материалы круглых столов

1
КАЗАНСКИЙ ФИЛИАЛ
ГОСУДАРСТВЕННОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ
ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ
«РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ ПРАВОСУДИЯ»
МАТЕРИАЛЫ
КРУГЛЫХ СТОЛОВ
ВЫПУСК 1
Единство судебной практики:
теоретические, законодательные
и правоприменительные проблемы
Постановления Пленумов
высших судебных органов
в системе российского права
Казань
2011
3
Материалы круглых столов. Выпуск 1
2
Содержание
ББК 67.0
Материалы круглых столов. Выпуск 1. Сборник статей. – Казань: КФ ГОУ ВПО РАП. – 2011. – С. 228.
Под общей редакцией кандидата юридических наук, доцента, заведующего кафедрой общетеоретических правовых дисциплин Казанского
филиала ГОУ ВПО РАП Гумерова Л.А.
Настоящее издание подготовлено по материалам круглых столов, состоявшихся в Казанском филиале РАП 21 октября 2009 г. на тему “Единство судебной практики: теоретические, законодательные и правоприменительные проблемы”, 14 апреля 2010 г. на тему “Постановления Пленумов высших судебных органов в системе российского права”.
Рекомендуется в качестве научно-практического пособия для работников судебной системы и правоохранительных органов, а также для магистров и аспирантов юридических вузов.
© КФ ГОУ ВПО РАП, 2011
Единство судебной практики: теоретические,
законодательные и правоприменительные проблемы
Гумеров Л.А. К вопросу о взаимодействии международной
и внутригосударственной правовых систем в контексте единства
судебной практики .................................................................................. 5
Мифтахутдинов Р.Т. О некоторых проблемах совершенствования
правового регулирования ликвидации юридических лиц
и банкротства ликвидируемых должников .......................................... 12
Валиев Р.Г. Единство судебной практики как фактор оптимизации
дискреционной власти суда ................................................................... 19
Карягина В.С. Проблема обеспечения единства судебной
практики по жилищным спорам ........................................................... 27
Малышева Ю.Ю. Обман как способ совершения преступлений
по российскому уголовному праву ...................................................... 40
Низамиева О.Н. Некоторые проблемы обеспечения единообразия
судебной практики по алиментным обязательствам ............................ 49
Хамидуллина Ф.И. Единство судебной практики в сфере
жилищных правоотношений .................................................................. 56
Челышев М.Ю. О значении термина "единство судебной
практики" и обеспечении данного единства по делам о защите
прав потребителей .................................................................................. 64
Всеволодов С.А. Роль судов различных инстанций в формировании
единства судебной практики .................................................................. 75
Барабанова Е.В. Применение арбитражными судами Российской
Федерации положений Европейской конвенции о защите прав
человека и основных свобод 1950 г. .................................................... 81
Илалутдинов А.И. Современное понимание нормы права
и её структуры в контексте обеспечения единства судебной
практики .................................................................................................. 89
Гурьянова В.В. К вопросу о нарушении единообразия судебной
практики и судебного толкования закона при его применении ........... 99
Бурганов Р.С. Судейское усмотрение и судебная практика
по уголовным делам .............................................................................. 106
Нафиков М.М. Значение руководящих постановлений Пленума
Верховного Суда Российской Федерации для формирования
судебной практики .................................................................................. 112
4
5
Материалы круглых столов. Выпуск 1
Постановления Пленумов высших судебных органов
в системе российского права
Гумеров Л.А., Гумеров Ш.А. Правовая природа разъяснений
Верховного Суда Российской Федерации и
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
по вопросам судебной практики ........................................................... 119
Шайдуллин Р.Ф. Вопросы налогового права в постановлениях
Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ ......................................... 141
Дубинский А.М. Анализ Постановления Пленума Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 июля 2003 г.
№ 16 "О некоторых вопросах практики применения
административной ответственности, предусмотренной
статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об
административных правонарушениях, за неприменение
контрольно-кассовых машин" ............................................................... 152
Барышев С.А. Значение Постановлений Пленума Верховного
Суда Российской Федерации по вопросу применения Кодекса
об административных правонарушениях .............................................. 164
Хамидуллина Ф.И. Постановление Пленума Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации о практике
рассмотрения споров о правах собственников помещений
на общее имущество здания .................................................................. 175
Хисамов А.Х. Роль и значение постановлений Пленума
Верховного Суда Российской Федерации по отдельным вопросам,
возникающим при рассмотрении гражданских дел в суде
первой инстанции ................................................................................... 184
Сундурова О.Ф. Назначение наказания в постановлениях
Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР
и Российской Федерации ....................................................................... 191
Закирова Э.Ф. О гражданском иске в Постановлении
Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 2006 г. № 60
"О применении судами особого порядка судебного
разбирательства уголовных дел" ........................................................... 203
Курц А.В. Постановления Пленума Верховного Суда
Российской Федерации о назначении уголовного наказания
и их недостатки ....................................................................................... 212
Аксенов А.Б. К вопросу о юридической природе решений
Европейского суда по правам человека ............................................... 219
Единство судебной практики:
теоретические, законодательные
и правоприменительные проблемы
Л.А.Гумеров,
кандидат юридических наук, доцент,
заведующий кафедрой общетеоретических
правовых дисциплин Казанского филиала ГОУ ВПО РАП
К вопросу о взаимодействии международной
и внутригосударственной правовых систем
в контексте единства судебной практики
На протяжении длительного времени в правовой науке широко обсуждается вопрос о взаимодействии международной и внутригосударственной правовых систем. Этот вопрос представляет особый интерес в
связи с процессами глобализации, охватывающими основные сферы
жизнедеятельности современного постиндустриального общества. Глобализация вызвана рядом причин, прежде всего, развитием научно-технических отношений и признанием человека, его прав и свобод высшими ценностями общества. Она влечет унификацию ценностей и социальных
институтов современного общества, интернационализацию жизнедеятельности. Безусловно, указанные явления накладывают отпечаток на правовую сферу общества и влекут ее трансформацию. Последствием современного этапа глобализации является усиление процессов конвергенции
и взаимопроникновения правовых систем. В этой связи весьма актуальным представляется вопрос о взаимодействии правовых систем в контексте единства судебной практики.
Вступление Российской Федерации в международно-правовое пространство Совета Европы и ратификация Конвенции о защите прав и свобод человека 1950 г., выявили ряд вопросов, связанных с проблемой
единства судебной практики, которые можно обобщить в виде двух направлений. Первое направление связано с практикой применения положений международных договоров межгосударственными и внутригосударственными судебными органами, второе – с практикой применения
внутригосударственными судебными органами актов межгосударствен-
6
Материалы круглых столов. Выпуск 1
ных судебных органов, распространяющих юрисдикцию на Российскую
Федерацию.
1. Практика применения положений международных договоров
межгосударственными и внутригосударственными судебными органами.
Правовая система государства помимо внутригосударственного законодательства включает в себя нормы международного права, согласие
на обязательность которых выразило государство. Исходя из этого, государственные органы обязаны применять нормы международного права
наряду с внутригосударственными нормами. Как отмечалось выше, сфера
правовой защиты прав и свобод человека в большей степени, чем другие
сферы правового регулирования жизнедеятельности общества подвержена унификации и интернационализации. Подтверждением указанному
факту является Конвенция о защите прав и свобод человека 1950 г. (далее – Европейская конвенция), ратифицированная Российской Федерацией 5 мая 1998 г.
Судебные органы государства применительно к обстоятельствам конкретного судебного разбирательства не только ссылаются на статьи Европейской конвенции, но и при необходимости осуществляют толкование
ее положений. Важно отметить, что Европейская конвенция в целях обеспечения соблюдения изложенных в ней обязательств предусмотрела создание Европейского суда по правам человека (далее – Европейский суд).
Более того, установила, что в ведении Европейского суда находятся "все
вопросы, касающиеся толкования и применения положений Конвенции и
Протоколов к ней"1.
В связи с этим возникают вопросы: о месте толкования положений
Европейской конвенции, изложенных в актах Европейского суда во внутригосударственной правовой системе; о возможности применения актов
Европейского суда в случае их противоречия публичному порядку; о
соотношении правоприменительных актов Европейского суда и внутригосударственных судебных органов, в которых имеется толкование положений Европейской конвенции.
Согласно Федеральному закону "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" Российская
Федерация в соответствии со ст. 46 Европейской конвенции признает ipso
facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда
1
Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. ETS
№ 5// Бюллетень международных договоров. 1998. № 7.
7
обязательной по вопросам толкования и применения Европейской конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов1. Указанное положение позволяет сделать вывод о том, что правовые позиции Европейского суда фактически являются обязательными для судебных органов
России по вопросам толкования и применения Европейской конвенции.
Обратим внимание на то, что в рассматриваемом Федеральном законе "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" речь идет о признании юрисдикции Европейского суда по вопросам толкования и применения Европейской конвенции.
Это означает, что для российского правоприменителя обязательной будет
и та часть постановлений по конкретным делам, в которой излагаются
правовые позиции Европейского суда, другими словами – мотивировочная часть постановлений. Однако использовать указанные постановления
на практике следует в строгом соответствии с Европейской конвенцией
как средство конкретизации ее положений. Мотивировочная часть постановлений Европейского суда является судебным прецедентом2. Подтверждает отмеченный тезис и практика самого судебного органа. С теоретической точки зрения указанное обстоятельство доказывает возрастание
роли судебных прецедентов в правовой системе Российской Федерации.
Справедливости ради надо отметить, что законодатель в Федеральном законе, ратифицировавшем Европейскую конвенцию, использовал
текст ст. 46 Европейской конвенции в редакции 1990 г. В 1994 г. принят
Протокол № 11 к Европейской конвенции, который сузил содержание
ст. 46 до обязанности государств исполнять окончательные постановления
Европейского суда по делам, в которых они являются сторонами3. Текст Федерального закона был принят с учетом таких изменений (ст. 1), однако
использованная словесная терминология изменений не претерпела. Таким образом, для государственных органов России обязательными будут
1
Федеральный закон от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о
защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" // Российская газета.
1998. 7 апр.
2
Судебным прецедентом (от лат. ргаесеdens – предшествующий) является вынесенное судом решение по конкретному делу, обоснование которого становится
правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при разбирательстве аналогичных дел.
3
Протокол № 11 от 11 мая 1994 г. к Конвенции о защите прав человека и
основных свобод "О реорганизации контрольного механизма, созданного в соответствии с Конвенцией" // СЗ РФ. 1998. № 44. Ст. 5400.
8
Материалы круглых столов. Выпуск 1
положения постановлений Европейского Суда по делам, в которых она
является стороной. Вместе с тем правовые позиции Европейского Суда,
конкретизирующие положения Европейской конвенции, которые содержатся в мотивировочной части постановлений, вынесенных в отношении
других государств, будут также обязательными для государственных органов Российской Федерации. Этими же положениями следует руководствоваться при определении приоритета в применении постановлений
Европейского Суда или нормативно-правовых актов России. По общему
правилу постановления Европейского Суда в части толкования положений Европейской конвенции по юридической силе будут выше законодательства Российской Федерации, поскольку нормы Европейской конвенции обладают приоритетом над отечественным законодательством.
Из смысла вышеуказанных правовых норм следует, что Европейский суд обладает исключительным правом официального толкования положений Европейской конвенции и единолично формирует практику ее
применения. Это обстоятельство признается российскими судебными
органами1. Однако отмеченное не исключает возможность внутригосударственных судебных органов прибегать к толкованию тех положений
Европейской конвенции, по которым не сформирована официальная правовая позиция Европейского суда.
2. Практика применения внутригосударственными судебными
органами актов межгосударственных судебных органов, распространяющих юрисдикцию на Российскую Федерацию.
Высшие российские судебные органы по-разному подходят к вопросу о применении в своей практике постановлений Европейского Суда.
На наш взгляд, наиболее прогрессивной по данному вопросу является
деятельность Конституционного Суда РФ2. Конституционный Суд РФ в
своих постановлениях более 60 раз обращался к положениям Европейс1
См., например: Информационное письмо ВАС РФ от 20 декабря 1999 г. № С1-7/
СМП-1341 "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам
человека при защите имущественных прав и права на правосудие" // Вестник ВАС РФ.
2000. № 2.; постановления Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" // Бюллетень ВС РФ.
2003. № 12.
2
Гумеров Л.А. Некоторые аспекты применения Конституционным Судом РФ
норм европейского права и постановлений Европейского суда по правам человека //
Актуальные проблемы теории и практики конституционного судопроизводства: сб.
науч. тр. Казань. 2006. С.270-277.
9
кой конвенции и постановлениям Европейского Суда1. Широкое применение постановлений Европейского Суда обусловлено сформированной
правовой основой, достаточно аргументированным толкованием конкретных прав человека и способов их реализации2. Своей деятельностью
Конституционный Суд РФ не только ориентирует отечественного правоприменителя на правильное применение права, но и прокладывает ориентиры для дальнейшего нормотворчества. Используя практику Европейского Суда, Конституционный Суд РФ, безусловно, повышает роль судебных актов в правовой системе России.
Позиция Высшего Арбитражного Суда РФ выражена в информационном письме от 20 декабря 1999 г. № С1-7/СМП-1341 "Об основных
положениях, применяемых Европейским судом по правам человека при
защите имущественных прав и права на правосудие"3. В этом документе,
содержащем ссылку на Федеральный закон "О ратификации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод", признаются
обязательными для Российской Федерации как юрисдикция Европейского Суда, так и решения этого органа. Вероятно, имеются в виду решения
по делам, в которых Россия являлась стороной. Обозначен и общий вывод о том, что компетенция арбитражных судов по рассмотрению имущественных споров и компетенция Европейского Суда по рассмотрению
жалоб на нарушение имущественных прав взаимосвязаны. В иных актах
Высшего Арбитражного Суда РФ рассматриваемый вопрос, к сожалению, не получил должного освещения4. По нашему мнению, в современных условиях назрела необходимость в конкретизации позиций Высшего
Арбитражного Суда РФ по рассматриваемому вопросу.
1
Из выступления В.Д.Зоркина на 8-м Международном форуме по конституционному правосудию. [Электронный ресурс]. / КС РФ - электрон. дан. - Режим доступа: http://www.ksrf.ru/news/8.htm, свободный.
2
Как следует из ст. 74 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ КС РФ принимает
решение по делу, оценивая как буквальный смысл рассматриваемого акта, так и
смысл, придаваемый ему официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой, а также исходя из его места в системе правовых актов.
3
Информационное письмо ВАС РФ от 20 декабря 1999 г. № С1-7/СМП-1341
"Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека
при защите имущественных прав и права на правосудие" // Вестник ВАС РФ. 2000.
№ 2.
4
См., например: постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 1999 г. № 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса" // Вестник ВАС РФ. 1999. № 8.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
10
Верховный Суд РФ неоднократно излагал свою позицию в отношении Европейской конвенции и постановлений Европейского Суда1. Наиболее полное отражение позиция Верховного Суда РФ нашла в Постановлении Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации". В указанном акте говорится об обязательной юрисдикции Европейского Суда,
а также об обязательности для всех органов государственной власти, в
том числе и для судов, постановлений в отношении Российской Федерации, принятых окончательно2. Суды в пределах своей компетенции должны действовать таким образом, чтобы обеспечить выполнение обязательств
государства, вытекающих из участия Российской Федерации в Европейской конвенции. Вышеотмеченное позволяет сделать вывод о том, что
суды общей юрисдикции при осуществлении правосудия обязаны руководствоваться положениями постановлений Европейского Суда. Более
того, в рассматриваемом постановлении Пленума ВС РФ неоднократно
употребляется термин "правовые позиции" Европейского Суда. По смыслу постановления Пленума этот термин употребляется применительно к
практике Европейского Суда вообще. Из этого следует, что судам общей
юрисдикции следует руководствоваться постановлениями Европейского
Суда, вынесенными не только в отношении Российской Федерации, но и
в отношении других государств, в которых содержатся правовые позиции.
Подтверждает указанный тезис Постановление Пленума ВС РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 "О судебном решении", в котором отмечено, что при
вынесении решения суду следует учитывать постановления Европейского суда по правам человека, в которых дано толкование положений Ев1
См. подробнее: Постановление Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" // Бюллетень ВС РФ. 1996. № 1; Постановление Пленума
ВС РФ от 18 ноября 1999 г. № 79 "О ходе выполнения Постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 24 августа 1993 г. № 7 "О сроках рассмотрения уголовных
и гражданских дел судами РФ" // Бюллетень ВС РФ. 2000. № 1; Постановление
Пленума ВС РФ от 24 февраля 2005 г. № 3 "О судебной практике по делам о защите
чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических
лиц" // Бюллетень ВС РФ. 2005. № 3.
2
См. п.11 Постановления Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" // Бюллетень ВС
РФ. 2003. № 12.
11
ропейской конвенции1. К сожалению, использование формулировки "следует учитывать", может сформировать неправильное понимание того, что
постановления Европейского суда не обладают в мотивировочной части
обязательной силой для отечественного правоприменителя.
Рассмотренные подходы высших судебных органов к вопросу о возможности применения в отечественной судебной практике постановлений Европейского Суда свидетельствуют об отсутствии единой позиции
по данному вопросу. В настоящее время это обстоятельство создает объективные сложности в правоприменении.
Анализ действующего законодательства и судебной практики выявил необходимость в единообразном подходе к толкованию правовых норм
высшими судебными органами Российской Федерации. К сожалению, в
отечественной правовой системе встречались примеры, когда суды различной ведомственной принадлежности, а иногда и одного ведомства
толковали одни и те же нормы права по-разному2. Указанное противоречит логике, т.к. целью толкования является уяснение и (или) разъяснение
нормативной воли законодателя, в противном случае получается, что законодатель имеет не одну единую волю, а две и более. Отмеченные явления также противоречат принципам единства судебной системы, равенства всех перед законом и судом. На основании изложенного, по нашему мнению, можно вести речь о принципе единства судебной практики,
под которым следует понимать единообразие, согласованность в подходах судов к толкованию и применению норм права в аналогичных ситуациях. Очевидно, что принцип единства судебной практики требует своего
дальнейшего изучения.
Проведенный выше анализ вопросов взаимодействия международной и внутригосударственной правовых систем в контексте единства судебной практики позволяет сделать ряд выводов теоретического и практического характера.
Европейский суд обладает исключительным правом официального
толкования положений Европейской конвенции и единолично формирует
практику ее применения. Указанное не исключает возможности внутри1
Постановление Пленума ВС РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 "О судебном
решении" // Бюллетень ВС РФ. 2004. № 2.
2
См., например, практику применения ст. 167 ГК РФ, изложенную в статьях:
Уруков В.Н. Судебные акты - прецеденты? // Право и экономика. 2004. № 10. С.85-89;
Козлов М.А. Недействительность сделок с недвижимым имуществом [Электронный
ресурс]// Интернет-сайт издания "ЭЖ-Юрист" - электрон. дан. - Режим доступа:
http:// www.gazeta-yurist.ru/ index.html, свободный.
12
13
Материалы круглых столов. Выпуск 1
государственных судебных органов прибегать к толкованию положений
Европейской конвенции в случае, если по спорной ситуации не сформирована официальная правовая позиция Европейского суда.
Постановление Европейского Суда представляет собой правовой акт,
содержащий ссылки на нормы международного и национального права,
и в этом смысле, обладая собственным содержанием, является формой
выражения комплексного правового регулирования общественных отношений. Фактически, конкретизируя права и обязанности сторон правоотношения, Европейский Суд заполняет пробелы в правовом регулировании и обозначает направления правильного единообразного применения
норм Европейской конвенции.
В целях единообразного применения положений Европейской конвенции судам необходимо использовать постановления Европейского Суда
совместно с Европейской конвенцией в части конкретизации содержания
ее положений (мотивировочная часть постановлений). Для этого применяются прямые ссылки на постановления Европейского Суда по конкретным делам, стороной по которым выступала Российская Федерация. Если
постановление вынесено в отношении других государств, допустимо
использовать положения его мотивировочной части, в которых содержится толкование Европейской конвенции.
Учитывая особую значимость Европейской конвенции и постановлений Европейского Суда для правовой системы Российской Федерации,
а также отсутствие единой позиции судов по вопросам их применения,
целесообразно принятие пленумами высших судебных органов России
совместного постановления, определяющего единую судебную практику
в отношении постановлений Европейского Суда.
Р.Т.Мифтахутдинов
судья Арбитражного суда РТ,
преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин
Казанского филиала ГОУ ВПО РАП
О некоторых проблемах совершенствования
правового регулирования ликвидации юридических лиц
и банкротства ликвидируемых должников
Президентом Российской Федерации Д.Медведевым 18 июля 2008 г.
подписан Указ № 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Рос-
сийской Федерации". Указом предусмотрены разработка концепции развития гражданского законодательства и внесение изменений в Гражданский кодекс с учетом опыта его применения и толкования судом. Одной из
составных частей концепции, разрабатываемой в соответствии с данным
Указом, является проект концепции развития законодательства о юридических лицах1. В частности, в проекте концепции признается, что действующее законодательство не содержит эффективного механизма осуществления ликвидации юридического лица, решение о которой принято
судом. Аналогичный вывод можно сделать и о добровольной ликвидации.
Несовершенство правового регулирования ликвидации юридических лиц порождает, в том числе, проблематику в применении норм о банкротстве ликвидируемых должников. В этих условиях весьма сложно
требовать от арбитражных судов, рассматривающих дела о банкротстве,
соблюдения единообразия в практике применения соответствующих законоположений2.
Практика показывает, что добровольная ликвидация и банкротство
по инициативе должника при несовершенстве действующего законодательства всё чаще используются в целях "узаконенного" способа неплатежа3. Этим, по нашему мнению, и объясняется большое количество подобных дел и споров, в которых, как правило, фигурируют значительные
суммы кредиторской задолженности. Имеются случаи, когда юридическое лицо "бросается" ликвидкомом или ликвидатором, несмотря на предусмотренную законом ответственность, и ликвидируемый должник переходит в разряд отсутствующих. Данная ситуация также вызывает проблемы у правоприменителя4. Естественно, невозможность кредитора полу1
http://www.privlaw.ru
См.: Витрянский В.В. Банкротство и ликвидация в свете судебной практики //
Журнал "Закон", № 7, июль 2007 г.
3
В последнее время нормы, регулирующие отношения банкротства, все реже
и реже используются недобросовестными субъектами в так называемых "рейдерских" целях, что обусловлено как завершением периода активного передела собственности, так и ужесточением правил об инициировании процедур банкротства.
4
См.: Решение АС Республики Карелия от 27 июня 2007 г. № А26-3267/2007;
решение АС Республики Карелия от 28 июня 2007 г. № А26-3268/2007; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 31 января 2006 г. № А29-7370/2005; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11 октября 2006 г. № Ф08-5105/06; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 октября 2001 г. № 2932 // СПС
"Гарант".
2
15
Материалы круглых столов. Выпуск 1
14
чить долги негативно сказывается на его финансовом состоянии и может
стать причиной его неплатежеспособности.
В этой связи остро стоят вопросы, связанные с регулированием ликвидации юридических лиц в ГК РФ и банкротством ликвидируемого должника. Причем большая часть проблематики вскрывается при решении
вопроса критерия банкротства ликвидируемого должника. В связи с чем
мы вновь возвращаемся к данной теме, пытаясь исследовать ее более
подробно1.
Вопрос о том, что следует положить в основу открытия конкурсного
процесса, является принципиально важным и для общей процедуры банкротства2, поскольку от него зависит степень достижимости цели равномерного удовлетворения всех кредиторов и устранения случайных преимуществ для отдельных кредиторов3. Уже в дореволюционный период в
доктрине конкурсного права было два ответа на этот вопрос4. Так Г.Ф.Шершеневич указывает, что "для наличности несостоятельности, открывающий конкурсный процесс, можно признать одно из двух начал: недостаточность имущества, т.е. установить превышение актива над пассивом,
или платежную неспособность, т.е. предполагаемое превышение актива
над пассивом. В первом случае мы имеем дело с несомненной невозможностью удовлетворить полностью каждого кредитора, во втором – с неисправностью в исполнении обязательств, внушающей вероятность невозможности удовлетворить полностью всех кредиторов. В первом перед нами установленный факт, в другом случае – предположение"5.
В современной науке мало что изменилось относительно подходов к
определению критериев несостоятельности. Современными цивилистами
также указывается на наличие в мировой практике двух критериев несостоятельности: критерия неоплатности и критерия неплатежеспособнос1
См.: Мифтахутдинов Р.Т. Проблемы определения критерия банкротства ликвидируемого должника как особого субъекта конкурсного права//Тезисы докладов
1-ой Всерос. научно-практ. конф. "Актуальные проблемы финансового права", Казань, 19-20 марта 2009. Казань, 2009. С. 58-64
2
См. Витрянский В.В. Предисловие к изданию работы Шершеневича Г.Ф. Конкурсный процесс. М., 2000. С. 8.
3
По этим же причинам данный вопрос является не менее важным и для упрощенной процедуры банкротства ликвидируемого должника.
