретное притязание исполнительной
власти к конкретному лицу. Приговор суда основывается на доказательственной основе,
установленной в ходе судопроизводства, и лишь опосредствованно связан с
внепроцессуальным составом, т.е. тем, что можно назвать "реальной действительностью".
Мы думаем, что уголовный процесс возникает и развивается в связи с предположением о
совершении преступления, т.е. уголовно-наказуемого деяния. Запреты, установленные
уголовным законодательством, нарушаются повсеместно, подавляющим числом людей.
Однако уголовный процесс возникает тогда, когда компетентным государственным
органам становится известно из специально указанных в законе источников, которые
называются "поводы", о признаках преступления. Государственные органы обязаны сами
выявлять преступления, получать сведения о преступлениях. Не всегда это получается.
Подавляющее большинство противоправных деяний остаются без реакции со стороны
официальной власти. Итак, можно утверждать, что уголовный процесс - это деятельность,
осуществляемая по поводу и в связи с предполагаемым фактом преступления.
"Материальным" основанием уголовного процесса отнюдь не является совершение
преступления. Он может возникнуть и даже завершиться вынесением обвинительного
приговора (неправосудного) в отношении лица, невиновного и даже непричастного к
совершению преступления. С другой стороны, многие преступления остаются
нераскрытыми, о многих преступлениях правоохранительным органам вообще не
становится известным. Так что факт преступного деяния не порождает "автоматически"
правовых - уголовно-правовых отношений между преступником и государством.
Возникновение уголовного судопроизводство не гарантировано самим событием
преступления. Вместе с тем, говорить об уголовном процессе как социально-значимом
институте, говорить о "прагматике" уголовного процесса можно только тогда, когда его
механизм будет срабатывать, по крайней мере, в большинстве необходимых случаев.
Устройство уголовного процесса должно быть эффективным настолько, чтобы общество
было гарантированно защищено от наиболее опасных антисоциальных проявлений.
Уголовное дело возбуждается в связи с поступлением сообщения о признаках
преступления и при наличии достаточных оснований предполагать о совершении
преступления. Оно ведется специально уполномоченными на это государственными
органами для достижения целей уголовного судопроизводства, определенных в законе.
Иными словами, основанием уголовного процесса являются данные, т.е. сведения о
предполагаемом событии преступления, полученные в установленной законом форме.
Законодатель использует термин "основание" чаще всего в выражении "основание для
принятия решения или совершения процессуального действия" (ч. 4 ст. 11, 24, 27, п. 1 ч. 1
ст. 46, ч. 1 ст. 91, ч. 2 ст. 92, 94, 97, 111, ч. 3 ст. 115, 133, ч. 1 ст. 146, 148, ч. 2 ст. 153, 162,
ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 176, ч. 1 ст. 185, 195, 208, ч. 1 ст. 213, 227, 229, 234, 235, 239, 246, ч. 8
ст. 302, п. 3 ч. 1 305, п. 2 ч. 1 ст. 306, ч. 5 ст. 348, 369, 379, 380, 381, ч. 2 ст. 383, 409, 413, ч.
2 ст. 416, ч. 3 ст. 427, ч. 3, 4 ст. 443, 469 УПК и др.233
Значит, "основания" - это то, на чем формируется убеждение участника процесса,
принимающего процессуальное решение по делу. Что убеждает судью, обвинителя?
Доказательства, доводы.
Если "сведения" порождают самый уголовный процесс, то они же составляют основу и
всех процессуальных действий сторон и окончательного решения по делу суда.
Доказательства есть средства достижении любого правого состояния, права.
Материальная основа процессуальных решений - данные, которые принимаются как
факты, о которых стороны не спорят. Таким образом, уголовный суд по результатам
рассмотрения уголовно-правового спора между обвинительной властью и стороной
защиты констатирует право государства на привлечение к уголовной ответственности
лица, совершившего преступление.
Формы реализации уголовного преследования - это процессуальные акты по
распоряжению и использованию прокурором своих обвинительных полномочий для
достижения цели защиты общества от общественно-опасных посягательств, прав и
законных интересов потерпевшего. Исходя из вышеизложенного, мы предлагаем считать,
что привлечение к уголовной ответственности (так же как и уголовное преследование) это деятельность, а не акт234. Данная деятельность складывается из нескольких этапов,
каждый из которых знаменует более высокий уровень вызревания предположения о
совершении определенным лицом преступления, его виновности. Каждый из этих этапов
оформляется специальным процессуальным решением, в котором констатируется
предположение о наличии у государства права на привлечение к уголовной
ответственности лица, подозреваемого или обвиняемого в преступлении.
Л.Е. Владимиров писал: "наказание для человека, еще не признанного виновным,
начинается с момента привлечения его к следствию в качестве обвиняемого"235. Мы не
думаем, что уместно говорить о наказании применительно к первому этапу привлечения к
уголовной ответственности. Но то, что привлечение к уголовной ответственности следует
связывать с реализацией обвинительной властью принудительных мер пресекательного и
предупредительного характера при уголовном преследовании, мы согласны.
По данному поводу А.А. Жижиленко указывал, что смешивать осуждение с наказанием
нельзя. Мерам пресечения чужд элемент оценки учиненного. Нельзя считать, что в
уголовном процессе имеет место наказание, ибо и в случае оправдания лицо тогда
считалось бы наказанным236. Вместе с тем, он признавал, что меры пресечения и
наказание (как и меры социальной защиты и меры, направленные на возмещение вреда от
преступления) являются правовыми последствиями неправды и по своей природе
составляют возмездие237.
Развивая данную мысль, можно вывести заключение, что уголовная ответственность, как
категория, в обобщенном виде выражающая правовые последствия неправды и
включающая в себя целый пучок юридических способностей и функций государственной
власти, которые реализуются в области ограничения прав и свобод личности. Мы
включаем в уголовную ответственность любую меру, предпринимаемую по отношению к
обвиняемому в связи с предположением о совершении им преступления и объективно
выражающуюся в ограничении его личных прав.
Первичное предположение о виновности лица в преступлении формулируется публичной
обвинительной властью в постановлении о возбуждении уголовного дела в отношении
подозреваемого. В постановлении об избрании меры пресечения или о возбуждении
соответствующего ходатайства перед судом, а также и в других процессуальных
решениях, в которых орган уголовного преследования обосновывает свое утверждение о
совершении преступления подозреваемым в совершении преступления (ст. 46 УПК) или
лицом, подозреваемым в совершении преступления (п. 4 ч. 3 ст. 49 УПК).
Из системного анализа уголовно-процессуальных норм, содержащихся, в частности, в п. 2
ч. 1 ст. 154, п. 3 ч. 1 ст. 225, п. 4 ч. 5 ст. 318 УПК, вытекает вывод, что первым
процессуальным актом привлечения к уголовной ответственности является вынесение
следователем постановления о привлечении в качестве обвиняемого или составление
органом дознания обвинительного акта. Сказанное не входит в разрез с конституционным
установлением (ст. 49 Конституции РФ) о том, что только приговор конституирует
уголовно-правовую связь между государством и преступником (ч. 2 ст. 8, ч. 1 ст. 14 УПК).
Обвинительный приговор суда официально устанавливает виновность осужденного и
возлагает на него несение уголовной ответственности. Заметим, кстати, что судебная
власть может констатировать в окончательном виде виновность лица не только в
обвинительном приговоре суда, но и в ином решении. В частности, в постановлении,
предусмотренном ч. 3 ст. 427 УПК.
Думаем, что обоснованное предположение о совершении определенным лицом
преступления может быть сформулировано в постановлении о возбуждении уголовного
дела в отношении подозреваемого, в постановлении об избрании меры пресечения или о
возбуждении соответствующего ходатайства перед судом, а также и в других
процессуальных решениях, в которых орган уголовного преследования обосновывает свое
утверждение о совершении преступления подозреваемым в совершении преступления (ст.
46 УПК) или лицом, подозреваемым в совершении преступления (п. 4 ч. 3 ст. 49 УПК). В
подобных случаях следует говорить о привлечении к уголовному преследованию (ст. 23
УПК РФ) и одновременно, во всех указанных случаях следует говорить о проспективном
привлечении к уголовной ответственности.
Далее, проспективное привлечение к уголовной ответственности оформляется в
постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. Обвинение - это утверждение о
совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом (п. 22 ст. 5
УПК). Привлечение к уголовной ответственности - это выдвижение против лица
официального обвинения в порядке, установленным УПК РФ. На этом завершается
первый этап привлечения к уголовной ответственности. В случае прекращения уголовного
дела по нереабилитирующему основанию он же будет и итоговым. Поэтому те данные,
которые легли в основание постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого,
могут считаться и основаниями привлечения обвиняемого к уголовной ответственности.
Реализацию уголовной ответственности можно будет считать состоявшимся фактом,
когда выносится постановление о прекращении уголовного дела по тому или иному
нереабилитирующему основанию.
Вторым этапом привлечения лица к уголовной ответственности является утверждение
прокурором обвинительного заключения, обвинительного акта. Тем самым обвинительная
власть формулирует уже перед судом требование о привлечении к уголовной
ответственности обвиняемого.
Третьим этапом в развитии обвинительной деятельности и, соответственно, привлечения к
уголовной ответственности, будет постановление судьи о назначении судебного
заседания. Лицо, предположительно совершившее преступление, этим решением суда
привлекается к судебному уголовному преследованию (предается суду) и становится
подсудимым.
В окончательном виде вопрос о законности, обоснованности и справедливости
привлечения к уголовной ответственности обвиняемого разрешается судом в форме
приговора или постановления (определения) о прекращении уголовного дела в случаях,
указанных, в частности, в п. 2, 3 ст. 254 УПК, или постановления, вынесенного в порядке
ч. 4 ст. 427 УПК.
Применение уголовного наказания не определяет сути не только привлечения к уголовной
ответственности, но и реализации этой ответственности. Законодатель достаточно
определенно проводит различие между освобождением от уголовной ответственности и
не применением наказания (ч. 1 ст. 443 УПК)238. Уголовная ответственность может быть
реализована в виде применения наказания к осужденному. Однако уголовная
ответственность может быть сочтена реализованной и при вынесения приговора без
назначения наказания (п. 3 ч. 5 ст. 302 УПК), а также и в других случаях, указанных,
например, в ст. 431, ч. 1 ст. 443 УПК.
Итак, сложившаяся на настоящий момент система принятия решений по уголовному делу
(обусловленная "смешанной" моделью нашего процесса), приводит к выводу, что
привлечение к уголовной ответственности - это деятельность, инициируемая и
поддерживаемая обвинительной властью в связи с наличием обоснованного
предположения о совершении лицом преступления. Начало данной деятельности кладут
действия стороны обвинения по привлечению лица, подозреваемого в совершении
преступления, к уголовному преследованию. Затем она оформляется в предварительном
акте привлечения к уголовной ответственности, т.е. в постановлении о привлечении в
качестве обвиняемого или обвинительном акте. Эти процессуальные акты есть вместе с
тем и акты "предварительного обвинения". Таким образом, привлечение к уголовной
ответственности происходит (становится) в процессе уголовного преследования.
Уголовное преследование направлено на привлечение лица, совершившего преступление,
к уголовной ответственности в форме решения суда, разрешающего дело по существу.
Уголовное преследование можно считать реализованным тогда, когда достигаются цели
обвинительной деятельности, а именно: 1) преступление раскрыто; 2) лицо, совершившее
преступление, изобличено собранными по делу обвинительными доказательствами; 3)
обвиняемый привлечен к уголовной ответственности в соответствии с законом; 4) к лицу,
совершившему преступление, применен уголовный закон; 5) восстановлено юридическое
состояние потерпевшего, в котором он находился до совершения преступления; 6)
устранены условия и причины, способствовавшие совершению преступления.
Сделаем выводы. Привлечение к уголовной ответственности - это деятельность. А еще
точнее - становление. Уголовное преследование и привлечение к уголовной
ответственности - это хотя и несовпадающие, но пересекающиеся понятия. Ибо
указывают они на репрессии, применяемые государством к лицу, предположительно
совершившему преступление.
Уголовное преследование реализуется в актах привлечения к уголовной ответственности.
Акты привлечения к уголовной ответственности основываются на сведениях
(доказательствах), полученных в ходе уголовного преследования. Уголовное
преследование направлено на привлечение к уголовной ответственности лица,
совершившего преступление. Но само оно проявляется в актах, которые совершаются на
основе обоснованного допущения о том, что лицо совершило преступление. Меры
процессуального принуждения являются одной из составляющих содержания уголовного
преследования. Однако, разве они не засчитываются при определении размера неотбытого
наказания?
Основания уголовной ответственности - это установленные судом (или органом
предварительного расследования) по результатам исследование обвинительных
доказательств факты, которые подтверждают с большой степенью вероятности
(исключающей всякие разумные сомнения) то, что обвиняемый совершил преступление.
Можно сказать об основаниях привлечения к уголовной ответственности, что это такие
факты, которые позволяют опровергнуть презумпцию невиновности обвиняемого. Эти
факты, служащие "основаниями" уголовной ответственности, создаются судебной речью.
И иных "оснований" у уголовной ответственности, а, следовательно, и у уголовного
наказания нет.
Следует согласиться с А.А. Варяником, в том, что надо говорить об уголовном
преследовании и реализации уголовной ответственности в категориях формы и
содержания. Понятно, что формальный и содержательный момент взаимозависимы и
должны укладываться в принципиальную конфигурацию обвинительной власти, т.е.
устройства и деятельности определенного правового механизма, который полномочен
искать виновности лица, якобы совершившего преступное деяние, и требовать
привлечения его к уголовной ответственности, но также и выбирать и определять способы
и формы возможной реализации данной ответственности.
Понятно, что самое главное правовое последствие решения органа предварительного
расследования, прокурора или суда о прекращении уголовного дела, преследования по
нереабилитирующему основанию состоит в том, что обвиняемый считается
привлеченным к уголовной ответственности. Компетентный государственный орган
констатирует совершение обвиняемым преступления и его виновность в содеянном.
Отсюда для виновника вытекает обязанность нести уголовную ответственность. Правовой
режим реализации уголовной ответственности в случае прекращения уголовного дела
(преследования) может быть разным в зависимости от нереабилитирующего основания.
Это может быть мера воспитательного воздействия, обязанность возместить вред или
иным путем загладить вред, причиненный преступными действиями, иные ограничения
правового статуса. К числу негативных правовых последствий мы относим и лишение
лица, в отношении которого прекращено дело по нереабилитирующему основанию, права
на реабилитацию, т.е. требования о возмещении всех потерь имущественного и
морального характера, которые обвиняемый понес в связи с привлечением его к
уголовному преследованию, а также о восстановлении в трудовых, пенсионных,
жилищных и иных правах.
В заключение скажем, что ни одна из концепций уголовной ответственности не является
общепризнанной. Не подлежит сомнению лишь тот факт, что суть реализации уголовной
ответственности заключается в признании лица виновным, в его порицании со стороны
публичной власти, общества, граждан. Хотя в случаях применения к осужденному
принудительных мер воспитательного и медицинского характера, прекращения
уголовного дела по нереабилитирующим основаниям лицо, совершившее преступление,
уголовному наказанию не подвергается, судимым не считается, но и без ответственности
не остается. Виновный несет ответственность, но в иной форме - например, в той же
самой форме порицания.
Применение уголовного наказания является одной из форм реализации уголовной
ответственности, наиболее концентрированным ее выражением. Ведь даже угроза
наказанием является весомым аргументом для проявления правосубъектами позитивной
ответственности, законопослушного поведения. А последствия преступного поведения
ассоциируются у граждан больше с наказанием, чем с ответственностью. Поэтому
справедливо законодатель теперь говорит об обстоятельствах, смягчающих или
отягчающих не ответственность, а наказание (ст.ст. 61, 63 УК, ч. 1 ст. 73 УПК).
Если суммировать сказанное о назначении наказания, то можно сделать вывод, что оно
является сложным юридико-социальным явлением. С формально юридической стороны
наказание является правовой обязанностью лица претерпевать ограничение
принадлежащих ему прав и свобод, возлагается на него по обвинительному приговору
суда, вступившему в законную силу. Эффект наказывания или угрозы применения
наказания состоит в поддержании правового порядка.
Общество через наказание выражает себя в выборе допустимых средств защиты важных
для него ценностей. В определении законодательством наказания и системы наказаний,
практики их применения наиболее ярко проявляется сущность общества (его культура,
зрелость, цивилизованность), положение личности в государстве, характер отношения
гражданина и государства. Как отмечает М. Фуко: "Гуманность наказаний есть правило
для режима наказаний, устанавливающее их пределы для обеих сторон. "Человек",
которого должно уважать в наказании, является юридической и моральной формой,
придаваемой этому двустороннему установлению пределов"239.
Наказание - это мера, которой общество мерит человека и его поведение. Разница в
масштабе измерения. Преступление может измеряться интересом публичным или
частным. Тем самым, можно сказать, что наказание - это отрицание преступления через
утверждение ценности личности, ее прав и свобод, или через утверждение абсолютного
блага государства, общества, государя, класса.
Наказание - это мера человеческого воздаяния. Современное наказание далеко ушло от
мести, осуществляемой частными лицами, когда публичная власть, еще не взяла на себя
обязанность борьбы с общественно-опасными деяниями. Не личное, а само понятие
осуществляет возмездие. В этом состоит идея отрицание частного - преступления через
абсолютное начало - наказание, в котором говорит не частная месть, а голос всеобщего.
И сегодня в наказании находит выход агрессивная энергия людей. В справедливом
наказании общество и отдельно взятый индивид (потерпевший, обвинитель) находит
удовлетворение240. Тем самым происходит признание достойным (действительным)
существующий правопорядок. Как отмечал, английский правовед И. Бентам, важно,
чтобы приговор суда не только был справедливым, но и казался таковым обществу. В
специфическом виде аналогичные выводы вытекают их фрейдистского учения о
наказании (об этом будет сказано ниже).
По мнению А.С. Александрова, "в правовом государстве результаты борьбы с
преступностью не могут не носить избирательного характера. Далеко не все,
преступившие уголовный закон, привлекаются к уголовной ответственности в
установленном уголовно-процессуальным законом порядке. С этим неизбежно
приходится мириться. Значит уголовный процесс надо рассматривать в качестве средства
контроля за преступностью, удержания ее в определенных пределах"241.
Стратегия власти в дисциплинарном обществе сводится к тому, что преступностью надо
управлять, включать ее в приносящие пользу системы, направлять ко всеобщему благу,
приводить к оптимальному функционированию. Не подавление, но упорядоченное
взвращивание коллективных и индивидуальных сил в ходе перманентной борьбы с
преступностью. Преступник - это не только тот, кого судят, но тот которым руководят,
используют в утилитарных целях. Он находится в ведении общества. Он требует процедур
управления242. "Никакое уголовное правосудие не преследует всех противозаконных
практик; иначе, используя полицию в качестве помощника, а тюрьму - как инструмент
наказания, оно не оставляло бы неассимилируемого осадка "деликвентности". М. Фуко в
связи с этим пишет: "Надо избавиться от иллюзии, будто уголовно-правовая система
является главным образом (если не исключительно) средством борьбы с
правонарушениями и будто в этой роли, в зависимости от социальных форм,
политических систем или взглядов, она бывает суровой или мягкой, может быть нацелена
на искупление или возмещение, на преследование индивидов или на вменение
коллективной ответственности. Скорее надо анализировать "конкретные уголовноисполнительные системы", исследовать их как социальные явления, которые не могут
быть объяснены ни одной лишь юридической структурой общества, ни его
фундаментальным этическим выбором; надо переместить их в поле их собственного
функционирования, где наказание преступления не является единственным элементом;
надо показать, что карательные меры - не просто "негативные" механизмы, позволяющие
подавлять, предотвращать, исключать, устранять, но что они связаны с целым рядом
положительных и полезных последствий, которые призваны обеспечивать (в этом смысле
можно сказать, что если законосообразные наказания должны карать за правонарушения,
то установление правонарушений и их пресечение направлены, в свою очередь, на
поддержание карательных механизмов и их функций)243.
