уголовно-процессуальное использование результатов

УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ
РЕЗУЛЬТАТОВ
ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
А.Г. Маркушин
В отечественной практике борьбы с преступностью исторически сложилось
так, что сыскная и процессуальная деятельность находились в неразрывной связи
по обнаружению преступлений и лиц, их совершивших. Начиная с Судебников
1497, 1550 гг., а затем и Соборного уложения 1649 г., розыском или сыском
обычно называлась процессуальная форма, по которой расследование и раскрытие преступлений вели государственные органы. При этом использовались различные методы, в том числе и оперативно-розыскного характера1. Наиболее отчетливо заметна правовая регламентация этой деятельности на этапе, связанном с
судебной реформой 1864 года, положившей начало состязательному процессу.
Так, Устав уголовного судопроизводства указывает, что если о «происшествии,
заключающем в себя признаки преступления», первой узнавала полиция, то она,
начав уголовное производство, обязана была не позже суток сообщить об этом
судебному следователю и прокурору (ст. 250 Устава) и одновременно обязана
была собрать все нужные сведения посредством розысков, словесными расспросами и негласными наблюдениями, не производя ни обысков, ни выемок в домах
(ст. 254 Устава). Думается, что именно с этого исторического момента начинается
наиболее активная работа по совершенствованию этой деятельности с учетом и
привлечением зарубежного полицейского опыта, попытка правового упорядочения ее применения, да и серьезные научные исследования в этой области. «Чтобы
судить о том, что розыск необходим в каждом преступном деле, — писал профессор Н. Селиванов, — что он основа каждого предварительного следствия, не нужно никаких специальных знаний: это истина столь простая, что ее нельзя и доказывать»2.
Любопытно, что уже на этом историческом этапе оперативно-розыскное содействие полиции предварительному расследованию осуществлялось в соответствии с Уставом (ст. 250–261) в формах: дознания; выполнения отдельных следственных действий, а также выполнения отдельных поручений следователя, включая сыскные действия.
Нетрудно заметить, что хотя и произошли определенные эволюционные изменения во взаимоотношениях оперативно-розыскной и процессуальной деятельности на различных исторических этапах жизни, но принципиальные направления
остались, ибо сущность этих отношений обусловлена и предопределена объективной необходимостью борьбы с социальным злом, закономерностями сочетания
следственных и оперативных форм и методов работы по обнаружению, раскрытию и расследованию криминальных событий.
Важнейшим и основополагающим в определении этих отношений явилось
принятие федерального оперативно-розыскного закона.
1
Шматов М.А. Правовые основы и теоретические проблемы оперативно-розыскной
деятельности. Волгоград, 1999. С. 6.
2
Селиванов Н. Судебно-полицейский розыск у нас и во Франции // Юридический вестник. 1884. № 2. С. 292.
349
В ФЗ об ОРД особо выделяются нормативные предписания о ее задачах и основных направлениях использования полученных результатов.
Государственно-правовой характер ОРД, ее самостоятельность, наличие нормативно-правовой базы регулирования были учтены при разработке и принятии
нового Уголовно-процессуального кодекса. В новом УПК вполне оправданно уже
не стало предписаний, возлагающих на органы дознания обязанность заниматься
ОРД. Сейчас ст. 40 нового УПК, посвященная органам дознания, указывает, что
«к органам дознания относятся: 1) органы внутренних дел Российской Федерации,
а также иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности…».
Уголовно-процессуальный закон признает не только сам факт самостоятельного правового существования ОРД, но и наличие исключительных полномочий на
то органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, которые в
соответствии со ст. 40 УПК рассматриваются как особая разновидность органа
дознания и относятся к участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения.
По существу это законодательное закрепление сложившейся практики.
Анализируемая нами проблема многоаспектна, обратим внимание лишь на отдельные ее стороны и, прежде всего, определимся в терминологическом понимании, ибо от этого зависит и выражаемая сущность понятий. Скажем прямо, проблеме «оперативно-розыскного языка» не очень повезло, и ее мало касаются в
теоретических исследованиях в комплексе с другими смежными юридическими
вопросами. Между тем очевидно, что точность, ясность и доступность формулировок определений, четкое их языковое воплощение, правильное и единообразное
употребление терминологии выполняют важные коммуникативные и познавательные функции.