4
См.: Трайнин А.Н. Несостоятельность и банкротство (док., чит. в С.-Петербургском Юридическом Обществе). // С.-Петербург, издание юридического книжного склада "Право", типография "Правда", 1913 г. С. 8-12. Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. М., 2000. С. 88.
5
Шершеневич Г.Ф. Указ. соч.
ти. Неоплатность определяется как установленность факта недостаточности всех средств должника (стоимости его активов) для удовлетворения
требований кредиторов. Неплатежеспособность – как факт неоплаты должником требования кредитора1.
В рамках данной дуалистической концепции понимания несостоятельности каждый из критериев имеет как положительные, так и отрицательные аспекты2.
Основываясь на данной доктрине и исходя из того, что "производство по делу о банкротстве ликвидируемого должника возбуждается, если
размер его обязательств превышает размер имущества", В.Н.Ткачев делает вывод, что к ликвидируемым должникам применяется критерий неоплатности. Более того, по мнению Ткачева В.Н., в отношении ликвидируемых должников "критерий неоплатности применяется в усиленном абсолютном значении". К последнему выводу он приходит на основании
того, что "применительно к ликвидируемым должникам неоплатность
доказана уже на момент инициирования производства по делу о несостоятельности (банкротстве)"3.
Осмысление данных выводов вызывает необходимость вопроса о
моменте инициирования производства по делу о банкротстве ликвидируемого должника и соотношении последнего с моментом признания его
банкротом.
Анализ норм, содержащихся в ст. 5, 33, 42, 43 Федерального закона
от 26 октября 2002 г. №127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (да1
См.: Витрянский В.В. Научно-практический комментарий (постатейный) к
Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)"//Под ред. проф., докт.
юрид. наук В.В.Витрянского. М., 2004. С. 72-73. Карелина С.А. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства): учебно-практическое пособие. 2006 г.
Телюкина М.В. Основы конкурсного права//М. 2004. С 90-91. Ткачев В.Н. Признаки и критерии несостоятельности (банкротства) ликвидируемых и отсутствующих
должников как особой категории субъектов конкурсного права // журнал "Закон",
№ 7, июль 2007 г. С. 63.
2
На фоне существенного минуса критерия неоплатности, заключающегося в
возможности недобросовестного должника с положительной структурой баланса не
исполнять принятые обязательства, единственный положительный момент высокой
вероятности признания банкротом точно неплатежеспособного субъекта плюсом
уже не кажется. Основной плюс критерия неплатежеспособности – стимулирование
исполнение обязательств под угрозой банкротства. Минус – легкое возбуждение
дела о банкротстве, в том числе в отношении состоятельных должников, испытывающих временные финансовые трудности.
3
Ткачев В.Н. Указ. соч. С. 64.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
16
лее – Закон о банкротстве), с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. №296-ФЗ "О внесении изменений в
Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)"1, позволяет сделать вывод, что моментом инициирования дела о банкротстве в рамках
обычной процедуры является момент принятия судом заявления о признании должника банкротом. Данный вывод также базируется на утверждении некоторых ученых о необходимости дифференциации признаков,
достаточных для инициирования конкурса, и признаков, достаточных для
признания юридического лица банкротом (так, в силу ст.43 Закона о банкротстве судья арбитражного суда отказывает в принятии заявления о
признании должника банкротом при нарушении условий, предусмотренных п. 2 ст. 33 Закона о банкротстве, которые М.В.Телюкина относит к
признакам инициирования конкурсных отношений)2. Если нарушение
указанных условий не было установлено на момент принятия заявления к
производству или возникло позднее (например, вследствие уплаты должником части задолженности после принятия судом заявления), суд по
результатам проверки обоснованности заявления в порядке ст. 48 Закона
о банкротстве, при условии отсутствия иных заявлений, отказывает во
введении процедуры наблюдения и прекращает производство по делу о
банкротстве. При этом возникает проблема, связанная с моментом инициирования конкурса по заявлению должника. Дело в том, что в ст. 43
Закона о банкротстве отсутствует такое основание для отказа в принятии
заявления должника, как нарушение должником условий, предусмотренных ст. 8 или ст. 9 Закона о банкротстве. Тогда как по результатам проверки обоснованности заявления должника в порядке той же ст. 48 Закона о банкротстве3 суд также может отказать во введении процедуры наблюдения и прекратить производство по делу о банкротстве при отсутствии хотя бы одного из условий, предусмотренных ст. 8, 9 Закона о
банкротстве. Однако, на наш взгляд, отсутствие в ст. 43 Закона о банкротстве среди оснований к отказу в принятии заявления нарушение указанных условий не свидетельствует о том, что моментом инициирования
конкурсного процесса по заявлению должника является проверка судом
1
СЗ РФ. 2009. №1. Ст.4.
См.: Телюкина М.В. Указ. соч. С. 98-99. При этом к признакам инициирования конкурса М.В.Телюкини относит условия, содержащиеся в п. 2 ст. 33 Закона о
банкротстве.
3
Данная процессуальная процедура проверки обоснованности заявления должника введена изменениями, внесенными в Закон о банкротстве с принятием ФЗ от
30 декабря 2008 г. №296-ФЗ.
2
17
его обоснованности и введение процедуры наблюдения. Это подтверждается также тем, что нормы п. 1 ст. 5 Закона о банкротстве в качестве
основания разделения кредиторов на конкурсных и текущих используют
момент принятия заявления к производству судом.
Ввиду того, что ст. 9 Закона о банкротстве в п. 2 содержит норму об
обязанности ликвидируемого должника обратиться в суд в случае установления невозможности удовлетворения требований кредиторов в полном объеме, то правила ст. 48 Закона о банкротстве применяется и к ликвидируемому должнику, независимо от того, кто инициирует конкурсный процесс: сам ликвидируемый должник или кредитор-заявитель1.
Сложившейся судебной практикой подтверждены выводы о том, что
согласно ст. 7 и 11 Закона о банкротстве нахождение организации-должника в стадии ликвидации и работа ликвидационной комиссии не лишают
заявителя-кредитора права на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании такого должника несостоятельным (банкротом) и что положения ст. 224-226 Закона о банкротстве, являющиеся специальными
нормами права, устанавливающими особенности банкротства ликвидируемого должника, не исключают возможности возбуждения производства по делу о несостоятельности (банкротстве) на общих основаниях –
по заявлению кредитора2.
Таким образом, моментом инициирования производства по делу о
банкротстве ликвидируемого должника является момент принятия к производству заявления о признании его банкротом, независимо от того, кто
обращается с таким заявлением – сам должник или кредитор-заявитель.
Естественно, на данном этапе рано говорить о доказанности факта неоплатности, особенно, если с соответствующим заявлением обращается
кредитор.
Вместе с тем, в силу абз. 2 п. 1 ст. 225 Закона о банкротстве наблюдение, финансовое оздоровление и внешнее управление при банкротстве
ликвидируемого должника не применяются. В связи с этим по результатам проверки обоснованности заявления о признании ликвидируемого
должника банкротом суд может принять решение либо о признании данного субъекта банкротом и открытии в отношении него конкурсного про1
Подробнее о праве кредитора инициировать конкурсный процесс в отношении ликвидируемого должника см.: Мифтахутдинов Р.Т. Проблемы определения
критерия банкротства ликвидируемого должника как особого субъекта конкурсного права // Тезисы докладов 1-ой Всерос. научно-практ. конф. "Актуальные проблемы финансового права", Казань, 19-20 марта 2009 г. Казань, 2009. С. 58-64.
2
См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 26 ноября 2002 г. № 5169/02,
постановление Президиума ВАС РФ от 20 апреля 2004 г. № 1560/04//СПС "Гарант".
19
Материалы круглых столов. Выпуск 1
18
изводства, либо решение об отказе в признании его банкротом. То есть
момент проверки обоснованности заявления в отношении ликвидируемого должника de facto совпадает с моментом рассмотрения дела о банкротстве по существу1.
И вот здесь возникают основные вопросы: какой критерий используется при принятии решения о признании ликвидируемого должника
банкротом? И, соответственно, какие признаки банкротства применяются на стадии инициирования производства по делу о банкротстве ликвидируемого должника, а какие признаки – при принятии решения о признании должника банкротом? Может ли, исходя из дуалистической концепции несостоятельности, применение соответствующего критерия к
ликвидируемому должнику быть поставлено в зависимость от того, кто
является инициатором конкурсного процесса: должник или кредитор?
С учетом сложности указанных вопросов, возникших вследствие отсутствия должного правового регулирования банкротства ликвидируемого должника, представляется интересной одна из точек зрения Телюкиной М.В., согласно которой критерий неоплатности, который применительно к ликвидируемому должнику присутствует, является не столько
критерием банкротства, сколько критерием необходимости обращения в
арбитражный суд с заявлением о банкротстве ликвидируемого должника2.
Установление факта недостаточности имущества для расчета с кредиторами является условием для обращения в суд ликвидкома, то есть
признаком инициирования конкурсного процесса в отношении ликвидируемого должника, применяемого только по заявлению самого должника. При инициировании дела о банкротстве ликвидируемого должника
по инициативе кредитора применяются общие признаки инициирования
конкурсного процесса.
Что касается критерия банкротства ликвидируемого должника, то на
наш взгляд, он не может изменяться в зависимости от субъекта, инициирующего конкурс. Критерий неоплатности не может быть взят за основу
ввиду его многочисленных недостатков, главный из которых, по мнению
многих ученых, применительно к ликвидируемому должнику заключается в возможном нарушении прав кредиторов и отсутствии надлежащего
механизма защиты от недобросовестных действий ликвидкома, напри1
Однако, на наш взгляд, не следует говорить о процессуальном совпадении
этих процедур.
2
См.: Телюкина М.В. Признаки несостоятельности (банкротства) отдельных
категорий должников // Юридический мир. 1999. № 12. С. 18.
мер таких, как признание необоснованной задолженности и затягивание
процедуры ликвидации. Критерий неплатежеспособности также не является идеальным, поскольку ликвидируемый должник может своевременно
не исполнить свои обязательства не в силу отсутствия у него такой возможности, а по той причине, что законодательно установленный в ст. 63,
64 ГК РФ1 порядок ликвидации запрещает это делать до даты составления и утверждения промежуточного баланса. Очевидное решение этой
проблемы в виде установления более длительного срока неисполнения
обязательства как признака неплатежеспособности для ликвидируемого
должника (более трех месяцев) не является идеальным, поскольку срок
ликвидации различных субъектов в зависимости от размера их активов и
объема ликвидационных мероприятий может существенно отличаться,
следовательно, выбрать оптимальный срок невозможно.
Отсюда возможным вариантом решения вопроса критерия банкротства ликвидируемого должника является отказ от устоявшейся дуалистической модели выбора критериев банкротства и необходимость использования дифференцированного подхода при выборе признаков несостоятельности данного субъекта с учетом деятельности субъектов, участвующих в процедуре ликвидации в целях соблюдения баланса их интересов.
Р.Г.Валиев,
кандидат политических наук,
доцент кафедры общетеоретических
правовых дисциплин КФ ГОУ ВПО РАП
Единство судебной практики как фактор
оптимизации дискреционной власти суда
В современных условиях значительного усиления дискреционных
тенденций в правосудии существенно повышается роль правовых механизмов оптимизации дискреционной власти суда. Детерминируемая объективным правом, дискреционная власть2 выступает органичным ресурсом
любой государственной и правовой, в том числе судебной, деятельности.
1
СЗ РФ от 5 декабря 1994 г. № 32 ст. 3301.
Дискреционная власть – официальные полномочия должностного лица, осуществляемые им единолично и бесконтрольно на основе личного усмотрения. // Новая Российская энциклопедия. Т.5 (2). М., 2008. С. 35.
2
Материалы круглых столов. Выпуск 1
20
Дискреционная власть, опосредуя все виды властной деятельности суда,
оказывает существенное влияние на осуществление правосудия и его
результаты, т.е судебную практику1. Судебная практика отражает собой
симбиоз нормативных и дискреционных начал судебного правоприменения. При этом "буква" и "дух" права нередко соотносятся через призму
усмотрения суда таким образом, что дистанция между "буквой" и "духом" применяемого закона обусловливает потребность в оптимизации их
соответствия (совпадения), от которого, так или иначе, зависит эффективность правосудия
Использование судом дискреционной власти в целях реализации,
охраны и защиты прав, свобод, законных интересов граждан и организаций, адекватной правовой природе правосудия, не вызывает вопросов.
Вместе с тем реализация судом дискреционной власти не застрахована от
дискреционной тенденциозности, которая может иметь негативные последствия. Многочисленные факты драматичной судебной практики свидетельствуют об абсолютно незащищенном от произвола дискреционной
власти суда положении участников судопроизводства. Выступая судьбоносным фактором судебного правоприменения, дискреционная власть суда
нередко порождает такие дискреционные тенденции, в которых находят
отражение определенные противоречия правосудия, связанные с судебным правоприменением. Одной из таких тенденций является разнообразие судебной практики, за которым скрываются непоследовательность,
правоприменительный произвол и другие пороки судопроизводства, дискредитирующие правосудие. Это обусловливает востребованность механизмов противодействия негативным дискреционным тенденциям судебного правоприменения, своеволию или произволу при осуществлении
правосудия, выступающих в качестве негативной издержки абсолютной
независимости судебной власти. В этом контексте одним из таких механизмов, на наш взгляд, призвано выступать единообразие или единство
судебной практики.
Суд, имея своим предметом осуществление судебного правоприменения, должен применять правовые нормы и принципы в полном соответствии с выраженной в них волей законодателя. Между тем общий
характер и неопределенность правовых норм, отдельных принципов и
1
Учитывая многообразие трактовок понятия судебной практики, представляется целесообразным, на наш взгляд, определять судебную практику как целеполагающий совокупный опыт позитивной деятельности судов по осуществлению правосудия, опредмеченный в многообразии актов судебного правоприменения.
21
оценочных категорий права, равно как и существование пробелов и коллизий в нормативных правовых актах, существенно осложняют судебное правоприменение, обусловливают потребность в их конкретизации,
которой и детерминируется природа дискреционных правомочий суда.
Судебное правоприменение, выступая как способ учета конкретного в
многообразии социальной практики, позволяет осуществлять реализацию
правил общего характера, содержащихся в нормах права, посредством
их подведения под частные случаи. И решающая роль в этом процессе
отводится дискреционной власти суда, использование которой и порождает разнообразие или многообразие судебной практики. Таким образом, именно общий характер и заведомая неопределенность правовых
норм, обусловленные невозможностью законодателя предусмотреть все
случаи многообразной практики, олицетворяют собой предпосылку разнообразия судебной практики.
Вместе с тем, как это ни парадоксально, но именно объективно обусловленная неопределенность содержания большинства правовых норм,
категорий и принципов служит основанием потенциальной предпосылки
произвола дискреционной судебной власти в процессе их толкования,
что, в конечном счете, и обусловливает коллизионный характер судебной
практики. Поэтому отнюдь не случайно на зависимость произвола от неограниченности судейского усмотрения неоднократно обращается внимание Конституционным Судом РФ. В его решениях отмечается, что неопределенность содержания правовой нормы допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения, что неизбежно
ведет к произволу, а значит – к нарушению принципов равенства, а также
верховенства закона1.
Дело в том, что усмотрение2 как средство осуществления дискреционной власти суда не имеет каких-либо ограничений в виде конкретных,
формально определенных пределов. Между тем отсутствие оптимально1
См. Постановление КС РФ от 22 июля 2002 г. №14-П "По делу о проверке
конституционности ряда положений Федерального закона "О реструктуризации кредитных организаций", п.5 и 6 ст.120 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в связи
с жалобами граждан, жалоб региональной общественной организации "Ассоциация
защиты прав акционеров и вкладчиков" и жалобой ОАО "Воронежское конструкторское бюро антенно-фидерных устройств" / СЗ РФ. 2002 г. №31 ст.3161.
2
С учетом имеющихся в научной литературе трактовок усмотрение в правовой сфере представляет собой исключительное правомочие субъектов права, заключающееся в возможности свободного выбора вариантов решения юридически
значимого вопросов, опосредующих правореализацию.
22
Материалы круглых столов. Выпуск 1
23
го порядка осуществления дискреционных правомочий судебной власти
значительно усиливает дискреционный характер и коллизионность судебного правоприменения, провоцирует легализованный произвол дискреционной власти суда, завуалированный пресловутой презумпцией правомерности судебных ошибок.
Произвол дискреционной власти суда может быть как следствием
неоправданного доминирования индивидуальных начал правоприменения
над нормативными, субъективизма или личных предпочтений над объективным подходом в оценке обстоятельств рассматриваемого дела и его
юридической квалификации, что одинаково справедливо как в случае
непредвзятого, так и в случае заведомо недобросовестного, вопреки назначению в механизме судебного правоприменения и потому неадекватного, правоприменительного усмотрения. Определить их влияние на принимаемое судебное решение очень сложно в силу того, что во всех подобных случаях реализация судебной дискреционной власти имеет латентный характер. Латентный характер дискреционной власти судьи исключает очевидность неадекватности судейского усмотрения, равно как и
ответственность судьи не только за ошибочные действия, но и за принятие
заведомо неправосудного акта. Поэтому не будет ошибкой утверждать,
что свободный и латентный характер дискреционной власти суда создают предпосылку негативных дискреционных тенденций. С этой точки зрения гарантированно исключать возможности тенденциозного, в ущерб
правам граждан или организаций, толкования применяемых в судопроизводстве норм или принципов права очень сложно. Однако оптимизировать противоречащие целям и назначению правосудия дискреционные
издержки правоприменительного толкования в порядке унификации судебного правоприменения все же возможно и необходимо. И решающая
роль в этом процессе отводится дискреционной власти высших судов,
разъяснения которых олицетворяют собой средство преодоления не только заведомой неопределенности в праве и разнообразия судебного правоприменения, но и дискреционных тенденций при осуществлении судами правосудия.
Наличие постановлений высших судов по вопросам применения
норм права позволяет судам использовать их при мотивации судебных
решений в силу того, что "сочетание нормативного акта и правовых позиций позволяет избежать судебных ошибок в правоприменении"1. Для выс-
ших же судов это дает возможность соотносить судебные решения нижестоящих судов с принятыми по определенной категории дел постановлениями высших судов в порядке обеспечения единообразия судебной практики. Все это позволяет существенно ограничить условия для проявлений негативной тенденциозности при использовании судами своих дискреционных правомочий. В рассматриваемом контексте дискреционная
власть как ресурс интерпретационной деятельности высших судов позволяет преодолевать те последствия неопределенности правовых норм,
которые находят выражение в противоречивом разнообразии судебной
практики, обеспечивая тем самым ее единообразие.
Деятельность высших судебных органов по обеспечению единства
судебной практики позволяет судейскому сообществу дать наиболее адекватное, т.е. соответствующее воле законодателя, толкование смысла правовой нормы, устранить неопределенность правовых норм, "скорректировать букву закона там, где воля законодателя породила противоречия
собственных правоустановлений"1. Уточняя смысл выраженной в нормах
права воли законодателя, разъяснение высшего суда позволяет ограничить возможности для дискреционного произвола судов. Если относительно нижестоящих судов единство судебной практики выступает как
фактор оптимизации дискреционной власти судов, реализуемой в порядке судебного правоприменения, то дискреционная власть высших судов –
как фактор обеспечения единства самой судебной практики. Именно в
силу и на основе дискреционных полномочий ВС РФ и ВАС РФ обеспечивают это единство. Руководствуясь изложенным, можно утверждать,
что применительно к отечественной судебной практике обеспечение ее
единства (единообразия) означает деятельность высших судебных инстанций по унификации дискреционных правомочий судебной власти, опредмеченную в специальных интерпретационных актах, имеющих значение
унифицированных правил (правоположений) в целях достижения правильного и единообразного применения судами материального и процессуального права. В таком аспекте единство судебной практики может
претендовать на роль унификатора судопроизводства, позволяющего решать проблему преодоления произвола судебного правоприменения и
обеспечения адекватности дискреционной власти суда.
Вместе с тем нельзя не отметить, что в таком качестве единство судебной практики вступает в противоречие с правовой природой судебно-
1
Гук П.А. Судебная политика и практика в правовой системе России // Российская юстиция. 2009. N 8. С. 10 - 11.
1
Волков К.А. Преступления против личной свободы человека в судебной практике Верховного Суда РФ // Российский судья. 2009. N 7. С. 34 - 37.
24
25
Материалы круглых столов. Выпуск 1
го правоприменения, предполагающего творческую самостоятельность
судей как условия осуществления правосудия, что, на первый взгляд, в
принципе исключает состоятельность модели единства судебной практики как формы унификации судопроизводства. Ведь хорошо известно, что
судопроизводство – не механический процесс "штамповки" дел путем
наложения единого "лекала", а творческий, деятельностный процесс, призванный претворять нормы общего характера путем их конкретизации
относительно чрезвычайного многообразия обстоятельств дела. Единство
же судебной практики предполагает единообразие судебного правоприменения, определенную степень его унифицированности.
Безусловно, решение вопроса об обеспечении единства судебной
практики снимало бы многие вопросы, в том числе и связанные с произволом дискреционной власти суда, влияния на судебный процесс неформальных связей и т.п. Однако сам факт обусловленности дискреционной
судебной власти природой правоприменения исключает императивный
характер модели единства судебной практики. Упорядочение осуществления судебного правоприменения в порядке обеспечения его единства
не может быть абсолютным. Единство судебной практики не означает
абсолютного единообразия судебного правоприменения. Оно предполагает единообразие позитивного опыта отправления правосудия, объективированного в многообразии судебных актов.
Судебная практика – результат всего лишь реализации права. А суд –
посредник этой реализации. Заменить или подменить собой судебную
практику императивными правоприменительными "наказами" Верховного Суда или Высшего Арбитражного суда целиком нельзя, так как это
противоречило бы правовой природе правосудия, обусловленного потребностями реализации права в порядке правоприменительной деятельности суда. Поэтому, на наш взгляд, можно говорить только об оптимизации судебного правоприменения посредством направляющей деятельности высших судов как субъектов контроля за соответствием судебной
практики принципам и нормам как материального, так и процессуального права.
В рассматриваемом контексте представляется значимым и вопрос о
природе, юридической силе и обязательности постановлений высших
судов для судейского сообщества. Ныне действующая Конституция РФ в
качестве одного из важнейших правомочий Верховного Суда и Высшего
Арбитражного Суда РФ закрепила их право давать разъяснения по вопросам судебной практики. Последние имеют целью обеспечение правиль-
ного и единообразного применения судами закона. С этой точки зрения
игнорирование судами постановлений высших судов Российской Федерации недопустимо и может рассматриваться как нарушение одного из
системных принципов осуществления правосудия. Однако на этот счет в
науке имеется и другая позиция, согласно которой для судьи обязателен
закон, а не постановления высших судов. Это, в частности, вытекает из
ст. 1 ГПК РФ, содержащей положение о том, что порядок судопроизводства определяется федеральными конституционными и федеральными
законами. В постановлении КС РФ от 16 июня 1998 г. № 19-П "По делу о
толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации" было указано, что "суды самостоятельно толкуют
подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом
Конституции Российской Федерации и федеральному закону (статья 120,
часть 1, Конституции Российской Федерации)"1. Нам представляется, что
данная позиция КС РФ не только не исключает, но и не умаляет руководящую роль разъяснений Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда
РФ, имеющих рекомендательный характер.
Разъяснения высших судов по вопросам практики судов общей юрисдикции приобретают императивный характер в силу принципа разделения
государственной власти и субординации в отношениях вышестоящих и
нижестоящих органов государственной власти. Этого требует необходимость обеспечения правильного и единообразного применения судами
законодательства. Этого требует значительный рост количества судебных
ошибок и произвола дискреционной власти судов общей юрисдикции. В
этой связи "представляется нелогичным и неоправданным при значительном повышении роли и статуса суда снижать значение актов высшего
судебного органа по гражданским, уголовным, административным и иным
делам, подсудным судам общей юрисдикции, каковым в силу ст. 126
Конституции РФ является Верховный Суд РФ, превращая его разъяснения из общеобязательных в рекомендательные"2. Следует согласиться с
1
Постановление КС РФ от 16 июня 1998 г. № 19-П "По делу о толковании
отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации"
[Электронный ресурс] - Режим доступа: http://www.constitution.ru/decisions/
12011948/12011948.htm
2
См.: Жуйков В.М. Роль разъяснений Пленума Верховного Суда Российской
Федерации в обеспечении единства судебной практики и защиты прав человека /
Комментарий к постановлениям Пленума верховного Суда российской Федерации
по гражданским делам // Е.А.Борисова, С.А.Герасименко, Б.А.Горохов и др..; под
ред. В.М.Жуйкова. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2008.
26
27
Материалы круглых столов. Выпуск 1
мнением отдельных авторов о том, что постановления Пленумов высших
судов в Российской Федерации фактически являются источниками права, используются правоприменителями, а зачастую и органами других
ветвей власти в нормотворческом процессе1.