Глава 3. О назначении уголовного процесса и уголовного наказания в свете "судебной
лингвистики"
"Для того, чтобы отличить правду от лжи на суде, достаточно, конечно, судейского опыта,
и каждый судья, каждый прокурор и защитник, которые провели не один десяток
процессов, знают, когда обвиняемый говорит правду и когда он уходит от этой правды в
каких бы то ни было целях".
А.Я. Вышинский "Речь государственного обвинителя на процессе антисоветского
троцкистского центра". 1937 г.
3.1. Язык, как подкладка судебно-правовой оболочки общества
Природа отношений уголовного процесса с уголовным наказанием понимается в науке
неоднозначно244. Существует классическая точка зрения на то, что процессуальные
отношения являются производными от материальных. Вспомним также о "формальном" и
"материальном" уголовном праве245. Но уже А.С. Тагер отмечал влияние, которое
процессуальные средства оказывают на формирование целей уголовного права246. На
наш взгляд, последовавшие за принятием УПК РФ серьезные изменения в уголовном
законодательстве247 подтверждают наличие этого влияния. Полагаем, что институт
наказания составляет неразрывное единство с технологией доказывания, т.е.
производством правильного знания о преступлении и преступнике, зависит от изменений
форм уголовного судопроизводства. Мы утверждаем, что средства доказывания, круг
субъектов доказывания и стандарты истины, входящие в технологию доказывания248 и
задействующие весь корпус знания данной эпохи, формируют один ансамбль - диспозитив
доказывания249. Последний же составляет дискурсивное единство с целями уголовного
права. Именно от своего рода устройства доказывания зависит способ производства
оснований для назначения наказания лицам, которые признаются виновными. Думаем, что
таких способов может быть не один. "Основания" же уголовной ответственности - это
факты, создаваемые судебной речью, а иных "оснований" у наказания нет. Любая
технология доказывания складывается по определенной конфигурации власти-знания,
свойственной эпохе, т.е. в определенной дискурсивной формации. Уголовнопроцессуальная форма позволяет производить дискурсивное знание, в котором
объединены в единый смысловой пучок представления о преступлении-преступникенаказании. Готовность людей к выработке указанных представлений, в конечном счете,
укоренена в языковом опыте, воплощенном в той или иной эпистеме - способе
инстинствования в данной эпохе250. Опытные судебные деятели признавали это.
Приведем слова Прокурора Союза ССР А.Я. Вышинский, сказанные им в своей
обвинительной речи: "Для того, чтобы отличить правду от лжи на суде, достаточно,
конечно, судейского опыта, и каждый судья, каждый прокурор и защитник, которые
провели не один десяток процессов, знают, когда обвиняемый говорит правду и когда он
уходит от этой правды в каких бы то ни было целях"251.
Иными словами, мы хотим сказать, что судоговорение, которое определяет круг лиц,
подлежащих наказанию, как-то связано с общим устройством речедеятельности в
обществе. Хотя, конечно, феномен наказания и юридический дискурс, артикулирующий
его, укоренены в структурах коллективного бессознательного нации и, в конечном итоге,
участвуют в обеспечении существования и воспроизводства человека.
Из содержания ст. 6 УПК РФ вытекает, что уголовное судопроизводство имеет одним из
своих назначений назначение наказания. Очевидно, что ценность для общества
представляет правильное применение уголовного закона, т.е. такое, которое
воспринимается аудиторией (населением) как правильное. Уголовный процесс связывает
преступление и наказание отношениями знания и истины, демонстрирует связь между
ними через справедливость, законность, обоснованность приговора о виновности
обвиняемого и назначении ему наказания. Поэтому-то феномен наказания зависит от
способа производства в уголовном суде правильного знания - знания, освещенного светом
истины, справедливости.
Между людьми, составляющими общество, должно быть согласие (договоренность)
относительно приемлемости используемых мер социального принуждения к индивидам с
антисоциальным поведением. Есть разумные критерии распознавания истины и лжи,
хорошего и плохого. Этим заведуют системы ценностей, воплощенные в топике, этике;
наконец, в идеологии. Для легализа репрессивной практики вырабатывается набор
допустимых познавательных средств, которые используются для выявления объектов
репрессии.
Понимание глобальным образом предопределено строем языка. Разум - это язык252.
Вместе с тем, у индивида, должно быть, существует досознательная установка, система
психических, биологических ожиданий относительно того, как понимать сказанное.
"Языковый опыт", составляющий основу не только мышления судьи (присяжного), но
восприятия речи Другого - это ряд лингвистических моделей; совокупность речевых
навыков, выражающих опыт понимания реальности в ходе речедеятельности, в том числе,
в сфере судебной ораторики. Очевидно, именно эти лингвистические схемы, трафареты,
заложенные в психике людей, определяют действительность системы социальных норм, в
том числе уголовно-правовых запретов, и действенность судебного производства
оснований для уголовного наказания. Часть этих моделей осознается рационально в виде
презумпций - правовых и не имеющих легальной формы - фактических. Но часть их,
отвечающих за биологические, психо-эмотивные ожидания слушателей, прямо не
осознается, т.к. находятся в глубине подсознания.
Далее. Общество немыслимо вне власти и принуждения. Власть - неотъемлемый атрибут
общества, поскольку иным образом невозможно удерживать социальную структуру от
распада. "Всякая структурность насильственна"253. При этом следует исходить из того,
что власть - это не некий институт или структура, не некая определенная сила, которой
некто наделен: это имя (и здесь мы признаем себя номиналистами), которое дают сложной
стратегической ситуации в данном обществе254. Утверждать судебную истину привилегия судебной власти. М. Фуко показал, что та или иная форма правосудия всегда
имеет дело с познанием "фундаментальным образом заинтересованным,
осуществляющимся как событие воли и вызывающим - через фальсификацию - эффект
истины"255. Та или иная модель судебной истины может проявляться в практике
судебной клятвы, начиная от "клятвы-вызова" до клятвы свидетеля; практике пытки;
практике раскаяния (исповеди); практике договора-сделки; естественно-научной,
риторической и пр. Однако правосудие всегда соотносится с таким знанием, "когда истина
устанавливается как нечто, что можно увидеть, констатировать, измерить, что
подчиняется законам, аналогичным тем, которые управляют мировым порядком и
обнаружение чего само по себе несет очистительную силу"256. Судебное знание вписано
в некий общий интеллектуальный пейзаж, дискурсивную формацию.
Верно, что уголовное судопроизводство как реальное правовое, а не формальнодогматическое, юридическое явление, следует рассматривать в категориях власти и
реальных техник власти257. Совершенно тоже следует сказать и о наказании. Добавим к
этому и то, что основу социальности составляют отношения власти и принуждения,
закрепляющиеся в ходе речевого обмена. Именно поэтому для нас важен языковой аспект
проявления власти и истины в уголовном судопроизводстве и наказании.
Следующее. Любая система, и человеческое общество в этом плане не исключение,
распадается под воздействием энтропии258. В любой системе энтропия нарастает.
Порядок ежеминутно опровергается противозаконностями. Причина же антисоциальной
энтропии - это борьба всех против всех259. Ж. Бодрийяр отмечает, что страх перед
насильственностью структуры "грозит подорвать соотнесенность индивида с
обществом"260. Угроза для социума кроется прежде всего в психике человека. В ней
заложен механизм социального (само)разрушения.
Согласно концепция З. Фрейда человеческая психика неустойчива, внутренне разорвана,
лишена цельности и выглядит - как сфера сложного и противоречивого взаимодействия
трех составляющих "Я - Сверх Я - Оно" (эго - суперэго - ид). В интерпретации Ж. Лакана,
переформулировавшего фрейдовские понятия в языковом аспекте, тема о расщепленности
человеческой психики выражена в "инстанциях" Воображаемого, Реального и
Символического261. Воображаемое - это тот комплекс иллюзорных представлений,
который человек создает сам о себе и который играет важную роль его психической
защиты или, вернее, самозащиты. Символическое - это система социальных и культурных
норм и представлений, которые индивид усваивает, в основном, бессознательно, чтобы
иметь возможность нормально существовать в данном ему обществе. Реальное - это
совокупность биологически порождаемых и психически сублимируемых потребностей и
импульсов, которые не даны сознанию индивида в сколько-нибудь доступной для него
рациональной форме. Биопсихическая конституция человека такова, что он прежде всего
стремится к удовлетворению требований, порождаемых инстинктами. Однако,
существование в сообществе себе подобных делает необходимым ограничение
инстинктивных импульсов человека посредством введения запретов. Запреты усваиваются
человеком рациональным путем, но также на подсознательном уровне, под влиянием
языкового общения в виде различного рода комплексов (например, "эдипов комплекс").
Поэтому мы считаем, что "подлинная" реальность права заключается в коллективном
бессознательном нации. В подоснове действительности (если угодно, эффективности) УК
РФ лежит заложенная в психике народа готовность соблюдать определенную систему
запретов262. Этот психический механизм (аппарат) блокировки асоциальных желаний
имеет языковую подкладку. Право является лингвопсихическим явлением. Психическая
реальность права укоренена в его знаковой263 (текстовой) инстанции. В ходе
интерпретации текста закона выявляется его значимость как психического явления
императивно-атрибутивного характера. Таким образом, "право" состоит в
актуализированном речью смысле текста закона и сопровождающих его психических
эмоциях и переживаниях264. Психический феномен права возникает из восприятия речи
другого, из диалога265. Поэтому подтверждение значимости запрета и наказания для
аудитории происходит в процессе перевода текста уголовного закона в контексте речевой
коммуникации (диалога, борьбы интерпретаций) по данному уголовному делу.
"Объективные" основания наказания находятся в тексте, "рассказанном" сторонами
(преимущественно во время судебного следствия), который предположительно имеет
отношение с реальной действительностью266.
Заметим, психика индивида детерминирована дважды: в сфере Реального - импульсами
"биопсихического бессознательного", в сфере Символического - надличностными
языковыми кодами "социального бессознательного". В сфере Символического благодаря
языку формируется готовность человека подчинения социальным велениям. Социальные
(культурные) нормы, начиная с ритуала, речевого этикета и заканчивая законом,
происходят от древних табу, направленных против сильнейших вожделений людей,
разрывающих тело социального организма. Однако подавляемое культурой желание
нарушать эти запреты сохраняется на бессознательном уровне. Люди, подчиняющиеся
законодательным запретам, имеют амбивалентную склонность к тому, что запрещено267.
Независимо от сознания и воли индивида, через него, поверх него и помимо него
проявляются силы, явления и процессы, над которыми он не властен или в отношении
которых его власть более чем относительна и эфемерна - это область бессознательного
желания, как проекция в сферу общественных отношений коллективных бессознательных
импульсов сексуального характера.
Предрасположенность к нарушению запретов возникает и усиливается у человека тогда,
когда у личности в процессе социализации - речевого общения - не сформировались в
подсознании комплексы, позволяющие актуализировать значимость запретов в поведении.
Поскольку именно в сфере Символического формируются социальные влечения человека,
составляющие психологический механизм контроля над инстинктивными импульсами,
постольку характерным моментом преступного и другого антисоциального поведения
следует признать преобладание в психике человека инстинктивных влечений над
социальными.
З. Фрейд в наказании видел снятие напряжения, вызываемого естественным желанием
людей следовать примеру нарушения запрета. Он писал: "Если бы другие не наказывали
за преступление, то они должны были бы открыть в самих себе то же желание, что и у
преступников"268. И далее замечает, что коллектив должен добиваться солидарного
осуществления наказания. "Нам нетрудно объяснить себе механизм этой солидарности.
Здесь играет роль страх перед заразительным примером, перед искушением подражания,
т.е. перед способностью табу к заразе. Если кому-нибудь удалось удовлетворить
вытесненное желание, то у всех других членов общества должно зашевелиться такое же
желание; чтобы одолеть это искушение, тот, кому завидуют, должен быть лишен плодов
своей дерзости, и наказание дает нередко возможность тем, кто его выполняет, сделать со
своей стороны тот же греховный поступок под видом исправления вины. В этом состоит
одно из основных положений человеческого уложения о наказаниях и оно восходит из
предположения, безусловно, верного, что сходные запрещенные душевные движения
имеются как у преступника, так и у мстящего общества"269.
Человек - это говорящее животное. Говорящее - значит юридическое. Применение
педагогики наказания характерно именно для существ, наделенных логосом. Можно
предположить, что уголовное судопроизводство - это в некотором роде либидиальный
аппарат, посредством которого происходит психотерапия коллективного
бессознательного, основанная на речи. В судебном дискурсе проговариваются те фобии,
асоциальные влечения, которые существуют как в массовой психике, так и в
индивидуальной; и которые грозят превратиться в неуправляемую разрушительную силу.
Очевидно, в силу расколотости психической личности человека причины беспорядка в
социальной системе неискоренимы. Но энтропийные процессы можно трансформировать,
утилизировать. Некоторые общества демонстрируют в этом плане значительную
устойчивость, выработав соответствующую систему речевых практик. Надо иметь в виду,
что социальная система является открытой, развивающейся системой, способной отдавать
энергию и перемещать энергию из одной подсистемы в другую270. В обществе протекают
разнообразные динамические процессы, связанные с усложнением ее организации,
модификацией, переводом энергии из одного вида в другой и пр. Человек, как мыслящее
существо, может сознательно воздействовать на эти процессы. В первую очередь публичной речью.
В целом можно признать верным мнение Аристотеля, что общество имеет речевую
организацию271. Общества различаются в зависимости от того, как в них организована
речь. Государственно-правовое устройство производно от устройства речедеятельности.
Поэтому успех того или иного общества и государства зависит от того, в каких формах
организована речь и сколько таких форм применяется272.
Судебная речь является одним из тех трех родов публичной речи273, на которых строится
общественный уклад. Состязательное судоговорение, представляет собой диалог,
предметом которого является определение действенности запрета применительно к
данному случаю. Это симметричная речь, в которой последовательно проявляется пафос
управления274. Преобладание в судебной речи пафоса управления является
стабилизирующим общественным фактором. Важно, однако, чтобы пафос управления не
превращался в свою противоположность - асимметричную речь - односторонний монолог
субъекта власти. Пафос стилеобразования, очевидно, также должен присутствовать в
судебной речи. Ибо без критики невозможно динамичное поновление смыслов текста
закона. В этом, кстати, состоит преимущество т.н. "прецедентной системы права". Отсюда
вывод о необходимости такого устройства уголовного судопроизводства, в котором
превалировала бы устная речь в форме диалога сторон, доступного универсальной
аудитории страны. Судебная речь должна постоянно работать над текстом закона,
актуализируя реальность права в коллективной психике народа.
Уголовное судопроизводство (судоговорение по уголовным делам) является одной из
разновидностей публичной судебной речи. В сфере уголовного правосудия развилось из
первоначального устного судоговорения (основанного на молве) несколько речевых
жанров275. Несмотря на усложнение системы публичной речи, назначение судоговорения
остается прежним. Это вид ритуализированной речевой деятельности, в которой
проговаривается насилие, необходимое для поддержания социального порядка, и в
которой происходит разрядка агрессивной социальной энергии. П. Рикер пишет по этому
поводу: "Можно сказать, что процесс - это правовая переработка насилия посредством
перенесения насилия в пространство слова и речи"276.
3.2. От ожидания согласия - к истине, как соглашению
Уголовное судопроизводство является одной из дискурсивных практик, через которую
процессы энтропии могут трансформироваться в энергию, полезную для общества. Его
эффективность определяется закономерностями речевого обмена. Будучи публичной
речью, судебная речь строится на основе здравого смысла. Здравый смысл - это тот
типичный смысл, который склонен вкладывать любой здравомыслящий человек в слова
другого. Это общий смысл для большинства участников речевой коммуникации. Без него
невозможно было бы общение. Здравый смысл питается не истинным, а вероятным
знанием; он означает чувство, порождающее общность - группы, народа, нации277. Речь
усваивается слушателями в суде по психолингвистическим схемам (грамматическим,
риторическим, жанровым, сюжетным и пр.) и осмысливается ими в категориях здравого
смысла, которые считаются типичными. Это так называемые "общие места". Топика - это
устойчивая система общих мест, т.е. непререкаемых, типичных суждений, что
принимаются на веру людьми (аудиторией). Они-то и определяют ходы здравого смысла.
Так мы приходим к элементарной схеме производства посредством речи судебной
истины, которая необходима для того, чтобы уголовное судопроизводство и наказание
имели вид правильных (справедливых, правовых) в представлении аудитории
(общества)278.
Судебная истина - это суждение, основанное на здравом смысле. Смысловая основа
судебной речи состоит в действиях с неформализованными понятиями, когда образный и
понятийно-бытовой смысл слов и выражений может частично формализовываться,
подводя описания деяния под закон путем определения вопроса и разработки доводов.
Подобная структура речи объясняется тем, что прежде всего здравый смысл позволяет
принимать судебные решения и реализовывать их в жизни. Задача судебной речи - это
достичь через убеждение согласия о совместном действии. Основой для достижения
подобного соглашения является не достижение абсолютно достоверного знания об
объективной реальности, а система языковых конвенций, составляющих языковой опыт (в
форме здравого смысла, совести, внутреннего убеждения) всех тех, кто причастен к
производству судебного (а значит) речевого знания о преступлении, преступнике и
наказании279. Так что фактор убеждения происходит из опыта (он топологичен),
пронизывающего восприятие речевых сообщений280. Судебный дискурс прибегает к
доказательствам, но его доказательства исходят из общих допущений - презумпций.
Каждое доказательство - это суждение, общей посылкой которого является топ, т.е. общее
место, суждение, не вызывающее сомнений и споров у большинства людей. Таким
образом, основанием для достижения договоренности о том, что данные сведения
являются истинными, достигается за счет общих мест: фактических презумпций,
составляющих область суждений здравого смысл, и легальных презумпций, входящих в
юридическую топику.
Судебная истина является знанием, полученным в результате судоговорения. Аудитория
воспринимает и оценивает то, что ей рассказывают стороны, а не то, что было на самом
деле. Убеждение судьи в правильности утверждений обвинителя или защитника
основывается не на знании объективной реальности, а на правдоподобии. Правдоподобно
- это просто то, что аудитория считает истинным281. Истина равнозначна знанию,
принятому за истинное в судебном заседании, т.е. в данное время в данном месте - в
форме законного, обоснованного и справедливого приговора (ст. 297 УПК). Указанные
законом свойства приговора являются ценностными суждениями. Аксиологические
суждения невозможно обосновать только логически. Они характеризуют определенное
психическое состояние судей (а широком смысле - у аудитории) - убежденности. Вне
человека нет оценки. Убежденность основывается не только на рациональных доводах, но
и на вере. Судебная истина - это нравственная истина, т.е. основанная на вере, поскольку
выявляется по совести судьи (присяжного заседателя), делающего нравственный выбор.