Между тем часто, особенно в последние годы, по одним и тем же вопросам,
представляющим обоюдный интерес, ученые смежных юридических дисциплин,
и прежде всего криминалистики, уголовного процесса и ОРД, изъясняются на
разных языках, и даже в том случае, если они занимают единую позицию. К этому
можно было бы отнестись более или менее терпимо, если бы через соответствующие учебные предметы такая рассогласованность не поступала к обучаемым,
а затем и на практику. А когда следователь не понимает оперативного работника
и в составленных оперативно-служебных документах используются термины,
которые трудно растолковать с позиции уголовного процесса и криминалистики,
то это уже плохо для дела, и прежде всего уголовного, а ведь смысл их (терминов
и определений) должны вразуметь и другие участники уголовного судопроизводства. Особенно настораживают различные нововведения. Изобретаемые некоторыми авторами термины, нередко понятные только им самим, на практике не
приживаются, в обучении не воспринимаются, но тем не менее с исключительной
настойчивостью пропагандируются. Думается, что читатель в массе своей дает
правильную оценку нарочито усложненному стилю языка и научно-необоснованным терминам, он просто их игнорирует либо «переводит» на общедоступный
язык1.
1
В.З. Коган метко охарактеризовал это как «вербально-терминологический снобизм».
См.: Коган В.З. Маршрут в страну информалогию. М., 1985. С. 99.
350
Бесспорно, что указанные дисциплины имеют и должны иметь свои специфические термины, отражающие их природу, сущность и самобытность, к ним-то
как раз и не возникает претензий. Например, оперативно-розыскные термины
«документирование», «оперативный учет», «оперативно-розыскная информация»,
«оперативно-розыскные сведения» и другие имеют исторические корни и всегда
были понятны любому криминалисту, следователю. Правильно заметил М.П. Поляков, что «оперативный работник должен понимать, что он создает информационный продукт, и при его изготовлении думать о тех, кому этот продукт предназначается»1. А вот такие нововведения, как «оперативное доказывание», «оперативные доказательства», «собирание, проверка и оценка оперативных доказательств» и т.п. вызывают серьезные сомнения не только в их удачной формулировке, но и в смысловом содержании2.
Поскольку речь идет о познании криминальной действительности процессуальными и непроцессуальными (оперативно-розыскными) средствами, обязательно надо иметь в виду специфические юридические свойства их процесса и характер полученных сведений и называть присущими, отражающими суть их деятельности терминами.
Источники, средства и методы, значимость результатов оперативно-розыскной
деятельности и процессуального доказывания различны и строго определены соответствующим законодательством (оперативно-розыскным и уголовно-процессуальным). Поэтому сколько бы ни говорили о наличии оперативно-розыскных
доказательств и оперативно-розыскном доказывании, использование результатов
ОРД в таком качестве возможно только в соответствии с требованиями уголовнопроцессуального законодательства (ст. 89 — «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности»). Примечательно, что аналогичные требования изложены и в корреспондирующей данной норме — в ст. 11 Закона об ОРД — «Использование результатов оперативно-розыскной деятельности». Поэтому подобное нововведение не отражает правового значения ОРД и
лишь затрудняет и запутывает основные понятия и без того сложных теорий документирования и доказывания и могут в определенной мере дезориентировать
практику. Некоторые ученые могут возразить: мол, научные исследования на то и
проводятся, чтобы по возможности совершенствовать и законодательство —
именно это мы и будем иметь в виду при дальнейшем анализе данной научной и
практической проблемы, одновременно настаивая на научной обоснованности и
выверенности определений и терминов.
В оперативно-розыскном и уголовно-процессуальном законодательстве мы
видим, что принимаются одинаковые операционные выражения — «результаты
оперативно-розыскной деятельности». В публикациях на сей счет имеются различные их толкования. Думается, что наиболее удачным с точки зрения юридической точности, простоты и полноты является определение, которое сформулиро1
Поляков М.П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативнорозыскной деятельности. Н. Новгород, 2001. С. 213.
2
Борщов А.С. О соотношении документирования в оперативно-розыскной деятельности и доказывания в уголовном процессе // Правовые, научные и организационнотактические проблемы ОРД в современных условиях. М., 1997. С. 57; Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 5–6;
Комментарий Закона об оперативно-розыскной деятельности в РФ / Под ред. Шумилова
А.Ю. М., 997. С. 55–61 и др.
351
вано в документе, исходящем от имени оперативных подразделений всех органов,
осуществляющих ОРД, согласованном с Генеральным прокурором и зарегистрированном в Министерстве юстиции. В этом документе — Инструкции о порядке
представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания,
следователю, прокурору или в суд, под результатами ОРД понимаются сведения,
полученные оперативными подразделениями в установленном в оперативно-розыскном законе порядке о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших правонарушение, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда,
уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической
или экологической безопасности РФ.