Таким образом, выступая антиподом разнообразия судебной практики, единство судебной практики позволяет решать многие вопросы
функционирования судебной системы: преодоление коллизионности и
обеспечение единообразия судебного правоприменения; обеспечение единства правового пространства и институтов правосудия, обеспечивающих
решение задач судебной власти; обеспечение единообразия в реализации
актов КС РФ, Пленумов ВС РФ, Президиума ВАС РФ; обеспечение единообразия практики применения законодательства о дисциплинарной ответственности судей и др. Однако обеспечение единства судебной практики для российской судебной системы принципиально важно именно
тем, что этот механизм в известной мере призван обеспечить противодействие произволу при осуществлении дискреционных правомочий судебной власти.
С учетом изложенного представляется обоснованным рассмотрение
единства судебной практики как одного из факторов оптимизации дискреционной власти суда, поскольку обеспечение единообразия судебной
практики позволяет исключать вынесение прямо противоположных судебных решений по аналогичным делам. Другими словами, единство
судебной практики представляет собой важнейший правовой механизм
оптимизации судебного правоприменения, обеспечивающий подконтрольность дискреционных правомочий нижестоящих судов вышестоящим
судебным инстанциям. С этой точки зрения проблема обеспечения единства судебной практики по сути своей может быть сведена к проблеме
преодоления негативных дискреционных тенденций правосудия.
1
См., например: Анишина В.И. Постановления Пленумов высших судов Российской Федерации: правовая природа, место и роль в правовой системе // Российский судья. 2008. № 5. С. 4 - 8.
В.С.Карягина,
кандидат юридических наук,
доцент гражданско-правовых дисциплин
Казанского филиала ГОУ ВПО РАП
Проблема обеспечения единства судебной практики
по жилищным спорам
Споры, связанные с применением жилищного законодательства,
всегда являлись одними из самых многочисленных среди других категорий гражданских дел, рассматриваемых судами, подтверждением чему
служат данные судебной статистики.
Так, в 2008 г. число гражданских дел, принятых к производству
судами общей юрисдикции всех уровней составило 10 млн. 622 тыс.
В 2008 г. районные суды приняли к производству 2 млн. 573 тыс.
гражданских дел. Жилищные дела составили 13,8% (356,4 тыс.) от общего числа оконченных производством дел (в 2007 году – 331,4 тыс.
или 15,1%), из них иски о выселении – 13,5% (48,1 тыс.). Число дел,
связанных с приватизацией жилой площади, увеличилось с 45,3 тыс. до
53,8 тыс. или на 15,8%. Иски о взыскании платы за жилую площадь и
коммунальные платежи, тепло и электроэнергию – 31,7 тыс. или 8,9% от
всего оконченных производством жилищных дел.
В структуре имущественных споров, рассмотренных мировыми судами, преимущество составляют споры о взыскании платы за жилую
площадь и коммунальные платежи (1 млн.464 тыс.), что составляет 18%
от всех гражданских дел (в 2007 году – 1 млн.312 тыс. или 18%), то есть
их число увеличилось на 10,4%.
Число гражданских дел, принятых к производству судами общей
юрисдикции всех уровней за первое полугодие 2009 г.составило 6 млн.
56,6 тыс., что на 26,7 % больше, чем в первом полугодии 2008 г. (4 млн.
778,9 тыс.).
В первом полугодии 2009 г. районные суды приняли к производству
1 млн. 498 тыс. гражданских дел, или на 19% больше, чем в 1 полугодии
2008 г. (1 млн. 214 тыс. дел). Жилищные дела составили 12,8% (179,5 тыс.)
от общего числа оконченных производством дел (в 1 полугодии 2008 г. –
174,2 тыс. или 14,2%), при этом число исков о выселении уменьшилось
на 9% и составило 1,5% (21,3 тыс.); число исков о взыскании платы за
жилую площадь и коммунальные платежи, тепло и электроэнергию умень-
29
Материалы круглых столов. Выпуск 1
28
шилось в 2,3 раза с 17,6 тыс. (10,1%) до 7,8 тыс. (0,6%), а число дел,
связанных с приватизацией жилой площади, увеличилось на 30%
(с 25,2 тыс. до 36 тыс.) от оконченных производством жилищных дел.1
Данные обстоятельства подтверждают актуальность проблемы обеспечения единства судебной практики по жилищным спорам.
Судебная практика показывает, что наибольшее количество жилищных споров возникает по вопросам долевого строительства жилья, признания права пользования жилым помещением, вселения и выселения из
занимаемого жилого помещения, оплаты и качественного предоставления жилищно-коммунальных услуг, причинения имущественного и личного неимущественного вреда жильцами-соседями, соблюдения участниками договорных отношений своих обязанностей по управлению многоквартирными домами, производства капитального и текущего ремонта
общего имущества, жилых помещений и инженерной инфраструктуры
жилых домов, предоставления жилья в связи со сносом жилого дома
при отводе земельного участка для публичных нужд и многим другим
вопросам.
Конечно, важную роль в обеспечении единства судебной практики
по жилищным спорам играют официальные разъяснения высших судебных органов по вопросам применения жилищного законодательства. В недавно принятом Постановлении Пленума ВС РФ от 2 июля 2009 г. № 14
"О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса РФ" в целях обеспечения единства судебной
практики и законности даются разъяснения судам. В то же время проведенный анализ судебной практики обозначил ряд достаточно серьезных
проблем на пути обеспечения единства судебной практики. Таких проблем, на наш взгляд, несколько.
Во-первых, не способствует обеспечению единства судебной практики ситуация, складывающаяся в связи с изменением самих правовых
позиций высших судебных органов при решении одного и того же вопроса.
В качестве примера можно привести разъяснения Верховного Суда
РФ в отношении статуса ребенка в случае расторжения брака между родителями, данные им в Обзоре судебной практики ВС РФ за третий квартал 2005 г. (вопрос № 18)2, утвержденном Постановлением Президиума
ВС РФ от 23 ноября 2005 г. и в Обзоре законодательства и судебной прак1
www.supcourt.ru
Бюллетень ВС РФ. 2006. № 3.
2
тики за третий квартал 2007 г. (вопрос № 4), утвержденном Постановлением Президиума ВС РФ от 7 ноября 2007 г.1
Согласно ч. 4 ст. 31 Жилищного кодекса РФ в случае прекращения
семейных отношений с собственником жилого помещения право пользования данным жилым помещением за бывшим членом семьи собственника этого жилого помещения не сохраняется, если иное не установлено
соглашением между собственником и бывшим членом его семьи.
"Бывшими" членами семьи собственника считаются супруги, которые расторгли брак с собственниками жилых помещений. Если у супругов имеются дети, то при расторжении брака они остаются с одним из
родителей и не всегда с тем, который является собственником жилого
помещения. Норма ч. 4 ст. 31 ЖК РФ позволяла собственнику в таком
случае выселять всех бывших членов семьи, в том числе и детей.
Согласно разъяснениям, приведенным в Обзоре судебной практики
за третий квартал 2005 г. (вопрос 18), ребенок, который по соглашению родителей остается проживать с родителем, у которого в собственности
жилья не имеется, признавался бывшим членом семьи собственника жилья
и подлежал выселению вместе с бывшим супругом на основании и в
порядке, предусмотренном ч. 4 ст. 31 ЖК РФ. Разъяснение подкреплено
ссылками на законодательство. В п. 3 ст. 65 СК РФ место жительства
детей при раздельном проживании родителей устанавливается соглашением родителей. Если после расторжения брака ребенок стал проживать
с тем из родителей, у которого не имеется жилого помещения в собственности, и у другого родителя возникли алиментные обязательства в
отношении него, то ребенок уже не может считаться членом семьи собственника.
А в Обзоре законодательства и судебной практики за третий квартал
2007 г. Верховный Суд РФ дал новое разъяснение, согласно которому
право пользования жилым помещением, находящимся в собственности
одного из родителей, должно сохраняться за ребенком и после расторжения брака между его родителями.
Сам факт разъяснения одного и того же вопроса противоположно с
временным разрывом в два года уже сам по себе может стать серьезным
препятствием при реализации принципа единства судебной практики. Законодательство не изменилось, а одна и та же статья толкуется диаметрально противоположно.
Вместе с тем, по мнению некоторых исследователей, вызывает воп1
Бюллетень ВС РФ. 2008. № 2.
30
31
Материалы круглых столов. Выпуск 1
рос продуманности последнего из разъяснений, где высшая судебная
инстанция не допускает возможности считать ребенка бывшим членом
семьи. С практической точки зрения ситуация такова. Ребенок при разводе родителей может остаться жить в жилом помещении собственника
(например, папы) и не потеряет этого права даже в случае выбытия из
жилого помещения. Однако, отказывая ребенку в статусе бывшего члена
семьи (с точки зрения жилищного права), ВС РФ исключил для него
возможность использовать механизм ч. 4 ст. 31 ЖК, дававший право
требовать обеспечить бывшего члена семьи другим жилым помещением,
если в отношении такого бывшего члена семьи собственником исполняются алиментные обязательства. Таким образом, получается, что ребенок (теоретически) может остаться жить в жилом помещении (что на практике маловероятно, потому что ребенок покинет жилое помещение вместе с тем из родителей, который собственником не является (как правило,
мамой), и больше не может ни на что претендовать. Сомнительность улучшения правового положения ребенка подобным разъяснением Верховного суда очевидна1.
Правовая позиция Верховного Суда, выраженная в Постановлении
Президиума ВС РФ от 7 ноября 2007 г., нашла закрепление и в п.14 Постановления Пленума ВС РФ от 2 июля 2009 г. № 142, где четко указано,
что прекращение семейных отношений между родителями несовершеннолетнего ребенка, проживающего в жилом помещении, находящемся в
собственности одного из родителей, не влечет за собой утрату ребенком
права пользования жилым помещением.
Следует отметить, что изменение правовых позиций по одному и тому
же вопросу характерно и для Конституционного Суда РФ.
Отнесение жилых помещений к объектам приватизации в значительной степени зависит от назначения помещения, его технического состояния и некоторых других обстоятельств. Первоначально законодательство
о приватизации предусматривало достаточно обширный перечень жилых
помещений, которые не подлежат приватизации, но в дальнейшем этот
перечень постепенно сокращался.
В связи с этим интересно проследить, как изменялись правовые позиции Конституционного Суда РФ по вопросу возможности приватизации комнат в коммунальных квартирах. В качестве примера можно при1
Суслова С.И. Анализ состояния современного жилищного законодательства и
дальнейших перспектив его развития // Жилищное право. 2009. № 8. С. 99.
2
Бюллетень ВС РФ. 2009. № 9.
вести два схожих дела, рассмотренных КС РФ. В одном из них КС РФ
отказал заявителю, а в другом – вынес положительное решение. Так,
Определением КС РФ от 5 июня 1995 г. № 32-0 было отказано в принятии
к рассмотрению жалобы гражданина С.В. Т-на, в которой оспаривалась
конституционность содержащегося в ст. 4 Закона РФ "О приватизации
жилищного фонда в Российской Федерации" запрета на приватизацию
жилых помещений в коммунальных квартирах. В данном Определении
Конституционный Суд, мотивируя свой отказ, в качестве довода привел
то обстоятельство, что не был законодательно решен вопрос о правовом
статусе мест общего пользования в приватизированных квартирах.
И устранение из законодательства ст. 4 Закона РФ "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации" привело бы к возникновению
пробелов в законодательном регулировании, которые могли бы повлечь
еще большие ограничения и нарушения прав граждан в процессе приватизации.
Совершенно иным образом свою позицию сформулировал Конституционный Суд РФ в принятом им Постановлении "По делу о проверке
конституционности отдельных положений статьи 4 Закона Российской
Федерации "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации" в связи с запросами Волгоградской областной Думы, Дмитровского
районного суда Московской области и жалобой гражданина М." от 3 ноября
1998 г. № 25-П1, в котором признал ст. 4 Закона о приватизации в части,
ограничивающей приватизацию жилых помещений в коммунальных квартирах, не соответствующей Конституции РФ (ст. 19, 46 и 55). В данном
постановлении Конституционным судом РФ были сформулированы правовые позиции общего характера, согласно которым ... ограничение прав
и свобод человека и гражданина путем определения круга объектов, не
подлежащих приватизации, допустимо только в том случае, если целевое назначение жилого помещения, место его нахождения и другие обстоятельства, обусловливающие особенности правового режима жилья,
исключают возможность передачи его в частную собственность.
В качестве мотива для принятия подобного решения Конституционный Суд привел следующую аргументацию: состояние экономики Российской Федерации, недостаток финансовых средств на социальные нужды не дают оснований рассчитывать на ликвидацию в обозримом будущем коммунальных квартир как вида жилищного фонда. Именно с учетом данных обстоятельств изменяется конституционно-правовое значе1
СЗ РФ. 1998. № 45. Ст. 5603.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
32
ние оспариваемых положений ст. 4 Закона РФ "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации". Иными словами, начиная с 3 ноября 1998 г. в отношении коммунальных квартир действует общий порядок приватизации жилых помещений без каких-либо ограничений. В этой
связи Федеральным законом от 20 мая 2002 г. № 55-ФЗ "О внесении
изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации" из данной статьи закона
были исключены слова "коммунальные квартиры"1. Таким образом, первоначально установленный запрет на приватизацию жилых помещений
(комнат) в коммунальных квартирах был признан неконституционным.
Во-вторых, не способствует обеспечению единства судебной практики взаимоисключающие правовые позиции высших судебных органов
при решении одного и того же вопроса.
В качестве примера можно привести правовые позиции КС РФ и ВС
РФ по вопросу о действии во времени ч. 4 ст. 31 ЖК РФ. Так, в Определении КС РФ от 3 ноября 2006 г. № 455-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Слободского районного суда Кировской области о
проверке конституционности пункта 2 статьи 292 Гражданского кодекса
Российской Федерации и части 4 статьи 31 Жилищного кодекса Российской Федерации, а также жалоб граждан В. и К. на нарушение их конституционных прав этими нормами"2 содержится такое разъяснение: "В жалобе гражданина К. конституционность части 4 статьи 31 ЖК Российской Федерации ставится под сомнение также с точки зрения имеющего
место, по мнению заявителя, придания содержащимся в ней нормативным положениям обратной силы путем распространения ее действия на
бывших членов семьи собственника, которые приобрели этот статус до
1 марта 2005 г., т.е. до введения в действие Жилищного кодекса РФ".
Порядок действия во времени оспариваемого законоположения, как
и иных положений ЖК РФ, устанавливается как в его ст. 6, регулирующей действие жилищного законодательства во времени, так и в ст. 5
Федерального закона от 29 декабря 2004 г. "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации", согласно которой ЖК РФ применяется к жилищным отношениям, возникшим до его введения в действие, в части тех прав и обязанностей, которые возникнут после введения его в действие, за исключением случаев, предусмотренных данным
Федеральным законом.
1
СЗ РФ от 27 мая 2002 г. № 21. Ст. 1918.
Вестник КС РФ. 2007. № 2.
2
33
Из этого следует, что ч. 4 ст. 31 ЖК РФ, как не предусматривающая
каких-либо специальных оговорок о характере действия содержащихся
в ней нормативных положений во времени, действует в общем порядке.
Однако в Постановлении Пленума ВС РФ от 2 июля 2009 г. N 14 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса Российской Федерации" мы находим совершенно иное
разъяснение: "Так как отношения, регулируемые жилищным законодательством, как правило, носят длящийся характер и, соответственно, права
и обязанности субъектов этих отношений могут возникать и после того,
как возникло само правоотношение, статьей 5 Вводного закона установлено общее правило, согласно которому к жилищным отношениям, возникшим до введения в действие Жилищного кодекса Российской Федерации, Жилищный кодекс Российской Федерации применяется в части
тех прав и обязанностей, которые возникнут после введения его в действие, за исключением случаев, предусмотренных Вводным законом.
Например, нормы части 4 статьи 31 ЖК РФ о правах собственника жилого помещения в отношении бывшего члена его семьи подлежат применению и к тем жилищным правоотношениям, которые возникли до вступления в силу данного Кодекса".
В-третьих, иногда высшие судебные инстанции нечетко высказывают свою позицию по какому-либо вопросу, что также не способствует обеспечению единства судебной практики по жилищным спорам.
Например, в отношении обязанности бывших наймодателей (как
правило, органов местного самоуправления) по капитальному ремонту
жилых помещений, приватизированных гражданами1. Согласно Закону
"О приватизации жилищного фонда в РФ" была разрешена приватизация
жилых помещений, подлежащих капитальному ремонту, с сохранением
за наймодателем обязанности по его проведению: "Приватизация занимаемых гражданами жилых помещений в домах, требующих капитального
ремонта, осуществляется в соответствии с настоящим Законом. При этом
за наймодателем сохраняется обязанность производить капитальный ремонт дома в соответствии с нормами содержания, эксплуатации и ремонта жилищного фонда" (ст. 16)".
Вполне конкретный вопрос, который был поставлен перед Верховным
Судом РФ о том, сохраняется ли у бывшего наймодателя – собственника
1
Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за II квартал 2007 г. (утв.
постановлением Президиума ВС РФ от 1.08.2007 г.).
34
Материалы круглых столов. Выпуск 1
жилого помещения, государственного жилищного фонда или муниципального жилищного фонда при приватизации гражданами жилых помещений обязанность по производству капитального ремонта жилых помещений многоквартирного дома, требующих на момент приватизации капитального ремонта, получил совершенно неконкретный ответ: "Исходя
из системного толкования ст. 16 вышеназванного Закона, ст.158 ЖК РФ
и ст. 210 ГК РФ после исполнения бывшим наймодателем обязательства
по капитальному ремонту жилых помещении, а также общего имущества
в многоквартирном доме обязанность по производству последующих
капитальных ремонтов лежит на собственниках жилых помещений, в том
числе на гражданах, приватизировавших жилые помещения".
По мнению некоторых исследователей, ни один нижестоящий суд не
рискнул взять на себя ответственность и удовлетворить законные требования собственников о капитальном ремонте их домов. Создать прецедент в данной области – это поставить под угрозу все бюджеты органов
местного самоуправления, которые не смогут выполнить взятые на себя
обязательства и потянуть такую финансовую нагрузку. Высшая судебная
власть взяла на себя эту "ответственность" и дала разъяснение сложившейся правовой ситуации. Но настолько очевидна политическая и экономическая подоплека данного разъяснения, что, по сути, право в этой ситуации превращается в элемент решения этих вопросов с явным игнорированием закрепленного в Конституции РФ права на жилище1.
В-четвертых, иногда высшие судебные органы уже устоявшиеся
правовые категории толкуют по-новому, наделяя их новым содержанием. Например, обязанности собственника трактуются как вид пределов осуществления права собственности.
Так в Постановлении Пленума ВС РФ от 2 июля 2009 г. № 14 указывается, что "законом установлены пределы осуществления права собственности на жилое помещение, которые заключаются в том, что собственник обязан: использовать жилое помещение по назначению, то есть
для проживания граждан (часть 1 статьи 17 ЖК РФ, пункт 2 статьи 288
ГК РФ), поддерживать жилое помещение в надлежащем состоянии, не
допуская бесхозяйственного обращения с ним, соблюдать права и законные интересы соседей, правила пользования жилыми помещениями,
а также правила содержания общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме (часть 4 статьи 30 Жилищного кодекса РФ).
1
Суслова С.И. Анализ состояния современного жилищного законодательства и
дальнейших перспектив его развития // Жилищное право. 2009. № 8. С. 100.
35
Нарушение установленных законом пределов осуществления права
собственности на жилое помещение влечет применение к собственнику
различного рода мер ответственности, предусмотренных законодательством, например, административной в виде предупреждения или штрафа
(статьи 7.21, 7.22 Кодекса Российской Федерации об административных
правонарушениях), гражданско-правовой в виде лишения права собственности на жилое помещение (статья 293 ГК РФ)".
Приведем другой пример. Как известно, среди способов защиты
гражданских прав, закрепленных в ст. 12 ГК РФ, указан такой способ
защиты, как признание недействительным акта государственного органа
или органа местного самоуправления. В ст. 13 ГК РФ раскрыто содержание данного способа: "Ненормативный акт государственного органа или
органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом
интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными".
Как отметил Пленум ВС в своем Постановлении от 3 июля 2009 г.
№ 14, "основанием заключения договора социального найма является
принятое с соблюдением требований Жилищного кодекса Российской
Федерации решение органа местного самоуправления о предоставлении
жилого помещения гражданину, состоящему на учете в качестве нуждающегося в жилом помещении (ч.3 и 4 ст.57, ст.63 ЖК РФ). Вместе с тем
Жилищный кодекс РФ не предусматривает оснований, порядка и последствий признания решения о предоставлении жилого помещения по договору социального найма недействительным.
В связи с этим судам следует исходить из того, что нарушение требований ЖК РФ при принятии решения о предоставлении жилого помещения по договору социального найма с учетом положений п.2 ч.3 ст.11
ЖК РФ и ч. 4 ст. 57 ЖК РФ может служить основанием для предъявления в судебном порядке требования о признании этого решения, а также
заключенного на его основании договора социального найма недействительными и выселении проживающих в жилом помещении лиц. Требования о признании недействительными решения о предоставлении гражданину жилого помещения по договору социального найма и заключенного на его основании договора социального найма подлежат разрешению исходя из аналогии закона (ч. 1 ст. 7 ЖК РФ) применительно к правилам, установленным ст. 168 ГК РФ, о недействительности сделки, не
36
Материалы круглых столов. Выпуск 1
соответствующей закону или иным правовым актам, а также п. 1 ст. 181
ГК РФ, предусматривающим трехгодичный срок исковой давности по
требованию о применении последствий недействительности ничтожной
сделки, течение которого начинается со дня, когда началось исполнение
этой сделки". По-видимому, Верховный Суд РФ подобные решения органов исполнительной власти квалифицирует как гражданско-правовую
сделку.
В-пятых, несоблюдение выработанных правовых позиций высших
судебных органов районными судами приводит к нарушениям прав
граждан. Поэтому так необходима выработка единой позиции.
В практике приватизации жилья нередки случаи, когда жилое помещение передается в собственность не всех, а некоторых проживающих в нем
лиц в соответствии с достигнутым между этими лицами соглашением.
Как разъяснил Пленум ВС РФ в Постановлении от 24 августа 1993 г.
№ 8 "О некоторых вопросах применения судами Закона Российской Федерации "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации",
за гражданами, выразившими согласие на приобретение другими проживающими с ними лицами занимаемого помещения, сохраняется право
на бесплатное приобретение в собственность в порядке приватизации
другого, впоследствии полученного жилого помещения. Это обосновывается тем, что в данной ситуации право на одноразовую приватизацию
не было реализовано при даче согласия на приватизацию жилья другими
лицами – членами семьи.
В п. 13 данного постановления устанавливается, что наниматели,
бывшие члены семьи собственника, другие лица, не являющиеся собственниками приватизированного жилого помещения, но имеющие самостоятельное право пользования этим помещением, могут быть выселены собственником только в случаях и по основаниям, предусмотренным
законом. Однако, если указанные лица вселились в жилое помещение до
его приватизации и имели право стать участниками общей собственности
на данное помещение, но отказались от этого, дав согласие на приватизацию жилья другими лицами, суд, выясняя доводы и возражения таких
лиц против выселения, должен проверить обстоятельства и условия, на
которых ими был дан отказ от оформления права собственности на свое
имя. В необходимых случаях, например, когда при отказе от приватизации гражданин был введен в заблуждение либо не способен был понимать значение своих действий или когда собственником была нарушена
37
договоренность об условиях такого отказа, суду следует разъяснить гражданину его право на предъявление встречного иска о признании недействительным заключенного договора на приватизацию жилого помещения.
Данная правовая позиция воплотилась в ст.19 Федерального закона
от 29 декабря 2004 г. N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного
кодекса Российской Федерации", согласно которой действие положений
ч. 4 ст. 31 ЖК РФ не распространяется на бывших членов семьи собственника приватизированного жилого помещения при условии, что в
момент приватизации данного жилого помещения указанные лица имели
равные права пользования этим помещением с лицом, его приватизировавшим, если иное не установлено законом или договором.
При такой правовой позиции вызывают интерес возможные исключения из формирующейся практики безусловного применения ст.19 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. № 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации". Наглядный пример
этому – Определение СК по гражданским делам ВС РФ от 19 августа
2008 г. № 5-В08-75. Представляется весьма непростой позиция судьи,
решившего по-иному аргументировать и применить закон, нарушая сложившееся правоприменение.
К. обратилась в суд с иском к М. о выселении из квартиры и снятии
с регистрационного учета, ссылаясь на то, что является собственником
указанной квартиры, приобретенной у С. по договору купли-продажи от
16 января 2007 г. На момент приобретения квартиры в ней была зарегистрирована бывшая жена собственника – М. Последняя освободить указанное жилое помещение и сняться с регистрационного учета отказалась.
М. предъявила встречный иск к К. о признании сделки недействительной, признании права на жилую площадь.
Решением Кузьминского районного суда г. Москвы от 14 июня 2007 г.
иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано.
Определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 25 сентября 2007 г. решение суда оставлено без
изменения.
Разрешая дело и принимая решение о выселении М. из квартиры и
снятии ее с регистрационного учета, суд указал, что в связи с отчуждением С. спорной квартиры К., у его бывшей супруги М. в силу закона
(п. 2 ст. 292 ГК РФ) прекращается право пользования указанным жилым
помещением. Поскольку М. по требованию нового собственника кварти-
38
Материалы круглых столов. Выпуск 1
ру не освободила, она подлежит выселению в судебном порядке. С такими выводами согласилась судебная коллегия по гражданским делам
Московского городского суда.
Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ с подобными доводами не соглашается, поскольку они основаны на неправильном толковании и применении норм материального права. При этом следует учитывать, что, дав согласие на приватизацию жилого помещения, лицо,
совместно проживающее с лицом, впоследствии приобретшим в собственность данное жилое помещение, исходило из того, что право пользования данным жилым помещением для него будет носить бессрочный
характер, следовательно, его права должны быть учтены при переходе
права собственности на жилое помещение другому лицу.
Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ определила, что на
момент приватизации данной квартиры М. состояла в браке с С., совместно с ним проживала и имела равное с ним право пользования жилым
помещением, но в приватизации квартиры не участвовала, поскольку ранее
использовала предоставленное ей законом право на приватизацию другого жилого помещения. Давая С. согласие на приватизацию указанной
квартиры, М. не отказывалась от принадлежащего ей права пользования
этим жилым помещением, добросовестно полагая, что это право является безусловным.
В-шестых, серьезной проблемой на пути обеспечения единства судебной практики по жилищным спорам следует признать противоречивость, рассогласованность в ряде случаев жилищного законодательства. Очень часто законы либо противоречат друг другу, либо не дают
однозначного понимания того, как они должны применяться. Порою Жилищный кодекс РФ и Гражданский кодекс РФ серьезно противоречат
друг другу. Сам текст Жилищного кодекса содержит достаточно большое количество отсылочных норм, допускающих принятие различных
нормативно-правовых актов федерального и регионального уровня в области жилищных отношений.
Возьмем, к примеру, вопрос изъятия жилых помещений. Статья 32
ЖК РФ предусматривает юридические гарантии жилищных прав собственника в процессе изъятия жилого помещения в связи с изъятием
земельного участка для государственных или муниципальных нужд. Однако Жилищным кодексом не регламентирован механизм предоставления альтернативного жилья в счет уплаты выкупной цены с возникновением титула собственности на такое жилое помещение у собственника.
39
Приведем другой пример. Речь идет о ситуации сохранения за бывшим членом семьи права проживания в жилом помещении собственника
на определенный срок по решению суда. Дело в том, что ст. 31 ЖК не
защищает интересы бывших членов семьи в ситуации, когда такое решение суда принято, а собственник на следующий день идет и продает жилое помещение, т.к. согласно ст. 292 ГК РФ прекращение права собственности влечет за собой прекращение права пользования. В соответствии с п. 5 ст. 31 ЖК до истечения срока пользования жилым помещением, установленного решением суда, право пользования у бывшего члена
семьи собственника прекращается одновременно с прекращением права
собственности на данное жилое помещение этого собственника. Значение такого судебного акта в этом случае нивелируется. Законопроекты
предлагают сохранить за данными категориями граждан право проживать в жилом помещении на срок, определенный судом, и в случае смены собственника жилого помещения.
Таким образом, проведенный анализ практики применения жилищного законодательства, позволяет сделать следующие выводы:
1) не способствует обеспечению единства судебной практики ситуация, складывающаяся в связи с изменением самих правовых позиций
высших судебных органов при решении одного и того же вопроса;
2) не способствует обеспечению единства судебной практики взаимоисключающие правовые позиции высших судебных органов при решении одного и того же вопроса;
3) иногда высшие судебные инстанции нечетко высказывают свою
позицию по какому-либо вопросу, что также не способствует обеспечению единства судебной практики по жилищным спорам;
4) иногда высшие судебные органы уже устоявшиеся правовые категории толкуют по-новому, наделяя новым содержанием;
5) несоблюдение выработанных правовых позиций высших судебных органов районными судами приводит к нарушениям прав граждан,
поэтому так необходима выработка единой позиции;
6) серьезной проблемой на пути обеспечения единства судебной практики по жилищным спорам следует признать противоречивость, рассогласованность в ряде случаев жилищного законодательства.
40
Материалы круглых столов. Выпуск 1
Ю.Ю. Малышева,
кандидат юридических наук, доцент,
заведующая кафедрой уголовного права
и уголовного процесса
НОУ ВПО "Академия управления "ТИСБИ"
Обман как способ совершения преступлений
по российскому уголовному праву
Арсенал средств законодательной техники очень велик, при этом
каждое средство имеет свои характерные особенности, без знания которых невозможно эффективно его применить. Чтобы право могло выполнять важнейшую социальную функцию – регулировать поведение людей
в обществе, оно должно быть обличено в языковую форму. Проблема
восприятия права или его толкования всегда опосредована текстом, от
качества которого, точнее, от качества изложения на письме воли законодателя зависит исходный момент правоприменения – понимание права.
Язык нормативного акта имеет некоторые особенности, предопределенные его стилем, используемыми языковыми синтаксическими конструкциями, особой терминологией. Но эти отличительные черты не отменяют
главное правило: правовые акты должны быть написаны чистым литературным языком при соблюдении всех общепринятых грамматических
правил. Постепенно, однако, сложилось учение о законодательном стиле, т.е. о приёмах и способах употребления различных лексических единиц, а также были обособлены правила, касающиеся языка закона.
Стиль правовых актов называют официально-деловым или официально-документальным, и он предопределяет набор используемых в тексте закона синтаксических, терминологических и лексических средств.
Во-первых, данный стиль отличает экспрессивная нейтральность текста.
Ровное и спокойное изложение предписаний не должно вызывать дополнительных ассоциаций, способных отвлечь от сути документа. В значительной степени эта черта обусловлена использованием терминов, то есть
слов точного и, как правило, однозначного смысла, эмоционально безразличных, строгих и холодных. Поскольку, по нашему мнению, использование двусмысленных или неустоявшихся терминов, понятий и формулировок, категорий оценочного характера с неопределённым содержанием, допускающих различные трактовки, повышает коррупциогенность правовой нормы. Во-вторых, нормативно-правовой текст отлича-
41
ется логической связностью и последовательностью изложения. В-третьих, он должен быть простым и ясным. Это способствует правильному
и полному выявлению содержащейся в нём информации, обеспечивает
эффективность действия нормативных предписаний. В-четвёртых, язык
законодательства должен быть максимально точным. К примеру, художественное, публицистическое или эпистолярное произведение можно
перечитывать несколько раз и каждый раз воспринимать его по-иному,
получать новые впечатления. Законодательный же текст не может дать
такого простора для восприятия. Размеры информации в нём должны
быть жёсткими, со строго очерченными границами: и сколько бы раз не
читался один и тот же текст, он всегда должен восприниматься однозначно. Для обеспечения точности текста закона, прежде всего, необходимо
соблюдать требования, предъявляемые к терминологии: ясность, однозначность восприятия, апробированность практикой, самообъяснимость,
экономичность выражения, экспрессивная нейтральность, отсутствие
дополнительной смысловой нагрузки термина, вызванной социокультурными факторами, соблюдение правила – "одно понятие – один термин",
единство применяемой терминологии по всему законодательству или его
крупным разделам, устойчивость терминологии. Из требований точности
и простоты изложения правовых предписаний вытекает необходимость
экономичности использования в тексте языковых средств, таким образом, в-пятых, нормативно-правовой акт должен быть лаконичным и компактным. Чем лаконичнее изложен текст, тем лучше и легче он воспринимается исполнителями. Шестой характерной чертой законодательного
стиля является его безличность, неиндивидуальный характер. В законе
или ином правовом акте не отражаются индивидуальная авторская манера и интонация, субъективные эмоции и переживания. Особенности законодательного стиля предопределяют ещё одно отличие языка права –
формализацию. Формализм, присущий юридическому тексту, выражается в стереотипности, стандартизации стиля изложения правовых актов,
в его унифицированности. Особо ярко прослеживается эта черта в графическом оформлении юридических документов: текст нормативного акта
имеет чёткую, графически выраженную письменную форму.
Уголовный кодекс РФ охраняет права и свободы любого человека и
гражданина, касающиеся каждого и, пожалуй, доступность, простота и
чёткость его языка, нормативных положений – это основные цели, к которым должен стремиться правотворец, поскольку в результате нечёткого формулирования законодателем норм возникают споры между правоведами-теоретиками, а также разночтения на практике.
43
Материалы круглых столов. Выпуск 1
42
Пленум ВС РФ в постановлении от 27 декабря 2007 г. "О судебной
практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" даёт определение обмана как способа совершения хищения или приобретения права на чужое имущество, ответственность за которое предусмотрена ст.159
УК РФ1. Обман может состоять в сознательном сообщении заведомо
ложных, не соответствующих действительности сведений либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества в заблуждение. Далее отмечается,
что сообщаемые при мошенничестве ложные сведения (либо сведения,
о которых умалчивается) могут относиться к любым обстоятельствам,
в частности, к юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости
имущества, личности виновного, его полномочиям, намерениям. Следовательно, Пленум ВС РФ в названном постановлении обобщает понятия
"обмана" и "ложных сведений", что, по-нашему мнению, является не совсем правильным.
Понятие лжи и обмана используется законодателем при конструировании ряда составов преступлений в УК РФ. На сегодняшний день, учитывая новейшие изменения в Уголовном кодексе России, мы имеем сорок пять преступлений, совершаемых путём обмана, предусмотренных
ст.127.1 (Торговля людьми), ст.129 (Клевета), ст.140 (Отказ в предоставлении гражданину информации), ст.141 (Воспрепятствование осуществлению избирательных прав или работе избирательных комиссий), ст.142
(Фальсификация избирательных документов, документов референдума),
ст.142.1 (Фальсификация итогов голосования), ст.150 (Вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления), ст.153 (Подмена ребёнка), ст.159 (Мошенничество) и ст.165 (Причинение имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием), ст.170 (Регистрация
незаконных сделок с землёй), ст.170.1 (Фальсификация единого государственного реестра юридических лиц, реестра владельцев ценных бумаг или системы депозитарного учёта), ст.171.1 (Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции), ст.176 (Незаконное получение кредита), ст.181 (Нарушение правил изготовления и использования государственных пробирных клейм),
ст.185 (Злоупотребления при эмиссии ценных бумаг), ст.185.1 (Злостное
уклонение от предоставления инвестору или контролирующему органу
информации, определённой законодательством Российской Федерации о
ценных бумагах), ст.185.2 (Нарушение порядка учёта прав на ценные бумаги), ст.185.3 (Манипулирование рынком), ст.185.5 (Фальсификация
1
Комментарий к УК РФ / Отв. ред. В.М.Лебедев. М., 2008. С. 345.
решения общего собрания акционеров (участников) хозяйственного общества или решения совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества), ст.186 (Изготовление, хранение, перевозка или сбыт
поддельных денег или ценных бумаг), ст.187 (Изготовление или сбыт
поддельных кредитных либо расчётных карт и иных платёжных документов), ст.188 (Контрабанда), ст.195 (Неправомерные действия при банкротстве), ст.196 (Преднамеренное банкротство), ст.197 (Фиктивное банкротство), ст.198 (Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица), ст.199 (Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации), ст.199.2 (Сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счёт которых должно
производиться взыскание налогов и (или) сборов), ст.207 (Заведомо ложное сообщение об акте терроризма), ст.233 (Незаконная выдача либо подделка рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ), ст.237 (Сокрытие информации об обстоятельствах, создающих опасность для жизни или здоровья людей), ст.285.3 (Внесение в единые государственные реестры заведомо недостоверных сведений), ст.287 (Отказ в предоставлении информации Федеральному Собранию РФ или Счётной палате РФ), ст.292
(Служебный подлог), ст. 292.1 (Незаконная выдача паспорта гражданина
Российской Федерации, а равно внесение заведомо ложных сведений в
документы, повлекшее незаконное получение гражданства Российской
Федерации), ст. 298 (Клевета в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного
пристава, судебного исполнителя), ст. 303 (Фальсификация доказательств),
ст. 305 (Вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или
иного судебного акта), ст.306 (Заведомо ложный донос), ст.307 (Заведомо ложные показание, заключение эксперта, специалиста или неправильный перевод), ст. 326 (Подделка или уничтожение идентификационного
номера транспортного средства), ст.327 (Подделка, изготовление или сбыт
поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков), ст.327.1 (Изготовление, сбыт поддельных марок акцизного сбора,
специальных марок или знаков соответствия либо их использование),
ст.339 (Уклонение от исполнения обязанностей военной службы путём
симуляции болезни или иными способами) УК РФ 1996 г.1 В действующем законодательстве, к сожалению, не раскрывается содержание указанных категорий.
1
Уголовный кодекс РФ. М., 2007.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
44
Обратимся вначале к грамматическому толкованию этих смежных
терминов и попытаемся выявить их общеупотребляемое значение. В лексикографической литературе обман определяется как ложное представление информации о чём-нибудь, введение кого-либо в заблуждение. По
толковому словарю В.Даля, обман есть всякое ложное действие или слово, введение кого-либо в заблуждение, уверение в небыли. В словаре
С.И.Ожегова и Н.Ю.Шведовой обман – то же, что ложь; ложное представление о чём-нибудь (пойти на обман, решиться солгать). "Обмануть"
означает "ввести кого-либо в заблуждение, поступить недобросовестно,
нарушить обещание"1.
Учеными в области уголовного права высказаны различные мнения
относительно понятия "обмана"2. Обман – это умышленное искажение
действительного положения вещей, сознательная дезинформация контрагента, преднамеренное введение его в заблуждение относительно определённых фактов, обстоятельств с целью побудить его по собственной
воле, фальсифицированной ложными сведениями или умолчанием об
истине, передать имущество обманывающему. Обман – это осознанное
сокрытие или искажение истины, совершённые в устной или письменной
форме либо посредством умолчания путём действия или бездействия при
наличии вытекающей из закона или договора обязанности действовать.
Ложные сведения могут вноситься в документы путём материального и интеллектуального подлога. Такими способами могут быть собственно внесение в подлинный документ записей, не соответствующих действительности, при этом документ сохраняет признаки и реквизиты настоящего, однако вносимые в него данные (например, текст) являются
ложными; подделка документа, которая состоит в изготовлении (составлении) полностью подложного документа, при этом подделывается весь
документ, как по форме, так и по содержанию; фальсификация документа (частичная подделка), т.е. внесение искажённых сведений в подлинный документ путём, например, уничтожения или исправления части текста, отдельных слов или цифр любым приёмом.
Следовательно, в русском языке обман и ложь – близкие по смыслу
понятия, означающие неправду, измышления, выдаваемые за истину, на1
Ожегов С.И. Словарь русского языка . М., 1987. С. 345.
Степанов Ю.И. Уголовно-правовая характеристика обмана как признака преступлений в сфере экономики: Автореф. … канд. юрид. наук. СПб, 2001; Безверхов А.Г. Имущественные преступления: Автореф. дис. … докт. юрид наук. Ижевск,
2002. С. 56.
2
45
меренное возбуждение в другом лице неверного представления. С точки
зрения русского языка эти слова являются синонимами, то есть выражают одно и то же понятие и считаются тождественными или близкими по
своему значению. Такое сходство рассматриваемых понятий в лингвистике не случайно. Ведь ложь и обман – разновидности психического воздействия на сознание человека.
Психическое воздействие есть активное влияние на сознание и волю
другого лица, совершённое либо в целях склонения этого лица к определённому поведению либо в иных целях или по другим мотивам. Психическое воздействие подразделяется на виды: сообщение, уговоры, обещания, просьбы, дача советов, требования. Подкуп, соблазнение, принуждение, возбуждение чувства мести, зависти или низменных побуждений, угрозы, наконец, ложь и обман.
Как представляется, категория "ложь" рассматривается законодателем как более широкое понятие, чем обман. С юридической точки зрения
понятие лжи, в отличие от других видов психического воздействия, содержит три обязательных признака. Один из признаков лжи – это искажение истины (дезинформация) как результат поведения лжеца. Второй
признак рассматриваемого понятия – это заведомое, преднамеренное искажение истины (неправда, выдаваемая за истину). Лживые действия
(в том числе слова) есть разновидность рационального поведения. Лжец
осознанно дезинформирует других лиц, преследуя какие-либо цели. Отсюда ошибочное искажение истины не является ложью, следовательно,
обманом. Как заметил И.Я. Фойницкий: "Ошибочно считающий своё свидетельство истинным находится в состоянии заблуждения. Сознательно
удостоверяющий неверный факт совершает ложь или обман"1. Наконец,
третий признак, образующий понятие лжи и характеризующий, как и второй признак, её субъективную сторону, – это введение другого лица в заблуждение. Путем лжи виновный стремится вызвать у потерпевшего ошибочные представления об окружающей действительности. Ложь направлена на введение другого лица в заблуждение.
Исходя из вышеизложенного, можно дать следующее общее понятие лжи. Ложь – это преднамеренное искажение истины с целью ввести другое лицо (или других лиц) в заблуждение.
Ложь может совершаться безотносительно к будущему поведению
потерпевшего – жертвы лжи. Она может использоваться без намерения
1
Фойницкий И.Я. Курс уголовного права: Часть Особенная. Посягательства
личные и имущественные. СПб, 1871. С.253.
47
Материалы круглых столов. Выпуск 1
46
склонить другое лицо к совершению какого-либо действия или воздержанию от его совершения. Обязательное наличие такого намерения превращает ложь в обман. Поэтому не всякая ложь является обманом, но
любой обман есть ложь и необходимо включает в себя все признаки лжи.
Для того чтобы ложь "переросла" в обман, необходимо наличие ещё одного признака. Содержание последнего выражается во введении конкретного лица в такое заблуждение, которое побуждает его совершить действие (бездействие) в интересах обманщика. Отсюда обман – это такая
ложь, которая обязательно направлена на склонение другого лица к совершению действия (бездействия), выгодного (значимого) для обманщика; это ложь, которая имеет своей целью возбудить у другого лица желание (решимость) действовать определённым образом. Как писал Г.Е.Колоколов, обманом может быть признаваемо лишь такое искажение истины, в силу которого другое лицо вопреки своей действительной воле
побуждается к определённому виновным действию1. Также он утверждал, что необходимой составной частью обмана является посредствующая деятельность потерпевшего, но для того чтобы такое последствие
было отнесено к деятельности виновного, нужно, чтобы виновный создал или укрепил в уме потерпевшего ошибку, определившую его деятельность. Аналогичное суждение по данному вопросу высказано и
Р.А.Сабитовым. По его мнению, обман всегда рассчитан на ответное поведение, т.е. обманывают, главным образом, не столько для того, чтобы
ввести в заблуждение, сколько для того, чтобы склонить обманываемого
к определённому поведению2.
Воздействие обманщика на волю потерпевшего осуществляется опосредованно – через сознание потерпевшего. При обмане воля потерпевшего не нарушается, тем более не подавляется, так как обманутого заставляют верить, что с ним поступают в соответствии с правом согласно
закону. Поэтому совершение какого-либо действия (бездействия) со стороны потерпевшего в интересах обманщика внешне носит как бы добровольный характер, связано с наличием внешне выраженной, казалось
бы, безупречной внутренней воли.
Обман есть по сути своей противоправное посягательство на волю.
Он способствует искажённому формированию воли. В этой связи необ1
Колоколов Г.Е. Уголовное право: Особенная часть. Курс лекций, составленный студентами Императорского Московского университета 1900 академического
года. М., 1970. С.156.
2
Сабитов Р.А. Обман как средство совершения преступления. Омск, 1980. С.8.
ходимо различать волеизъявление как видимое выражение воли, и действительную (внутреннюю) волю. Лицо, находящееся под влиянием обмана, совершает действие (бездействие) вопреки своей действительной
воле, так как его волеизъявление сформировалось под воздействием
обстоятельств, искажающих истинную волю лица. Другими словами, его
волеизъявление не соответствует его внутренней воле. Поэтому "добровольность" совершения какого-либо действия со стороны обманутого
является только кажущейся, ибо обманутый действует на основе воли,
подверженной воздействию обмана, то есть не действительной, а мнимой
воли. Действие в интересах обманщика совершается с пороком воли
обманутого, с неправильным формированием его внутренней воли.
Итак, обман предполагает совершение обманутым лицом действий
(бездействия) в интересах обманщика или указанных им лиц.
Склонение другого лица к определённому поведению становится
возможным в силу того, что обман создаёт или укрепляет в сознании
потерпевшего ошибку о наличии оснований для этого. Посредством обмана потерпевший соглашается совершить действие, ошибочно полагая,
что на нём лежит обязанность или что совершение указанного обманщиком действия является выгодным для него. Для того чтобы сформировать в сознании другого лица ложные представления об основаниях возникновения, изменения или прекращения отношений, обманщики манипулируют "фактами". Это один из обязательных признаков обмана.
Под фактом понимаются сведения о ком или о чём-либо: лице, предмете, действии или событии. Факт – это жизненное обстоятельство прошлого или настоящего; событие, уже состоявшееся или происходящее;
явление действительности, существовавшее или существующее. О значении фактов в жизни людей И.П.Павловым замечено следующее: "Факты в тысячу раз важнее слов. Если вы понимаете факты, вы понимаете
всё"1. Именно это обстоятельство используется обманщиком с тем, чтобы, ссылаясь на мнимые "факты", склонить другое лицо к определённому поведению. Обман есть ложь, которая основывается на несуществующих фактах.
Содержание обмана состоит в искажении фактов (например, в утверждении фактов, отсутствующих в действительности, или отрицании
фактов, имеющих место в действительности) или умолчании о какихлибо жизненных обстоятельствах, знание о которых удержало бы потерпевшего от совершения акта поведения, значимого для обманщика.
1
Павлов И.П. Физиология. М.,1970.
48
49
Материалы круглых столов. Выпуск 1
На этом основании различаются следующие виды обмана.
1. Обман в отношении личности (обман в лице), под которым понимается сообщение обманщиком ложных сведений о самом себе, своём соучастнике либо иных лицах. Так, оформление пенсии за выслугу
лет путем предоставления в органы социальной защиты населения подложных документов, содержащих несоответствующие действительности
сведения о трудовом стаже по выполнению определённой профессиональной деятельности, и получение необоснованно назначенной пенсии
содержит признаки мошенничества, совершенного путем обмана в отношении личности. Равным образом, мошеннический обман в лице заключало в себе содеянное Р., который, имея на руках чистые бланки доверенности и накладных, подписанных руководством кооператива "Созвездие", где он раньше работал, обманным путем получил в ассоциации
"Архангельскмолпром" 3840 кг сливочного масла, которое реализовал,
а деньги присвоил.
2. Обман в отношении предмета (обман в предмете), который можно определить как заведомое искажение сведений о существовании, тождестве, количестве или качестве предмета, о цене предмета и пр. Так, передача "денежной куклы" (закамуфлированных бумажных свертков вместо денег) в счёт заранее обусловленной доплаты за автомашину сверх
комиссионной стоимости следует считать мошенническим обманом в
предмете. Приведем ещё один пример. Ф., жительница Казани, организовала прибыльный для себя бизнес: скупая в республике Марий Эл срубы, обещала построить роскошные домики и бани для казанцев. Клиенты
платили мошеннице аванс, Ф. же привозила срубы для домов и бань, но
строить она даже не собиралась. С последних клиентов мошенница взяла
предоплату, но не привезла и срубов.
3. Обман относительно иных обстоятельств действительности
(действий, событий и др.), который заключается в заведомом искажении
истины относительно совершения или несовершения тех или иных действий, наступления или ненаступления определенных событий и пр. Например, такую разновидность обмана можно усмотреть в содеянном Ш.,
который, работая фельдшером в наркологическом кабинете поликлиники, создавал видимость у пациентов и их родственников, что за медикаменты и лечение необходимо внести особую плату, а полученные путем
мошенничества деньги обращал в свою пользу.
Из вышеизложенного следует, что обман как способ совершения
преступлений – это сообщение ложных сведений или сокрытие фактов,
направленные на введение другого лица в заблуждение и склонение последнего к совершению действия (бездействия) в интересах обманщика.
О.Н.Низамиева,
кандидат юридических наук,
доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин
Казанского филиала ГОУ ВПО РАП
Некоторые проблемы обеспечения единообразия
судебной практики по алиментным обязательствам
Вопросов и проблем единообразного применения норм семейного
права достаточного много. Они охватывают различные семейно-правовые институты, в том числе и институт алиментных обязательств.
Так, важнейшими условиями возникновения юридической обязанности одних членов семьи по содержанию других членов семьи являются факты нетрудоспособности и нуждаемости. В то же время Семейный
кодекс РФ не раскрывает понятия нетрудоспособности. Применительно к
алиментным обязательствам семейно-правовая доктрина и судебная практика исходят из того, что нетрудоспособные – это лица, достигшие пенсионного возраста: женщины, достигшие 55, мужчины 60 лет (независимо от назначения им пенсии в соответствующих случаях в более раннем
возрасте), а также инвалиды1.