Судить по совести, значит судить на основании правдоподобия282, на основании
вероятного283.
Судебная истина - это докса (мнение). Это только вероятное знание. Достигнутое в
уголовном судопроизводстве знание о фактах, составляющих предмет правового спора,
никогда не бывает окончательным, вполне однозначным и достоверным, а тем более
полным, абсолютным. Хотя суду, конечно, необходимо стремиться к рациональной
достоверности284.
Судебная истина формальна (в этом убеждают, например, ч. 2, 3 ст. 7 УПК РФ). Но
юридический формализм (презумпция истинности приговора), которым заведует
юридическая топика, связан с идеологической стороной судебной истины. Судебная речь
имеет дело с прошлым, но она показывает "еще" нечто о предмете, "сверх" него - то, что
понимается под справедливостью. Таким образом, через категорию справедливости
происходит смычка формальной правильности и разумности судебного приговора с
назначением наказания. Посредством справедливости приговора устанавливается
соответствие между юридической правильностью и миром общезначимых представлений
о добре и зле, объединяющих людей в единую нацию, общество, народ. Справедливость
наказания воплощает идеологический, нравственный элементы.
Справедливое наказание опирается на риторику права285. Именно риторика
актуализирует лингвопсихические структуры общественного бессознательного в ходе
судоговорения, чтобы убедить судебную аудиторию в том, что решение по делу
справедливо. Таким путем риторика судебного дискурса обслуживает прагматическую
функцию власти по применению наказаний. Вместо прямого насилия в юридически
организованном обществе имеет место семиотическая - риторическая практика судопроговаривания насилия. Механика власти, заложенная в уголовное судопроизводство,
воплощается в речедеятельности, участники которой обмениваются знаками, производят
знаки. Поэтому можно сказать, что уголовный процесс - это ритуализованный дискурс286,
в котором человек называется преступником (становится символом), в котором познается,
объясняется событие преступления и личность преступника, его деяние и его душа - вина;
в котором тело обвиняемого подвергается исследованию с помощью разнообразных
семиотических техник (пример эволюции одной из техник доказывания: ордалия ? пытка ?
судебная экспертиза, освидетельствование, следственный эксперимент); в котором
обосновывается, оправдывается применение к нему наказания - этот дискурс не только
служит средством познания, исследования, стигматизации и пр., но и производит нечто
новое, а именно: дискурсивное знание (семиотические модели, знаки, тексты), а именно:
"состав преступления", "вина", "вид и мера наказания" и т.п. Это есть то правильное
знание, которое делает приемлемым в глазах общества существующую практику
репрессии. Выражение "социальная справедливость наказания", на наш взгляд, как раз и
означает признание обществом правильности наказания. По другому говоря, это согласие
аудитории со смыслом сказанного в судебном приговоре относительно необходимости
применения наказания к данному лицу. Справедливое наказание есть результат
правильного судоговорения.
В понимании наказания необходимо исходить из главного закона человеческой жизни исполнения желания (либидо). Наказание есть элемент либидиального аппарата,
препятствующего массовому распространению (посредство подражания) асоциального
поведения членов социума287. Поддержание в массовой психологии чувства
действенности запрета возможно только при условии, если возмездие за совершенное
преступление будет осуществляться солидарно и сопровождаться удовлетворением
жажды восстановления попранной справедливости. Именно это обстоятельство имел в
виду А.А. Жижиленко, указывал на "рефлекторное действие наказания", которое
цементирует правопорядок288.
Являясь одним из семиотических механизмов власти, уголовное судопроизводство
сублимирует агрессивную энергию, скапливающуюся в обществе. Посредством судебной
речи между системой человеческих реальных потребностей и системой действительных
объектов их удовлетворения вклинивается абстрактная система манипулируемых знаков,
происходит сублимация желания, агрессии в речевую активность. Насилие
проговаривается, переводится в текстовую плоскость. И вместе с тем, мы видим, что сам
феномен насилия не устраняется. Желание не подавляется, а переводится,
трасформируется в другую энергию: необходимую для поддержания структуры в
состоянии равновесия.
Полагать, что желание подавляется через наказание не следовало бы уже по той простой
причине, что и само желание и создающая его нехватка конституируется не чем иным, как
властным запретом. Отношения власти, выраженные в законе, всегда уже есть там, где
есть желание. "Было бы заблуждением пытаться изобличить власть в подавлении, которое
осуществляется уже как бы после того. Но точно также тщетно было бы отправляться на
поиск желания вне власти"289.
Преступления - это асоциальные образования; они питаются средствами психики
индивида и знаменуют собой то, что в обществе развилось благодаря коллективной работе
асоциальных сил. Но с другой стороны, механизмы власти, связанные с наказыванием,
подавлением также имеют глубокую основу в психике человека. Удовольствие от
преследования, наказывания в равной степени присуще человеку, как и желание нарушать
запреты. Вполне обоснованно говорить об удовольствии от уголовного преследования,
наказывания у тех, кто его осуществляет и у тех, кто наблюдает за этим. Маховик
уголовных репрессий питается энергией масс, получающих положительные эмоции от
этого290. Поэтому наказание - символический акт по снятию напряжения, вызванного
соблазном следовать преступнику и также удовольствие от наказания, использования
власти.
3.2. Судебная драма
Итак, мы стоим перед проблемой объяснения природы механизма, который позволяет
вырабатывать в суде "истинное знание" о событиях, ставших предметом судоговорения.
Попробуем выяснить влияние некоторых форм языкового употребления (жанровых, в
частности), сложившихся в результате многовековой практики судоговорения, на
специфику доказывания по уголовным делам в суде. Главным образом мы будем иметь в
виду суд с участием присяжных заседателей.
Судебная аудитория, решающим элементом которой является состав присяжных, может
получить представления о событии, имевшем место в прошлом, не иначе как в форме
рассказа. Является ли этот рассказ зеркальным отражением реального события? Нет291. В
нем есть сущность (очевидно, психо-лингвистическая), которая более значима для
говорящих и слушающих, чем сам объект, ставший "предметом" рассказа.
Для обозначения этой сущности нами используется категория "нарративности",
предложенная П. Рикером292. П. Рикер утверждает о существовании схематизма
нарративного понимания, который составляет дорациональную интеллигибельность,
предпосылку любой интеллигибельности. Рациональность основывается на нарративном
понимании, присущего созданию и восприятию нормы, ибо она постоянно заимствует
что-то у этого понимания, чтобы конструировать саму себя293.
Наррация предполагает наличие общего принципа организации интеллигибельности,
которая предшествует человеческой коммуникации, коммуникативной компетенции. В
любом общении постоянно возникает напряженность и возвращение к равновесию, что
вписывается в рамки молчаливых соглашений. Нарративная структура общепризнаваемых
конвенций, топов, процессуальных презумпций и преюдиций, вероятно, выступает как
некоторая риторическая и идеологическая модель референции, не имеющая прямого
отношения к объективной действительности, но оказывающая влияние на производство и
понимание текста в суде. В целом, можно сказать, что нарративное понимание текста
основано на усвоении форм повествования, транслируемых нашей культурой.
Представление о нарративном механизме любого понимания языковых объектов294
возможно позволяет по-новому объяснить как и зачем "делается" правосудие и судебная
истина295.
Мы думаем, что роды речи, жанры, другие интердискурсивные блоки - вплоть до такой
категории как "дискурсиваня формация" - есть своего рода нарративные
конфигурации296. Любая из них, очевидно, в той или иной мере формирует языковой
универсум определенного коммуникативного сообщества. А значит, как-то влияет на
мыслительный процесс членов данного сообщества, ведь обмен мыслями - это словесное
общение.
Так, если речевой жанр есть первичное условие уместности речи, как в плане восприятия,
так и в плане высказывания, то дискурсивная формация - это вообще пространство знания,
существующего в вербальной форме. Дискурсивная формация определяет "эпистему",
которая является полем различимости истинного и ложного297. По моему мнению,
эпистема воплощается в то, что можно назвать диспозитивом доказывания - "устройстве"
по производству судебной истины о преступлении и преступнике. Мы предполагаем, что
"судебное доказывание" фундаментальным образом предопределено языковым опытом
использования властью института правосудия в форме языковой игры, спектакля.
В статье 17 УПК РФ закрепляется принцип свободы оценки доказательств: судья,
присяжные заседателя оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению.
Думаем, что выражение "свобода оценки доказательств" имеет смысл только в отношении
такой категории, как "система формальных доказательств". Что же касается собственно
внутреннего убеждения судьи, то оно фундаментальным образом предопределено уже
сформированной системой ожиданий по поводу того, что и как должно говориться по
уголовному делу, системой молчаливых конвенций по поводу того, как отличить ложь от
правды. Обсуждение любого преступления может стать неисчерпаемой темой, однако,
становясь предметом конкретного судебного разбирательства, оно оказывается
объективно ограничено неким разговорным форматом, который позволяет говорящим
договориться относительно решения, принимаемого за правильное. Иными словами, у нас
есть гипотеза о существовании языковой подкладки у таких правовых категорий, как
здравый смысл, внутреннее убеждение, совесть.
Многие судебные деятели издавна обращали внимание на то, что суждение о
достоверности выносится присяжными по "общему впечатлению"298. Что же касается
фактической достоверности, то Л.Е. Владимиров писал, что "она есть только известное
состояние нашего убеждения"299. "Понятия же о правдоподобности могут быть весьма
различны, смотря по состоянию наших знаний, опыта и тому подобных моментов"300.
Что есть "общее впечатление" как не проявление того, что люди готовы услышать и
принять за истину в зале суда, основываясь на своем языковом опыте? Не сформирована
ли эта готовность ("коммуникативная компетенция") определенной повествовательной
традицией, существующей в данном обществе, в том числе жанровой?
Скорее всего, судебная криминальная драма - это жанр, производный от судебной речи,
рода публичной речи, вмещающего достаточно много жанров. Данный жанр является
одним из способов организации знаков в систему, не только стилистическое, но и
тематическое единство. Он вводит принцип единства в совокупность высказываний,
содержащая свои собственные правила композиции, правила сочетания, но так же, как
говорит М. Фуко, и "рассеивания", структурных элементов.
Следует отметить, что у нас и в художественной, и научной литературе уже давно
используется термин "судебная драма"301. Это указывает, что многие подсознательно
угадывают некую значимость, кроющуюся за данным выражением.
Более пристальному вниманию понятие "судебная драма" удостоилось в ряде зарубежных
работ. Американские исследователи пишут, что судебное разбирательство в значительной
своей части разыгрывается как пьеса. Осуществляя судебные действия, участники
действуют как актеры. Судебное разбирательство имеет внутренний конфликт, который
дает развитие драматическому действию: конфликт двух версий реальности. Драматизм
проявляется в конфликтных ситуациях столкновения интересов, желаний при
производстве перекрестного допроса и других действий. Судебная тяжба по уголовному
делу является драмой потому, что в ней решается судьба ("trials are dramatic because they
are fateful")302.
От М. Бахтина мы знаем, что, хотя "каждое высказывание конечно, но каждая сфера
использования языка вырабатывает свои относительно устойчивые типы таких
высказываний, которые мы и называем речевыми жанрами"303. Он утверждает, что кроме
форм языка существуют еще и формы комбинации этих форм, т.е. речевые жанры304.
Специфические условия и цели отправления правосудия отбирают словарные,
фразеологические и грамматические средства языка, но определенным образом
сказываются на композиционном построении речи, совокупности высказываний на тему о
преступлении и наказании.
По Бахтину формат жанра связан с определенными типами построения целого,
типичностью композиции, типами отношения говорящего к другим участникам, т.е.
можно говорить об определенном тематическом и стилистическом единстве. Но, полагаю,
типологию можно распространить на сюжетные линии, роли участников судебного
действия, поскольку жанр характеризуется типическими композиционно-жанровыми
формами завершения. Видимо, в высказываниях по поводу преступления и наказания
выступает некая фундаментальная величина, характеризующая баланс сил в обществе.
Игра элементов парной оппозиции частное-публичное, через которую род судебной речи
выполняет свое социальное назначение.
Судебную драму можно выделить в такой жанр, где персонажи сами совершают действия,
призванные вовлечь аудиторию в управление своей судьбой305. Этот жанр связан с
позицией напряженности, поскольку собеседники (прокурор-подсудимый, защитникпотерпевший и пр.) здесь затронуты, вовлечены в развитие интриги; они взаимодействуют
с рассказываемым содержанием уголовного закона: комментарий закона есть фрагмент
действия, также как и комментарий события предполагаемого преступления. Судебная
драма, строящаяся в форме диалога сторон, репрезентирует комментируемый мир в мир,
где все собеседники взаимодействуют с рассказываемым содержанием, и сами
непосредственно затронуты действием, ибо каждый из присяжных склонен ставить себя
или на место жертвы, или преступника, и отождествляет юристов каждой из сторон с
представляемой им позицией.
Если уголовный закон вводит негативность как таковую, то в ходе судебной драмы эта
негативность, через комментирование событие прошлого и переживается аудиторией как
реальная борьба в настоящем времени.
УК РФ учреждает круг негативных персонажей и их ходы. Им предоставляется право
первого хода, порождающего негативность (зло) - это завязка интриги. Скажем, статья 105
УК РФ определяет понятие убийства и его квалифицирующие признаки, а также меру
уголовного наказания. Тем самым зло называется и обещается справедливое воздаяние за
него.
Уголовно-процессуальный закон вводит элемент интриги тем, что допускает
конкурирующие интерпретации - со стороны обвинения и стороны защиты. При этом
прокурор и адвокат формально равны в притязаниях на обладание истинной версией
произошедшего. Эта интрига важна для того, чтобы судебная аудитория вполне пережила
событие прошлого как реальное событие в действиях участников судебной драмы.
УПК не называет обвиняемого преступником, называние зла отсрочено во времени и
структура разбирательства дела позволяет зрителям непосредственно пережить борьбу за
его выявление через состязание обвинения и защиты. УПК также вводит роли позитивных
участников, призванных сорвать покров тайны: свидетели, эксперты, специалисты; к ним
относится и сам всезнающий и справедливый Председательствующий Судья.
При том, что право берет на себя функцию регулирования поведения участников
процесса, сама драматургия спектакля, который разыгрывается на судебных подмостках,
заложена в формате жанра, через который происходит называния и узнавание зла,
переживание противоречивых чувств сострадания, ужаса, мести и пр.
Событие преступления проговаривается в суде, как рассказ о нехватке, желании и
возмещении. Персонажи судебного процесса комментируют текст закона и сами
совершают действия, предписываемые нарративной конфигурацией жанра драмы. Перед
аудиторией участники процесса осуществляют определенные ходы: это уклонение,
помощь, сокрытие, отказ - в общем, борьба. И, в конце, развязка, где зло наказано и
восстановлено прежнее договорное состояние, подвергшееся нарушению.
Полагаю, что судебное разбирательство - это ролевая игра, которая развивается по
законам жанра. Жанр "судебная драма" заведует набором сюжетов судебных дел,
персонажами. Все ходы прописаны языковой памяти людей. Судебная речь "расковычивание" того, что было сказано прежде, но и что будет сказано и принято за
истину о преступлении и воздаянии за него. Повторяемость одних и тех же вербальных
форм лежит в основе жанровой закономерности. Эта повторяемость, типичность
способствует унификации и интеграции нашего правового опыта. Очевидно, сама
возможность понимания судебной драмы заложена в предзнании ее, существующем на
имплицитном уровне у любого, кто сопричастен к национальной культурной,
повествовательной традиции. Именно потребность в согласии, существующая у каждого
вступающего в речевой обмен, структуирует ожидания судебной аудитории относительно
допустимого смысла текста, создаваемого судебным дискурсом306. Судебным деятелям
надо разыграть спектакль, чтобы актуализировать в сознании аудитории те представления
о справедливости, правде, добре, которые на бессознательном уровне позволяют
удерживать социальный организм от распада.
Воздаяние, обещанное законом и властью, становится значимым тогда, когда по его
поводу разыгрывается судебная драма. Поэтому любое уголовное дело - это рассказ о
борьбе зла с добром и утверждении этического выбора в пользу добра. Именно так
воспринимается судебный процесс присяжными. Поэтому, чтобы выиграть дело юристу
необходимо рассказать присяжным "хорошую историю", а главное - связать свою
позицию с силами добра, являющимися таковыми в представлении аудитории: чтобы
убедить аудиторию - присяжных, оратору нужно разделить с нею ее представления.
В качестве примера приведем уголовное дело № 2-45-4/04 по обвинению Коданева М.Н. и
других по ст.ст. 105 ч.2 п.п. "б, ж, з", 227 ч. 3, 222 УК РФ ("дело об убийстве депутата
Госдумы С. Юшенкова")307. Позиция защиты Коданева состояла в том, чтобы
представить его жертвой заговора спецслужб, за которыми стоит "Верховная власть".
Соответствующую линию защиты представляли в своих свидетельских показаниях
деятели демократического движения в лице Ковалева, Некрича, Корсунского и многих
других.
Сторона обвинения посредством перекрестных допросов свидетелей защиты в
гротесковой форме обнажила суть их рассказа.
Из перекрестного допроса представителем потерпевшей Ю. Шмидтом свидетеля защиты
В.Л. Корсунского:
В: Вы являетесь редактором журнала, финансируемого Березовским?
О: Да.
В: Вы сказали, что "Юшенкова убил тот же, кто убил Головлева, кто боролся с партией".
Вы можете объяснить эту фразу?
О: Я говорю о системе, которая готовила страну к безальтернативным выборам.
В: Березовский говорит также?
О: Да, также говорит Березовский. Я с ним согласен в этом вопросе.
Гособвинитель: Поясните, кто убил Юшенкова и Головлева, по Вашим словам? Кого Вы
имеете в виду?
О: Их убили государственная система, которая провела безальтернативные выборы. Это
Администрация Президента и иные организации, которые отстраивают пирамиду
государства. Это нынешняя государственная власть России.
Из перекрестного допроса гособвинителем свидетеля защиты Е.А. Головина:
В: Вы сказали, что убийство Юшенкова было выгодно Похмелкину и тем, кто за ним
стоит. Кто за ним стоит?
О: За Похмелкиным стоят темные, потусторонние силы.
Из перекрестного допроса представителем потерпевшей Шмидтом свидетеля защиты
Ковалева С.А.
В: Есть доказательства причастности спецслужб к убийству Юшенкова?
О: Подозрения у меня есть, а доказательств нет. Это следствием не расследовалось.
В: Откуда Вам это известно?
О: Это мои соображения, основанные на сообщениях в прессе. И мой жизненный опыт.