Следует отметить, что само существование результатов ОРД, имеющих отношение к расследуемым событиям, — факт общепризнанный всеми юристамиучеными и практиками. Потенциальные же возможности их использования в уголовном процессе рассматриваются далеко не единодушно — от полного отрицания до всеобъемлющего признания и применения, прямого включения в уголовный процесс в качестве доказательств. Думается, что и та и другая точки зрения — определенные крайности. Первая обосновывалась авторами ввиду отсутствия процессуальной нормы с прямым указанием на допустимость оперативнорозыскных сведений в уголовный процесс. В связи с появлением такой нормы в
новом УПК несостоятельность подобных утверждений стала очевидной.
Что же касается второй научной позиции, то она гораздо сложнее, выглядит
более убедительной и привлекательной, но также малоприемлемой. Она, в свою
очередь, имеет несколько вариантов. Одни авторы полагают, что взгляды о неоднородности, о принципиально разной природе оперативно-розыскной и следственной деятельности ошибочны. По их мнению, деятельность по выявлению, раскрытию и расследованию преступлений едина и неделима, и поэтому деятельность оперативного работника и следователя предлагается рассматривать как
единое целое. Это, по их идее, «устраняет усилия по теоретическому изысканию
по разработке оперативно-розыскных мероприятий и не надо будет ломать голову
над проблемой выбора путей легализации полученных сведений в ходе официального следствия, затрачивать усилия на доказывание их объективности, уничтожит искусственно созданные преграды между сведениями, полученными в ходе
оперативных или следственных мероприятий»1. Другие авторы, и прежде всего
профессор М.П. Поляков, выстраивают целостную интересную концепцию уголовно-процессуальной интерпретации оперативно-розыскных сведений, согласно
которой использование результатов ОРД должно быть допустимо напрямую в
качестве доказательств «не соблюдая при этом требования о необходимости
предъявления первоисточника (то есть фактически нарушая это требование)». Эти
«волшебные» положения, пишет он, «должны обеспечивать достоверность оперативно-розыскной информации… Для этого они должны быть и оперативнорозыскными, и уголовно-процессуальными одновременно»2. Как видим, несмотря
на некоторую разницу в интерпретации представленных идей, суть едина — оперативно-розыскные данные, полученные из любых источников, в том числе и су1
Мешков В.М., Попов В.Л. Оперативно-розыскная тактика и особенности легализации
полученной информации в ходе оперативно-розыскной деятельности. М., 1999. С. 12.
2
Поляков М.П. Указ. соч. С. 54. С. 222.
352
губо конфиденциальных, должны быть доведены до полной формальнодоказательственной готовности использования их в уголовном процессе. Спрашивается — кем и где должны быть доведены оперативные сведения до такого состояния? Очевидно, тем, кто их получил, — в первом случае желательно в едином
и неделимом органе, во втором — более осторожно, — «целесообразно производить в рамках ОРД», правда, роль следователя при этом представлена весьма проблематичной в виде диалога с оперативным работником.
Исходя из этих и иных точек зрения, можно было бы сделать вывод о непреодолимых трудностях использования результатов ОРД в уголовном процессе в
современный период и о том, что без внедрения предлагаемых открытий проблему просто не решить. Это не совсем так, а точнее совсем не так. Многолетняя
практика органов, осуществляющих ОРД, свидетельствует не о чрезвычайных
сложностях реализации добытой информации, хотя их тоже предостаточно, а о
великих трудностях ее получения из недр преступного мира. Если опираться на
многовековой исторический опыт отечественной оперативно-розыскной практики
и результаты научных исследований наших предшественников, то нетрудно убедиться в том, что сыскная практика, принимая самые различные формы, всегда
была на службе интересов уголовного судопроизводства, а научные исследования
в этой области всегда стремились обосновать специфические закономерности
этой деятельности, выделить особенности, уникальность как практики, так и теории ОРД. Это важно иметь в виду еще и потому, что «новые» предложения о необходимости совмещения оперативно-розыскной и следственной деятельности, о
возможности оперативной информации быть той и другой одновременно уже были в отечественной практике, и даже неоднократно. Уроки истории следует уважать. Достаточно вновь вернуться к Уставу уголовного судопроизводства и оценкам сыскной работы современниками того времени. Анализ соответствующих
норм Устава, как отмечают исследователи, показывает, что Устав явно отдавал
предпочтение в производстве розыска (читай — ОРД) судебному следователю,
розыск фактически полностью перешел в руки судебных следователей1. Изучая
исторические аспекты этой проблемы, профессор М.А. Шматов приходит к заключению о том, что такая суровая реальность порождала две категории судебных следователей: следователь-сыщик и следователь, что не могло не сказаться
отрицательно на практике раскрытия и расследования преступлений2.