Согласно ст. 1 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ
"О социальной защите инвалидов в Российской Федерации"2 инвалидом
признается лицо, которое имеет нарушение здоровья со стойким расстройством функций организма, обусловленное заболеваниями, последствиями травм или дефектами, приводящее к ограничению жизнедеятельности
и вызывающее необходимость его социальной защиты. Ограничение жизнедеятельности проявляется в полной или частичной утрате гражданином
способности или возможности осуществлять самообслуживание, самостоятельно передвигаться, ориентироваться, общаться, контролировать
свое поведение, обучаться или заниматься трудовой деятельностью.
В зависимости от степени расстройства функций организма и ограничения жизнедеятельности гражданину, признанному инвалидом, устанав1
См.: Комментарий к СК РФ / Отв. ред. И.М.Кузнецова, 2000. С.253; Комментарий к СК РФ / Отв. ред. А.М.Нечаева. М., 2008. С. 276, 282; Косова О.Ю. Семейное и наследственное право России: Учебное пособие. М., 2001. С. 146; Пчелинцева Л.М. Семейное право России. М., 1999. С.376-379; Семейное право: Учебник /
Под ред. П.В.Крашенинникова. М., 2008. С.207.
2
СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4563.
50
Материалы круглых столов. Выпуск 1
51
ливается I, II или III группа инвалидности, а гражданину в возрасте до
18 лет – категория "ребенок-инвалид". Признание лица инвалидом осуществляется федеральным учреждением медико-социальной экспертизы
по правилам, устанавливаемым Правительством РФ1.
Безусловным правом на получение алиментов пользуются лица, признанные инвалидами I и II группы. По вопросу о возможности выплаты
алиментов лицам, признанным инвалидами III группы, в литературе по
семейному праву высказываются различные точки зрения. Большинство
авторов полагает необходимым подходить к решению данного вопроса
дифференцированно, связывая его с возможностью или невозможностью реального трудоустройства претендующих на получение алиментов
лиц, признанных инвалидами III группы. В обоснование такой позиции
приводится довод не о полной, а только о частичной утрате трудоспособности у инвалидов III группы, что позволяет им найти работу, условия
которой соответствовали бы состоянию их здоровья. На этом основании
делается вывод о признании за инвалидами III группы права на алименты
лишь при объективной невозможности их трудоустройства2. Однако предпочтительней представляется точка зрения, в соответствии с которой тот
факт, что указанные лица сохраняют способность выполнять определенные трудовые функции или реально трудятся и получают соответствующее вознаграждение за труд, должен рассматриваться при взыскании
алиментов как фактор, определяющий нуждаемость3.
Не отличается единообразием по данному вопросу и судебная практика. Так, Президиум ВС РТ по делу о взыскании алиментов указал, что
"пенсия по инвалидности III группы по общему заболеванию назначена
истцу с апреля 2008 г. сроком на один год. При этом истец имеет первую
степень ограничения способности к трудовой деятельности, то есть на
момент обращения в суд к категории лиц, являющихся нетрудоспособными, не относится"4. В то же время в справке Кемеровского областного
суда от 17 июля 2007 г. № 01-19/440 о причинах отмены судебных постановлений мировых судей в порядке надзора за первое полугодие 2007 г.
отмечается, что нетрудоспособными следует признавать инвалидов первой, второй и третьей группы со ссылкой на пп.3 п.2 ст.9 Закона о трудовых пенсиях в РФ1.
В связи с отмеченными обстоятельствами актуальным видится предложение о необходимости разъяснения Пленума ВС РФ по вопросу о
том, каких членов (бывших членов) семьи следует считать нетрудоспособными при алиментировании2.
Как известно, алиментные обязательства чаще всего возникают между
самыми близкими родственниками – родителями и детьми. Каждый ребенок имеет право на заботу и получение содержания от своих родителей
(ст.54 и ст.60 СК РФ). Реализация данного права производится путем
возложения на родителей корреспондирующей обязанности по содержанию несовершеннолетних детей. В ст. 26, 27 Конвенции о правах ребенка3 предусмотрена не просто обязанность, а финансовая ответственность
родителей за содержание ребенка. Государственные институты могут оказывать родителям финансовую помощь, однако основным источником
для содержания детей являются средства их родителей. В подавляющем
большинстве случаев родители исполняют эту обязанность добровольно
и надлежащим образом. Тем не менее, значительная часть семейных конфликтов связана именно с выплатой алиментов родителями на несовершеннолетних детей4. Дела о взыскании алиментов на несовершеннолетних детей являются наиболее распространенной категорией гражданских
дел, вытекающих из семейных правоотношений.
Истцами по делам о взыскании алиментов с родителей на несовершеннолетних детей могут быть: один из родителей ребенка, усыновитель,
если усыновление произведено одним лицом при сохранении личных
1
См.: Правила признания лица инвалидом, утвержденные постановлением Правительства РФ от 20 февраля 2006 г. № 95 "О порядке и условиях признания лица
инвалидом" // СЗ РФ. 2006. № 9. Ст. 1018; 2008. № 15. Ст. 1554.
2
См.: Антокольская М.В. Семейное право. М., 2000. С.274-275; Комментарий
к СК РФ / Под общ. ред. П.В. Крашенинникова и П.И. Седугина. М., 1997. С.179;
Королев Ю.А. Комментарий к СК РФ. М., 2004. С.225; Чефранова Е.А. Имущественные отношения в российской семье. М., 1997. С.99.
3
См.: Косова О.Ю. Право на содержание: семейно-правовой аспект. Иркутск,
2005. С.157; Пчелинцева Л.М. Семейное право России. М., 1999. С.378-379.
4
См.: Обзор судебной практики Верховного суда Республики Татарстан по
гражданским делам за IV кв. 2008 г. // http://tatsud.ru/ index.php?link=document.php.
1
См.: Справка Кемеровского областного суда от 17 июля 2007 г. № 01-19/440
“О причинах отмены судебных постановлений мировых судей в порядке надзора за
первое полугодие 2007 г.” // СПС Гарант.
2
См.: Косова О.Ю. Право на содержание: семейно-правовой аспект. Иркутск,
2005. С.157-158.
3
Конвенция ООН "О правах ребенка" одобрена Генеральной Ассамблеей ООН
20 ноября 1989 г., подписана от имени СССР 26 ноября 1990 г., ратифицирована ВС
СССР 13 июня 1990 г. Вступила в силу для СССР 15 сентября 1990 г. // Ведомости
СССР. 1990. № 26. Ст. 497; № 45. Ст. 955.
4
См.: Косова О.Ю. Право на содержание: семейно-правовой аспект. Иркутск,
2005. С.157-158.
53
Материалы круглых столов. Выпуск 1
52
неимущественных и имущественных прав и обязанностей ребенка с другим родителем (п.3 ст.137 СК РФ), опекун (попечитель), приемные родители, администрация организации, в которую помещен ребенок, оставшийся без попечения родителей (п.2 ст.155.2 СК РФ), а также органы опеки и попечительства (п.3 ст. 80 СК РФ). Указанные лица при взыскании
алиментов выступают от имени ребенка как его законные представители
и осуществляют субъективное право ребенка на получение содержания.
Поэтому отказ родителя или лиц, заменяющих родителей, от получения
алиментов на несовершеннолетних детей законом не допускается.
В литературе совершено справедливо указывается на ошибочность
судебных решений о взыскании алиментов на содержание несовершеннолетних детей в пользу родителя-истца или иного законного представителя. Такая формулировка в резолютивной части решения, перенесенная
в исполнительный лист, может создать дополнительные трудности и конфликтные ситуации при исполнении судебного решения и поставить под
угрозу имущественные интересы ребенка. Поскольку в подобных решениях получателем алиментов является не ребенок, а его законный представитель, он является взыскателем в исполнительном производстве,
следовательно от него целиком зависит реальное получение ребенком
алиментов. Лицо, в пользу которого они взысканы, может по договоренности с плательщиком алиментов в любой момент отозвать исполнительный документ, чему не смогут воспрепятствовать ни судебный пристависполнитель, ни органы опеки и попечительства. Суды должны иметь
ввиду, что получателем алиментов является несовершеннолетний ребенок, и взыскивать алименты в его пользу и на его содержание. В исполнительном производстве по делам о взыскании алиментов взыскателем также
должен быть ребенок. Это не создаст никаких трудностей его законному
представителю при получении соответствующих денежных сумм с места
работы плательщика алиментов или от судебного пристава и при распоряжении этими средствами1.
По общему правилу, при установлении размера алиментов, взыскиваемых с родителей на содержание несовершеннолетних детей, используется долевой принцип. Норма, устанавливающая порядок взыскания
алиментов на несовершеннолетних детей в виде ежемесячных платежей в долевом отношении к заработку и (или) иному доходу алиментообязанного родителя, является традиционной для отечественного право1
См.: Комментарий к СК РФ/ Отв. ред. А.М. Нечаева. М., 2008. С. 262.
порядка. Традиционным является и размер этих долей: на одного ребенка –
1/4, на двух детей – 1/3, на трех и более детей – 1/2 заработка родителей
и (или) иного дохода родителей.
Однако с учетом конкретных обстоятельств дела суд вправе уменьшить или увеличить размеры долей, предусмотренные п. 1 ст. 81 СК. Для
принятия судом решения об уменьшении или увеличении размера долей
юридически значимыми являются материальное и семейное положение
сторон и другие заслуживающие внимания обстоятельства. В порядке
толкования данного положения Пленум ВС РФ дал следующие разъяснения: "При определении размера алиментов, взыскиваемых с родителя на
несовершеннолетних детей (п. 2 ст. 81 СК) изменении размера алиментов
либо освобождении от их уплаты (п. 1 ст. 119 СК РФ) суд принимает во
внимание материальное и семейное положение сторон, а также иные заслуживающие внимания обстоятельства или интересы сторон (например,
нетрудоспособность членов семьи, которым по закону сторона обязана
доставлять содержание, наступление инвалидности либо наличие заболевания, препятствующего продолжению прежней работы, поступление
ребенка на работу либо занятие им предпринимательской деятельностью)"
(п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 25 октября 1996 г. № 91).
Суду предоставлены весьма широкие полномочия по изменению
долей заработка или дохода родителей, выплачиваемых на содержание
несовершеннолетних детей. В данном случае имеет место классический
пример так называемого ситуационного регулирования. Право уменьшать
или увеличивать размер долей заработка или иного дохода, взыскиваемых в виде алиментов, позволяет суду осуществлять индивидуальный
подход к определению размера алиментов с учетом всех обстоятельств
конкретного дела. Однако применение данных правил семейного законодательства встречает некоторые затруднения.
Как уже было отмечено, одним из оснований изменения размера
алиментов выступает семейное положение сторон. Под семейным положением родителя – плательщика понимается наличие у него на иждивении несовершеннолетних или нетрудоспособных членов семьи, которые
вправе требовать от него содержания (другие несовершеннолетние дети,
нетрудоспособные, нуждающиеся в помощи родители, несовершеннолетние, нуждающиеся в помощи братья и сестры и др.). Наиболее рас1
Постановление Пленума ВС РФ от 25 октября 1996 г. № 9 "О применении
судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов" (в ред. от 06.02.2007) // БВС РФ. 1997. № 1;
2007. № 5.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
54
пространенной ситуацией, требующей отступления от общих правил определения размера алиментов, является наличие у плательщика других
несовершеннолетних детей, которые могут оказаться в худшем положении, чем получатель алиментов. Так, А. обратился с иском к С. о снижении размера алиментов с 1/4 до 1/6 части заработка (иного дохода) на
содержание дочери 2002 г.р, поскольку у него на иждивении находится
еще один ребенок (сын) – И., 2006 г.р, отцом которого истец признал
себя добровольно. Решением мирового судьи исковые требования удовлетворены. Отменяя решение мирового судьи и вынося новое решение
об отказе в удовлетворении исковых требований, суд апелляционной инстанции сослался на то, что А. совместно с сыном не проживает и не
выплачивает алименты (алименты в судебном порядке не взысканы) в
пользу его матери Ю. Однако президиум Свердловского областного суда
отметил ошибочность выводов суда апелляционной инстанции и указал,
что дети имеют право на получение равного содержания от родителя независимо от того, проживают они совместно с ним или отдельно от него,
а также от того, содержатся они добровольно или в судебном порядке1.
Немало ошибок встречается в судебных решениях по вопросу о привлечении родителей к участию в дополнительных расходах на детей. Согласно положениям ст. 86 СК РФ при отсутствии соглашения и при наличии исключительных обстоятельств (тяжелой болезни, увечья несовершеннолетних детей или нетрудоспособных совершеннолетних нуждающихся детей, необходимости оплаты постороннего ухода за ними и других обстоятельств) каждый из родителей может быть привлечен судом к
участию в несении дополнительных расходов, вызванных этими обстоятельствами. Руководствуясь данным положением, некоторые суды удовлетворяли иски о привлечении родителей к несению дополнительных расходов на содержание неработающих совершеннолетних детей, обучающихся в образовательных учреждениях по очной форме обучения2. Однако следует иметь в виду, что право на возмещение дополнительных
1
Постановление президиума Свердловского областного суда от 12 января 2007 г.
по делу № 44-Г-161/2007. Бюллетень судебной практики по гражданским делам
Свердловского Областного суда за IV кв.2007 г.: Утвержден постановлением президиума Свердловского областного суда от 5 марта 2008 г. // http://www.ekboblsud.ru/
sud_practic2.php.
2
См, например, п.4 Обзора судебной практики ВС Республики Калмыкия по
рассмотрению гражданских дел в кассационном и надзорном порядке в 1 полугодии
2006 г. // Бюллетень ВС Республики Калмыкия и Управления Судебного департамента при ВС РФ в Республике Калмыкия. 2006. № 3.
55
расходов в судебном порядке имеют либо несовершеннолетние, либо
совершеннолетние дети при условии, что они являются нетрудоспособными и нуждающимися в материальной помощи. Потому необходимо
признать ошибочными решения судов, которыми были удовлетворены
иски о привлечении родителей к несению дополнительных расходов на
содержание неработающих совершеннолетних детей, обучающихся в
образовательных учреждениях по очной форме обучения. Если такие дети
не являются инвалидами или пенсионерами, оснований для отнесения их
к категории нетрудоспособных не имеется.
Одной из проблем является и применение положений ст. 117 СК РФ,
предусматривающей механизм индексации алиментов, выплачиваемых в
твердой денежной сумме.
Индексация денежных сумм представляет собой один из методов
сохранения в условиях инфляции реальной величины денежных средств.
С ростом потребительских цен размер алиментов, определенный в твердой денежной сумме, со временем становится несоответствующим расходам на содержание получателя алиментов.
В алиментных обязательствах она устанавливается с целью защиты
алиментов от инфляции, а также во избежание многократного обращения
получателей алиментов в суд с требованием об увеличении размера алиментов, установленного в твердой денежной сумме (ст. 83, 85, 87, 91, 98
СК РФ). Индексация производится администрацией организации по месту удержания алиментов пропорционально увеличению установленного
законом минимального размера оплаты труда.
Следует обратить внимание на то, что Федеральным законом от 19 июня 2000 г. № 82-ФЗ "О минимальном размере оплаты труда"1 предусмотрены две величины минимального размера оплаты труда. Одна величина,
размер которой с 1 января 2009 г. составляет 4330 рублей в месяц, применяется исключительно для регулирования оплаты труда, а также для
определения размеров пособий по временной нетрудоспособности (ст. 1
закона). Другая (с 1 января 2001 г. – 100 рублей), – предназначена для
исчисления налогов, сборов, штрафов и иных платежей, осуществляемых в соответствии с законодательством Российской Федерации (ст. 3
закона). Алиментные платежи относятся к категории иных платежей. Вместе с тем величина минимального размера оплаты труда, установленная
для исчисления налогов, сборов, штрафов и иных платежей, остается
1
Федеральный закон от 19 июня 2000 г. № 82-ФЗ "О минимальном размере
оплаты труда"// СЗ РФ. 2000. № 26. Ст. 2729.
56
Материалы круглых столов. Выпуск 1
неизменной, начиная с 1 января 2001 г. до настоящего времени. Означает
ли это, что за указанный период индексация алиментов производиться не
должна?
Верховный Суд РФ в обзоре судебной практики за третий квартал
2006 г. дал следующее разъяснение: "В соответствии с нормами Семейного кодекса РФ алименты взыскиваются в долевом отношении к заработку лица, обязанного платить алименты. При повышении минимального размера оплаты труда повышается заработная плата этого лица, следовательно, увеличивается сумма выплачиваемых алиментов. Поскольку
лица, получающие алименты в долевом отношении от заработной платы
плательщика алиментов, и лица, получающие алименты в твердой денежной сумме, должны быть в равной мере защищены от инфляции, при
индексации сумм алиментов, взыскиваемых по решению суда в твердой
денежной сумме, должен применяться минимальный размер оплаты труда, установленный ст. 1 Федерального закона от 19 июня 2000 г. № 82-ФЗ
"О минимальном размере оплаты труда"1. Решение Верховного Суда, безусловно, справедливо и социально значимо. В этой связи представляется весьма актуальным пересмотр отдельных положений закона о минимальном размере оплаты труда.
57
Вступивший в действие Жилищный Кодекс Российской Федерации2
(далее – ЖК РФ) знаменует собой важный этап кодификации российского законодательства. Вместе с тем подлинное качество нормативноправового акта может быть установлено лишь с помощью судебной практики, которая в кратчайшие сроки выявляет сильные и слабые стороны
любого закона. И практика разрешения судами дел на основе норм вновь
принятого ЖК РФ активно выявляет сложнейшие вопросы применения
норм жилищного права. Одним из них традиционно является вопрос,
связанный с признанием права пользования жилым помещением государственного или муниципального жилищного фонда.
Обратимся к исследованию данного вопроса. Согласно ч. 1 ст. 69
ЖК РФ к членам семьи нанимателя жилого помещения по договору социального найма относятся проживающие совместно с ним его супруг, а
также дети и родители данного нанимателя. Другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы признаются членами семьи нанимателя жилого
помещения по договору социального найма, если они вселены нанимателем в качестве членов его семьи и ведут с ним общее хозяйство. В исключительных случаях иные лица могут быть признаны членами семьи
нанимателя жилого помещения по договору социального найма в судебном порядке. Таким образом, вышеуказанная статья содержит в себе два
основания возникновения права пользования жилым помещением, вселяющимся в него лицом, помимо самого нанимателя: 1) отнесение лица
в силу закона к членам семьи нанимателя (это проживающие совместно
с нанимателем его супруг, а также дети и родители данного нанимателя);
2) признание лица членом семьи нанимателя (это любые другие родственники как самого нанимателя, так и членов его семьи независимо от степени родства как по восходящей, так и нисходящей линии, а также нетрудоспособные иждивенцы1, если они вселены нанимателем в качестве членов его семьи и ведут с ним общее хозяйство, а в исключительных случаях иные лица, например, проживающие совместно с нанимателем без
регистрации брака, признанные членами семьи нанимателя в судебном
порядке).
Анализ судебной практики свидетельствует о том, что больше проблем возникает у второй категории вселяющихся. Для возникновения права пользования жилым помещением вновь вселяющееся лицо должно
соблюсти ряд обязательных требований, которые перечислены в ЖК РФ.
Так, в соответствии с ч.1 ст.70 ЖК РФ наниматель с согласия в письменной форме членов своей семьи, в том числе временно отсутствующих членов своей семьи, вправе вселить в занимаемое им жилое помещение по договору социального найма своего супруга, своих детей и родителей или с согласия в письменной форме членов своей семьи, в том
1
См.: Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за III кв. 2006 г.:
утв. постановлением Президиума ВС РФ от 29 ноября 2006 г. // БВС РФ. 2007. № 6.
2
СЗ РФ. 2005. N 1 (часть I). Ст. 14.
1
См.: Федеральный закон от 17 декабря 2001 г. N 173-ФЗ "О трудовых пенсиях
в Российской Федерации", содержащий перечень нетрудоспособных лиц, а также
понятие нахождения лица на иждивении // СЗ РФ. 2001. N 52 (Часть I). Ст. 4920.
Ф.И.Хамидуллина,
кандидат юридических наук,
доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин
Казанского филиала ГОУ ВПО РАП
Единство судебной практики
в сфере жилищных правоотношений
58
Материалы круглых столов. Выпуск 1
числе временно отсутствующих членов своей семьи, и наймодателя –
других граждан в качестве проживающих совместно с ним членов своей
семьи. Наймодатель может запретить вселение граждан в качестве проживающих совместно с нанимателем членов его семьи в случае, если
после их вселения общая площадь соответствующего жилого помещения на одного члена семьи составит менее учетной нормы. На вселение к
родителям их несовершеннолетних детей не требуется согласие остальных членов семьи нанимателя и согласие наймодателя.
Однако как практика применения ст. 54 ЖК РСФСР1, так и практика
применения ст. 70 ЖК РФ в части необходимости получения согласия в
письменной форме от нанимателя и (или) членов семьи нанимателя, а
также наймодателя, когда оно необходимо в силу закона, на вселение
лица в качестве члена семьи, свидетельствует о том, что несоблюдение
этого требования не является безусловным основанием для отказа в удовлетворении иска о признании права пользования жилым помещением
государственного или муниципального жилищного фонда "при доказанности остальных составляющих его возникновения, если будет установлено, что устное соглашение с достоверностью подтверждало факт согласия нанимателя и членов его семьи на вселение нового пользователя в
качестве члена семьи на постоянной основе"2.
Так, совсем недавно предметом рассмотрения Судебной коллегии
по гражданским делам ВС РФ стало дело, которое вполне показательно
для практики применения разбираемой нормы ЖК РФ: "…Г.М.Е. обратился в суд с иском к Департаменту жилищной политики и жилищного
фонда г. Москвы о признании права пользования жилым помещением и
обязании заключить договор социального найма, сославшись на то, что
с детства проживал в квартире отца, Г.Е.В. (умер 7 ноября 2006 г.), который являлся нанимателем двухкомнатной квартиры по адресу: г. Москва,
Ленинский проспект, 73/8-50 и был зарегистрирован в квартире один;
против проживания сына в этой квартире Г.Е.В. не возражал, поэтому,
по мнению истца, он приобрел равное с нанимателем право пользования
жилым помещением, о котором возник спор. Департамент жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы, не согласившись с иском, предъя1
См., например, Обзор судебной практики ВС РФ "Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации" //
БВС РФ.1994. № 7; Протест заместителя Председателя ВС РФ от 24 июня 2002 г.
№ 5-В02-100 // СПС "Гарант".
2
См.: Черкашина И. Судебная защита права пользования жилым помещением //
Российская юстиция. 2004. № 5,6.
59
вил встречные требования об истребовании квартиры из чужого незаконного владения и выселении, сославшись на то, что Г.М.Е. не был вселен
в квартиру по Ленинскому проспекту в установленном законом порядке,
проживал в ней временно, имеет право пользования жилым помещением
по месту регистрации.
Решением Гагаринского районного суда г. Москвы от 19 июля 2007 г.
в удовлетворении иска Г.М.Е. отказано, встречные исковые требования
Департамента жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы удовлетворены. Разрешая дело, суд руководствовался ст.53, 54 ЖК РСФСР,
ст. 67, 69, 70 и 35 ЖК РФ и исходил из того, что в квартире по адресу: г.
Москва, Ленинский проспект, 73/8-50, Г.М.Е. проживал временно, представленные им доказательства не подтверждают того обстоятельства, что
он вселился в квартиру отца в качестве члена его семьи. Г.М.Е. имеет
право пользования квартирой по месту своей регистрации по адресу:
Московская область, г. Красногорск, ул. Октябрьская, 7-4, собственником которой является его жена – К.К.Д. Ранее (до 30 марта 2007 г.) истец
имел право пользования квартирой матери – С.Н.И. по адресу: г. Москва,
ул. Мусы Джалиля, 4-2-377, в которой был зарегистрирован с 17 февраля 1984 г..
Определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 13 ноября 2007 г. решение оставлено без изменения. Судебной коллегией по гражданским делам ВС РФ вышеуказанные акты были отменены с направлением дела на новое рассмотрение в
суд первой инстанции по следующим основаниям.
Как указано в надзорной жалобе, Г.М.Е. проживал в квартире, о
которой возник спор, с малолетнего возраста, что подтверждается имеющимися в деле доказательствами (направлением из детского сада в поликлинику, справками из школы и поликлиники, показаниями свидетелей, в том числе матери истца), его проживание в указанной квартире
имело место с согласия отца и по договоренности между родителями,
брак которых расторгнут в 1991 г.
При таких обстоятельствах возникшее у истца в несовершеннолетнем возрасте право пользования данным жилым помещением сохраняется за ним и после достижения совершеннолетия. Поэтому он может быть
выселен из жилого помещения в случае признания его в установленном
законом порядке утратившим право пользования этим помещением, однако такое требование к нему не предъявлялось.
Кроме того, суд в решении не указал, какими доказательствами опровергаются доводы истца о его вселении в квартиру с согласия Г.Е.В. в ка-
60
61
Материалы круглых столов. Выпуск 1
честве члена его семьи и проживании в квартире вместе с отцом длительный период времени (более 20 лет).
Как указано в надзорной жалобе, судом первой инстанции не принято во внимание, что отсутствие письменного согласия Г.Е.В. на вселение своего сына в квартиру, о которой возник спор, без учета конкретных обстоятельств дела, в том числе длительности проживания в этой
квартире, само по себе достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска не может быть признано.