Полагаю, в контексте 70% рейтинга доверия Президенту среди населения, рассказ защиты
был "плохой рассказ". Естественно предположить, что присяжные, как представители того
народа, который голосует за Путина, вряд ли оценят как "достоверное" подобное
объяснение убийства Юшенкова. Позиция обвинения, состоявшая в том, что Юшенков
стал жертвой борьбы за лидерство в собственной партии, движущей силой которой были
деньги Березовского, была гораздо убедительней. Что и показал обвинительный вердикт.
Преступления - это асоциальные образования; они питаются средствами психики
индивида и знаменуют собой то, что в обществе развилось благодаря коллективной работе
асоциальных сил. Но с другой стороны, механизмы власти, связанные с наказыванием,
подавлением также имеют глубокую основу в психике человека. Удовольствие от
преследования, наказывания в равной степени присуще человеку, как и желание нарушать
запреты. Вполне обоснованно говорить об удовольствии от обличения, наказывания у тех,
кто его осуществляет, и у тех, кто наблюдает за этим. Маховик уголовных репрессий
питается энергией масс, получающих положительные эмоции от этого. Поэтому наказание
- символический акт по снятию напряжения, вызванного соблазном следовать
преступнику и также удовольствие от наказания, использования власти. Как пишет Р.
Барт: "Всякая сильная дискурсивная система есть представление (в театральном смысле шоу), демонстрация аргументов, приемов защиты и нападения, устойчивых формул:
своего рода мимодрама, которую субъект может наполнить своей энергией истерического
наслаждения"308.
В ходе судебной драмы по уголовному делу происходит очищение (катарсис) аудитории
через сострадание, негодование и страх. Интрига, разыгрываемой в суде драмы, ее
сюжетные ходы, роли участников и пр. узнаются аудиторией как действительные и
вызывают реакции подобные жизненным. В то же время судебная драма корректирует
эмоции пониманием происходящего с точки зрения того целого, в котором находится
аудитория, т.е. универсума идеологии, этики. Криминальная хроника, детективы не
случайно являются элементами массовой культуры - через них тиражируются,
транслируются в широкие массы те переживания, которые составляют глубинную
подоснову психического феномена права.
Посредством уголовного судопроизводства происходит проговаривание, внедрение в
коллективное бессознательное значимости уголовно-правовых запретов. В процессе
судопроизводства создается текстовая (знаковая) реальность, восполняющая реальную
нехватку удовлетворенности, которую испытывает индивид в обществе себе подобных. В
уголовном суде присутствует игровой, драматический момент, необходимый для
убеждения в справедливости, достоверности сказанного о преступлении и наказании.
Публичная судебная речь направлена на коллективные действия и потому ее главная
задача - достичь через убеждение согласия о совместном действии. Основой для
достижения подобного соглашения является не достижение абсолютно достоверного
знания об объективной реальности, а система языковых конвенций, составляющих
языковой опыт (в форме здравого смысла, совести, внутреннего убеждения) всех тех, кто
причастен к производству судебного (а значит) речевого знания о преступлении,
преступнике и наказании309. Так что фактор убеждения происходит из языкового опыта,
пронизывающего восприятие речевых сообщений. Он риторичен и вместе с тем
идеологичен.
Судоговорение по уголовным делам есть элемент речевого устройства общества.
Назначение уголовного процесса проявляется в говорении, в проигрывании судебной
драмы; непрестанной актуализации отношений власти-знания. Поэтому если с позиции
отдельных его участников уголовный процесс выступает средством достижения
множества целей, то с позиции единой общности (учитывая, что структура стремится к
состоянию покоя) цель уголовного судопроизводства - это принятие окончательного
решения по делу, точка в тексте, которая свидетельствует о достижении
организованности, как временной отсрочки наступления хаоса.
3.4. Новые песни о главном
Природа "воли к власти" и "желания" (либидо) на биологическом уровне сводится к
стремлению обладать телом другого, использованию его. "Воля к истине" является их
рационализированной (отчасти) проекцией в текстовом поле. Именно отношения силы
(всегда относительно устойчивые в определенной конфигурации власти), формируют
"решетки интеллигибельности" всего текстового пространства, в котором происходит игра
смыслов в ходе судоговорения по поводу определения оснований для применения
наказания. Поэтому концепция истины, выраженная в официальной правовой доктрине,
происходит из стратегий, внутри которых отношения силы достигают своей
действенности310.
Преступление и наказание - это не только основной пункт диалога, ведущегося в
уголовном суде, это вечная культурная тема. Поэтому в уголовном судопроизводстве надо
видеть широкую и разнообразную дисперсию приспособлений, изобретенных для того,
чтобы говорить о преступлении, заставлять говорить о нем других, добиваться того, чтобы
преступник говорил о себе сам; для того, чтобы слушать, записывать и перераспределять
то, что о нем говорится. Это область регулярного и полиморфного побуждения к
дискурсам о том, что томит людей, находящихся в системе властных отношений,
сложившихся в обществе. Преступник, его деяние, его душа является областью,
требующая вмешательства множащегося числа дискурсов нормализующего характера;
полем значений, требующих дешифровки, местом процессов, скрываемых
специфическими механизмами; очагом бесконечных причинных зависимостей311.
Преступность и преступление конституциировались в качестве объектов познания,
именно исходя из отношений власти, которые установили их в качестве возможного
объекта. И наоборот, если власть смогла сделать преступность своей мишенью, то
произошло это потому, что техники знания и дискурсивные процедуры-ритуалы оказались
способными сделать в преступность вклады. Между техниками доказывания
(производства оснований для применения наказания) и стратегиями власти нет никакого
промежутка, даже если и у тех и у других есть своя специфическая роль, и даже если они
сочленяются друг с другом, исходя из их различия. Все эти различные формы дискурса:
исповедь в ходе чистосердечного раскаяния, допросы, опознания, освидетельствования,
рассказы, интерпретации в ходе непрекращающегося, челночного движения смысла в
ткани текста транспортируют на себе разнообразные формы подчинения и схемы
познания. Власть производит дискурсы, и эти дискурсы служат ей опорой. Вспарывая
логосом ткань действительности, она соединяет ее с текстом. И чем искуснее шов между
ними, тем с большей готовностью общество носит одежду уголовного правосудия. При
этом власть стремится перекодировать юридическим языком в "допустимые" все новые
изобретаемые технологии выявления, означивания "преступного" (скажем, нынешние
попытки использования "детектора лжи"), проникновения в душу преступника, все новые
причины для своего вмешательства; все новые техники встраивания человеческой массы в
юридические схемы.
Назначение наказаний является одним из маневров власти на текстовом поле отношений
власти-знания. Каждый случай наказания в той или иной мере оценивается аудиторией.
Последняя тем шире, чем показательней пример применения наказания. Каждый
спрашивает себя: а мог бы я быть на его месте. При этом подвергается испытанию не
только легитимность наказания, но и самого запрета. А в конечном итоге, - легитимность
власти и всего баланса сил в обществе. Так сходятся в одной точке власть и знание.
Власть, стоящая на краю гибели, не может позволить себе строить эшафоты. Но гуманизм
наказания будет оценена обществом как проявление силы тогда, когда оно солидарно в
осуждении преступления. По замечанию М. Фуко, "гуманность" наказания - почтительное
наименование экономии и ее скрупулезных расчетов312.
Изменения в формах судопроизводства - тактические маневры по маскировке,
легализации, оправданию, перераспределению власти между различными точками
приложения власти, выявление новых объектов познания и воздействия; выработка новых
техник познания, воздействия на эти объекты. Появление новых форм уголовного
процесса связано с новым способом порождения высказываний о преступлениях,
наказаниях и их субъектах в контексте новой эпистемы, обусловленной сложившимися
отношениями власти-знания в обществе: частная месть, восстановление попранных прав
Государя, социальная защита общества, защита индивидуума. История ритуала судебной
речи (история форм уголовного процесса) свидетельствует о том, как регламентировалось
право голоса на возможность осуществить речь, значимую для определения преступного и
наказуемого. При этом наказание является неотъемлемым продолжением процессуального
порядка установления преступника и его вины. В механизме наказания воспроизводится
истина преступления. Так, публичная казнь составляет часть процедуры,
устанавливающей реальность того, за что карают. "Публичная казнь обеспечивает
воссияние сразу и истины, и власти; оно - завершение ритуала следствия и церемония, в
которой монарх празднует свой триумф; и она объединяет истину и власть в казнимом
теле"313.
Отношение "истина-власть" остается в центре всех карательных механизмов и
сохраняется в современной уголовно-судебной практике, но совсем в другой форме и с
совершенно иными последствиями. Существующая практика наказывания стремится к
установлению максимально большой дистанции между "беспристрастными" поисками
истины в суде и насилием, которое невозможно полностью устранить из наказания. Она
старается подчеркнуть разнородность преступления, требующего наказания, и наказания,
налагаемого государственной властью (ч. 2 ст. 7 УК). Истина и наказание должны быть
связаны одним лишь отношением необходимого следования. Государственная власть не
должна запятнать себя преступлением более серьезным, нежели то, за которое хочет
покарать. Она должна оставаться невиновной в налагаемом ею наказании. А напротив,
декларировать стремление к гуманности314. Исполнение наказание постепенно
становится наиболее скрытой частью уголовной процедуры315.
Современная законодательная стилистика стремится сформировать представление о
юридической беспристрастности. Законодательная техника маскирует карательную
функцию усовершенствованиями судебной драматургии: расширился перечень ролей,
набор сюжетов и объем аудитории. Усложнилась интрига уголовного дела, в частности,
личина "зла" (преступника) может скрываться под процессуальной маской
подвергающегося испытанию обвинением, а может и нет. Выполнение функции возмездия
растворилось в действиях ансамбля участников, олицетворяющих силы Добра, Истины,
Разума: Судья, Следователь, Прокурор, но также Эксперт, Специалист и др. Появление
целого разряда "сведующих людей" (круг которых расширяется), которые от имени
объективной Науки вносят свои вклады в производство истины. Образы карающей и
судящей властей раскололись в правовом дискурсе и нарративном сознании аудитории.
Субъект права на Истину обезличен, что и порождает иллюзию борьбы за истину, как
нравственную ценность.
Главное о чем мы хотим сказать старо, как мир, но мы хотели только подобрать для этого
новые слова. Поскольку беспорядок является неотъемлемым качеством системы,
постольку в обществе всегда присутствуют процессы разложения, субъекты, чье
поведение асоциально. Всегда были, есть и будут люди, чье поведение требует
корректирующего воздействия со стороны охранительной (иммунной) системы общества.
Скажем прямо, в любом из нас заложена возможность быть преступником, впрочем, как и
судьей, и палачом. Всегда в обществе была, есть и будет энергия разрушения. Сублимация
этой энергии - проблема выживания общественного организма. Поэтому основное
назначение уголовного процесса состоит в придании управляемости процессам,
происходящим в обществе; трансформация разрушительной энергии в полезную.
Уголовное правосудие всегда производило, производит и будет производить особую
категорию лиц - преступников и тем самым вносит свой вклад в стратификацию,
упорядочение общества, но и оставляя задел для новых конфликтов. У каждой эпохи был
свой знаковый лик преступника: "ведьма", "разбойник", "враг народа" (а теперь "террорист", "олигарх"?), для выявления которого у уголовного правосудия всегда
имеется подходящий инструментарий.
Только уголовным судом производятся основания для применения наказания. Эти
основания суть психолингвистические факты, т.е. представления, идеи, эмоции,
переживания, формирующиеся у аудитории относительно означаемого текстом
уголовного закона, а также эктралингвистических факторах, которые стали предметом
спора.
Факты - в голове судей, присяжных. Слова, произнесенные в судебном заседании,
становятся фактами, когда они овладевают составом суда и делаются убеждением судей.
Внутреннее убеждение суди, которое и дает бытие фактам, есть определенное состояние
разума судьи. Однако разум судьи есть, в свою очередь, продукт языка. Речевая
компетенция для различения истины и лжи закладывается в разум судьи подобно
программному обеспечению компьютера. По лингво-психологическим схемам собирается
интеллектуальный продукт под названием "судебная истина".
Судоговорение актуализирует значимость текста уголовного закона (его действительность
в контексте данного дела), т.е. производит создает лингвопсихическую реальность
уголовного права. Судебная истина есть результат судоговорения. Посредством
уголовного судопроизводства происходит проговаривание, внедрение в коллективное
бессознательное значимости уголовно-правовых запретов. В процессе судопроизводства
создается текстовая (знаковая) реальность, восполняющая реальную нехватку
удовлетворенности, которую испытывает индивид в обществе себе подобных. В
уголовном суде присутствует игровой, драматический момент, необходимый для
убеждения в справедливости, достоверности сказанного о преступлении и наказании.
Уголовный закон обещает справедливое воздаяние за нарушение запрета. Как
семиотическая модель, уголовное правосудие значимо тогда, когда разыгрывается драма.
Как пишет Ги Дебор: "Спектакль не стремится ни к чему иному, кроме себя самого"316.
Судебное шоу должно продолжаться, чтобы общество могло существовать.
Судоговорение по уголовным делам есть элемент речевого устройства общества.
Назначение уголовного процесса проявляется в говорении, в проигрывании судебной
драмы; непрестанной актуализации отношений власти-знания. Поэтому если с позиции
отдельных его участников уголовный процесс выступает средством достижения
множества целей, то с позиции единой общности (учитывая, что структура стремится к
состоянию покоя) цель уголовного судопроизводства - это принятие окончательного
решения по делу, точка в тексте, которая свидетельствует о достижении большей
организованности.
Уголовное судопроизводство можно представить как совокупность семиотических
техник, которые складываются в определенное устройство, способное производить знания
о преступлении, преступнике и наказании; внушать актуальность запретов; производить
разрядку агрессивной энергии, порождаемой желанием людей следовать примерам
асоциального поведения.
Конечно, уголовное судопроизводство связано с выработкой "достоверного" знания о
преступлении, преступнике и определением справедливого наказания. Только тогда оно
может эффективно легализовывать и оправдывать применение насилия к индивидам,
нарушившим уголовный запрет.
Уголовно-процессуальная форма, призванная формировать из "сырой" действительности
юридические факты - основания для применения наказания определяет цели уголовного
права и составляет с ними одно целое.
При этом Власти отнюдь не свойственно исключительное подавление беззаконности. В
действии уголовного правосудия специально заложен расчет на всякого рода отсутствия и
пробелы. В результате имеет место пигментация судебным дискурсом тела
противозаконностей, которое по большей части остается латентным. Поэтому формы
уголовного судопроизводства, техники доказывания следуют принципу отбора, принципу
рассеивания, градуирования противозаконностей. А не их ликвидации. М. Фуко в связи с
этим пишет: "Надо избавиться от иллюзии, будто уголовно-правовая система является
главным образом (если не исключительно) средством борьбы с правонарушениями ...
карательные меры - не просто "негативные" механизмы, позволяющие подавлять,
предотвращать, исключать, устранять, но что они связаны с целым рядом положительных
и полезных последствий, которые призваны обеспечивать (в этом смысле можно сказать,
что если законосообразные наказания должны карать за правонарушения, то установление
правонарушений и их пресечение направлены, в свою очередь, на поддержание
карательных механизмов и их функций)317.
Поэтому даже в "цивилизованных странах"318 существуют целые отрасли серой
экономики, где используется труд нелегальных эмигрантов, контролируемых
организованной преступностью. Власть сосуществует с деликвентностью и даже
использует ее с выгодой для себя. Всегда уголовное судопроизводство было и не может не
быть устройством, призванным дифференцированно управлять противозаконностями, а не
уничтожать их. Ведь где есть власть, есть сопротивление. Где есть запрет, есть нарушение
запрета. Именно поэтому сопротивление никогда не находится во внешнем положении по
отношению к власти. Властные отношения могут существовать лишь как функция
множества точек сопротивления319. Не следует думать о взаимоотношениях уголовного
судопроизводства и преступлении как чисто негативном отношении: подавление,
исключение, блокировка; скорее следует говорить об означивании, объективизации в
тексте, создаваемом судебной речью, некоего смысла относительно преступления и
преступнике; а также о процедурах сокрытия, маскировки, служащих легитимизации
карательной практики.
Рассечение и рассеивание деликвентности, описание, учет, приручение, контроль и
утилизация деликвентов для нужд общества, дифференцированное управление
противозаконностями - вот наиболее характерные маневры власти, в которых
задействовано и уголовное правосудие. Преступностью надо управлять, включать ее в
приносящие пользу системы, приводить к оптимальному функционированию.
Судебная речь, в конечном счете, служит тому, чтобы принуждать преступность к
дискурсивному существованию. Общество пускает в ход целый арсенал дискурсивнотехнических инструментов, объединенных в различные комбинации, чтобы производить о
преступлении истинные дискурсы. Оно не только говорит о преступлении и принуждает к
этому каждого, но и формулирует о нем регулярную истину, как если бы оно нуждалось в
этом производстве истины. И оно, действительно, нуждается в определенном историческом знании о преступлении и преступности. Очевидно, в силу биологических и
экономических причин. Диспозитив доказывания, о котором мы говорили, связан с
экономикой через многочисленные и изощренные передаточные звенья, основным из
которых является тело человека, которое производит и которое потребляет320.
В наше время экономическая расчетливость диктует разумную меру в практике
наказаний. В правовом государстве результаты борьбы с преступностью носят
избирательный характер. Далеко не все, преступившие уголовный закон, привлекаются к
уголовной ответственности в установленном уголовно-процессуальным законом порядке.
Значит, систему уголовно-правовых и уголовно-процессуальных средств надо
рассматривать в качестве средства контроля за преступностью, удержания ее в
определенных пределах. Очевидно, система охранительных правил и социальных
институтов, складывается не столько благодаря сознательным усилиям Законодателя или
кого-то еще из власть придержащих, а интуитивно, благодаря бессознательной работе
коллективного разума народа.
Социальное тело преступности в определенной мере формируется и поддерживается
уголовным судопроизводством. Мы видим, что на практике результаты уголовного
судопроизводства всегда бывают достаточно противоречивыми. С одной стороны, оно
поддерживает в обществе значимость, психическую и физическую осязаемость запрета,
проводит практику реального насилия. Но с другой, оно воспроизводит ту самую
реальность, которую якобы призвано ликвидировать. Это как нескончаемый спектакль на
тему преступления и наказания; шоу, которое представляет ценность в силу самого факта
своего существования. Оно призвано давать разрядку психическому напряжению от
неудовлетворенного желания последовать преступному примеру; развлекать, доставлять
удовольствие и наводить ужас; воздействовать на бессознательные желания; воспитывать
и подавать примеры антисоциального поведения, заражая ими других и заражаясь самим;
порождать целые пласты новых текстов, легальных и нелегальных: криминальные
хроники, детективная литература и гангстерские боевики (можно назвать это "criminal
palp" - "криминальное чтиво"); вообще, криминальную субкультуру - от арго, искусства
тату, блатного шансона до воровского закона, без которых немыслима современная
жизнь; наконец, создавать целые сегменты теневой и серой экономики; производить
распределение производительных сил, стратифицировать социальную структуру и пр. В
общем, целый мир вертится вокруг этой речевой деятельности. Криминально-судебное
шоу должно продолжаться, потому что такова жизнь. Преступность и уголовное
судопроизводство - это неотъемлемая часть культуры (массовой). Необходимая
составляющая бытия общества. "Система уголовных наказаний должна рассматриваться
как механизм, призванный дифференцированно управлять противозаконностями, а не
уничтожать их"321.