Исследователи, на наш взгляд, делают правильный вывод, что первопричиной
этому явились издержки Устава, а «недосмотр этот заключается в отсутствии правильной организации розыска и в смешении полицейских и судейских функций в
лице следователя» (выделено нами)3. Мнения некоторых ученых-процессуалистов
о допустимости результатов ОРД в качестве доказательств связаны прежде всего с
идеей о том, что «ОРД есть технология по производству достоверного информационного продукта»4. В этом умозаключении есть много хорошего, но не следует
забывать, что ОРД всегда была, есть и объективно останется деятельностью с разведывательной сущностью, то есть по своей природе и определению является
1
Соколов А. О дознании и розыске // Журнал гражданского и уголовного права. СПб.,
1890. Кн. 9. С. 8. Цит. по работе М.А. Шматова. Теория оперативно-розыскной деятельности в системе уголовно-правовых наук. Волгоград, 2001. С. 15.
2
Шматов М.А. Указ. соч. С. 6–34.
3
Селиванов Н. Указ. соч. С. 293.
4
Поляков М.П. Указ. соч. С. 55.
353
разведкой в криминальной среде. Ее отчетливо поисковый характер выражен в
институте негласного сотрудничества, в проникновении в организованные преступные группы и другие наступательные направления для обнаружения лиц и
фактов, представляющих оперативный интерес. Конечно, этот интерес должен
совпадать с интересами уголовного судопроизводства. Вместе с тем оперативнорозыскная деятельность, имея цель сбора данных о действующих или вероятных
правонарушителях и обстоятельствах совершения преступных событий, по своей
технологии производства информационного продукта хотя близко и напоминает,
но весьма отлична от технологии процессуального расследования и по своему
предназначению не должна быть таковой. Образно говоря, это передовое, разведывательное направление правоохранительной деятельности преследует цель выявить такие сведения о преступлении и лицах, к нему причастных, которые невозможно или крайне затруднительно обнаружить и исследовать процессуальным
путем, обеспечить их использование в уголовном процессе, оказать помощь и содействие расследованию, организовать оперативное сопровождение уголовного
дела и, выполняя свое предназначение, вести дальнейшую поисковую работу.
Способна ли ОРД осуществлять технологию производства доказательств? Наверное, да, но тогда это будет уже не оперативно-розыскная, а какая-то другая деятельность со своими задачами, формами, длительным временем негласного расследования и т.п. Совершенно очевидно, что ОРД — это особый самостоятельный
вид практической и научной деятельности и не нужно на нее проецировать напрямую и в полном объеме процессуальные институты, подчинять или делать
похожими на них. От этого будет только хуже как той, так и другой научной и
практической дисциплинам.
Многие исследователи и практические работники, начиная с раннего периода
становления теории ОРД — Н.А. Селиванов, К.Н. Скворцов, А.Н. Соколов,
А.Н. Квачевский, С.М. Потапов, В.Л. Санчев, И.Н. Якимов, Н.С. Бокариус,
В.П. Штибер и др. довольно убедительно аргументировали необходимость проведения сыскной деятельности для оказания помощи и содействия расследованию и
ее самостоятельное развитие1. Обобщение оперативной практики, распространение положительного опыта, научные рекомендации происходили в рамках криминалистической науки, имеющей для того времени достаточно реальную перспективу развития.
В дальнейшем научные обобщения в этой области позволили известным криминалистам, исследователям ОРД — Р.С. Белкину, Д.В. Гребельскому, А.Г. Лекарю и др. — обособить теорию ОРД в самостоятельное научное направление, и
происходило это «вследствие пересмотра определения предмета криминалистики»2. Впоследствии, при активном развитии теории ОРД — при защите диссертаций, написании монографий, учебников и научных статей по смежным проблемам
1
См. Селиванов Н.А. Указ. соч.; Соколов А.Н. Указ. соч. Скворцов К.Н. Скорби судебного следователя // Журнал Министерства юстиции. СПб., 1895. № 6. С. 106; Квачевский
А.Н. Об уголовном преследовании, дознании и предварительном исследовании преступлений по судебным уставам 1864 г. Теоретическое и практическое руководство. СПб., 1867.
С. 201; Потапов С.М. Судебная фотография. М., 1948; Штибер В. Практическое руководство для работников уголовного розыска. М., 1929; Якимов И.Н. Практическое руководство к расследованию преступлений. М., 1924; Он же — Современное розыскное искусство. М., 1926 и др.
2
См. Белкин Р.С. Курс криминалистики: в 3 т. Т. 1 Общая теория криминалистики. М.,
1997. С. 108.