Что касается отсутствия у Г.М.Е. регистрации по месту жительства в
квартире по адресу: г. Москва, Ленинский проспект, 73/8-50, то постановлением КС РФ от 25 апреля 1995 г. № 3-П "По делу о проверке конституционности частей первой и второй статьи 54 Жилищного кодекса
РСФСР в связи с жалобой гражданки С.Л.Н." содержащееся в части
первой ст. 54 Жилищного кодекс РСФСР положение "об установленном
порядке" как процедуре вселения в жилое помещение при условии соблюдения режима прописки признано не соответствующим по содержанию ст. 18, 19 (ч. 1), 27 (ч. 1), 40 (ч. 1), 55 (ч. 2 и 3) Конституции РФ.
Сам по себе факт регистрации Г.М.Е. в квартире, принадлежащей на
праве собственности его жене, а ранее – в квартире, нанимателем которой являлась его мать С.Н.И., не может служить основанием к отказу в
иске о признании права на спорную жилую площадь"1.
По другому делу, также рассмотренному Судебной коллегией по
гражданским делам ВС РФ было отменено постановление Президиума
Санкт-Петербургского городского суда от 26 сентября 2007 г. и оставлено
в силе решение Ленинского районного суда г. Санкт-Петербурга от 12 октября 2006 г., которым было признано право пользования жилым помещением за Д.Н.И. и отказано в удовлетворении встречного иска администрации Адмиралтейского района г. Санкт-Петербурга к Д.Н.И. о признании неприобретшей право на жилую площадь и выселении.
При этом ВС РФ не принял во внимание доводы администрации Адмиралтейского района г. Санкт-Петербурга о том, что на момент вселения
Д.Н.И. на спорную жилую площадь она с Д.Б.А. (нанимателем жилого
помещения) в браке не состояла и каких-либо заявлений о совместном
проживании в кв. 58 д. 126 по набережной реки Фонтанки в администрацию Адмиралтейского района г. Санкт-Петербурга от Д.Б.А. и Д.Н.И. не
поступало. Наоборот, высшая судебная инстанция согласилась с позицией суда первой инстанции о том, что имеют место исключительные обстоя1
См.: Определение СК по гражданским делам ВС РФ от 23 декабря 2008 г. № 5В08-114 // СПС "Гарант".
тельства, позволяющие на основании ч. 1 ст. 69 ЖК РФ признать Д.Н.И.
членом семьи нанимателя жилой площади Д.Б.А. К таковым суд отнес:
вселение Д.Б.А. и Д.Н.И. на указанную жилую площадь в 1999 г., ее
проживание вместе с нанимателем спорной жилой площади Д.Б.А. одной семьей, ведение с ним общего хозяйства, наличие у Д.Б.А. и Д.Н.И.
единого бюджета, снятие Д.Н.И. с регистрационного учета по прежнему
месту жительства, подача ими заявления в орган ЗАГС Адмиралтейского
района г. Санкт-Петербурга о регистрации брака1.
Таким образом, несоблюдение порядка вселения в жилое помещение, выразившееся в первом примере из судебной практики в отсутствии
письменного согласия нанимателя, а во втором – письменного согласия
не только нанимателя, но и наймодателя, которое было необходимо, т.к.
заявительница находилась лишь в "гражданском браке" с умершим нанимателем жилого помещения, тем не менее может не препятствовать суду
в удовлетворении иска о признании права пользования жилым помещением.
Именно такой подход, выработанный многолетней судебной практикой, направленный на защиту права граждан на жилище, как сущностное, фундаментальное право, относимое к категории основных прав человека, следует признать единственно верным и обоснованным. Поэтому, по меньшей мере, неожиданным стало кардинальное изменение сложившихся подходов правоприменительной практики при рассмотрении
соответствующей категории споров, нашедшее свое отражение в Постановлении Пленума ВС РФ от 2 июля 2009 г. N 14 "О некоторых вопросах,
возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса
Российской Федерации" (далее Постановление)2. В частности, в п. 28
данного Постановления изложена следующая правовая позиция ВС РФ:
"Если на вселение лица в жилое помещение не было получено письменного согласия нанимателя и (или) членов семьи нанимателя, а также согласия наймодателя, когда оно необходимо (ч. 1 ст. 70 ЖК РФ), то такое
вселение следует рассматривать как незаконное и не порождающее у лица
прав члена семьи нанимателя на жилое помещение. В таком случае наймодатель, наниматель и (или) член семьи нанимателя вправе предъявить
к вселившемуся лицу требование об устранении нарушений их жилищ1
См.: Определение СК по гражданским делам ВС РФ от 5 августа 2008 г. 3 78В08-15// СПС "Гарант". Аналогичная позиция ВС РФ отражена и в определение СК
по гражданским делам ВС РФ от 25 августа 2009 г. № 5-В09-90 // http://
www.supcourt.ru.
2
БВС РФ. 2009. № 9.
62
63
Материалы круглых столов. Выпуск 1
ных прав и восстановлении положения, существовавшего до их нарушения (п.2 ч.3 ст.11 ЖК РФ), на которое исходя из аналогии закона (ч.1 ст.7
ЖК РФ) применительно к правилам, предусмотренным ст. 208 ГК РФ,
исковая давность не распространяется. При удовлетворении названного
требования лицо, незаконно вселившееся в жилое помещение, подлежит
выселению без предоставления другого жилого помещения".
Учитывая то обстоятельство, что принятию таких постановлений всегда предшествует большая аналитическая работа, а к обсуждению их проектов привлекаются не только судьи, но и представители других юридических профессий, представляется совершенно непонятным, как при подготовке соответствующих положений постановления не была учтена правовая позиция самого ВС РФ, ориентировавшая нижестоящие инстанции, буквально за несколько месяцев до выхода в свет постановления, на
совершенно иные подходы, основанные, в первую очередь, на необходимости учета фактических жизненных обстоятельств людей во всем их
многообразии и сложности, а не на соблюдении формальных процедур
порядка вселения? К тому же признание судом за лицом права пользования жилым помещением государственного или муниципального жилищного фонда является единственной возможностью данного лица приватизировать его и хоть как-то улучшить свои жилищные условия.
Вместе с тем, учитывая значение разъяснений, содержащихся в постановлениях Пленума ВС РФ, а также их общеобязательность для нижестоящих судов, следует ожидать иной исход разрешения рассматриваемых споров, а именно выселение лиц из занимаемых жилых помещений
без предоставления другого жилого помещения, например, в силу отсутствия письменного согласия наймодателя, даже если длительность проживания в таком жилом помещении будет исчисляться десятилетиями и
не оспариваться нанимателем и членами его семьи.
Резюмируя вышеизложенное, следует отметить справедливость суждений Е.В.Васьковского, писавшего еще в 1913 г.: "Признание общеобязательности решений третьей инстанции нисколько не способствует упрочению единообразия в судебной практике. Колебания в судебной практике обуславливаются вовсе не тем, что низшие суды не следуют разъяснениям третьей инстанции, а тем, что она сама меняет свои разъяснения.
Если бы она неуклонно проводила одни и те же взгляды, отменяя несоответствующие им решения, то в судебной практике установилось
бы полнейшее единообразие" (выделено нами – Ф.Х.). И далее: "Признание решений третьей инстанции обязательными для всех судов чрезвы-
чайно неблагоприятно отражается на деятельности низших судов, лишая
их всякой самостоятельности и приучая к пассивному подчинению разъяснениям третьей инстанции. Совсем не то наблюдается в западной Европе.
Во Франции суды второй инстанции нередко отступают от разъяснений
кассационного суда, и их упорное неподчинение не раз побуждало кассационный суд пересматривать свои разъяснения и отказываться от высказанных взглядов. Такую же самостоятельность суждений проявляют
германские суды. Известный процессуалист профессор Штейн свидетельствует, что... изучая ...из года в год судебные решения низших и
средних инстанций, он именно из них получает правильные сведения об
основоположениях действующего права. Если бы мы, продолжает он,
когда-либо должны были устранить всю совокупность наших судей от
научного и духовного участия в развитии и усовершенствовании нашего
права, то это привело бы к застою, регрессу, невознаградимому уменьшению духовной производительности. И когда Адикес жалуется, что у
нас низшие суды могут оспаривать решения имперского суда, то я говорю: слава Богу, что наши суды настолько самостоятельны, что подчиняются решениям имперского суда только тогда, когда его мотивы убедительны, и что они высказывают свои убеждения даже тогда, когда знают,
что наивысший авторитет другого мнения. Противоречие не остается без
внимания. Наш имперский суд, к счастью, обладает мужеством через
несколько лет заявлять, что он ошибся, и он отказывается от прежнего
решения. Он не связывает себя, как английские высшие суды, он идет
вперед, и низшие суды помогают ему; происходит взаимное оплодотворение между высшей и низшей инстанциями, и было бы грубой ошибкой
прекратить его"1.
Высказанные нами критические суждения в целом не умаляют значение и своевременность принятия постановления, в котором весьма содержательно и квалифицированно затрагивается большинство спорных
вопросов, возникающих при применении жилищного законодательства.
Между тем правовая стабильность, помимо всего прочего, означает определенную степень предсказуемости правоприменительных актов. И именно
единство практики направлено на защиту ожидания тех, кто ищет ее у
правосудия2.
1
Цит. по: Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. М. 1913. С. 216-218.
См.: Вильдхабер Л. Прецедент в Европейском суде по правам человека // Государство и право. 2001. № 12. С.5-17.
2
64
Материалы круглых столов. Выпуск 1
М.Ю.Челышев,
доктор юридических наук, профессор,
заведующий кафедрой гражданского
и предпринимательского права
Казанского (Приволжского)
федерального университета
О значении термина "единство судебной практики"
и обеспечении данного единства по делам
о защите прав потребителей
Проблема единства судебной практики является действительно актуальной с тех пор, как на определенном историческом этапе развития нашей цивилизации появилась судебная система, состоящая, в конечном
счете, из некоторого конкретного количества судей. Сегодня указанная
проблематика может быть поставлена, на наш взгляд, в трех различных
плоскостях – в нормативном правовом аспектах, естественно, в контексте правоприменения и в плоскости правовой науки.
С позиции существующих норм права вопросам единства судебной
практики уделяется известное внимание в процессуальном законодательстве1. Тут имеются отдельные нормы, посвященные обеспечению единства соответствующей судебной практики. Так, согласно ст. 304 АПК
РФ (об основаниях для изменения или отмены в порядке надзора судебных актов, вступивших в законную силу), судебные акты арбитражных
судов, вступившие в законную силу, подлежат изменению или отмене,
если при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум ВАС РФ установит, что оспариваемый судебный акт, нарушает в частности, единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.
С другой стороны, в ГПК РФ указанный термин "единообразие" формально не используется. Однако применяется иное сходное выражение.
В соответствии с ч. 3 ст. 377 ГПК РФ, жалобы, представления прокурора
на определения Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ и Военной коллегии ВС РФ, вынесенные ими в надзорном порядке, подаются
в Президиум ВС РФ при условии, что такие определения нарушают единство судебной практики. Аналогичное выражение содержится в ГПК РФ
в ст. 378 (о содержании надзорной жалобы или представления прокуро1
Здесь мы имеем ввиду область так называемого "цивилистического процесса" – гражданский и арбитражный процесс, исполнительное производство.
65
ра), ст. 389 (о пересмотре судебных постановлений в порядке надзора по
представлению Председателя ВС РФ или заместителя Председателя ВС
РФ).
Думается, что при всем отмеченном терминологическом различии в
названных процессуальных Кодексах речь все же идет об одном правовом явлении. При этом, как видно, в АПК РФ оно охарактеризовано более развернуто. Таким образом, представляется, что значение термина
"единство судебной практики" нужно оценивать в двух взаимосвязанных
плоскостях – с позиции обеспечения единообразия в (1) толковании и (2)
применении норм права.
В контексте судебной практики, включая и акты высших судебных
инстанций, весьма часто обращается внимание на рассматриваемую проблематику обеспечения единства судебной практики. Во-первых, об этом
упоминается в ряде актов Конституционного Суда РФ1. Во-вторых, исследуемое явление находит свое отражение в различных актах обобщения судебной практики2. В-третьих, об анализируемом явлении ведется
речь в значительном количестве актов судебной практики по конкретным
делам. Причем в актах высших судебных инстанций по конкретным делам возможно наличие общих разъяснений по проблеме обеспечения
единства судебной практики, что лишний раз подтверждает их общее
нормативное значение. В Постановлении Президиума ВС РФ от 23 марта
2005 г. № 25пв04, посвященном конкретной надзорной жалобе, отмечается, что под единством судебной практики следует понимать правильное
и единообразное применение судами на всей территории РФ федерального законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел.
Здесь же определено, что для Судебной коллегии по гражданским делам
ВС РФ нарушением единства судебной практики может считаться вынесение определений, противоречащих постановлениям Пленума ВС РФ,
1
См., например: Постановление КС РФ от 5 февраля 2007 г. № 2-П "По делу о
проверке конституционности положений статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381,
382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса РФ в связи с запросом Кабинета Министров РТ, жалобами открытых акционерных обществ "Нижнекамскнефтехим" и "Хакасэнерго", а также жалобами ряда граждан" // СЗ РФ. 2007.
№7. Ст. 932 и др.
2
В частности, в преамбуле таких актов зачастую указывается на то, что они
принимаются в целях обеспечения единства судебной практики. См., в частности:
Постановление Пленума ВС РФ от 2 июля 2009 г. № 14 "О некоторых вопросах,
возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса Российской
Федерации" // "Российская газета" от 8 июля 2009 г. № 123.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
66
содержащим разъяснения по вопросам судебной практики; постановлениям Президиума ВС РФ, определениям Судебной коллегии по гражданским делам и Кассационной коллегии ВС РФ по конкретным делам, содержащим толкования норм материального и процессуального права;
материалам официально опубликованных ВС РФ обзоров судебной практики и ответов на возникшие у судов вопросы в применении законодательства.
В доктринальной (научной) плоскости к анализируемой проблематике обеспечения единства судебной практики обращаются во многих,
прежде всего, научно-практических работах, в комментариях действующего законодательства. Об этом, в частности, свидетельствуют публикации различных авторов, представленные в СПС "Гарант".
Совершенно очевидно, что отмеченные выше общие вопросы обеспечения единства судебной практики важны по всем категориям дел, рассматриваемых всеми судами. При этом такие вопросы в реальной правовой действительности имеют различные формы своего проявления.
В рамках настоящей работы применительно к судебным делам о защите
прав потребителей обратимся лишь к двум смежным проблемам, связанным с обеспечением единства судебной практики по отмеченным делам.
Это вопросы применения законодательства о защите прав потребителей
к: (1) так называемым "сложным договорным конструкциям"; (2) страховым правоотношениям. Другими словами, в сфере защиты прав потребителей одним из центральных вопросов, по которому должно быть
обеспечено единство судебной практики, является вопрос о том, в каких
конкретно случаях следует применять Закон РФ "О защите прав потребителей".
О применении законодательства о защите прав потребителей к сложным договорным конструкциям. Отношения с участием
потребителей могут опосредоваться различными договорами, примерный
(открытый) перечень которых указан в п. 1 Постановления Пленума ВС
РФ от 29 сентября 1994 г. № 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей"1 с изменениями и дополнениями. Среди таких договорных форм особое место занимают договорные правоотношения со
сложным субъектным составом, когда в договоре участвует не только
потребитель, с одной стороны, и его контрагент (продавец или исполнитель) – с другой стороны, а еще сюда добавляются и иные третьи лица.
Проблема обеспечения единства судебной практики по спорам, связан1
Бюллетень ВС РФ. 1995. № 1.
67
ным с подобными договорами, обычно возникает тогда, когда анализируемые договорные разновидности только начинают применяться в реальной правовой жизни.
Например, такими договорами являются договоры, заключаемые на
проведение капитального ремонта многоквартирных домов, финансируемого за счет бюджетов различных уровней и средств собственников. В этих
договорах, обычно квалифицируемых как договоры строительного подряда, построенные по схеме генерального подряда, заказчиком выступает соответствующее товарищество собственников жилья, действующее
от своего имени и от имени собственников жилых помещений. Подрядчиком же является определенное юридическое лицо, профессионально
занимающееся выполнением строительных работ.
По нашему мнению, есть все основания применять к таким договорам законодательство о защите прав потребителей. Думается, что именно
в этом должно состоять существо принципа единства судебной практики
в данном случае. Во-первых, аргументом выступает содержание самого
договора, его цель (с точки зрения потребителя) – удовлетворение жилищных потребностей физических лиц. Во-вторых, обоснованием такого
подхода является наличие требуемого по преамбуле Закона РФ "О защите
прав потребителей" субъектного состава возникающего правоотношения
по строительному подряду: физическое лицо (потребитель, заказчик), от
имени которого действует товарищество собственников жилья (одна сторона правоотношения, здесь имеет место множественность лиц) – юридическое лицо (исполнитель работы, подрядчик).
Можно привести и иные примеры рассматриваемых договорных
форм с участием потребителей. Нередко они связаны с использованием
конструкции договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ), когда потребитель является не стороной, заключившей договор, а третьим лицом –
выгодоприобретателем. Особенно часто это касается работ и услуг, выполняемых и оказываемых для потребителя. Представляется, что, исходя
из определения термина "потребитель" по преамбуле Закона РФ "О защите прав потребителей", к таким договорным отношениям нужно применять законодательство о защите прав потребителей. Действительно, ведь
потребитель, хотя и не является тут плательщиком (не он оплачивает денежные средства контрагенту), но пользуется работой (ее результатом),
услугой.
В итоге получается (с учетом определения термина "исполнитель" по
преамбуле Закона РФ "О защите прав потребителей"), что законодатель-
69
Материалы круглых столов. Выпуск 1
68
ство о защите прав потребителей следует применять к правоотношениям
по работам и услугам не только тогда, когда сам потребитель заключил
возмездный договор, а еще и в ситуации, когда потребитель такого договора не заключал, но возмездный договор заключен в его пользу. Причем возмездность в названных договорах может в той или иной мере
быть связанной с областью действия публичного права.
О применении законодательства о защите прав потребителей
к страховым правоотношениям. Как известно, одним из самых распространенных видов гражданских отношений на практике, складывающихся, в том числе и с участием физических лиц, являются страховые
отношения. Этому, в частности, способствует широкое применение страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств.
Указанные страховые отношения, к сожалению, нередко носят так называемый нарушенный характер, что означает то или иное нарушение
субъективных прав сторон данных отношений.
Понятно, что в рамках нарушенных страховых отношений правонарушителем может выступить как страховщик, так и страхователь. Например, страховщик может по тем или иным причинам допустить просрочку
выплаты страхового возмещения, а то и вовсе отказать в такой выплате.
В свою очередь, страхователь может нарушить, скажем, обязанность по
п. 1 ст. 954 ГК – отступить от согласованного сторонами в договоре
страхования порядка уплаты страховой премии (платы за страхование),
нарушить срок осуществления такого платежа1.
Вместе с тем, учитывая, что слабой стороной в страховых отношениях выступает, как принято считать, страхователь, то одной из главнейших задач законодателя в области правового регулирования названных
отношений, а также в рамках правоприменительной практики по страховым делам выступает, соответственно, организация и реальное осуществление повышенной правовой защиты именно страхователя. Тем не
менее, в последнее время совершенно очевидной тенденцией стало снижение уровня указанной защиты для ситуаций, когда в роли страхователей выступают обычные физические лица (не индивидуальные предприниматели).
На наш взгляд, такая тенденция в значительной степени обусловлена
1
Названные нарушения со стороны страхователя нужно оценивать, в том числе, и с учетом содержания правила п. 1 ст. 957 ГК о начале действия договора
страхования – договор страхования, если в нем не предусмотрено иное, вступает в
силу в момент уплаты страховой премии или первого ее взноса.
позицией Верховного Суда РФ в вопросе о том, применяется ли Закон
РФ "О защите прав потребителей" к правоотношениям, вытекающим из
договоров имущественного страхования?1 В данном случае представляется правильным привести ответ Верховного Суда РФ полностью: "Закон
РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" (в ред. от 25 октября 2007 г.) регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, продавцами при продаже товаров
(выполнении работ, оказании услуг), устанавливает права потребителей
на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей
среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об изготовителях (исполнителях, продавцах), просвещение, государственную и
общественную защиту их интересов, а также определяет механизм реализации этих прав (преамбула Закона).
Отношения по страхованию урегулированы гл. 48 ГК, Законом РФ
"Об организации страхового дела" (в ред. от 29 ноября 2007 г.), а также
специальными законами об отдельных видах страхования.
Согласно п. 1 ст. 929 ГК по договору имущественного страхования
одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) при наступлении предусмотренного в договоре
события (страхового случая) возместить другой стороне (страхователю)
или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателя), причиненные вследствие этого события убытки в застрахованном
имуществе либо убытки в связи с иными имущественными интересами
страхователя (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы (страховой суммы).
В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона РФ "Об организации страхового
дела в Российской Федерации" страхование – это отношения по защите
интересов физических и юридических лиц, Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований при наступлении определенных
страховых случаев за счет денежных фондов, формируемых страховщиками из уплаченных страховых премий (страховых взносов), а также за
счет иных средств страховщиков.
Целью страхования при заключении договора имущественного стра1
См. вопрос 2 и ответ на него в разделе "Ответы на вопросы" Обзора законодательства и судебной практики ВС РФ за 1 квартал 2008 г., утв. постановлением
Президиума ВС РФ от 28 мая 2008 г. // СПС "Гарант". По данным СПС "Гарант",
данный акт официально не опубликован.
70
71
Материалы круглых столов. Выпуск 1
хования является погашение за счет страховщика риска имущественной
ответственности перед другими лицами или риска возникновения иных
убытков в результате страхового случая.
Из анализа приведенных правовых норм следует, что отношения по
имущественному страхованию не подпадают под предмет регулирования
Закона РФ "О защите прав потребителей" и положения данного Закона к
отношениям имущественного страхования не применяются.
Как видно, сутью указанных рассуждений является то, что Закон РФ
"О защите прав потребителей" регламентирует отношения, связанные с защитой прав потребителей товаров, работ и услуг, а в случае с имущественным страхованием страхователь (физическое лицо) не является указанным субъектом (потребителем услуг). Это, в свою очередь, обусловлено
тем, что, очевидно, по мнению Верховного Суда РФ, имущественное страхование не относится к услугам. По крайней мере, напрашивается такой
вывод. Получается, в правоотношениях по имущественному страхованию нет оказания услуг, отсюда – нет такого субъекта, как потребитель
услуг, а следовательно, нет и применения Закона РФ "О защите прав потребителей".
Думается, что приведенная позиция не должна быть взята за основу
существующей судебной практики по спорам между страхователями (физическими лицами) и страховыми организациями. Это подтверждается
следующим рядом аргументов.
Во-первых, сначала ответим на вопрос о том, является ли имущественное страхование областью оказания услуг. Общее определение услуги в ГК, как известно, содержится в п. 1 ст. 779 ГК: совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности. Хотя формально сфера действия нормы, содержащей данное определение, ограниченна, о чем свидетельствует содержание п. 2 ст. 779 ГК, представляется, что указанная дефиниция, в силу ее универсального характера, может быть использована для определения практически всех услуг, попадающих и не попадающих под договор возмездного оказания услуг, то есть
под правила гл. 39 ГК о возмездном оказании услуг.
Соответственно, встает вопрос, можно ли считать имущественное страхование совершением страховщиком определенных действий
или осуществлением определенной деятельности? Представляется, что
на данный вопрос нужно дать положительный ответ. Действительно, предоставляя в рамках имущественного страхования страховую защиту, страховщик выполняет в пользу страхователей конкретные действия: форми-
рует и в установленных пределах управляет специальными денежными
фондами, принимает на себя на определенное договором страхования
время имущественные риски страхователя (имущественной ответственности перед другими лицами либо возникновения иных убытков), при
наступлении страхового случая осуществляет в рамках специальной юридической процедуры выплату страхового возмещения. Таким образом,
имущественное страхование нужно оценивать в качестве деятельности по
организации и осуществлению страховой защиты страхователя от указанных имущественных рисков. Другими словами, имущественное страхование есть страховая услуга.
Раз это услуга, то физическое лицо, которому она оказывается,
нужно именовать потребителем услуги. Поэтому, в случае, если физическое лицо обладает всеми правовыми признаками потребителя, указанными в преамбуле Закона РФ "О защите прав потребителей" (данное
лицо заказывает данную услугу для не предпринимательских нужд), нужно
распространять на отношения с его участием действие названного акта.
Характеристика страхования как особой сферы оказания услуг находит свое подтверждение в действующем законодательстве. При этом
в ряде нормативных правовых актов прямо использован термин "страховая услуга". Приведем несколько примеров. Так, в ст. 28 ФЗ от 13 марта
2006 г. № 38-ФЗ "О рекламе"1 устанавливаются специальные требования
к рекламе финансовых услуг, в числе которых названы, в том числе и
страховые услуги. В ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ
"О защите конкуренции"2 сформулирован аналогичный подход: страховая услуга отнесена к разряду финансовых услуг.