И последнее, судебная речь, театр уголовного правосудия выполняют еще одну функцию мифотворческую, что составляет необходимый элемент действия права. С этими мифами:
о Государстве, которое борется с преступностью, о Воздаянии, Справедливости и Истине,
о слугах Закона: "Судье" (неподкупном и справедливом), "Прокуроре" ("живом
воплощении законности"), "Милицанере"322 (участковом, городовом) и "Адвокате" "нанятой совести" (он похлопочет, когда будет надо - "от тюрьмы не зарекайся", и возьмет
на себя, за разумный гонорар, наши грехи), не так страшно жить.
Круг рекомендуемой для чтения литературы
Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. - Н. Новгород, 1997.
Александров А.С. Язык уголовного судопроизводства. - Н. Новгород, 2001.
Александров А.С. Введение в судебную лингвистику. Н. Новгород, 2003.
Александрова И.А. Мода и преступность. - Н. Новгород, 1999.
Аликперов Х.Д., Зейнабов М.А. Компромисс в борьбе с преступностью. - М., 1999
Анденес И. Наказание и предупреждение преступлений. - М., 1979.
Анисимов Е.В. Дыба и кнут. Политический сыск и русское общество в XVIII веке. М.:
Новове литературное обозрение, 1999.
Ансель М. Новая социальная защита. - М., 1970.
Астемиров З.А. Проблемы теории уголовной ответственности и наказания. - Махачкала,
1987.
Багрий-Шахматов Л.В. Система уголовных наказаний и исправительно-трудовое право. М., 1969.
Бажанов М.И. Назначение наказания по советскому уголовному праву. -Киев, 1980.
Баршев Я. Основания уголовного судопроизводства, с применением к российскому
уголовному судопроизводству. - СПб.: типография 2 отделения Собственной Е.И.В.
канцелярии, 1841.
Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. - М., 1939.
Бурлаков В.Н. Личность преступника и назначение наказания Л., 1986.
Варяник А.А. Прекращение публичного уголовного преследования и уголовного дела по
нереабилитирующим основаниям: Учебное пособие /Под научной ред. А.С. Александрова.
- Ростов-на-Дону, 2005.
Вышинский А.Я. К положению на фронте правовой теории. М., 1937.
Гаверов Г.С. Общие начала назначения наказания по Советскому уголовному праву. Иркутск, 1976.
Гальперин И.М. Наказание: социальные функции, практика применения. - М., 1983.
Гальперин И.М. Роль наказания при социальных изменениях // Советское государство и
право. - 1997. - № 3.
Гегель Г.В.Ф. Философия права - М.: "Мысль", 1990.
Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. - СПб.:
Издательство "Юридический центр Пресс", 2002.
Дуюнов В.К. Проблемы наказания в новом уголовном праве России. Белгород, 1988.
Жижиленко А.А. Наказание. Его понятие и отличие от других правоохранительных
средств. Петроград: Типография "Правда", 1914.
Карпец И.И. Наказание: социально-правовые и криминологические проблемы. - М., 1973.
Кистяковский А.Ф. Исследование о смертной казни. - Тула: "Автограф", 2000.
Комментарий к УК РФ. /Отв. ред. Наумов А.В. - М.: Юристъ, 2004.
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации /Отв. ред.
В.И. Радченко; науч. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: "Юрайт-Издат", 2004.
Курс уголовного права. Общая часть. Т.2. / Отв. ред. Кузнецова Н.Ф. - М., 1999.
Курс уголовного права. Общая часть. Том. 2: Учение о наказании. Учебник для вузов. Под
ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. М.: ИКД Зерцало-М, 2002.
Кучин А.Ф. Механизм публичного уголовного преследования. Саранск: Изд-во
Мордовского ун-тета им. Огарева, 2005.
Люблинский П.И. Свобода личности в уголовном процессе. Меры, обеспечивающие
неуклонение обвиняемого от правосудия. СПб.: Сенатская типография, 1906.
Мельникова Ю.Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания. Красноярск, 1989.
Мизулина Е.Б. Цель уголовного процесса и охрана прав личности обвиняемого //
Актуальные проблемы правовой защиты личности в уголовном судопроизводстве. Ярославль, 1990.
Мизулина Е.Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства. Тарту, 1991.
Миненок М.Г. Наказание в русском уголовном праве. - Калининград, 1985.
Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство. - СПб., 2000.
Михайловская И.Б. Цели, функции и принципы российского уголовного судопроизводства
(уголовно-процессуальная форма). - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003..
Мокринский С.П. Наказание, его цели и предположения. Томск: Томский ун-тет, 1902.
Муравьев Н.В. Общие основания устройства и уголовной деятельности прокурорского
надзора (1891-1892) /Из прошлой деятельности. Т.1. Статьи по судебным вопросам. СПб.,
1900.
Неклюдов. Общая часть уголовного права (конспект). 1875.
Никонов В.А. Уголовное наказание: поиск истины. - Тюмень, 2000.
Ной И.С. Сущность и функции уголовного наказания в советском государстве. - Саратов,
1973.
Ной И.С. Вопросы теории наказания в советском уголовном праве. - Саратов, 1962.
Уголовно-процессуальное право РФ: Учебник /Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юрист,
2003.
Уголовный процесс /Под ред. проф. М.А. Чельцова. М.: "Юридическая литература", 1969.
Пионтковский А.А. О понятии уголовной ответственности // Советское государство и
право. - 1967. - № 12.
Познышев С.В. Элементарный учебник русского уголовного процесса. М., 1913.
Полубинская С.В. Цели уголовного наказания. - М., 1990.
Полянский Н.Н. Уголовный процесс. Уголовный суд, его устройство и деятельность. М.,
1911.
Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. М., 1927.
Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. - М., 1956.
Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. - М., 1916.
Сахаров А.Б. О личности преступника и причинах преступности в СССР. - М., 1968.
Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / 2-е изд. Под
общ. Ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2005.
Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права. - Л., 1965.
Смолин А.Г. Сделка о признании уголовного иска. Саранск: Изд-во Мордовского ун-тета,
2005.
Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М.: Изд-во АН СССР, 1958.
Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. - М., 1968. - Т. 1.
Стручков Н.А. Уголовная ответственность и ее реализация в борьбе с преступностью.
Саратов, 1978.
Фейербах А. Уголовное право (пер. П. Полонского) - СПб., 1827.
Фельдштейн Г.С. Лекции по уголовному судопроизводству. - М., 1915.
Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. В 2-х томах. СПб., 1910.
Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. М.: Добросвет-2000;
Городец, 2000.
Фрейд З. Тотем и табу. Психология первобытной культуры и религии. - Спб.: "Алетейя",
1997.
Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. - М.: "Ad Marginem", 1999.
Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. Работы разных лет.
- М., 1996.
Таганцев Н.С. Русское уголовное право. В 2-х т. Часть Общая. Т. 1. М., 1902.
Тельберг Г.Г. Очерки политического суда и политических преступлений в Московском
государстве XVII века. М. 1912.
Томин В.Т. Понятие цели советского уголовного процесса // Правоведение. - 1969. - С. 66,
67
Томин В.Т. Острые углы доктринального обеспечения радикальной реформы уголовного
судопроизводства // Цель и средства в уголовном судопроизводстве. - Н. Новгород, 1991.
Томин В.Т., Попов А.П. Эффективное уголовное судопроизводство: управленческие,
социальные и правовые аспекты. - Пятигорск, 2003.
Чебышев-Дмитриев А.П. О праве наказания. Речь, произнесенная в торжественном
собрании Демидовского лицея 29.11.1859 г. Ярославль, 1859.
Устинов В.С. Соотношение целей и методов борьбы с преступностью. - Н. Новгород,
1991.
Устинов В.С. Цели наказания и их соотношение с целями уголовного законодательства /
Защита личности в уголовном праве. - Екатеринбург, 1992.
Чучаев А.И. Цели наказания в советском уголовном праве. - М., 1989.
Шаргородский М.Д. Наказание, его цели и эффективность. - Л., 1973.
Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном
праве. - Л., 1976.
Сноски и примечания
1 Некоторые даже сделали себе имя в науке на этой теме.
2 Для нас вполне очевидно, что сама возможность формулирования теоретической
мыслью проблемы о цели уголовного суда появилась в результате признания значимости
этой дихотомии, а еще точнее - значимости личности и ее прав.
3 См.: Левинова Т.А. Прекращение уголовных дел по реабилитирующим основаниям в
механизме достижения цели уголовного процесса // Диссертация на соиск. уч. степ. канд.
юр. наук. - С. 26.
4 Однако и их нельзя понять, не имея в виду членов рассматриваемой оппозиции:
частное/публичное.
5 Тельберг Г.Г. Очерки политического суда и политических преступлений в Московском
государстве XVII века. М. 1912. С. 22, 23-24.
6 Орлов Н. Опыт краткого руководства для произведения следствий. С показанием
приличных узаконений. М.: Университетская типография. - 1833. - С. 7.
7 Орлов Н. Указ. соч. С. 5.
8 См.: Чебышев-Дмитриев А.П. О праве наказания. Речь, произнесенная в торжественном
собрании Демидовского лицея 29.11.1859 г. Ярославль, 1859. - С. 2-6; его же. Курс
русского уголовного процесса. СПб.: Тип. В. Кравченко, 1868/9. С. 3, 4; Фойницкий И.Я.
Курс уголовного судопроизводства. В 2-х томах. СПб., 1910. Т. 1. С. 2; Случевский В.К.
Учебник уголовного процесса. СПб., 1913. С. 4, 486.
9 Баршев Я. Основания уголовного судопроизводства, с применением к российскому
уголовному судопроизводству. - СПб.: типография 2 отделения Собственной Е.И.В.
канцелярии, 1841. С. 42.
10 Стефановский Н.Д. Очерк теории доказательств //Временник Демидовского
юридического лицея. Ярославль, 1895. Кн.67. С. 9.
11 Муравьев Н.В. Общие основания устройства и уголовной деятельности прокурорского
надзора (1891-1892) /Из прошлой деятельности. Т.1. Статьи по судебным вопросам. СПб.,
1900. С. 61.
12 Щегловитов И.Г. Основные начала современного уголовного судопроизводства
//Журнал министерства юстиции. 1903. № 9. С. 96.
13 Баршев Я. Указ. соч. С. 41.
14 См.: Познышев С.В. Элементарный учебник русского уголовного процесса. М., 1913.
С. 29; Макалинский П.В. Практическое руководство для судебных следователей,
состоящих при окружных судах. Ч. 1. Изд. 4-е, СПб., 1894. С. 106.
15См. напр.: Михайловский И.В. Основные принципы организации уголовного суда.
Томск, 1905. - С. 93.
16 Люблинский П.И. Свобода личности в уголовном процессе. Меры, обеспечивающие
неуклонение обвиняемого от правосудия. СПб.: Сенатская типография, 1906. С. 231; его
же. Неприкосновенность личности. М.: Пг "Муравей", 1917. С. 5.
17 Люблинский П.И. Новая теория уголовного процесса //Журнал министерства юстиции.
- 1916. - № 1. - С. 36.
18 См.: напр.: Кулишер А. Защита субъективных публичных прав посредством иска. - С.
91; Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. - М., 1916. - С. 13; Фельдштейн Г.С. Лекции
по уголовному судопроизводству. - М., 1915. - С. 3-4.
19 См.: Розин Н.Н. Указ. соч. С. 97, 344.
20 См.: Арсеньев К.К. Судебное следствие. Сборник практических заметок. СПб., 1871. С.
114; Квачевский А. Об уголовном преследовании, дознании и предварительном
исследовании преступлений по Судебным уставам 1864 года. Теоретическое и
практическое руководство. Ч. 1. СПб., 1866 С. 46; Кистяковский А.Ф. Нуждается ли
общественная безопасность в других наказаниях, кроме определяемых по суду? //Сборник
государственных знаний /Под ред. В.П. Безобразова. Т. 4. СПб., 1877. С. 159.
21 Фельдштейн Г.С. Лекции по уголовному судопроизводству. - М., 1915. - С. 1.
22 См. напр.: Щегловитов И.Г. Основные начала современного уголовного
судопроизводства. С. 129.
23 Владимиров Л.Е. Суд присяжных. Условия действия института присяжных и метод
разработки доказательств. - Харьков, 1873. - С. 92.
24 См.: Червонецкий Д.А. Предмет и задачи науки уголовно-судебного права //Ученые
записки Императорского Юрьевского университета. Юрьев. 1911. № 2. С. 14.
25 См.: Луначарский А.В. Революция и суд //Правда. 01.12.1917 г., № 193.
26 См. напр.: Крыленко Н.В. Указ. соч. - С. 15, 16, 17.
27 Стучка П.И. Правосудие нового строя //Известия ВЦИК, № 102, 23.05.1918 г.
28 Крыленко Н.В. Судоустройство РСФСР. С. 16.
29 Ундерович В.С. Основные вопросы нашего судопроизводства //Революция права. 1928.
№ 1. С. 47.
30 См.: Ундерович В С. Указ. соч. С. 48-49.
31 См.: См.: Материалы работы криминалистической секции. Реформа советского
уголовного процесса //Революция права. 1928. № 2. С. 72.
32 Как известно, эта идея воплотилась в реальность несколько позднее. Причем сами
авторы и пали ее жертвой.
33 Крыленко Н.В. Реформа советского уголовного процесса: доклад на заседании
Комакадемии //Революция права. 1928. № 1. С. 111.
См. также: Эстрин Я.В. Содоклад от криминалистической подсекции //Революция права.
1928. № 1. - С. 112-117.
34 Стучка П.И. Тезисы о реформе УПК ///Революция права. 1928. № 1. С. 120.
П.И. Стучка, говоря о презумпции знания законов, указывал, что нельзя этого требовать,
если законы понятны только юристам-специалистам. Он говорил: "Мы должны сделать
УПК культурнее. Мы должны сделать наши декреты доступными каждому
трудящемуся, одновременно мы должны отстаивать известные гарантии суда, которые
являются культурными завоеваниями".
См.: Материалы работы криминалистической секции. Реформа советского уголовного
процесса //Революция права. 1928. № 2. С. 68.
35 См.: Материалы работы криминалистической секции. Реформа советского уголовного
процесса //Революция права. 1928. № 2. С. 73-75.
36 См.: Материалы работы криминалистической секции. Реформа советского уголовного
процесса //Революция права. 1928. № 2. С. 84.
37 Тагер А.С. О предмете и пределах науки об уголовном суде //Право и жизнь. 1924. - Кн.
1.- С. 53-55.
38 Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. М., 1927. - С. 51.
39 Полянский Н.Н. Указ. соч. С. 44.
40 Полянский Н.Н. Указ. соч. С. 51.
41 См.: Полянский Н.Н. Уголовный процесс. Уголовный суд, его устройство и
деятельность. М., 1911. С. 196.
42 Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. - М., 1956. - С. 68.
43 См.: Полянский Н.Н. Указ. Соч. - С. 52.
44 Строгович М. С. Принципы советского уголовного процесса //Советское право. 1927.
№ 1 (25). С. 95.
45 Строгович М. С. Принципы советского уголовного процесса. С. 96-97.
46 См.: Строгович М. С. Уголовный процесс. Учебник для юридических школ. М.: Юрид.
изд-во НКЮ СССР, 1944. С. 6, 20-21.
47 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М.: Изд-во АН СССР, 1958. С.
23.
48 Строгович М.С. Указ. Соч. С. 23-24.
49 См., напр.: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. - М., 1968. - Т. 1. С. 40.
50 См. напр.: Мотовиловкер Я.О. Основной вопрос уголовного дела и его компоненты.
Вопросы факта и права. - Воронеж, 1984. - С. 51; Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д.
Очерк развития науки советского уголовного процесса. - Воронеж, 1980. - С. 25.
51 См. об этом: Советский уголовный процесс / Под ред. Д.С. Карева. - М., 1975. - С. 7, 12;
Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. - Волгоград, 1988. - С. 9;
Мотовиловкер Я.О. Предмет советского уголовного процесса. - Ярославль, 1974. - С. 11;
Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного
процесса. - С. 25.
52 Г.С. Фельдштейн писал: "Цель уголовного процесса в том, что он стремится к
раскрытию истины в смысле установления факта преступления и вместе с тем к
определению вытекающих из него последствий".
См.: Фельдштейн Г.С. Лекции по уголовному судопроизводству. - М., 1915. - С. 1.
53 А.Я. Вышинский утверждал: "Состязательность сторон плюс активное участие в
судебном следствии самого суда на основе гласности и равенства всех участвующих в
процессе перед судом и перед законом - вот путь к установлению той материальной
истины, стремление к которой характеризует подлинное правосудие и подлинный суд".
См.: Вышинский А.Я. К положению на фронте правовой теории. М., 1937. - С. 24.
Не правда ли под этими словами подпишутся и многие современные процессуалисты?
Надо только не забывать им, в чьей компании они оказываются при этом.
54 Законодательство об уголовном судопроизводстве Союза ССР и союзных республик в
двух томах //Составители Л.И. Мандельштам, М.И. Юмашев, М.П. Евтеев и Г.И. Любов.
М.: "Юридическая литература", 1963. Т. 1. Введение. С. 3-4.
55 Научно-практический комментарий к УПК РСФСР /Под общей ред. и с предисловием
министра юстиции РСФСР В.А. Болдырева. М.: "Юридическая литература", 1963. С. 3.
56 См., напр.: Уголовный процесс /Ответ. Редактора Н.С. Алексеев, В.З. Лукашевич, П.С.
Элькинд. - М.: "Юридическая литература", 1972. С. 18-19; Советский уголовный процесс.
Учебник для средних юридических заведений /Под ред. Б.А. Викторова. М.:
"Юридическая литература", 1975. С. 10-13; Уголовный процесс: Учебник для
иностарнных слушателей вузов МВД СССР /Под ред. В.П. Божьева. М.: Академия МВД
СССР, 1989. С. 11-13.
57 Уголовный процесс /Под ред. проф. М.А. Чельцова. М.: "Юридическая литература",
1969. С. 3.
58 Там же.
59 См. об этом, напр.: Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском
уголовно-процессуальном праве. - Л., 1976. - С. 37; Мизулина Е.Б. Цель уголовного
процесса и охрана прав личности обвиняемого // Актуальные проблемы правовой защиты
личности в уголовном судопроизводстве. - Ярославль, 1990. - С. 140; Власова Н.А. Гирько
С.И. Этапы судебной реформы и реализации некоторых задач уголовного
судопроизводства // Проблемы предварительного следствия и дознания. - М., 1994. - С. 3.
60 См.: Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовнопроцессуальном праве. - Ленинград, 1976. - С. 39 и след.
61 Элькинд П.С. Указ. соч. - С. 37.
62 См. об этом: Каневский Л.Л. Криминалистические проблемы расследования и
профилактики преступлений несовершеннолетних. Красноярск: Красноярский ун-тет,
1991. С. 45; Корнуков В.М. Охрана прав и законных интересов личности в системе задач
уголовного судопроизводства //Актуальные вопросы советской юридической науки. - Ч. 2.
- Саратов: Изд-во Саратовского ун-тета, 1978. - С. 96-97.
63 См.: Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. - М., 1956. - С.