354
ОРД и уголовного процесса, на базе фундаментальных исследований практики,
была подтверждена объективная необходимость и социальная обусловленность
ОРД, определено ее собственное место и роль в системе правоохранительных органов, государственно-правовое направление в борьбе с преступностью. Этому
немало способствовала наконец-то появившаяся возможность открытых публикаций по проблемам ОРД, введение учебной оперативно-розыскной дисциплины в
преподавание юридических вузов.
Несомненно, что проблема преемственности и более эффективного использования результатов ОРД в уголовном процессе заслуживает пристального внимания. Но ее решение, по нашему убеждению, лежит не в попытках изменения объективной реальности самого существования двух видов самостоятельной юридической деятельности, а в совершенствовании многих взаимосвязывающих аспектов, и прежде всего в совершенствовании их правового сближения, в коренном
улучшении организации и тактики взаимодействия. При этом надо особо помнить, что дискуссии о характере и системе взаимосвязи и разграничении уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности имеют не только теоретическое значение, где допустимы различные идеи, но и практическое восприятие, потому как вопросы предупреждения, раскрытия и расследования преступлений имеют в основе своей острейшие требования обеспечения законности в
сфере прав и законных интересов конкретных граждан.
С выходом федерального закона об ОРД наступил период бурного открытия
процессуалистами, главным образом для себя, теории и практики ОРД. Этому
необходимо оказывать всяческую поддержку и внимание, ибо новый взгляд и
свежее осмысление проблемы уже принесли позитивные результаты. Вместе с тем
налицо и другое явление. Зачастую без знания «чужого», прямо скажем, очень
солидного научного наследия (ОРД), с другой стороны, как из рога изобилия, посыпались «новые» идеи, терминологические изобретения и не совсем удачные
определения, касающиеся ОРД, в том числе и такого рода, о которых уже было
упомянуто. Разумеется, к этому надо отнестись как к неизбежному явлению, однако желательно было бы учитывать результаты научных разработок, обращаться
к историческим и современным документальным источникам и, самое главное,
предпринимать попытки углубленного изучения практики, чем, кстати, всегда
отличались исследователи ОРД. Это важно еще и потому, что интересные размышления и умозаключения всего лишь на философском уровне без знания и
изучения практики далеко не всегда бывают достаточными для разрешения реальных проблем, особенно находящихся на стыке оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности.
Проводя оперативно-розыскные мероприятия по выявлению сведений, необходимых для раскрытия преступлений, оперативные работники проводят работу
по их проверке, закреплению и оценке. При этом могут быть заведены дела оперативного учета, центральной задачей которых является оперативно-розыскное
документирование «в целях собирания и систематизации, а также принятия на их
основе соответствующих решений органами, осуществляющими ОРД» (ст. 11
Закона об ОРД).
Связь документирования с доказыванием обусловлена прежде всего тем, что
документирование, в соответствии с требованиями ФЗ об ОРД, должно быть направлено на обеспечение процесса доказывания, что сейчас усматривается и из
содержания главы 11 нового УПК — «Доказывание». В связи с чем весьма важным в документировании является определение его предмета и главных направ355
лений получения сведений, то есть определения получения будущих доказательств с указанием на их источники. А это, в свою очередь, с неизбежностью
требует в определении предмета документирования и направлений поиска источников информации руководствоваться положениями УПК о предмете доказывания, то есть об обстоятельствах, подлежащих доказыванию (ст. 73) и доказательствах (ст. 74). Что касается предмета документирования, то он в основе своей определяется предметом доказывания, разумеется с видением последнего в оперативно-розыскной деятельности (событие преступления — время, место, способ,
установление причастности лиц к его совершению, характера и размера вреда,
причиненного преступлением, и т.д.). Оба предмета связывает единство понимания обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Несоблюдение
в документировании этого условия, существенные отступления от него сделают
процесс документирования беспредметным, безрезультатным по раскрытию преступлений. Конечно же, несмотря на их близость, объем предмета документирования не равнозначен объему предмета доказывания, он, как правило, существенно же последнего и ограничивается кругом наиболее значимых обстоятельств
будущего доказывания с учетом специфических обстоятельств конкретного вида
преступлений.
Если вопросы связи и соотношения предмета оперативно-розыскного документирования и обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу,
особых трудностей не вызывают, то аналогичные вопросы результатов ОРД и
доказательства находятся в поле постоянных дискуссий. В соответствии со ст. 74
нового УПК, как, впрочем, и прежнего, доказательствами по уголовному делу
являются любые сведения (термин, кажется, более удачный, чем прежний), на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном
УПК, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию. Далее, часть вторая этой статьи дает перечень допустимых доказательств.