В центральном акте отечественного законодательства о налогах и сборах – Налоговом кодексе РФ – законодатель исходит из представления
о страховании как области оказания услуг. В соответствии с п. 3 ст. 149
НК, не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) налогом на добавленную стоимость на территории РФ оказание услуг по страхованию, сострахованию и перестрахованию страховыми организациями, а также оказание услуг по негосударственному пенсионному
обеспечению негосударственными пенсионными фондами.
Аналогичный подход к страхованию как особого рода услугам имеет место и в ряде федеральных подзаконных актов. Так, например, отмеченный подход, формально выраженный в использовании термина "стра1
СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.
СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. I). Ст. 3434.
2
73
Материалы круглых столов. Выпуск 1
72
ховая услуга", применен в Концепции развития страхования в Российской Федерации, одобренной распоряжением Правительства РФ от 25 сентября 2002 г. № 1361-р1, в п. 2.4 Общих требований к бизнес-инкубатору
и порядку предоставления помещений и оказанию услуг субъектам малого предпринимательства в бизнес-инкубаторе2.
Кроме российского законодательства, использование термина "страховая услуга" можно встретить в отдельных международно-правовых
актах. Например, его можно обнаружить в п. 69 Международной стратегии развития на третье Десятилетие развития Организации Объединенных
Наций, принятой Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 5 декабря
1980 г. № 35/563, в ряде двусторонних соглашений, подписанных РФ4.
Наряду с действующим отечественным законодательством, международно-правовыми актами, в нашей судебной практике также часто исходят из понимания сферы страхования как специальной области оказания услуг. По существу, знак равенства между имущественным страхованием и услугами поставлен в п. 3.3 Постановления Конституционного
Суда РФ от 31 мая 2005 г. № 6-П "По делу о проверке конституционности
Федерального закона "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" в связи с запросами Государственного Собрания – Эл Курултай Республики Алтай, Волгоградской областной Думы, группы депутатов Государственной Думы и жалобой гражданина С.Н. Шевцова"5. Здесь указано: "Исходя из того, что договор обязательного страхования гражданской ответственности является
институтом частного права, а участниками страхового правоотношения –
независимые, имущественно самостоятельные, равноправные субъекты,
страховая премия, представляющая собой плату за оказание страховщиком – организацией, занимающейся предпринимательской деятельностью,
1
СЗ РФ. 2002. № 39. Ст. 3852.
Приложение № 5 к Приказу Минэкономразвития РФ от 25 апреля 2008 г.
№119 "О мерах по реализации в 2008 году мероприятий по государственной поддержке малого предпринимательства" // СПС "Гарант".
3
СПС "Гарант".
4
См., например: Договор между Российской Федерацией и Азербайджанской
Республикой о долгосрочном экономическом сотрудничестве на период до 2010 г.
(Москва, 25 января 2002 г.) // Бюллетень международных договоров. 2004. № 1;
Договор между Российской Федерацией и Республикой Армения о долгосрочном экономическом сотрудничестве на период до 2010 г. (Ереван, 15 сентября 2001 г.) //
Бюллетень международных договоров. 2005. № 10.
5
Вестник КС РФ. 2005. № 4.
2
услуги (страхование), т.е. эквивалентную, возмездно-индивидуальную
цену договора, имеет, вопреки мнению заявителей, гражданско-правовую, а не налоговую природу".
Не только в практике Конституционного суда РФ, но и в соответствующей судебно-арбитражной практике употребляется, и довольно часто,
термин "страховая услуга"1. Вместе с тем в опубликованной практике судов
общей юрисдикции использование данного термина нами не обнаружено.
Исследуемая категория "страховая услуга", кроме различных нормативных правовых актов разной отраслевой принадлежности и судебной практики, используется в научной и практической литературе, в том
числе и той, которая представлена в СПС "Гарант"2. Например, профессор Л.В. Санникова отмечает, что с экономических позиций страховая
деятельность причисляется к отношениям по оказанию услуг, что в действующем законодательстве о страховании используется термин "страховые услуги". Однако, по ее мнению, поскольку объектом страхового обязательства господствующая доктрина признает страховой интерес, а не услуги, то нет оснований относить страховое обязательство к обязательствам
об оказании услуг3.
По нашему мнению, указанная позиция нуждается в некотором уточнении. Действительно, страховой интерес ярко выражен в страховом обязательстве, с помощью которого данный интерес, собственно говоря, и
удовлетворяется. Тем не менее непосредственным объектом страхового
обязательства выступает не сам интерес. Полагаем, что страховое правоотношение, возникающее из договора имущественного страхования, носит организационный характер. Его объектом выступает юридическая
процедура получения (выплаты) денежных средств. Юридическая процедура, в свою очередь, в традиционном ее понимании представляет установленную правом последовательность определенных действий. В случае со страхованием – это действия по организации страховой защиты и
выплате, в соответствующих случаях, в рамках установленной процеду1
См., например: Постановление ФАС Центрального округа от 3 июля 2008 г.
№А64-5709/07-8 // СПС "Гарант"; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа
от 21 февраля 2008 г. № Ф08-520/08 // СПС "Гарант" и др.
2
См., например: Шишкин С.Н. Государственное регулирование экономики:
предпринимательско-правовой аспект. М., 2007; Комментарий (постатейный) к гл.21
"Налог на добавленную стоимость" и 22 "Акцизы" Налогового кодекса Российской
Федерации (под ред. Н.С. Чамкиной). М., 2007; Майфат А.В. Гражданско-правовые
конструкции инвестирования: монография. 2006 и др.
3
Санникова Л.В. Услуги в гражданском праве России: монография. 2006.
75
Материалы круглых столов. Выпуск 1
74
ры страхового возмещения. Таким образом, на наш взгляд, следует исходить из того, что в рамках страхового обязательства страховщик оказывает страхователю услуги особого рода – страховые услуги.
Все изложенное позволяет сформулировать два вывода:
1. На поставленный выше вопрос нужно дать положительный ответ:
да, имущественное страхование является областью оказания услуг.
2. Страховая услуга с терминологических позиций представляет собой межотраслевую правовую категорию, используемую не только в области действия гражданского права, но и в других правовых областях, в
частности, в законодательстве о налогах и сборах. Конечно, основа представления о страховых услугах, несомненно, гражданско-правовая. Это
обстоятельство, на наш взгляд, подтверждает тезис о межотраслевом значении ряда гражданско-правовых терминов (предпринимательская деятельность, юридическое лицо и др.).
Во-вторых, нужно дать оценку возможным правовым последствиям реализации рассматриваемой позиции Верховного Суда РФ в отношении имущественного страхования. Одним из таких последствий является распространение анализируемого подхода на область страхования
в целом, то есть не только на имущественное, но и на личное страхование.
Другим последствием будет указанное ниже изменение судебной практики.
В-третьих, приведенная позиция Верховного Суда РФ выступает в
качестве нового направления судебной практики судов общей юрисдикции. Причем в данном случае судебная практика меняется не в пользу
страхователей – физических лиц, что выступает показателем ее известной нестабильности. До недавнего времени судебная практика в области
защиты прав потребителей-страхователей формировалась, в основном, с
учетом разъяснений, данных федеральным антимонопольным органом в
1996 г.1 Суть этих разъяснений сводится к тому, что к страховым отношениям законодательство о защите прав потребителей применяется, но ограниченно. В частности, к ним не применяется гл.3 Закона РФ "О защите
прав потребителей", где содержится известное правило о взыскании 3%
1
См.: п. 14 Разъяснений ГКАП РФ по отдельным вопросам применения Закона
Российской Федерации "О защите прав потребителей" в редакции Федерального
закона от 9 января 1996 г. // СПС "Гарант". По данным СПС "Гарант", данный акт
официально не опубликован. Согласно действующей в период принятия указанного
акта федерального антимонопольного органа редакции ст. 40 Закона РФ "О защите
прав потребителей", указанный орган вправе был давать официальные разъяснения
по вопросам применения законов и иных правовых актов РФ, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей. Вместе с тем, правовая природа данных
разъяснений, механизм их применения в судебной практике до конца не ясны.
неустойки. Иными словами, данная неустойка неприменима к отношениям из договора страхования.
Нам представляется верным сохранить отмеченную прежнюю судебную практику по спорам между страховыми организациями и физическими лицами-страхователями, поскольку в ней заложен сбалансированный подход между интересами страхователей и страховщиков. В ней, на
наш взгляд, выражен баланс между довольно жесткими (императивными) предписаниями законодательства о защите прав потребителей и законодательства о страховании.
С.А.Всеволодов,
судья Вахитовского районного суда РТ
Роль судов различных инстанций
в формировании единства судебной практики
В условиях огромной территории Российской Федерации особое значение приобретает обеспечение единства судебной практики с тем, чтобы
Конституция РФ и действующее законодательство применялись всеми,
в том числе и судами Российской Федерации, на всей ее территории единообразно независимо от времени года, от настроения, от политических
воззрений, обычаев, местечковых влияний.
В ведении судов появились принципиально новые категории дел,
имеющие большое государственное, общественное и, если хотите, политическое значение. Хотя суд не является органом политической власти,
он таковым является по своей сути благодаря принимаемым им решениям. Можно привести примеры: дела, связанные с осуществлением гражданами избирательных прав и права на участие в референдуме; дела, связанные с оспариванием нормативных правовых актов, и некоторые другие категории дел (например, об усыновлении иностранными гражданами детей из России).
Как известно, в связи с принятием Конституции РФ компетенция судов значительно расширилась, возросла роль судов и их значение, а следовательно, возросла и ответственность судов за принимаемые решения.
ГПК РФ ввел в обиход процессуальной науки новый термин – "единство судебной практики". Он применен в ряде статей ГПК РФ и касаются
только суда надзорной инстанции:
1. В ч. 3 ст.377 ГПК, посвященной порядку подачи надзорной жало-
76
Материалы круглых столов. Выпуск 1
бы или представления прокурора, указано, что "жалобы, представления прокурора на определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации и Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, вынесенные ими в надзорном порядке, подаются в Президиум Верховного Суда Российской Федерации
при условии, что такие определения нарушают единство судебной
практики".
2. В ст. 378 ГПК РФ, определяющей содержание надзорной жалобы или представления прокурора, также говорится о единстве судебной практики. Так часть 2 названной статьи гласит: "В надзорной жалобе или представлении прокурора на вынесенное в надзорном
порядке определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации или Военной коллегии Верховного
Суда Российской Федерации должно быть указано, в чем состоит нарушение единства судебной практики, и должны быть приведены соответствующие обоснования этого нарушения".
3. В ч. 1 ст. 389 ГПК РФ, определяющей пересмотр судебных постановлений в порядке надзора по представлению Председателя ВС
РФ или заместителя Председателя ВС РФ также говорится о единстве судебной практики "в целях обеспечения единства судебной практики Председатель Верховного Суда Российской Федерации или заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации вправе
по жалобе заинтересованных лиц или по представлению прокурора
внести в Президиум Верховного Суда Российской Федерации представление о пересмотре в порядке надзора судебных постановлений, нарушающих права, свободы или законные интересы неопределенного круга лиц, иные публичные интересы либо принятых с нарушением правил
подведомственности или подсудности".
Кто же должен формировать единство судебной практики? Если нормы
закона о единстве судебной практики расположены в ГПК РФ в главе,
посвященной надзорному производству, только ли суд надзорной инстанции должен формировать единство судебной практики?
Практика показала, что суды апелляционной, кассационной и надзорной инстанций активно применяют положение о единстве судебной
практики при рассмотрении жалоб на судебные акты (судебные постановления). Однако основания для отмены судебных актов в актах второй
(апелляционной и кассационной) судебной инстанции обычно называются иначе – как вынесенные с существенными нарушениями или непра-
77
вильным применением норм материального права или норм процессуального права, со ссылкой на ст.330 и ст. 362 ГПК РФ. Суд надзорной
инстанции, отменяя состоявшиеся судебные акты, иногда приводит в качестве основания для отмены судебных актов положение о нарушении
единства судебной практики, но чаще применяет положения о существенном нарушении норм материального или процессуального права, повлиявшие на исход дела, как то предусмотрено ст. 387 ГПК РФ.
Зачем же нужно единство судебной практики?
Ответ напрашивается один – для всеобщего единообразного применения законодательства на всей территории Российской Федерации. Будет ли в этом случае единство судебной практики источником права?
Вопрос о судебной практике как источнике права является предметом дискуссии, имеющей давнюю историю для России. Часть правоведов признают судебную практику особым источником права (видом позитивного права) наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под
обычное право и считают особым видом права. Третьи вообще отрицают
значение судебной практики как источника права, указывая, что задача
судов состоит не в создании, а в применении действующего права.
Суды используют понятие единство судебной практики тогда, когда
речь идет о реальном неправильном применении норм материального или
процессуального права, когда нижестоящему суду надзорная инстанция
или вторая инстанция в своем судебном акте разъясняет, как нужно понимать и к каким правоотношениям применять конкретную норму права,
какую норму права следовало бы применить в данной ситуации, то есть
имеет место толкование закона, но не его формирование.
Как же формируется судебная практика и её единство?
Первым этапом в формировании единства судебной практики можно признать, по нашему мнению, правосознание судьи и правоприменение им для какой-то конкретной ситуации конкретной правовой нормы судебные акты (решения, определения, постановления) суда первой инстанции при разрешении конкретных дел у одного конкретного судьи,
рассматривающего дела определенной категории (например, о возмещении материального вреда и убытков от дорожно-транспортного происшествия и применении при этом Федерального закона "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств".
На поставленные выше вопросы о единстве судебной практики и о том,
кто её должен формировать, напрашивается естественный ответ – суды
78
Материалы круглых столов. Выпуск 1
всех уровней первой инстанции (мировые и федеральные судьи судов
общей юрисдикции). Именно они должны формировать судебную практику при разрешении гражданских дел на основании заявленных требований, возражений на эти иски от ответчиков и иных лиц, участвующих в
деле. Состоявшееся по гражданскому делу решение суда первой инстанции формирует первичную судебную практику.
К следующиму этапу можно отнести процесс принятия решений по
определенной категории дел внутри определенного суда (например, районного или городского) всеми судьями этого суда с одним и тем же выводом (например, удовлетворить иск или отказать в его удовлетворении).
В том или ином регионе, где находится суд, имеется, например, страховая компания, которая осуществляет страхование имущества граждан.
Из-за финансовых затруднений у этой страховой компании возникают
трудности с осуществлением страховых выплат и выполнением условий
договоров страхования с клиентами, отсюда иски, поступающие от граждан. Данные иски распределяются между различными судьями в этом
суде. Судьи принимают решения по искам, при этом решения по однородным искам у разных судей, бывает, не соответствуют одно другому.
Таким примером может служить практика рассмотрения судами споров,
связанных с так называемым "гидроударом", когда водитель, управляя
автомобилем, заезжает в лужу, и внутрь работающего двигателя попадает вода, из-за чего двигатель выходит из строя (становится неисправным). Собственник автомобиля обращается в страховую компанию, а та
отказывает в страховой выплате, ссылаясь на то, что этот случай не является страховым. Часть судей посчитали, что "гидроудар" не подпадает
под понятие "страховой случай", описанный в договоре страхования как
"наводнение", и отказала в иске этим гражданам. Другая часть судей пришла к выводу о том, что "гидроудар" – это страховой случай, возникший
в результате "наводнения". Вывод основан на том, что раз в правилах
страхования указано, что страховым случаем признается причинение вреда
в результате наводнения (лужа – это наводнение), значит, страховая компания неправомерно отказала в выплате страхового возмещения.
Суд второй инстанции сформулировал вывод: ст. 964 ГК РФ предусмотрены случаи, когда страховая компания имеет право быть освобождённой от выплаты страхового возмещения, а следовательно, отказать в
страховой выплате. "Гидроудар" не указан в этой статье ГК как основание
для освобождения страховщика от страховой выплаты, значит, страховая
компания неправомерно отказала в выплате страхового возмещения, а следовательно, следует иск удовлетворить.
79
Не будем обсуждать правилен ли этот вывод суда второй инстанции.
Укажем лишь на то, что судом второй инстанции, тем самым был сформирован единый подход по одному частному вопросу судебной практики. Это третий этап формирования судебной практики судом кассационной и апелляционной инстанций. Суды второй инстанции обязаны формировать единство судебной практики путем вынесения решений по апелляционным и кассационным жалобам судебных актов. Но и в этом случае
практика показывает, что единства судебной практики не вырабатывается.
Напомним также ситуацию со Сбербанком РФ, когда тот на волне
инфляции в 90-х годах прошлого столетия стал предоставлять гражданам услуги по размещению денежных средств несовершеннолетних граждан на депозитах на 10 и более лет под 180 и более процентов годовых.
Граждане не видели при размещении денежных средств условия о предоставленной банку возможности в одностороннем порядке изменять
процентную ставку по вкладу.
Это привело к тому, что граждане после выполнения не получили
обусловленные договором проценты и обратились в суд. Суды первоначально поддержали население. Но затем Верховный Суд РФ трижды опубликовал в Бюллетене ВС РФ примеры из судебной практики суда надзорной инстанции, которые показывали, что граждане не правы, обращаясь
с такими требованиями. Это четвёртый этап формирования судебной практики – судом надзорной инстанции.
Ещё один пример. Автор Жилищного кодекса РФ на стадии его принятия утверждал, какой это прогрессивный кодекс, что он учитывает все
возможные ситуации в жизни страны и общества, семьи и отдельного
гражданина. Приняли его и оказалось, что по действующему ЖК РФ
дети собственников жилых помещений могут оказаться на улице при распаде семьи, если они остаются с родителем – не собственником жилого
помещения. И тогда этот же автор ЖК РФ публично обвинил судей, принимающих решения в соответствии с теми нормами, что этот автор претворил "в жизнь", способствовав принятию и введению в действие ЖК
РФ. Затем потребовались неимоверные усилия со стороны высших судебных инстанций, чтобы повернуть судебную практику в другое русло.
И какое бы не существовало мнение о судах, как об органе власти,
который применяет закон по принципу "закон, что дышло, куда повернул
туда и вышло", крайне необходимо, чтобы судебная практика формировалась в кратчайшие сроки и не судами надзорной инстанции, как ныне
Материалы круглых столов. Выпуск 1
80
это оговорено ГПК РФ, а всеми судами, начиная с судов первой инстанции, судей второй (апелляционной и кассационной) инстанции и заканчивая надзорной инстанцией. Для этого следует судьям всех судов проводить обобщения по той или иной категории дел. Это следующий (четвертый) этап формирования судебной практики.
Ошибки судов при рассмотрении и разрешении гражданских, уголовных и административных дел могут очень дорого стоить и дорого
стоят государству и его субъектам, муниципальным образованиям. Вспомним, например, решения Европейского суда по правам человека по делам граждан против Российской Федерации. Поэтому необходимы дополнительные меры по обеспечению правильного применения всеми судами законодательства и выработка единой судебной практики.
По нашему мнению, имеются ещё два этапа для формирования единства судебной практики.
Пятый этап – это рассмотрение Конституционным Судом РФ заявлений о соответствии либо несоответствии Конституции РФ различного
рода законов.
Вспомним, например, Определение Конституционного Суда РФ
от 16 июля 2009 г. № 724-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению
жалобы гражданина Гэине Владимира Дмитриевича на нарушение его
конституционных прав частью второй статьи 136 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации"1, когда КС РФ высказал свою
позицию о том, что суд обязан не письмом возвращать исковой материал
после истечения срока исправления недостатков искового заявления, что
ранее послужило основанием судье для оставления без движения искового заявления, а это действие должно быть оформлено судьей мотивированным определением о возврате искового заявления.
Это указание КС РФ создает единую судебную практику, и суды в
своих определениях обязаны ссылаться на это определение Конституционного Суда РФ. Единство судебной практики возможно, если мы наконец-то перестанем скрывать решения Европейского суда по правам человека. Нужны не изложения судебных решений, а собственно публикация
самих решений этого суда, их публикации не только против РФ, но и
1
Определение КС РФ от 16 июля 2009 г. № 724-О-О "Об отказе в принятии к
рассмотрению жалобы гражданина Гэине Владимира Дмитриевича на нарушение
его конституционных прав частью второй статьи 136 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации", документ не опубликован, приводится по СПС
Консультант плюс.
81
против других стран, на которые распространяется юрисдикция этого суда.
Эти решения должны формироваться в сборники по тому или иному основанию. Поэтому шестым этапом формирования единства судебной
практики следует признавать решения Европейского суда по правам человека, который выносит свои решения, фиксируя нарушение прав человека в государстве-участнике, взыскивает денежные средства. И это решение Европейского суда по правам человека должно быть основанием
для пересмотра состоявшихся судебных решений судов национальных,
формируя единую судебную практику.
О формировании единства судебной практики и о каждом из названных выше этапов формирования единства судебной практики должно быть
обозначено в законе соответствующей нормой. Например, в Федеральный конституционный закон "О судебной системе Российской Федерации" следовало бы ввести норму, предусматривающую обязанность судов второй и третьей инстанций формировать единство судебной практики путем издания и опубликования, например, ежеквартально (или в какие-то иные периоды) обобщений судебной практики, сформированной
на основании изданных судебных актов.
Е.В.Барабанова,
консультант отдела анализа и обобщения
судебной практики, законодательства и статистики
Федерального арбитражного суда Поволжского округа
Применение арбитражными судами Российской Федерации
положений Европейской конвенции о защите прав человека
и основных свобод 1950 года
Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод
1950 г. (далее – Европейская конвенция 1950 г.) является международным договором, который в 1998 г. ратифицировала Российская Федерация. Присоединение к Европейской конвенции 1950 г. наложило на Российскую Федерацию обязанность обеспечить каждому лицу, находящемуся под ее юрисдикцией, права и свободы, гарантированные в Конвенции и Протоколах к ней. Это означает, что Россия приняла на себя обязанность соблюдать права и свободы, которые названы в самой Европейской конвенции 1950 г., а также в Протоколах, являющихся ее составными
82
83
Материалы круглых столов. Выпуск 1
частями. Таким образом, Российская Федерация призвана обеспечивать,
в частности:
– право на справедливое судебное разбирательство (ст. 6 Европейской конвенции 1950 г.);
– право на эффективное средство правовой защиты (ст. 13 Европейской конвенции 1950 г.);
– запрет дискриминации по любым признакам, в том числе по признаку имущественного положения (ст. 14 Европейской конвенции 1950 г.);
– запрет злоупотребления правами (ст. 17 Европейской конвенции
1950 г.);
– право на имущество (ст. 1 Протокола № 1 к Европейской конвенции 1950 г.);
– компенсацию в случае судебной ошибки (ст.3 Протокола № 7 к Европейской конвенции 1950 г.).
В настоящее время в Российской Федерации сложился комплекс
правовых актов, которые ориентируют арбитражные суды на непосредственное применение норм международного права, включая положения
Европейской конвенции 1950 г. Российское законодательство об арбитражных судах содержит предписания относительно непосредственного
применения норм международного права при рассмотрении конкретных
дел. В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 10 Федерального конституционного
закона от 28 апреля 1995 г. № 1 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" ВАС РФ решает в пределах своей компетенции вопросы,
вытекающие из международных договоров Российской Федерации. Статья 13 АПК РФ в числе нормативных правовых актов, применяемых при
разрешении споров, называет национальные законы, иные правовые акты
и международные договоры. Таким образом, правовые акты ориентируют арбитражные суды на осуществление правосудия посредством применения как норм национального, так и международного права. Особое
значение международно-правовые нормы приобретают в случае пробелов внутреннего законодательства и правоприменительной практики.
В соответствии со ст. 1 АПК РФ арбитражные суды осуществляют
правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В первую очередь для арбитражных судов будут иметь значение
стандарты Европейского Суда в сфере защиты имущественных прав физических и юридических лиц. Поэтому чаще всего в практике арбитражных судов встречаются ссылки на нормы Европейской конвенции 1950 г.
при рассмотрении дел, связанных с защитой именно имущественных прав.
При этом арбитражные суды опираются на ст. 1 Протокола 1 к Европейской конвенции 1950 г. и развитую на ее основе практику Европейского
Суда. Также арбитражные суды делают ссылки на Европейскую конвенцию 1950 г. при рассмотрении дел о защите чести и достоинства и деловой репутации юридических лиц. В ходе рассмотрения данной категории
дел у арбитражных судов возникают вопросы, толкование которых осуществляется с учетом прецедентов Европейского Суда. При осуществлении судопроизводства по таким делам арбитражные суды проводят различие между фактами и оценочными суждениями, критерии различия
которых в своих решениях установил Европейский Суд. Так, например,
в Постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского
округа от 25 декабря 2007 г. № А70-9006/20051 суд ссылается на решение Европейского суда по правам человека от 6 апреля 2000 г. по делу
"Компания Комингерсол С.А." против Португалии, указав на наличие в
материалах дела доказательств, подтверждающих причинение нематериального вреда истцу. Безусловно, что при разрешении такой категории
дел, арбитражным судам следует учитывать правовые позиции Европейского Суда и положения Европейской конвенции 1950 г.