52.
Однако исходные посылки для данной позиции были сформулированы им еще раньше. Он
писал: "Цель каждого конкретного судебного процесса заключается в объективном
установлении наличности или отсутствия для данного случая отстаивания истцом или его
представителем (обвинителем) субъективного права (на наказание). С момента
установления судом наличности или отсутствия этого права цель процесса достигнута.
Основное назначение ... всей судебной деятельности составляет обеспечение
юридической определенности". И далее, на странице 68, продолжает: "Роль суда как
учреждения, своими решениями способствующего единообразному применению права,
вытекает из самого существа права, правопорядка".
См.: Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. С. 64, 68.
См. об этом также: Полянский Н.Н. Уголовный процесс. Уголовный суд, его устройство и
деятельность. - М., 1911. - С. 196 и след.
64 См.: Томин В.Т. Понятие цели советского уголовного процесса // Правоведение. - 1969.
- С. 66, 67; Томин В.Т. Острые углы доктринального обеспечения радикальной реформы
уголовного судопроизводства // Цель и средства в уголовном судопроизводстве. - Н.
Новгород, 1991. - С. 7.
65 Томин В.Т. К вопросу о цели уголовного судопроизводства // Тезисы докладов и
сообщений. Научная конференция. Омск, 1971. - С. 51-52.
66 См.: Комментарий к УПК РСФСР /Отв. ред. В.И. Радченко; Под ред. В.Т. Томина. - 2-е
изд., перераб. и доп. - М.: Юрайт, 1999. - С. 16.
67 См.: Поляков М. Уголовный процесс: новые задачи в старой упаковке // Российская
юстиция. - 1998. - № 10. - С. 12.
68 См. об этом: Теория юридического процесса / Под общей ред. В.М. Горшенева. Харьков, 1985. - С. 144; Кобяков В.М. К вопросу о задачах советского уголовного
процесса // Проблемы укрепления социалистической законности в уголовном
судопроизводстве. - Барнаул, 1985. - С. 36-37; Кротова Л.А. Процессуальные гарантии
достижения задач уголовного судопроизводства // Автореф. дис. канд. юрид. наук. Казань, 1982. - С. 2; Корнуков В.М. Охрана прав и законных интересов личности в
системе задач уголовного судопроизводства // Актуальные вопросы советской
юридической науки. Ч. 2. - Саратов, 1978. - С. 96.
69 Курс советского уголовного процесса /Под ред. Бойкова А. Д. и Карпеца И.И. М., 1989.
- С. 45.
70 См. об этом, напр.: Курс советского уголовного процесса /Под ред. Бойкова А. Д. и
Карпеца И.И. С. 45, 46; Левинова Т.А. Прекращение уголовных дел по реабилитирующим
основаниям в механизме достижения цели уголовного процесса // Диссертация на соиск.
уч. степ. канд. юр. наук. - Н. Новгород, 1999. - С. 21-23.
71 Левинова Т.А. Указ. соч. - С. 51.
72 См.: Мизулина Е.Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства.
Тарту, 1991. С. 8, 14, 24-27; она же Уголовный процесс: концепция самоограничения
государства //Автореф. дис. ... докт. юр. наук. М., 1993; она же Технология власти:
уголовный процесс. Ярославль. 1992. С. 10, 18-19, 62-65; она же Уголовный процесс:
новые смыслы и старые категории //Категориальный аппарат уголовного права и
процесса. Ярославль, 1993. С. 33-41.
73 Мизулина Е.Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства. С. 30.
74 Проект УПК РФ. М.: ГПУ, 1994. - С. 3.
75 Проект УПК РФ. М.: ГПУ, 1994. - С. 5.
76 В мае 1999 года, за один год до начала лихорадочной подготовки проекта УПК ко
второму чтению новым авторским коллективом, редакция части 1 ст. 6, претерпевшая
изменения, выглядела таким образом: "Задачами уголовного процесса являются защита
личности, ее прав и свобод, интересов общества и государства от преступных
посягательств, путем быстрого и полного раскрытия преступлений, уголовного
преследования и обвинения лиц, их совершивших, справедливого и публичного
разбирательства дела компетентным, независимым и беспристрастным судом, и
правильного применения уголовного закона, обеспечивающего назначение судом
справедливого наказания за содеянное и оправдание невиновного, на основе строгого
соблюдения установленных настоящим Кодексом процессуальных норм, гарантирующих
права и законные интересы участников процесса" .
77 Михайловская И.Б. Социальное назначение уголовной юстиции //Государство и право.
2005. № 5. С. 115.
78 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации /Отв. ред.
В.И. Радченко; науч. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: "Юрайт-Издат", 2004. С. 30.
79 Там же.
80 Королев Г.Н. Учение об уголовно-процессуальной деятельности прокурора. Книга
первая: Монография. - Н. Новгород: Изд-во ФГОУ ВПО ВГАВТ, 2004. - С. 113-114.
81 См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / 2-е изд.
Под общ. Ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2005. С. 32.
82 Михайловская И.Б. Социальное назначение уголовной юстиции //Государство и право.
2005. № 5. С. 114.
83 Михайловская И.Б. Цели, функции и принципы российского уголовного
судопроизводства (уголовно-процессуальная форма). - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект,
2003. - С. 27-62; Ведерников Н.Т. Место и роль личности обвиняемого в предмете
доказывания по уголовному делу // Государство и право. 2003. № 6. С. 45.
84 Петрухин И.Л. О препятствиях на пути судебной реформы// В кн.: Материалы
международной научно-практической конференции "Уголовно-процессуальнычй кодекс
Российской Федерации: год правоприменения и преподавания. - М.: Московская
государственная юридическая академия, 2004. С. 38-39.
85 Михайловская И.Б. Социальное назначение уголовной юстиции //Государство и право.
2005. № 5. С. 117.
86 См.: Уголовно-процессуальное право РФ: Учебник /Отв. ред. П.А. Лупинская. М.:
Юрист, 2003. С. 19
87 См. там же.
88 Уголовно-процессуальное право РФ: Учебник /Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 21.
89 См.: Максимов О.А. Правовой институт ходатайств и жалоб на досудебных стадиях
уголовного процесса Российской Федерации как способ защиты прав граждан //Автореф.
... канд. юр. наук. М., 2005. С. 3-5.
90 См.: пункты 3.1., 4.2., 5 мотивировочной части постановления Конституционного Суда
РФ по делу о проверке конституционности статьи 405 УПК РФ в связи с запросом
Курганского областного суда, жалобами Уполномоченного по правам человека в
Российской Федерации, производственно-технического кооператива "Содействие",
общества с ограниченной ответственностью "Карелия" и ряда граждан от 11 мая 2005 г. №
5-П // РГ. - 20 мая 2005 г. - № 106(3775).
91 См.: пункт 2.1. мотивировочной части постановления Конституционного Суда РФ по
делу о проверке конституционности ряда положений Уголовно-процессуального кодекса
РФ, регламентирующих порядок и сроки применения в качестве меры пресечения
заключения под стражу на стадиях уголовного судопроизводства, следующих за
окончанием предварительного расследования и направлением уголовного дела в суд, в
связи с жалобами ряда граждан от 22 марта 2005 г. № 4-П // РГ - 1 апреля 2005 № 66
(3735).
92См.: Постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности
положений статьи 113 Налогового кодекса РФ в связи с жалобой гр-ки Г.А. Поляковой и
запросом Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 июля 2005 г. № 9-П
//Российская газета. - 2005. - 22 июля. - № 159 (3828).
93 Пункт 5 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ по делу о
проверке конституционности статьи 405 УПК РФ в связи с запросом Курганского
областного суда, жалобами Уполномоченного по правам человека в Российской
Федерации, производственно-технического кооператива "Содействие", общества с
ограниченной ответственностью "Карелия" и ряда граждан от 11 мая 2005 г. № 5-П // РГ. 20 мая 2005 г. - № 106(3775).
94 Пункт 2.2. Постановления Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 г. по делу о
проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254,
271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 УПК РФ в связи с запросами судов общей
юрисдикции и жалобами граждан № 18-П // СЗ РФ. - 2003. - № 51. - Ст. 5026.
95 Пункт второй мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 23
марта 1999 г. по делу о проверке конституционности положений статьи 133, части первой
статьи 218 и статьи 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами
граждан В.К. Борисова, Б.А. Кехмана, В.И. Монастырецкого, Д.И. Фуфлыгина и общества
с ограниченной ответственностью "Моноком" № 5-П // СЗ РФ. - 1999. - № 14. - Ст. 1749.
См. также: пункт 2 Определения Конституционного Суда РФ от 5.11.2004 г. по жалобе грна Передерия М.Г. на нарушение его конституционных прав частью 4 ст. 47 и пунктом 1
ст. 254 УПК РФ № 359-О // СЗ РФ. - 2004. - № 52. - Ст. 5586; пункт 2 Определения
Конституционного Суда РФ от 5.11. 2004 г. по жалобе гр-на Краюшкина Е.В. на
нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 133 УПК РФ № 360-О //
СЗ РФ. - 2004. - № 52. - Ст. 5587; пункт 2 Определения Конституционного Суда РФ по
жалобе гр-на Филиппова В.Т. на нарушение его конституционных прав частью второй
статьи 24, частью четвертой статьи 133, статьей 239 и пунктом 1 статьи 254 УПК РФ от
5.11. 2004 г. № 360-О // СЗ РФ. - 2004. - № 52. - Ст. 5588.
96 См.: пункт 4 Постановления Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 г. по делу о
проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234, и 450 УПК РФ
в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы № 13-П // СЗ РФ. - 2004. - №
27. - Ст. 2804.
97 См.: пункт 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ по
жалобе гр-на Передерия М.Г. на нарушение его конституционных прав частью 4 ст. 47 и
пунктом 1 ст. 254 УПК РФ от 5.11.2004 г. № 359-О // СЗ. - 2004. - № 52. - Ст. 5586; пункт 2
Определения Конституционного Суда РФ по жалобе гр-на Краюшкина Е.В. на нарушение
его конституционных прав частью четвертой статьи 133 УПК РФ от 5.11. 2004 г. № 360-О
// СЗ. - 2004. - № 52. - Ст. 5587; пункт 2 мотивировочной части Определения
Конституционного Суда РФ по жалобе гр-на Филиппова В.Т. на нарушение его
конституционных прав частью второй статьи 24, частью четвертой статьи 133, статьей 239
и пунктом 1 статьи 254 УПК РФ от 5.11. 2004 г. № 360-О // СЗ. - 2004. - № 52. - Ст. 5588;
пункт 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ по жалобе
Сизова С.В. на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 27 УПК РФ №
362-О // СЗ. - 2004. - № 52. - Ст. 5589.
98 Варяник А.А. Прекращение публичного уголовного преследования и уголовного дела
по нереабилитирующим основаниям: Учебное пособие /Под научной ред. А.С.
Александрова. - Ростов-на-Дону, 2005. - С. 65.
99 Милицин С.Д. Предмет регулирования советского уголовно-процессуального права. Свердловск, 1991. - С. 26.
100 См. там же.
101 Ковтун Н.Н. Судебный контроль в уголовном судопроизводстве России. - С. 91-93.
102 Ковтун Н.Н. Указ. соч. - С. 92.
103 Свиридов М.К. О процессуальной природе прекращения дел по нереабилитирующим
основаниям // Правовые вопросы борьбы с преступностью на современном этапе / Под
ред. В.Д. Филимонова. - Томск, 1989. - С. 131.
104 Свиридов М.К. Указ. соч. - С. 134.
105 Цит. по: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном
праве. - СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2002. - С. 11.
106 См.: Аликперов Х.Д., Зейнабов М.А. Компромисс в борьбе с преступностью. - М.,
1999; Кучин А.Ф. Механизм публичного уголовного преследования. Саранск: Изд-во
Мордовского ун-тета им. Огарева, 2005. С. 43-59; Варяник А.А. Указ. соч. С. 49; Сделка о
признании уголовного иска. Саранск: Изд-во Мордовского ун-тета, 2005. С. 31.
107 Кучин А.Ф. Механизм публичного уголовного преследования. С. 58.
108 Варяник А.А. Указ. соч. - С. 69.
109 В этом смысле народ - это совокупность всех граждан или части населения, состоящая
из индивидов, которым конституция предоставляет избирательные и иные права.
110 См.: Круглов И.В. Уголовный иск и механизм его доказывания // Дис. ... канд. юрид.
наук. - Н. Новгород: НА МВД РФ, 2001. - С. 41.
111 Данное рассуждение будет нами развито в главе третьей нашей работы.
112 См. об этом: Варяник А.А. Указ. соч. С. 74.
113 См. об этом: Варяник А.А. Указ. соч. - С. 199.
114 См.: Смолин А.Г. Сделка о признании уголовного иска. Саранск: Изд-во Мордовского
ун-тета, 2005. С. 38.
115 См. напр.: Аликперов Х.Д., Зейнабов М.А. Компромисс в борьбе с преступностью. М., 1999. - С. 5-10, 45-47; Шатихин Н.С. К вопросу об уголовно-правовой природе
компромисса // Правоведение. - 2003. - № 3. - С. 96.
116 Аликперов Х. Новый УК: проблемы освобождения от уголовной ответственности //
Законность. - 1999. - № 4. - С. 13.
117 См.: Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе // Автореферат
диссерт. ... канд. юр. наук. - Н. Новгород, 1995. - С. 15; его же. Основание и условия для
особого порядка принятия судебного решения при согласии обвиняемого с
предъявленным обвинением // Государство и право. - 2003. - № 12. - С. 51.
118 У органов уголовного преследования должна быть возможность торговаться со
стороной защиты о предмете, объеме и основаниях обвинения.
См. об этом: Александров А.С. Основание и условия для особого порядка принятия
судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением. - С. 51.
119 Шатихин Н.С. Указ. соч. - С. 96.
120 См. об этом: Смолин А.Г. Указ. соч. С. 16.
121 См.: Томин В.Т., Попов А.П. Эффективное уголовное судопроизводство:
управленческие, социальные и правовые аспекты. - Пятигорск, 2003. - С. 25.
122 Там же.
123 Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Теоретические основы эффективного
правосудия. - М., 1979. - С. 165.
124 См. об этом: Александров А.С., Гущев В.Е. Субсидиарный уголовный иск. - Н.
Новгород: НЮИ МВД РФ, 1999. - С. 7.
125 См. об этом: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном
праве. - С. 25 и след.
126 Томин В.Т., Попов А.П. Эффективное уголовное судопроизводство: управленческие,
социальные и правовые аспекты. - С. 26.
127 Полянский Н.Н. Право обществ на уголовный иск // Вопросы права. - 1911. - Кн. 6(2).
- С. 110.
128 Путин В.В. Надо исполнять закон всегда, а не только тогда, когда схватили за одно
место // Известия. - 06.11. 2003. - № 205 (26522).
129 Томин В.Т., Попов А.П. Эффективное уголовное судопроизводство: управленческие,
социальные и правовые аспекты. - С. 28.
130 См.: Александров А.С., Варяник А.А. О факторе экономической целесообразности,
подлежащем учету при прекращении публичного уголовного преследования по
некоторым нереабилитирующим основаниям // Экономическая безопасность России:
политические ориентиры, законодательные приоритеты, практика обеспечения. - Вестник
Нижегородской академии МВД России. - Н. Новгород. - 2004. - № 4. - C. 49-50.
131 Томин В.Т., Попов А.П. Эффективное уголовное судопроизводство: управленческие,
социальные и правовые аспекты. - С. 26.
132 Там же.
133 См.: Perelman Ch. Justice, Law and Argument / Essays on Moral and Legal Reasoning. Dordrecht: Holland / Boston: USA/London: England, 1978. - Р. 34.
134 Как показывают опросы общественного мнения, более 70% россиян негативно
оценивают политику властей в 2004 г.
См.: Известия от 15.01.2005 г.
135 См.: Садчиков А. Недотроги // Известия от 09.07.2000 г.
136 Бабаева С., Бовт Г. Смена элит // Известия от 31. 10. 2003. № 201 (26518).
137 Об этом пишут в своих исследованиях многие авторы, разделяющие взгляды А.С.
Александрова.
См. напр.: Варяник А.Г. Указ. соч. - С. 56; Смолин А.Г. Указ. соч. С. 78.
138 В то время как абсолютивистское понимание законности ведет к произволу.
Абсолютная власть не ведет диалог с обществом относительно права и справедливости.
Прикрытием ее монологу (когда общество вынужденно молчит) служат демагогические
рассуждения о законности в духе 30-х годов прошлого века.
139См.: Жижиленко А.А. Наказание. Его понятие и отличие от других
правоохранительных средств. Петроград: Типография "Правда", 1914. С. 4.
140 Гегель Г.В.Ф. Философия права - М.: "Мысль", 1990. - С. 150.
141 Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. - С. 145, 146.
142 Гегель пишет по этому поводу: "Наказание, карающее преступника, не только
справедливо в себе - в качестве справедливого оно есть вместе с тем его в себе сущая
воля, наличное бытие его свободы, его право, - но есть также право, положенное в самом
преступнике, т.е. в его налично существующей воле, в его поступке. Ибо в его поступке
как поступке разумного существа заключено, что он нечто всеобщее, что им
устанавливается закон, который преступник в этом поступке признал для себя, под
который он, следовательно, может быть подведен как под свое право".
Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. - С. 147-148.
143 Кистяковский А.Ф. Элементарный учебник общего уголовного права. 1890. С. 696.
144 Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. М.: Добросвет-2000;
Городец, 2000. С. 9.
145 Там же. С. 8.
146 В соответствии с частью 2 ст. 88 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря
2003 г. № 162 - ФЗ штраф, назначенный несовершеннолетнему осужденному, по решению
суда может взыскиваться с его родителей или иных законных представителей с их
согласия;
147 В части 1 ст. 20 УК РСФСР 1960 г. ("цели наказания") говорилось, что "наказание не
только является карой за совершенное преступление, но и имеет целью исправление и
перевоспитание осужденных в духе честного отношения к труду, точного исполнения
законов, уважения к правилам социалистического общежития, а также предупреждения
совершения новых преступлений, как осужденными, так и иными лицами". Позднее,
Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г. (не
вступили в законную силу, но имели большое значение в теоретическом плане) также
давали понятие наказания и имели ввиду в качестве такового "меру принуждения,
применяемую от имени государства по приговору суда к лицу, признанному виновным в
совершении преступления, и заключающуюся в предусмотренном законом лишении или
ограничении прав и интересов осужденного".
148 А в случае применения некоторых наказаний осужденный совсем лишается ряда
своих прав и свобод.
149 См.: Фойницкий И.Я. Учение о наказании. С. 11-12.
150 Втор. 32, 355.
151 Тельберг Г.Г. Очерки политического суда и политических преступлений в
Московском государстве XVII века. М. 1912. С.2.
152 Цит. по: Фуко М. Надзирать и наказывать. - М., 1999. - С. 72.
153 См.: Фуко М. Указ. соч. - С. 72, 73.
154 Анисимов Е.В. Дыба и кнут. Политический сыск и русское общество в XVIII веке. М.:
Новове литературное обозрение, 1999. С. 14.