В их числе, как и прежде, нет указаний на результаты ОРД. Именно в этом многие
ученые-процессуалисты видят центральную точку дискуссии, уверяя прежде всего в том, что перечень доказательств носит исчерпывающий характер, а отсутствие прямых указаний на ОРД делает использование ее результатов весьма сомнительным либо крайне ограниченным1. И это несмотря на постоянно расширяющуюся практику использования оперативно-розыскных сведений в борьбе с преступностью.
Следует признать, что новый УПК далеко не лучшим образом разрешил проблему использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве.
По-прежнему остались пробелы и противоречия.
Действительно, и в новом УПК в главе 10, посвященной доказательствам, нет
упоминаний о результатах ОРД, которые могут быть допущены в качестве доказательств, но в новой главе 11 — «Доказывание» появилась специальная норма
(ст. 89) по использованию результатов ОРД в доказывании.
1
Доля Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Российская юстиция. 1995. № 5. С. 11; Лупинская П.А. Доказывание в советском уголовном процессе. М., 1966. С. 33; Теория доказательств в советском
уголовном процессе. Часть общая. М., 1966. С. 272; Григорьева Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств // Российская юстиция. 1995. № 11. С. 6; Поляков М.П. Указ. соч. С. 187 и др.
356
Не разрешаются эти проблемы и посредством указания на органы и сотрудников, осуществляющих ОРД, как на субъектов, имеющих право собирать и представлять сведения для использования в качестве доказательств (ст. 86 «Собирание
доказательств»). В ч. 2 ст. 86 УПК названы подозреваемый, обвиняемый, а также
потерпевший, гражданский ответчик и их представители, которые обладают правом собирать и представлять сведения, имеющие доказательственное значение. В
части третьей этой статьи особо выделен защитник, который вправе собирать доказательства путем, близким к ОРД (получение предметов, документов и иных
сведений, опрос лиц, истребование справок и иных доказательств и т.д.). Как видим, среди субъектов, имеющих право собирать и представлять необходимые для
уголовного дела сведения непроцессуальными действиями, органы и сотрудники,
осуществляющие ОРД, не значатся. В ч. 1 ст. 86 УПК последних также нет, ибо
«собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства
дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий», а ОРД, как известно, деятельность непроцессуальная.
Напомним еще раз, что ст. 89 УПК озаглавлена как «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности». Наименование ко многому обязывает в раскрытии содержания нормы, но этого, к сожалению, не происходит. Что понимается под результатами, какова их правовая природа и в качестве чего они используются в доказывании, законодатель не поясняет, видимо
считая, что при наличии закона об ОРД и соответствующих требований УПК к
доказательствам правоприменителям легко будет разобраться в проблеме. Практика показывает, что именно в этом и существуют трудности. Попытаемся сделать некоторые пояснения. Вначале отметим, что содержание нормы — ст. 74
УПК не замыкается ее границами, а имеет расширительный, перспективный характер — о нем убедительно свидетельствуют последующие родственные ей нормы, раскрывающие ее содержание (ст. 76–84).
Что же касается доказательств — результатов ОРД, то они наличествуют, что
и подтверждает ст. 89 УПК. Сейчас не будем касаться ее конструктивных особенностей, а лишь отметим, что законодатель прямо указывает на результаты ОРД и
допустимость их использования в доказывании при определенных условиях.
Не сделаем каких-либо откровений, если еще раз подтвердим в сказанном собственную позицию, точки зрения отдельных ученых и, что важно, направление,
по которому идет практика1.
Это отражается и в том, что сведения оперативно-розыскного характера подпадают под признаки п. 6 ст. 74 УПК — «иные документы», а при наличии определенных условий могут соответствовать требованиям п. 4 этой статьи — «вещественные доказательства». Иными словами, в основе своей юридический статус
результатов ОРД определяют «иные документы». При этом следует иметь в виду,
1
Маркушин А.Г. Указ. раб.; Гущин А.Н, Францифиров Ю.В., Громов Н.Н. Использование оперативно-розыскной информации в уголовно-процессуальном доказывании // Российский следователь. 2000. № 4; Зайковский В.Н., Голубев В.В. Методика использования в
расследовании результатов оперативно-розыскной деятельности // Следователь. 1977. № 2;
Азаров В.К. Уголовно-процессуальные и оперативно-розыскные средства достижения цели
раскрытия преступлений // Государство и право. 1977. № 10; Шматов М.А. Указ. соч.;
Шейфер С.А. Использование непроцессуальной информации в доказывании по уголовным
делам // Российский следователь. 2000. № 6 и др.