155 См., напр.: Фарзиев С. Генпрокурор предложил Госдуме утвердить план захвата
заложников //Российская газета. 2004. 30 октября; Спирин Ю. Генерал Пронин задумал
изменить Конституцию //Известия. 2004. 24 ноября; он же Мурат Зязиков предлагает
изолировать террористов от присяжных //Известия. 2004. 30 ноября; Владимиров Д.
Сенаторы предлагают передать президенту контроль над судебной властью //Российская
газета. 2004. 30 сентября.
156 См. об этом: Жижиленко А.А. Наказание. - С. 35.
157 См.: Фуко М. Указ. соч. - С. 129-131.
158 См. об этом: Беккария Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1939. - С. 314-333.
159 Гегель Г.В.Ф. Философия права - М.: "Мысль", 1990. - С. 144-145.
160 Фуко М. Указ. соч. - С. 135.
161 См. об этом: Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. М.:
Добросвет-2000; Городец, 2000. С. 20.
162 Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 22.
163 Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 24.
164 Гегель Г.В.Ф. Философия права - М.: "Мысль", 1990. С. 20.
165 Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. - С. 148-149.
166 См. об этом: Жижиленко А.А. Наказание. - С. 36.
167 См. об этом: Фейербах А. Уголовное право. (пер. П. Полонского) - СПб., 1827. - С. 20.
168 См.: Еллинек Г. Социально-этическое значение права, неправды и наказания (пер.)
СПб., 1910. С. 131.
169 Фойницкий И.Я. Учение о наказании. С. 9.
170 См.:Фойницкий И.Я. Учение о наказании. С. 68.
171 Фойницкий И.Я. Учение о наказании. С. 10.
172 См.: Мокринский С.П. Наказание, его цели и предположения. Томск: Томский ун-тет,
1902. С. 3.
173 Познышев С.В. Основные вопросы учения о наказании. М., 1904. С. 335.
174 Познышев С.В. Указ. Соч. - С. 334.
175 Познышев С.В. Указ. Соч. - С. 371-397.
176 Соловьев В. Право и нравственность. Очерки из прикладной этики. 1899. С. 103-104.
177 Лохвицкий Курс русского уголовного права. 1871. С. 42.
178 См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. В 2-х т. Часть Общая. Т. 1. М., 1902.
С.19-36.
179 Таганцев Н.С. Русское уголовное право. В 2-х т. Часть Общая. Т. 1. С.
180 Неклюдов. Общая часть уголовного права (конспект). 1875. С. 87.
181 Белогрицъ-Котляревский Л.С. Учебник русского уголовного права. Харьков 1904. - С.
252.
182 Кистяковский А.Ф. Исследование смертной казни. - Тула: "Автограф", 2000. - С. 58.
183 Кистяковский А.Ф. Указ. соч. - С. 223.
184 Жижиленко А.А. Наказание. - С. 4.
185 См.: Жижиленко А.А. Наказание. С.112 и след.
186 См.: Жижиленко А.А. Наказание. - С. 148.
187 Фрейд З. Указ. соч. - С. 99, 100.
188 См. об этом: Александрова И.А. Мода и преступность. - Н.Новгород, 1999. - С. 25.
189 См об этом: Фрейд З. Тотем и табу. Психология первобытной культуры и религии.
СПб., 1997. - С. 99, 100.
190 См.: Бажанов М.И. Назначение наказания по советскому уголовному праву. Киев,
1980. С. 22; Беляев Н.А. Цели наказания и средства их достижения в ИТУ. Ленинград:
Издательство ЛГУ, 1963. С. 15, 17; Бурлаков В.Н. Личность преступника и назначение
наказания Л., 1986. С. 27; Гаверов Г.С. Общие начала назначения наказания по советскому
уголовному праву. - Иркутск, 1976. С.7; Гальперин И.М. Наказание: социальные функции,
практика применения. - М., 1983. С. 5-9; Наташев А.Е., Стручков Н.А. Основы теории
исправительно-трудового права. М., 1967. С. 32; Шаргородский М.Д. Наказание, его цели
и эффективность. Л., 1973. С. 12-14; Карпец И.И. Наказание: Социальные, правовые и
криминологические проблемы. М., 1973. С. 10 и след.
191 См. об этом, напр.: Беляев Н.А. Цели наказания и средства их достижения в ИТУ.
Ленинград: Издательство ЛГУ, 1963. С. 8; Карпец И.И. Наказание: социальные, правовые
и криминологические проблемы. С. 63.
192 Чучаев А.И. Цели наказания в советском уголовном праве. М., 1989. С. 14.
193 Марцев А.И. Специальное предупреждение преступлений. - Омск, 1977. - С. 8.
194 Пионтковский А.А. О понятии уголовной ответственности // Советское государство и
право. - 1967. - № 12. - С. 42; Астемиров З.А. Проблемы теории уголовной
ответственности и наказания. - Махачкала, 1987. - С. 73.
195 Шаргородский И.Д. Наказание, его цели и эффективность. - Л., 1973. - С. 16.
196 Шаргородский И.Д. Указ. соч. - С. 13.
197 Шаргородский М.Д. Указ. соч. - С. 13.
198 См.: Курс уголовного права. Общая часть. Том. 2: Учение о наказании. Учебник для
вузов. Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. М.: ИКД Зерцало-М, 2002. С. 19.
199 Карпец И.И. Наказание: Социальные, правовые и криминологические проблемы. М.,
1973. С. 141-148.
См. об этом также: Стручков Н.А. Уголовная ответственность и ее реализация в борьбе с
преступностью. Саратов, 1978. С. 62-63.
200 Цит. по: Полубинская С.В. Цели уголовного наказания. М.: "Наука", 1990. С. 7.
201 Там же.
202 Астемиров З.А. Проблемы теории уголовной ответственности и наказания.
Махачкала, 1987. - C.73,79
203 Ной И.С. Сущность и функции уголовного наказания в советском государстве. Саратов, 1973. - С. 152.
204 Ной И.С. Вопросы теории наказания в советском уголовном праве.- C. 154
205 Сахаров А.Б. О личности преступника и причинах преступности в СССР. - М., 1968. С. 250.
206 См.: Полубинская С.В. Цели уголовного наказания. С. 26.
207 Дуюнов В.К. Проблемы наказания в новом уголовном праве России. Белгород, 1988.
С. 11.
208 Там же.
209 Козлов А.П. Механизмы построения уголовно-правовых санкций. Красноярск, 1998.
С. 252.
210См.: Курс уголовного права. Общая часть. Том. 2: Учение о наказании. Учебник для
вузов. Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. С. 20-21.
211 См.: Курс уголовного права. Общая часть. Том. 2: Учение о наказании. Учебник для
вузов. Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. С. 23.
212 См.: Курс уголовного права. Общая часть. Том. 2: Учение о наказании. Учебник для
вузов. Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. С. 23, 24.
213 Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. Работы разных
лет. - М., 1996. - С. 180.
214 Александров А.С. Язык уголовного судопроизводства. - Н. Новгород, 2001. - С. 53.
215 Кропачев Н.М. Принципы применения мер ответственности за преступление //
Правоведение.- 1990. - № 6. - С. 72.
216 Епифанов Е.Б.Принцип социальной справедливости в уголовном праве / Автореф.
дис... канд.юрид.наук. - СПб.,1993. - С. 10-14.
217 Мы не будем здесь касаться текстов подзаконных нормативных актов, где
разнообразие смысловых оттенков анализируемых выражений еще более велико.
218 Ведомости Верховного Совета РСФСР. - 1981. - № 28. - Ст. 976; СЗ РФ. - 2004. - № 34.
- Ст. 3528.
219 СЗ РФ. - 1994. - № 2. - Ст. 74; 1999. - № 28. - Ст. 3466; 2001. - № 32. - Ст. 3317; 2004. № 25. - Ст. 2484, № 51. - Ст. 5128.
220 См.: часть 3 ст. 16 Закона РФ от 26 июня 1992 г. № 3132-1 "О статусе судей в
Российской Федерации" // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного
Совета РФ. - 1992. - № 30. - Ст. 1792; СЗ РФ. - 1995. - № 26. - Ст. 2399; 2001. - № 51. - Ст.
4834; 2004. - № 35. - Ст. 3607.
221 ФКЗ от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ "О Конституционном Суде РФ" // СЗ РФ. - 1994. - №
13. - Ст. 1447; 2004. - № 24. - Ст. 2334
222 Далее мы попытаемся ответить и на этот вопрос, поскольку ответ на него позволяет
сделать важный шаг в понимании правовой сущности института прекращения уголовного
дела по нереабилитирующим основаниям.
223 Курс уголовного права. Общая часть. Т.2. / Отв. ред. Кузнецова Н.Ф. - М., 1999. С.11.
224 См.: Варяник А.А. Указ. соч.
225 В настоящее время данная система базируется на Инструкции о едином учете
преступлений, утвержденной приказом Генеральной прокуратуры РФ и МВД России от
14.12.94 г. № 66/418 (в ред. Указания Генеральной прокуратуры РФ и МВД России от
5.11.96 г. № 65/20-1 и 1/18430, Распоряжения Генеральной прокуратуры РФ и МВД
России от 3.06.2002 г. № 1/32).
Согласно § 12 Инструкции о едином учете преступлений лица, в отношении которых
уголовные дела прекращены по ст. 25, ч. 3 ст. 27, ст. 28, ч. 1 ст. 427 УПК, учитываются
как совершившие преступления.
226 См. напр.: Алексеева Л.Б. Уголовная ответственность и процессуальная процедура //
Вопросы теории и практики уголовного судопроизводства: Сб. научн. тр. - М.: Всесоюзн.
ин-тут по изучению причин и разработке мер предупреждения преступности, 1984. - С.
29-53; Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (очерки теории). - М.,
1976. - С. 37, 56-58; Карнеева А.М. Привлечение к уголовной ответственности //
Законность и обоснованность. - М., 1971. - С. 13; Мотовиловкер Я.О. Об уголовной
ответственности обвиняемого в процессуальном смысле // Уголовная ответственность:
проблемы содержания, установления, реализации: Межвузовский сборник научных
трудов. - Воронеж, 1989. - С. 82-88.; Ендольцева А.В. Институт освобождения от
уголовной ответственности: проблемы и пути их решения: Монография. - М., 2004. - С.
12-14.
227 См. об этом напр.: Люблинский П.И. Новая теория уголовного процесса. - СПб., 1916.
- С. 41; Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права. - Л., 1965. - С. 155-157; Ной
И.С. Вопросы теории наказания в советском уголовном праве. - Саратов, 1962. - С. 119120; Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. - Н. Новгород, 1997. - С.
95.
228 Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права. - С. 155-157.
229 Люблинский П.И. Указ. соч. - С. 41.
230 Мизулина Е.Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства //
Автореф... дис. докт. юрид. наук. - М., 1993. - С. 18.
231Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. - Н. Новгород, 1997. - С.
232 Смирнов В.Г. Указ. соч. - С. 155-156.
233 Вот еще несколько случаев употребления термина "основание": "наличие (отсутствие)
оснований" (ст. 97, 146, 148, ч. 1 ст. 185), "имеются достаточные основания полагать" (ч. 3
ст. 115, ч. 2 ст. 153), "основания возникновения права на реабилитацию" (ст. 133),
"основания оправдания" (п. 3 ч. 1 ст. 305, п. 2 ч. 1 ст. 306), "появляются основания" (ч. 1
ст. 175), "обстоятельства служат основанием" (п. 3 ч. 2 ст. 213). В пункте 15 ст. 44 УПК
говорится о приведении оснований, т.е. об обосновании своего утверждения.
Законодатель также высказывается о том, что "доказательства дают основания" (ч. 1 ст.
171); он говорит о "данных, дающих основания" (ч. 2 ст. 92); "основанием ... является
наличие достаточных данных" (ч. 2 ст. 140).
234 Из этого вытекает то, что надо уточнить принципиальное соотношение понятий
преследования и ответственности, данную нами в категориях содержания/формы.
Очевидно, что суть смыслового уточнения связана с термином "привлечение". Мы
говорим "привлечение к уголовному преследованию", "привлечение к уголовной
ответственности", подчеркивая через слово "привлечение" деятельностный момент,
существенный для понимания обоих этих явлений. Значит, можно говорить о единой в
своей сути деятельности, которая имеет процессуальную сторону и материальную. Мы
говорим об уголовном преследовании и подразумеваем уголовную ответственность, мы
говорим об уголовной ответственности и подразумеваем уголовное преследование.
235 Владимиров Л.Е. Уголовный законодатель, как воспитатель народа. Харьков.1903. С.
95.
236 См.: Жижиленко А.А. Указ. соч. С. 60, 61.
237 См.: Жижиленко А.А. Указ. соч. С. 4.
238 Косвенно на это указывает и формулировка ч. 1 ст. 427 УПК, где в отличие от ст. 90
УК, говорится о возможности исправления несовершеннолетнего без "применения
наказания", а не об освобождении его от "уголовной ответственности". Правда, в ст. 431
УПК законодатель опять употребляет выражение "освобождение от уголовной
ответственности". Подобная терминологическая неразборчивость дает дополнительные
поводы для вознаграждающего комментария, призванного создать новый смысл.
239 Фуко М. Надзирать и наказывать. С. 129.
240 См. об этом: Александрова И.А. Мода и преступность. - Н. Новгород, 1999. - С. 15.
241 Александров А.С. Введение в судебную лингвистику. - Н. Новгород, 2003. - С. 67.
242 См.: Александров А.С. Язык уголовного судопроизводства. - С. 37, 44-52.
243 Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. - С. 37-38.
244 Мы специально прибегли к двусмысленности слова "назначение", чтобы подчеркнуть
это.
245 Как писал И.Г. Щегловитов: "Это ветви одного корня, суть развитие одного и того же
начала права, почему и питание этих ветвей совершается посредством одного и того же
сока, вытекающего из идеи права уголовного в обширном смысле. Это последнее
распадается на две части - материальное уголовное право . и уголовное право
формальное - порядок осуществления уголовного закона, способы и формы его
применения"
Щегловитов И.Г. Основные начала современного уголовного судопроизводства. С. 97.
246 Тагер А.С. О предмете и пределах науки об уголовном суде // Право и жизнь. - 1924. Кн. 1. - С. 54.
247 ФЗ от 8.12.2003 г. № 162-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в УК РФ" // СЗ РФ.
- 2003. - № 50. - Ст. 4848.
248 Технический прием доказывания - это допустимое познавательное средство
(наблюдение, опыт, диалог), используемое в судебном процессе с целью установления
юридически значимых оснований разрешения дела. При этом техники доказывания так
или иначе связаны с манипуляциями с телами людей (учет, осмотр, иногда - прямое
воздействие) с целью их стигматизации, означивания и выведения в дискурсивную сферу.
Технологии доказывания - это устойчивые наборы техник доказывания, созданные на
основе какой-либо доминирующей техники. Они обеспечивают встраивание частного
знания, получаемого по уголовному делу, в общую систему знания данной дискурсивной
формации. Очевидно, таковых существует три: (1) технология, связанная с
мифологическим мышлением (вероятно, шаманизмом) и молвой, как основным речевым
способом производства смысла (техники: ордалия, клятва-присяга, приметы,
свидетельствование послуху, гонение следа); (2) технология, имеющая базовой
интеллигибельной моделью "признание" и жанр письменной речи (протокол), как
средство удостоверения (производства) юридического смысла (техники: присяга, пытка,
допрос подсудимого, очная ставка, повальный обыск); (3) технология, в основе которой
лежит интеллектуально-волевая модель "свободной оценки доказательств" и устный
диалог в суде (ключевой является техника пользования косвенными доказательствами).
Указанные технологии могут сочетаться в одном диспозитиве, но доминирующей
является одна из них.
249 Диспозитив (от "dispositif" - букв.: "устройство", "порядок") доказывания - это
языковой опыт, воплотившийся в техниках производства судебной истины и стандартах ее
определения. К нему относятся структуры общественного сознания (и коллективного
бессознательного), применяемые для выявления, узнавания преступного. А кроме того,
диспозитив - это некий радикально гетерогенный ансамбль, включающий в себя
дискурсы, законы, судебные решения, научные высказывания, философские, моральные, и
богословские положения, но также и неофициальные высказывания - стало быть все,
сказанное и рассказываемое о преступлении и наказании. Но точно так же, как и несказанное. Это и настройка ума судьи, и это судебное знание, готовое к проговариванию.
Диспозитив всегда вписан в игру власти, но, кроме того, всегда связан с одной или
несколькими гранями знания, которые в связи с ним возникают, но, не в меньшей степени,
его и обуславливают. Благодаря диспозитиву становится право-судие ("правильное"
рассуждение), "справедливое", "законное", "обоснованное" признание человека виновным;
становление его объектом маркировки дискурсом как преступного. Таким образом,
диспозитив доказывания - это некое снаряженное устройство по производству истинного
знания о преступлении и наказании, в котором, через топику (юридическую) и этику
(судебную), задействован весь корпус знаний, культура данной эпохи. Уголовное
правосудие через диспозитив встроено в практику упорядочивания речевых отношений
власти и знания в обществе.
250 Не мы знаем, а изначально существует наше определенное состояние, которое знает.
Всякое доказывание будет считаться истинным, правильным в той мере, в какой оно
сообщит нам то, что мы уже знали. Более того, в разуме судьи существует и
предуготовленность квалифицировать нечто как ложь. В общем, чтобы быть истинным
или ложным, знанию надо находиться в некоем поле узнаваемости. Все мыслимые на
основе здравого рассудка смысловые варианты: в диапазоне от вероятного до
невероятного, истины/лжи, лежат в горизонте, определяемом языком (юридическая
техника определяет ближайший горизонт - формальной юридической истины).
251 Речь государственного обвинителя - Прокурора Союза ССР тов. А.Я. Вышинского на
процессе антисоветского троцкистского центра //Советская юстиция. 1937. № 3. С. 19.
252 Наше сознание представляет собой языковую картину мира. Познание является
переводом чувственных ощущений, воспринимаемых сенсорной системой, в знаковые
модели посредством языковой программы. О существовании иной реальности, кроме
прочитываемой в виде текста, мы можем строить лишь предположения, исходя из нашего
языкового опыта. Субъективность имеет дело не с реальностью, но с синтаксисом,
рождающим маркировки, доступные прочтению в виде знаков. Мысль изобретает речь. Но
без речи немыслима мысль. Поэтому в суде познание имеет нарративную природу, его
следует рассматривать как понимание текста или восприятие рассказа. Только в форме
рассказа суд может получить представление о "обстоятельствах дела" (ч. 7 ст. 335 УПК),
т.е. лингвистических фактах. А значит закономерности построения рассказа, дискурса
имеют важное значение для правильного разрешения дела. Поэтому судебная истина
является дискурсивной, судебное доказывание имеет риторический характер.
253 Бодрийяр Ж. Система вещей. - М., 1995. - С. 140.
254 Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. Работы разных
лет. - М., 1996. - С. 193.
255 Фуко М. Указ. соч. - С. 346.
256 Там же.
257 См.: Мизулина Е.Б. Технология власти: уголовный процесс. - Ярославль, 1992. - С. 25
и след.