357
что процессуальное законодательство нормативно жестко не закрепляет требования к формам собирания такого рода доказательств. Из правовой нормы видно,
что в понятие «Иные документы» как доказательства (п. 6 ст. 74) не включаются
такие документы-доказательства, как заключение эксперта (п. 3 ст. 74), протоколы следственных и судебных действий (п. 5), следовательно, ими могут быть документы, полученные непроцессуальным путем, в том числе оперативнорозыскным, участниками уголовного судопроизводства, имеющими на то право
как со стороны обвинения, так и со стороны защиты.
Орган дознания, как уже отмечалось, назван законодателем (ч. 1 п. 1 ст. 40
УПК) и как орган, который наделен в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности. Эти полномочия четко сформулированы в ФЗ об ОРД, и среди них особо выделены полномочия по использованию результатов ОРД «в доказывании по уголовным делам в
соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства…» (ст.
11 Закона об ОРД). Носителями этих и других необходимых для уголовного процесса полномочий являются органы дознания, дознаватель. И опять же в уголовном процессе не прописываются детально их полномочия, а лишь признаются —
и это правильное, на наш взгляд, решение вопроса.
В силу избраного подхода к формулировке ст. 74 — «Доказательства» — законодатель посчитал необходимым лишь перечислить допустимые доказательства
без указания субъектов их представления и рода их деятельности. Думается, что
именно такой подход объясняет отсутствие в ст. 74 указания на использование
результатов оперативно-розыскной деятельности органов дознания, равно как и
других участников уголовного судопроизводства.
Результаты ОРД, как мы и пытались показать, представляют из себя собрание
разнообразных оперативно-служебных документов (рапорты, справки, акты, копии официальных документов, материалы, отражающие преступную деятельность
проверяемых, нередко с использованием научно-технических средств и т.п.), нередко в значительных объемах, когда документирование осуществляется по фактам сложных, замаскированных деяний с разветвленной сетью соучастников.
Следует отметить, что к созданию таких документов часто привлекаются граждане, которые впоследствии выступают в качестве свидетелей, для фиксации сведений используются любые научно-технические средства лишь при условии, чтобы
они не причиняли вред здоровью человека и окружающей среде. Это существенно
повышает уровень достоверности получаемой информации, облегчает их легализацию и вхождение в уголовный процесс.
Новое уголовно-процессуальное законодательство серьезно улучшило не
только понимание «иных документов», но и их правовой статус. В специальной
норме — ст. 84 «Иные документы» сказано, что они допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления
обстоятельств, подлежащих доказыванию. Документы-доказательства могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним
могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные
носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном нормой о собирании доказательств (ст. 86 УПК). Документы,
обладающие признаками указанными в ч. 1 ст. 81 УПК признаются вещественными доказательствами.
В дополнение к этому следует иметь в виду, что в оперативно-розыскных материалах могут содержаться различные предметы, которые служили орудиями
358
преступления или сохранили на себе следы преступления, предметы и документы,
которые служили средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела. Они могут быть также признаны вещественными
доказательствами. Здесь еще раз особо следует отметить, что законодатель впервые решил обратить внимание на допустимость использования результатов ОРД и
в ст. 89 УПК «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной
деятельности». Правда, сделано это несколько оригинальным образом. Приведем
текст дословно. «В процессе доказывания запрещается использование результатов
оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Из этого совершенно очевидно, что использовать результаты не запрещается при соблюдении общих для
любых сведений требований, предъявляемых к доказательствам. Удивительно
было бы, если бы режим допустимости таких сведений в качестве доказательств
был иным, например путем прямого признания оперативных сведений как доказательств, на чем в последнее время настаивают некоторые ученые и практики. Это
тема особого исследования, но отметим, что результаты ОРД в настоящее время
вносят решающий вклад в раскрытие тяжких, замаскированных преступлений.
Данная формулировка, на наш взгляд, несколько расходится с общепринятой конструкцией других норм УПК, в которых содержание излагается путем позитивного объяснения, а не через запрет. Показанные нами сложности правового регулирования использования результатов ОРД требовали более ясного изложения допустимости их в уголовное судопроизводство, но содержание нормы имеет слабую правовую компетентность. Кроме того, избранная форма дозволения через
запрет не совсем согласуется с презумпцией порядочности субъектов и представляемых ими результатов деятельности, иначе говоря, подразумевается «навал»
оперативно-розыскных сведений, не отвечающих законным требованиям, что,
разумеется, не отвечает действительности. Об этом говорит хотя бы тот факт, что
в более чем 80% случаев тяжкие замаскированные преступления выявляются и
раскрываются благодаря ОРД.