258 Энтропия обычно представляется как "?S" в формуле ?G=?H - T?S, где ?G является
полезной работой, ?H - общая энергия и T - это температура. Энтропия есть та энергия,
которая не доступна для полезной работы. В соответствии со Вторым началом
термодинамики беспорядок в системе, не получающей энергии извне, нарастает до тех
пор пока не возобладает над порядком. От порядка, активности и разнообразия система
движется к хаосу, неподвижности и однообразию. В этом смысле энтропия - мера хаоса
такой системы. В теории информации энтропия является мерой неопределенности
сообщения в зависимости от числа возможных сообщений, которые могут заменить
данное сообщение.
259 М. Фуко пишет: "Кто борется против кого? Мы все боремся против всех. И в нас
всегда есть что-то, что борется против чего-то в нас же самих".
См.: Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. - С. 367.
В ходе этой борьбы устанавливается относительно устойчивое равновесие между верхом
и низом, центром и периферией, нормой и отклонением от нормы. Критерии
разграничения между элементами структурных оппозиций, на которых строятся культура,
порядок, относительны. Социальные перегородки проницаемы, подобно мембранам
клетки. Пограничные состояния неустойчивы, выдавливание маргинальных элементов,
сдерживание беспорядка имеет временный и позиционный эффект. Непрерывно имеют
место мутация, метаболизм, инфильтрация и смешение разнородных элементов. Все это
больше подчиняется биологическим закономерностям, а не социальным,
бессознательным, а не рациональным. Уголовное судопроизводство следует понимать как
один из участков этой борьбы за существование, проявление игры сил - в текстовых
полях.
Как писал Л.Е. Владимиров, судебное состязание не научный спор, а род словесной
потасовки, безжалостной и почти всегда грязной. Это потасовка словами и доводами,
потасовка грубая, как и самая общественная жизнь людей, не ищущих истины, а
стремящихся лишь к достижению какой-нибудь эгоистической цели в злобе дня. Это
борьба страстная за жизнь, свободу, честь и имущество.
См.: Владимиров Л.Е. Advocatus miles. - СПб., 1911. - С. 23, 169, 174.
260 Бодрийяр Ж. Указ. соч. - С. 140.
261 Ж. Лакан сводит структуры бессознательного личности к языковым. Субъект не
самодостаточен, а является всего лишь структурой и следствием языка.
См. об этом: Лакан Ж. Инстанция буквы в бессознательном или судьба разума после
Фрейда. - М., 1997. - С. 56, 154-156, 160-161, 167-169, 171-174.
262 См. об этом напр.: Гредескул Н.А. К учению об осуществлении права.
Интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления права. - Харьков, 1900. - С.
144, 147, 157-159, 189. Катков В.Д. К анализу основных понятий юриспруденции. Харьков, 1903. - С. 53.
263 Знак, взятый как целое (единица манифестации), является результатом ассоциации
(солидаризации) означающего и означаемого в акте речи. Означаемое и означающее есть
две стороны знака. Означающее - это то, что в знаке доступно восприятию; означаемое смысловое содержание в знаке, переданное означающим как посредником. Знак
"немотивирован", т.е. произволен по отношению к означаемому, с которым не имеет
никакой естественной связи в реальном мире. Значение есть отношение между
означающим и означаемым. Право как значимость текста закона не имеет прямого
отношения к внетекстоввой реальности. Текст закона отсылает к другим текстам и не
имеет, кажется, других оснований. Право не может быть сличаемо с внешней реальностью
в целях верификации, потому что позади текста закона есть только другие тексты и следы
текстов: топика, этика, грамматические формы.
264 Напомним, что Л.И. Петражицкий называл в качестве правовых явлений
императивно-атрибутивные эмоции, переживания, импульсии, моторные возбуждения. По
Петражицкому, качество атрибутивности у этической эмоции предполагает наличие
Другого. Это отличает правовые феномены от нравственных.
См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. - С. 74-76, 78, 84-86, 99, 124-127 и др.
265 Диалога с автором текста закона, диалога с процессуальным оппонентом, наконец,
внутренним диалогом - со своим "Я".
266 Наказание может быть применено к человеку только по вступившему в законную силу
обвинительному приговору суда (ст. 49 Конституции РФ, ч. 1 ст. 43 УК), Приговор суда это текст, содержание которого может быть оценено как обоснованное, законное и
справедливое суждение любым человеком по здравому смыслу и совести. При этом
отношения между судебной оценкой и фактом могут рассматриваться всего лишь как
более или менее убедительные (ч. 3 ст. 14 УПК).
267 Фрейд З. Тотем и табу. Психология первобытной культуры и религии. - СПб., 1997. С. 52, 53.
268 Фрейд З. Указ. соч. - С. 99.
269 Фрейд З. Указ. соч. - С. 99, 100.
270 Riker M. On the principle of disoder in civilization: A socio-physical апа1уБ1еБ of fashion
change // Semiotica. - 1992. - № 1/2 (91). - Р. 57.
271 Речь является не только тем, что составляет основной признак общества - общение, но
и определяет саму структуру общества и динамику его изменений.
272 См.: Рождественский Ю.В. Теория риторики. - М., 1997. - С. 20, 21.
273 Наряду с судебной речью основополагающими родами речи являются хвалебная и
управленческая. В рамках каждого из этих родов публичной речи развились их жанровые
разновидности. В частности, от судебной речи произошла и развилась письменная речь
досудебного производства в виде процессуальных документов, важнейшим из которых
является протокол.
274 Симметричной является устная судебная речь - диалог сторон. Асимметричной
является письменная речь судьи-инквирента и его современного потомка - следователя.
Отношения асимметрии, закрепляются правилами канцелярского документооборота, в
отличие от этоса устного диалога. Автор документа (скажем, протокола допроса)
единолично управляет дискурсом и обладает большими возможностями для навязывания
своей воли читателям (включая судью во время подготовки к судебному заседанию).
Полагаем, что именно стиль письменного документа определяет канцелярский образ
умствования участников предварительного расследования - авторитарный, склонный к
замалчиванию голоса Другого. Письменное делопроизводство - документооборот, а не
устная речь и поныне определяют порядок уголовного судопроизводства. Письменная
форма следственно-розыскного процесса имеет в качестве основного средства накопления
и передачи информации процессуальные документы. Поэтому история русской уголовнопроцессуальной формы есть в то же время история русского документа. "Ничего не делай
на словах, - а все делай на бумаге, законом установленной" - лозунг чиновниковписьмоводителей от следствия. Образ автора русского уголовно-процессуального
документа - удостоверительно-уверительный - вполне узнаваем на протяжении последних
4-5 столетий. Отсюда следует вывод, что в основе сохранения существующей модели
предварительного следствия, а значит и процесса в целом, лежит установка на сохранение
авторитарного письменного способа смыслопроизводства.
275 Л.Е. Владимиров совершенно правильно писал: "Предварительное следствие не есть
даже необходимый момент процесса, вытекающий из логики последнего; это требование
практики. Центр уголовного процесса - рассмотрение доказательств перед судьями,
решающими дело; предварительное следствие - просто удобство".
См.: Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула: Автограф, 2000. - С.
123-124.
276 Рикер П. Торжество языка над насилием // Вопросы философии. - 1996. - № 4. - С. 32.
277 См. об этом: Гадамер Х.-Г. Истина и метод. - М., 1988. - С. 68.
278 Любое суждение имеет общую посылку, которая восходит к элементарным
несводимым суждениям, которые не требуют доказательств. В качестве общих посылок
выступают общие места. Ими заведует топика. Доказывание на суде таким образом идет
либо от догматики, юридических топов ("legal topics"), либо от житейской практики.
Посредством судебной речи "фактические данные" ("досудебные доказательства")
становятся доводами сторон - "судебными доказательствами". Фигуры судебной речи
"цепляют" факты и встраивают их в схемы умозаключений, систему аргументации.
Судебным доказательством факт становится в дискурсе, приобретая вид средства речевого
убеждения судьи.
279 Здравый смысл определяет пространственно-временную ориентацию субъекта
(позволяет отвечать на вопросы: что, где, когда и т.п.). Совесть - это система его
этических координат в среде себе подобных (позволяет различать плохо/хорошо).
Внутреннее убеждение формирует - через совесть и здравый смысл - установку на
принятие решение по данному делу, в данной ситуации.
280 В сфере судопроизводства люди привычно пренебрегают рациональной
достоверностью в пользу идеологии. Идеология - это система актуальных ценностей,
призванная объяснить и оправдать существующее положение вещей и происходящих
процессов в обществе. Идеология проявляется как нечто само собой разумеющееся в виде
совокупности означаемых коннотации или вторичных означаемых. Ее авторитет
основывается на том, что она является отношением между данным нам дискурсом и
топикой.
281 См. об этом: Делез Ж., Гваттари Ф. Что такое философия? - Спб., 1998. - С. 39.
282 Аристотель. Риторика (пер. с древнегреч. О.П. Цыбенко). - М., 2000. - С. 55. (Кн. 1.
15).
283 Аристотель. Указ. соч. - С. 111. (Кн. 2. 25).
284 Пределы рациональной достоверности, достижимой в суде, расширяются. Но
абсолютного соответствия между словами и означаемым ими не может быть никогда. Л.Е.
Владимиров писал, что судебно-уголовная (юридическая) достоверность "есть только
известное состояние нашего убеждения... в существовании какого-нибудь факта". Мы не
признаем известного положения достоверным потому только, что оно противоречит
нашим понятиям о правдоподобности. Понятия же правдоподобности могут быть весьма
различны. смотря по состоянию наших знаний, опыта и тому подобных моментов. Язык,
представляющий систему понятий, выражает критерий правдоподобности выражением
"общее впечатление".
См.: Владимиров Л.Е. Суд присяжных. Условия действия института присяжных и метод
разработки доказательств. - Харьков, 1873. - С. 99, 101-104.
285 Текст=право - это система фигуративная, поэтому валидность текста закона, его
"правовость" подтверждается риторической аргументацией. Риторика права - это текст
закона в процессе его проговаривания, интерпретации в определенном контексте. Она есть
неотъемлемое свойство порядка уголовного судебного дискурса. Риторика инсталлирует
право в тексте закона (в контексте данного уголовного дела). Риторическая аргументация
выявляет значимость текста закона для аудитории, делает его "правом-тут". Убежденность
в справедливом назначении наказания по уголовному делу возникает у аудитории
вследствие риторической аргументации.
286 Как пишет М. Фуко: "Юридическая система по крайней мере в некоторых из своих
аспектов есть ничто иное как ритуализация речи; определение и фиксация ролей для
говорящих субъектов; конституирование доктринальной группы, по крайней мере
диффузной; распределение и присвоение дискурса с его силами и его знанием".
См.: Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности.- С.75.
Фактура речи и способ ее организации оказывают важное влияние на способ производства
дискурсивного знания. Механизм порождения устной и письменной речи определяет
характер речевого воздействия. В любом виде словесности воспринимает речь отдельный
человек - получатель и целью создателя речи является склонить получателя к
предложениям, идущим от создателя речи. В силу этого форма судопроизводства прямо
зависит от преобладающего вида речедеятельности, а не от "социально-экономического
базиса".
Ритуализация судебной речи направлена на создание условий для ведения диалога
участников судоговорения, распределение ролей в судебной драме (театре): через
регламентацию права голоса); рационализацию производства речевых актов (ограничение
по времени, последовательность речей); воздействует на изобретение смысла речью
(стандарты правильности, допустимые техники доказывания).
287 См. об этом: Александрова И.А. Мода и преступность. - Н. Новгород, 1999. - С. 25.
288 См.: Жижиленко А.А. Наказание. - М., 1914. - С. 148.
289 Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. - С. 180.
290 Вспомним массовые репрессии, имевшие место в СССР, КНР. Наивно полагать, что
их размах был обусловлен злой волей одного "тирана". Насилие исходит, по мнению М.
Фуко, снизу. По словам академика Рождественского, "репрессивность есть особое
настроение масс, когда возникает поиск врагов и желание избавиться от них
радикальными методами".
См.: Рождественский Ю.В. Указ. соч. - С. 405.
Наказание есть функция означивания, маркировки определенного круга объектов,
реализующаяся властью как высказывание, готовое быть, в рамках определенной
дискурсивной системы, принятым аудиторией за истинное.
291 Как замечает Ж. Деррида, с того момента, как возникает знак (т.е. изначально), у нас
нет никакого шанса встретить где-то "реальность" в чистом виде, "уникальную" и
"самобытную".
См.: Деррида Ж. О грамматологии. (пер. с фр. Н. Автономовой). - М., 2000.- С. 230.
292 Нарративность (narrativity - происходит от лат. narratio, букв. - рассказ, повествование)
- это категория, выражающая представление о виртуальном существовании схемы
(нарративной), которая управляет всяким повествовательным дискурсом, судебным в том
числе.
В науке имеются и другие аналоги этой категории, что не суть важно. Важнее признание
того, что существует некая структура, схема, которая воплощает особенность
коммуникативного взаимодействия в определенной социо-культурной сфере и несет на
себе прагматический отпечаток.
293 См. : Рикер П. Время и рассказ. Т. 2. Конфигурация в вымышленном рассказе. - М.Спб.: "Университетская книга", 2000. - С. 46.
294 В уголовном суде познается на преступление и преступник, а предмет доказывания
(ст. 73 УПК), т.е. языковой объект.
295 В частности, нарративная структура используется судебными деятелями в процессе
формирования того, что юристы называют "судебными фактами". Судебные факты - это
семиотические объекты, хотя законодатель постоянно осуществляет подмену, используя в
качестве их эквивалента категорию "обстоятельства" В итоге, создается впечатление, что
участники судебного разбирательства имеют дело с реальными обстоятельствами события
преступления.
296 В конечном итоге, все они, видимо, производны от синтаксиса.
297По мнению М. Фуко, высказывание принадлежит к дискурсивным формациям, своего
рода архивам высказываний; системам высказываемости и функционирования
высказываний; полей, где проявляется значимость высказываний.
См.: Фуко М. Археология знания. - Киев, 1996. - С. 86, 87.
298 Владимиров Л.Е. Суд присяжных. Условия института присяжных и метод разработки
доказательств. Харьков. 1873. С. 102.
299 Владимиров Л.Е. Указ. соч. С. 99.
300 Владимиров Л.Е. Указ. соч. С. 101.
301 Л. Е. Владимиров писал: "Драма всегда есть перед судом. В суде всегда все в высшей
степени серьезно. Почувствовать великое зло жизни, схватить его страшный образ,
воспроизвести в сильном, дрожащем от душевного волнения слове, представить драму в
яркой картине - таково дело защитника".
Владимиров Л.Е. . Advocatus miles. Пособие для уголовной защиты. - СПб., 1911. - С. 4142.
302 См.: Danet B., Bogoch B. Fixed fight or free-for-all? An empirical study of combativeness
in the adversary system of justice // British journal of law and society. - 1976. - № 7. - Р. 37-38.
303 Бахтин М. М. Проблема речевых жанров / Собрание сочинений в семи томах. - М.,
1996. - Т. 5. - С. 159.
304 Бахтин М.М. Указ. соч. - С. 181.
305 В отличии от драмы, трагедия говорит о неотвратимости рока, против которого
человек бессилен. Диалог здесь не возможен, "спор не уместен", все предопределено.
306 Допустимого с точки зрения здравого смысла, убежденности в том, что "этого не
может быть, потому что не может быть никогда".
307 Архив Московского городского суда. 2004 г.
308 Барт Р. Указ. раб. - М., 1996. - С. 538.
309 Здравый смысл определяет пространственно-временную ориентацию субъекта
(позволяет отвечать на вопросы: что, где, когда и т.п.). Совесть - это система его
этических координат в среде себе подобных (позволяет различать плохо-хорошо).
Внутреннее убеждение формирует - через совесть и здравый смысл - установку на
принятие решение по данному делу, в данной ситуации.
310 Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. - С. 192.
311 См. об этом: Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. С. 169.
312 См.: Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. - М., 1999. - С. 134.
313 См.: Фуко М. Надзирать и наказывать. - С. 83-84.
314 См.: Фуко М. Указ. соч. - С. 84-85.
315 В то время как публичная казнь принадлежит к церемониям, посредством которых
власть показывает себя. Она - церемониал, посредством которого восстанавливается на
миг нарушенная власть суверена; восстанавливается путем проявления себя во всем
блеске. Публичная казнь реактировала власть. Ее жестокость, блеск, насилие над телом,
неравная игра сил, детально продуманный церемониал, словом, весь ее аппарат был
вписан в функционирование судебно-правовой системы. Отсюда важность ритуала.
Элементы ритуала делают публичную казнь больше чем актом правосудия:
демонстрацией силы. Или, скорее, правосудие обнаруживается в публичной казни как
физическая, материальная и страшная мощь суверена. Церемония публичной казни и
пытки выставляет на всеобщее обозрение отношение власти, передающей свою мощь
закону.
См.: Фуко М. Надзирать и наказывать. - С.71, 73, 76, 77.
316 Дебор, Ги. Общество спектакля. Пер. с фр. С. Офертас и М. Якубович. М.: Изд-во
"Логос", 2000. - С. 26.
317 Фуко М. Указ. соч. - С. 37-38.
318 Так называемых нашими раболепствующими перед американской моделью
демократии либералами.
319 См.: Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. - С. 196.
320 Так, акцентированное "презрение" к телу, характерное для техники пытки,
квалифицированных видов казни было связано, очевидно, с общей установкой
относительно смерти, существовавшей в те времена. В такой установке можно различить
не только христианские ценности, но и демографическую, в каком-то смысле
биологическую ситуацию: опустошения, производимые болезнями и голодом,
периодические смертоносные эпидемии, чудовищная детская смертность, постоянные
войны, шаткость биоэкономического равновесия (например, между мужчинами и
женщинами) - все это делало смерть обычным явлением и порождало вокруг него
ритуалы, которые должны были примирить с ней и придать смысл ее неослабной
агрессивности. Кроме того, можно увидеть в подобной технологии доказывания и
наказании отзвук производственного режима, где рабочая сила и, следовательно,
человеческое тело не имеют ни полезности, ни торговой стоимости, которые они
получают в экономии промышленного типа
См. об этом напр.: Фуко М. Надзирать и наказывать. - С. 81 и след.
В наше время мы стали свидетелями такого сочетания уголовно-процессуальной формы и
материального уголовного права, когда стало фактически невозможно применить какиелибо меры имущественного характера к обвиняемым в экономических преступлениях. В
отличии от Англии, США в России бремя доказывания того, что имущество нажито
преступным путем, всегда лежит на обвинителе. Вероятность того, что он справится с
этой задачей в суде ничтожно мала. Такое положение можно было бы счесть
удивительным, если бы не знать о насущной потребности в амнистии капитала. Что же,
можно считать, что она произошла. С другой стороны, намерение властей сократить в
ближайшие годы число содержащихся в местах лишения свободы почти в три раза тоже
как нельзя кстати. Кому-то надо работать на фабриках, осваивать инвестиции. Вот из чего
складывается социальная справедливость наказания.
321 Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. С.129-130.
322 Вспомним Дмитрия Александровича Пригова: "Вот Милицанер стоит на месте /
Наблюдает все, запоминает / Все вокруг.".
Пригов Д.А. Выходит слесарь в зимний д в о р . //Личное дело №: Литературнохудожественный альманах. /Сост. Л. Рубинштейн. - М.: В/О "Союзтеатр", 1991. С. 91.