О существенном значении результатов ОРД в решении процессуальных вопросов свидетельствует и возможность их использования в качестве поводов и
оснований для возбуждения уголовного дела. Проблема эта теоретически мало
исследована. Справедливости ради отметим, что лишь в последние годы наблюдаются попытки научной ее разработки1.
В том случае если проводилась глубокая оперативная проверка фактов и обстоятельств преступных деяний, документировалась преступная деятельность
проверяемых, то первоначальное (предварительное) решение о возможности использовать результаты ОРД для возбуждения уголовного дела принадлежит оперативному работнику. Замысел свой он реализует путем подготовки оперативных
материалов и вынесения соответствующего постановления для передачи материалов в органы расследования. Постановление — документ оперативно-служебный,
его направление в следственный орган не обязательно. Особое внимание должно
быть уделено анализу материалов, которые должны послужить основанием для
возбуждения уголовного дела. В соответствии с ч. 2 ст. 140 УПК основанием для
возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указываю1
Попов А.П. Непосредственное обнаружение признаков преступления как повод к возбуждению уголовного дела. Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1999; Поляков М.П.,
Попов А.П., Попов Н.М. Уголовно-процессуальное использование результатов оперативнорозыскной деятельности. Пятигорск, 1998.
359
щих на признаки преступления. Думается, что результаты ОРД должны содержать
в себе довольно полные сведения о том, где, когда, какие признаки и какого преступления обнаружены, об обстоятельствах его выявления, о лицах, его совершивших, и лицах, осведомленных о преступлении, предметах и иных документах,
которые могут быть доказательствами. Достаточность — это количественнокачественный показатель, указывающий, как правило, на наличие признаков того
или иного состава преступления. Ожидаю возражений, мол, для возбуждения уголовного дела достаточно только отдельных признаков преступления. Но ведь речь
идет о результатах ОРД, нередко связанных с длительным процессом документирования, получением сведений о признаках преступлений, совершаемых в условиях неочевидности, тщательной замаскированности, с учетом того, что следователь после возбуждения уголовного дела без подобных оперативных данных будет испытывать чрезвычайные трудности в доказывании, либо сразу же будет
«нагружать» оперативного работника отдельными поручениями. Исследование
практики показывает, что успех в раскрытии и расследовании тяжких, замаскированных преступлений во многом предопределяется эффективностью оперативной
работы и в первую очередь высокопрофессиональным документированием. Подчеркивая значимость этой деятельности, законодатель в новом УПК предусмотрел
специальную норму о поводе возбуждения уголовного дела — ст. 143 «Рапорт об
обнаружении признаков преступления». В ней сказано, что сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников информации, чем указанные в статьях 141 (заявление о преступлении) и 142 (явка с повинной), принимается лицом, получившим данное сообщение, о чем и составляется данный рапорт. В нашей ситуации иные источники — это результаты гласных
и негласных оперативно-розыскных мероприятий.
При реализации результатов ОРД следует иметь в виду следующее нововведение нового УПК. В соответствии с ч. ст. 41 не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по
данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. Думается, что это
не ущемление прав сотрудника, осуществляющего ОРД, а вполне логичное, закономерное и разумное разграничение функций. В такой ситуации процессуальное
решение следователя будет более взвешенным и объективным, а потому и более
предпочтительным. Следователь, самостоятельно принимая решение о возбуждении уголовного дела на основании результатов ОРД, непосредственно начинает
уголовный процесс, тем самым с самого начала возложив на себя ответственность
за весь ход и результаты предварительного следствия. Такой подход закладывает
добротные основы взаимодействия следователя и оперативного работника, выражающееся в оперативном сопровождении всего хода расследования.
Вместе с тем это не следует рассматривать и как ограничение процессуальных
полномочий оперативного работника. На него в соответствии с ч. 2 ст. 40 может
быть возложено выполнение неотложных следственных действий по уголовным
делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, в порядке, установленном ст. 157 УПК (Производство неотложных следственных действий). Он может возбудить уголовное дело и после производства неотложных
следственных действий, не позднее 10 суток с момента возбуждения обязан направить уголовное дело прокурору (п. 3 ст. 149). После направления уголовного
дела прокурору орган дознания может производить по нему следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя.
Однако в случае направления прокурору уголовного дела, по которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать ро-
360
зыскные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего
преступление, уведомляя следователя об их результатах (п. 4 ст. 157).
Проведенный научный анализ проблемы позволяет сделать общий вывод о
том, что результаты ОРД, полученные уполномоченным должностным лицом в
соответствии с ФЗ об ОРД, могут использоваться в уголовном судопроизводстве.
361