Немаловажное значение применения арбитражными судами положений Европейской конвенции 1950 г. при рассмотрении определенных категорий дел является позиция ВАС РФ, который рекомендовал нижестоящим судам использовать позиции Европейского Суда по вопросам защиты прав собственности. Так, ВАС РФ в своем информационном письме от 20 декабря 1999 г. "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и
права на правосудие"2 отметил, что в результате присоединения к юрисдикции Европейского суда по правам человека российские механизмы
судебного контроля за соблюдением имущественных прав участников
экономического оборота в Российской Федерации получили поддержку
в виде международного судебного контроля. В данном информационном
письме арбитражным судам были даны разъяснения относительно места
решений Европейского суда по правам человека в правовой системе
Российской Федерации. Высший арбитражный суд РФ указал, что Ев1
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25 декабря 2007 г. № А709006/2005 // СПС "Гарант".
2
Информационное письмо ВАС РФ от 20 декабря 1999 г. № С1-7/СМП-1341
"Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека
при защите имущественных прав и права на правосудие" // СПС "Гарант".
85
Материалы круглых столов. Выпуск 1
84
ропейская Конвенция 1950 г. и дополнительные протоколы к ней обязательны для Российской Федерации.
Правовой основой применения общепризнанных принципов и норм
международного права и международных договоров Российской Федерации, включая решения Европейского суда по правам человека, является ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ч. 3 ст. 5 ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" и ст. 7 ГК РФ, а также Федеральный конституционный закон "О судебной системе Российской Федерации" и иное
законодательство.
Следует также отметить, что согласно п. 7 ст. 311 АПК РФ1 одним из
оснований пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам является установленное Европейским Судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении арбитражным судом конкретного дела, в
связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Европейский Суд по правам человека. Высший Арбитражный Суд РФ несколько
расширил сферу действия данной статьи, указав в п. 10 Постановления
Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 г. № 17 "О применении Арбитражного
процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам", что право на пересмотр решения имеют также "иные лица,
не участвовавшие в данном деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт"2. Но обжаловать состоявшееся судебное решение иные лица, для которых правовая позиция Европейского
Суда, сформированная после вынесения решения по их делу, не могут.
Практика Европейского суда по правам человека оказывает существенное значение на рассмотрение дел о нарушении личных неимущественных и имущественных прав, однако формирование судебноарбитражной практики в России зависит не только от конкретных положений Европейской конвенции 1950 г., но и от опыта реализации положений Конвенции в практике судебных органов. Так, например, наиболее
интересным среди налоговых споров представляется решение Европейского Суда от 9 января 2007 г. № 803/02 по делу "Интерсплав" против
Украины". Компания "Интерсплав", использовав все возможности, пре-
доставленные законом, обратилась в Европейский Суд, указывая на нарушение ее права на возмещение налога на добавленную стоимость (далее – НДС). Европейский Суд признал факт нарушения государством ст.
1 Протокола № 1 к Европейской конвенции. В своем решении Европейский Суд указал, что государство имеет большие возможности для оценки
того, что составляет публичные интересы, а национальный законодательный орган – широкое усмотрение при осуществлении экономической и
социальной политики. Суд не может принять в качестве аргумента, выдвинутого представителем государства, общую ситуацию с возмещением
НДС, если отсутствуют какие-либо признаки прямого участия заявителя
в таких злоупотреблениях1.
Следует отметить, что решения Европейского Суда являются не только
решениями в отношении сторон по конкретному делу, но также и толкованием Европейской конвенции 1950 г. То есть, сформированная при разрешении спора правовая позиция Европейского Суда является обязательной для неопределенного круга лиц, т.к. рассматривается в качестве акта
толкования положений Европейской конвенции 1950 г. Это подтверждается и постановлениями КС РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П "По делу о
проверке конституционности положений части первой ст. 47 и части второй ст. 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И.Маслова" и от 16 мая 2000 г. № 8-П "По делу о
проверке конституционности отдельных положений пункта 4 статьи 104
Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой компании "Timber Holdings International Limited", в которых Конституционный Суд РФ ссылается на правовые позиции Европейского Суда,
сформулированные по делам с участием других государств (т.е. не в
отношении России) и выраженные в решениях, вынесенных задолго до
присоединения России к Конвенции2.
Анализ судебно-арбитражной практики показывает, что арбитражные суды в большей степени применяют положения Европейской конвенции 1950 г. в целом, чем ссылаются на конкретные решения Европейского Суда. Очевидно, это происходит потому, что статус Европейской конвенции 1950 г. в системе российского права определен более четко, чем
сами решения Европейского Суда.
1
АПК РФ от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ // СПС "Гарант".
Постановление Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 г. № 17 "О применении
Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре
вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам" // СПС "Гарант".
2
1
Решение Европейского Суда по правам человека от 9 января 2007 г. по заявлению № 803/02. Дело Интерсплав против Украины // СПС "Гарант".
2
Постановления КС РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П и от 16 мая 2000 г. №8-П.//
СПС "Гарант".
86
Материалы круглых столов. Выпуск 1
Европейская конвенция 1950 г. является международным договором, который ратифицировала Российская Федерация. А в соответствии
с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ международные договоры являются частью
нашей правовой системы и имеют верховенство по отношению к национальным законам. Также ч. 3 ст. 5 Закона "О международных договорах
Российской Федерации" предусматривает возможность непосредственного применения норм международного договора. Однако российское
законодательство практически не определяет значение решений Европейского Суда для национальных судов. Согласно Федеральному закону от
30 марта 1998 г. № 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" признается обязательной
юрисдикция Европейского Суда по вопросам толкования и применения
Европейской конвенции 1950 г. и протоколов к ней. Однако данный Закон не устанавливает, какие правовые последствия могут наступить. Статья 311 АПК РФ содержит нормы, предполагающие пересмотр вступившего в силу решения российского суда по конкретному делу в том случае, если по данному делу было вынесено решение Европейского Суда.
Эти нормы предусматривают признание обязательной юрисдикции Европейского Суда в части необходимости исправления нарушения Европейской конвенции 1950 г., если факт такого нарушения признан решением
Европейского Суда. Однако действующее законодательство не разъясняет необходимость использования решений Европейского Суда в качестве
источника права.
Высший Арбитражный Суд в документах разъяснительного характера указывают нижестоящим судам на то, что практику Европейского Суда
надлежит применять при вынесении решений по конкретным делам. Однако при этом в данных документах не содержится прямого указания о
признании решений Европейского Суда в качестве источника правовых
норм, обязательных для применения. Так, информационное письмо ВАС
РФ от 20 декабря 1999 г. "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и
права на правосудие" не разъясняет, какой статус имеют решения Европейского Суда. В данном документе сказано, что компетенция арбитражных судов по рассмотрению имущественных споров и компетенция Европейского суда по рассмотрению жалоб на нарушение имущественных
прав взаимосвязаны. В принятом Постановлении Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных дого-
87
воров Российской Федерации"1 также четко не определяется статус решений Европейского Суда. В данном Постановлении содержатся положения о том, что применение судами Европейской конвенции 1950 г. должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам
человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Судебная практика указывает на отсутствие единого подхода к использованию прецедентов Европейского Суда при вынесении решения
по конкретному делу. В одном случае суды прямо ссылаются на конкретное решение Европейского Суда, а в другом случае – лишь в общем
применяют положения Европейской конвенции 1950 г. Вторая позиция
судов основывается на том, что судопроизводство в Российской Федерации осуществляется на основании законов (конкретных правовых норм),
а не на основе имевших место конкретных судебных дел (прецедентное
право). Очевидно, что такое разнообразие подходов к использованию
решений Европейского Суда сохранится до тех пор, пока законодательный орган власти или высшие судебные инстанции не определят достаточно четко статус решений Европейского Суда. При этом хотелось бы
отметить роль высших судебных органов, в том числе ВАС РФ в развитии практики использования европейских стандартов арбитражными судами. В частности, в качестве положительного опыта можно отметить
деятельность ВАС РФ по толкованию прецедентов Европейского Суда.
Так, начиная с 1999 г., в Вестнике ВАС РФ регулярно публикуются извлечения из судебных решений Европейского суда по правам человека с
комментариями судей ВАС РФ. Опубликованные прецеденты затрагивают
вопросы, наиболее часто возникающие в практике арбитражных судов.
Публикация решений Европейского Суда по правам человека ориентирует суды на новое понимание разработанных в российской правовой науке
и практике понятий, относящихся к защите неимущественных прав и других нематериальных благ. Как справедливо отметила судья ВАС РФ
Т.Н.Нешатаева, "подход международного суда не может не оказать влияния на позицию национальных правоприменительных органов".
Следует отметить, что в связи с отсутствием единого подхода к использованию прецедентов Европейского Суда при вынесении решения
по конкретному делу в формировании судебной арбитражной практики
Российской Федерации имеются некоторые проблемы. В частности, при
1
Постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 "О применении
судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного
права и международных договоров Российской Федерации" // СПС "Гарант".
88
89
Материалы круглых столов. Выпуск 1
рассмотрении дел, в которых стороны в своих требованиях ссылаются
на положения Европейской конвенции 1950 г. и решения Европейского
Суда, суды ограничиваются ссылками на национальное законодательство.
В результате чего в решении лишь упоминается Европейская конвенция
1950 г. или решение Европейского Суда в той лишь части, где излагается
позиция стороны. Также в судебно-арбитражной практике встречаются
судебные акты, в которых имеются ссылки на положения Европейской
конвенции 1950 г. или используется правовая позиция Европейского Суда,
однако в мотивировочной части позиция суда аргументируется лишь со
ссылками на национальное законодательство. В некоторых случаях в судебных актах лишь просто упоминается Европейская конвенция 1950 г.,
которая рассматривается как часть национального законодательства. При
этом следует отметить, что Европейская конвенция 1950 г., не трансформируясь в нормы национального законодательства, подлежит применению судами как международный договор. Однако в некоторых случаях
наряду с международным договором Российской Федерации следует
применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора. Вследствие чего непосредственное применение международного
договора возможно только тогда, когда не требуется издание внутригосударственного акта. Но международные договоры, прямо предписывающие принятие национальных законов или иных актов, немногочисленны.
А непосредственное применение не исключает совместного применения
норм международного договора и внутреннего акта, регулирующих один
и тот же вопрос. Тем не менее, отмеченные пробелы не изменяют в целом
характера взаимосвязи международного и национального права.
Таким образом, фактически, признавая обязательной юрисдикцию
Европейского суда по правам человека по вопросам толкования и применения Европейской конвенции 1950 г., Российская Федерация в должной мере обеспечивает выполнение взятых на себя международных обязательств. Однако в силу того, что российская правовая система не признает правовые прецеденты в качестве источников права, к числу которых относятся и решения Европейского суда, это создает основную проблему в реализации положений Европейской конвенции 1950 г., а это,
в свою очередь, приводит к отступлению от отдельных международных
стандартов. Поэтому в настоящее время в формировании судебной арбитражной практики Российской Федерации встречаются некоторые правовые проблемы, связанные с использованием прецедентов Европейского Суда.
А.И.Илалутдинов,
специалист отдела анализа
и обобщения судебной практики
Арбитражного суда Республики Татарстан
Современное понимание нормы права
и её структуры в контексте обеспечения
единства судебной практики
В условиях интенсивно развивающегося российского законодательства актуальным представляется вопрос о правильном и единообразном
применении норм права в деятельности государственных правоприменителей, в частности судей. Неточно употребленное слово в норме права
влечет её непонимание и неопределенность в толковании, и как следствие, проявление субъективных подходов при решении того или иного
спора. Широкие возможности для субъективного судейского усмотрения порой приводят к принятию различных судебных актов по схожим
делам, что нарушает единство выработанной судебной практики либо не
способствует её формированию. Напротив, наличие по рассматриваемому судебному делу определенной практики применения норм, регулирующих спорные отношения, во многом предопределяет позицию судьи
при вынесении аналогичного судебного акта1, так как принятие решения,
противоречащего единству судебной практики в большинстве случаев
влечет его отмену в вышестоящей инстанции2. В этой связи можно с
уверенностью сказать, что каждый судья в своей профессиональной деятельности стремится придерживаться выработанной в судебной практике позиции по тому или иному вопросу, в частности вышестоящими судебными инстанциями, чтобы минимизировать количество отменных судебных актов в отчетном периоде.
Единство судебной практики формируется только на основе норм
права высокого качественного уровня. В этой связи, представляется верным тезис о том, что существование в системе права дефектных законов
1
См.: Добрачев Д.В. Роль судебной практики в современном арбитражном
процессе // Адвокат. 2003. № 9. С.18.
2
См.: Интернет-конференция Председателя ВАС РФ Иванова А.А. "Итоги работы Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и перспективы развития
арбитражного правосудия на ближайшее время" // http://www.garant.ru/action/
conference/10084/
Материалы круглых столов. Выпуск 1
90
негативно сказывается на судопроизводстве. Например, поскольку нормы некачественных законов требуют более глубокого и вдумчивого толкования, постольку увеличиваются сроки рассмотрения дел, а это, в свою
очередь, занимает большее время у правоприменителя; наблюдается рост
субъективизма в судебной деятельности. Так, например, Председатель
ВАС РФ Иванов А.А. отмечает, что при толковании противоречивых законов недобросовестные судьи могут выходить за рамки действительного
содержания той или иной нормы и использовать это в своих личных,
порой "нечистоплотных", целях. Но даже если таких целей нет, результат
также может быть отрицательным, так как излишняя свобода толкования
порождает разнообразие в судебной практике1, что является одной из
причин увеличения количества рассматриваемых дел в судах первой,
апелляционной и кассационной инстанций, и, соответственно, требует
больших затрат со стороны государства. Следовательно, единство судебной практики во многом предопределяется качеством норм права,
однако этим не ограничивается.
Как нам представляется, под судебной практикой можно понимать:
совокупность судебных актов, судебную деятельность в целом, наличие
выработанной вышестоящей судебной инстанцией правовой позиции по
конкретному вопросу. Следовательно, единство судебной практики может определяться как: 1) единство судебной деятельности, то есть тех
принципов, методов, способов, средств, на основе которых она осуществляется; 2) существование единых правовых позиций разных судов по
конкретным правовым вопросам; 3) единое (всеми нижестоящими судами) соблюдение и применение выработанной высшей судебной инстанцией правовой позиции.
В юридической литературе понятие "единство судебной практики"
получило самые разнообразные трактовки, но как нам представляется,
по данному вопросу следует придерживаться позиции Президиума Верховного Суда РФ, согласно которой единство судебной практики представляет собой правильное и единообразное применение судами на всей
территории Российской Федерации федерального законодательства при
рассмотрении и разрешении судебных дел2. Следовательно, единство
судебной практики складывается из правильного и единообразного при1
См.: Иванов А.А. Качество законов и деятельность арбитражных судов //
Журнал российского права. 2005. № 4. С.4-5.
2
См.: Постановление Президиума ВС РФ от 23 марта 2005 г. № 25пв04 // Бюллетень ВС РФ. 2005. № 9.
91
менения норм. При этом, по нашему мнению, правильность означает применение нормы права в соответствии с буквой и духом (целями, принципами и ценностями) нормативного правового акта, в котором она выражена. Под единообразием, как представляется, следует понимать такую
ситуацию, когда конкретная норма права при аналогичных, сходных, одинаковых обстоятельствах применяется единым образом, то есть влечет
одинаковые правовые последствия для субъектов права. Основой единого применения норм права выступает, во-первых, схожее понимание категории нормы права и содержания конкретных норм права, во-вторых,
качественное конструирование и выражение структуры нормы права в
нормативно-правовых предписаниях со стороны законодателя, в-третьих,
системное видение элементов нормы права и связей между ними в нормативно-правовых предписаниях. В связи с вышесказанным хотелось бы
остановиться на рассмотрении современного понимания нормы права в
юридической науке, которое по своему методологическому значению оказывает существенное влияние на формирование единства судебной практики в Российской Федерации.
Полагаем, что в современных условиях правильное применение конкретной нормы права во многом предопределяется её пониманием как
системно-структурной категории, что позволяет выделить три аспекта
анализируемого понятия: 1) сущностный, раскрывающий природу нормы права, 2) структуралистский, в рамках которого норма права определяется через призму системы или совокупности элементов и связей её
составляющих, 3) описательный, направленный на выявление основных
юридически значимых признаков нормы права.
В теории государства и права при определении сущности нормы права
как формального, государственно-властного регулятора общественных
отношений сложилось несколько подходов.
Во-первых, рядом авторов сущность нормы права раскрывается через категорию "нормативно-правовое суждение". Так, еще в советские
годы В.К.Бабаев высказал мысль, что свойство нормы права быть велением, властным предписанием, устанавливающим определенный образ
действия субъектов, не позволяет сторонникам последней точки зрения
считать её суждением, однако нормы права по своему строению включают помимо побудительных предложений также описательные высказывания, отнесение которых к суждениям не вызывает сомнения. К тому же
далеко не все нормы устанавливают (предписывают) определенный об-
93
Материалы круглых столов. Выпуск 1
92
раз действия1. С этой точки зрения любую норму права можно считать
суждением и любая правовая норма обладает признаками суждения2. При
такой позиции в качестве основания суждения рассматривается гипотеза,
а его следствия – диспозиция и санкция, однако структурность как особый признак правовой нормы не выделяется.
Несколько иного взгляда в рамках данного подхода придерживается
Г.Т.Чернобель, согласно которому логическую структуру правовой нормы образует её содержание, а не условия, предопределяющие её функционирование, действие (гипотеза), и не те средства, с помощью которых она обеспечивается (санкция). Говоря иначе, логико-семантическую
структуру правовой нормы составляют: адресат (субъект правового общения), мера (форма) поведения и соответствующий побудительный оператор3. При таком видении, несмотря на отсутствие гипотезы и санкции,
правовая норма не превращается в бесструктурное образование, а предстает в виде "законченной, цельной, логической мысли, самостоятельной
логико-семантической единицы нормативной системы права"4, для которой характерны такие признаки, как обязательность, общность, полнота,
универсальность, оптимальность логического функционирования. Отметим, что среди особых признаков суждения также выделяется его истинность или ложность. При этом правовая норма считается истинной, если
она отвечает внутренним и внешним требованиям. Первые включают правильное отражение состояния общественных отношений, а также их правильную юридическую оценку, а вторые предъявляются к изданию юридических норм, их оформлению, опубликованию5.
Таким образом, рассмотрение нормы права как нормативно-правового суждения позволяют обнаружить в ней признаки, зависящие от
субъекта (предмета, о котором идет речь), предиката (свойства, присущего предмету) и определенной логической связки между ними. При
этом признаки конкретной нормы права определяются состоянием регулируемых ею общественных отношений, юридико-техническим оформлением, а также рядом процедурных моментов.
1
См.: Бабаев В.К. Норма права как истинное суждение // Правоведение. 1976.
№2. С.31.
2
Там же. С.34.
3
См.: Чернобель Г.Т. Структура норм права и механизм их действия (логические аспекты) // Правоведение. 1983. № 6. С.42.
4
Чернобель Г.Т. Структура норм права и механизм их действия (логические
аспекты) // Правоведение. 1983. № 6. С.42.
5
См.: Бабаев В.К. Норма права как истинное суждение // Правоведение. 1976.
№2. С.35.
Во-вторых, в юридической литературе норма права определяется как
правовое установление, сформулированное в виде, допускающем его
самостоятельное применение для регулирования тех или иных типических ситуаций. С точки зрения Б.И.Пугинского, "в праве вообще не удается отыскать нормы, построенные по модели "если-то-иначе"1. Если считать, что один из элементов правовой нормы находится в одной статье
нормативного акта, а остальные элементы – в иных статьях, то норма
перестает быть цельным, целостным объектом, утрачивается совокупность
устойчивых связей правовой нормы, то есть такой признак нормы права,
как системность. Исходя из этих рассуждений, автор приходит к выводу,
что нормой права следует называть именно статью, параграф, пункт, иную
часть нормативного акта, выражающую некоторое правило в его самостоятельно применимом виде2.
Пугинский Б.И. признаёт, что для законодательной регламентации
всякой деятельности необходимо определить: 1) кто и при каких условиях
должен следовать установлениям нормы; 2) в чем состоит устанавливаемое правило; 3) какие меры государственного принуждения могут быть
применены в случае нарушения требований правовой нормы. Дело, однако,
по мнению ученого в том, что все названные требования относятся не к
отдельно взятой норме права, а они присущи только отраслям права в
целом. В каждой единичной норме нет гипотезы, диспозиции и санкции.
То, что приписывается отдельной норме права в качестве её структуры,
на самом деле, по мнению ученого, является характеристикой и требованием к организационному построению отраслей права. Таким образом,
"приходится признать, что к норме права неприменимы попытки установления структуры, то есть совокупности однородных связей частей нормы"3.
Под признаками правовой нормы как правового установления подразумеваются общий характер выражаемого в них поведения, установленность (санкционированность) государством, общеобязательность,
многократное применение и охрана от нарушений с помощью мер государственного принуждения, но ключевым признаком для выделения нормы
права является все же возможность самостоятельного применения правового установления, выраженного в предложении, его отдельной части
или группе предложений нормативного акта, для регулирования действий
1
Пугинский Б.И. О норме права//Вестник Московского университета. Серия 11,
Право. 1999. № 5. С.24.
2
Там же. С.25.
3
Там же. С.26.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
94
субъектов1. При этом самостоятельность означает грамматическую и логическую завершенность правового установления.
Таким образом, отсутствие структуры при рассмотрении нормы права
как правового установления в значительной степени не влияет на выделение тех или иных её признаков. Получается, что признаки нормы права
как внутренне присущие ей свойства не зависят от структуры, а по большей части определяются внешними факторами. Однако, как представляется, исключением в данном плане выступает сам признак самостоятельности, который в той или иной степени обуславливает структурность
правового установления, поскольку его грамматическая и логическая
завершенность указывает на наличие тех или иных частей правового установления, которые эту завершенность и обуславливают.
В-третьих, большинство авторов традиционно определяют норму
права как правило поведения. В юридической литературе нередко можно
встретить определение нормы права как общеобязательного, формальноопределенного правила поведения, установленного и обеспечиваемого
государством и направленного на урегулирование общественных отношений2. Схожая позиция нашла своё отражение в ныне утратившим силу
Постановления Пленума ВС РФ от 27 апреля 1993 г. № 53, в котором правовые нормы были определены как правила поведения, обязательные для
неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение, действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом.
На наш взгляд, правило поведения составляет содержание нормы
права, но оно не фиксирует всего его богатства. В данном случае следует согласиться с мнением Ф.Н.Фаткуллина и Ф.Ф.Фаткуллина, согласно
которому термин "правило поведения" охватывает только те правила, которые устанавливаются в диспозиции нормы, и своеобразные "масштабы", намечаемые в ее санкции, но совершенно не отражает иных элементов нормы права4. Таким образом, при определении нормы права как
1
Там же. С.32.
См.: Абдулаев М.И. Теория государства и права: Учебник для вузов. М.,
2004. С.187-188.
3
Постановление Пленума ВС РФ от 27 апреля 1993 г. № 5 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел по заявлениям прокуроров о признании
правовых актов противоречащими закону" (утратило силу 20.01.2003 г.) // СПС
"Гарант", версия проф. по состоянию на 05.01.2010 г.
4
См.: Фаткуллин Ф.Н., Фаткуллин Ф.Ф. Проблемы теории государства и права /
Учебное пособие. Казань, 2003. С.221.
2
95
правила поведения нарушаются не только логические требования к понятиям, которые предполагают, чтобы в них охватывались существенные
черты всех структурных частей определяемого, но и важнейший принцип
философии о нетождественности целого и части. Следовательно, в строго научном смысле норма права не является правилом поведения. Правило поведения составляет ядро нормы, но этим она не ограничивается.
Наконец, рядом ученых норма права рассматривается в широком
смысле как властное веление. Именно данная позиция, на наш взгляд,
заслуживает пристального к себе внимания, поскольку в большей степени способна отразить управленческую, государственно-властную, регулятивную природу нормы права. Полагаем, что приемлемость такой позиции обусловливается следующими обстоятельствами:
Связующим звеном между сознанием индивида и его действием
выступает воля, которая транслирует импульс потребности в импульс к
действию. Ориентирование импульса сознания одного лица к импульсу
действия другого в силу определенного превосходства можно охарактеризовать как веление. Отсюда мы можем согласиться с тем, что веление
как таковое представляет то же, что приказание, то есть официальное распоряжение того, кто облечен властью1. Причем под властью здесь понимается не государственная власть, а власть вообще, то есть отношение
подчинения одного лица другому в силу особых обстоятельств. Следовательно, веления, так или иначе, обладают властным характером. Разновидностью велений выступают государственно-властные веления, которые устанавливаются или санкционируются государством в лице своих
органов и/или должностных лиц. Государственно-властное веление, получающее логически завершенное, формально определенное закрепление в официальном тексте, выступает в качестве правового предписания.
Однако норма права находит свое воплощение не во всех правовых предписаниях, а только в тех, которые обладают общеобязательным характером, то есть нормативно-правовых предписаниях. Отсюда возникает вопрос – являются ли понятия "норма права" и "нормативно-правовое предписание" синонимичными по отношению друг к другу? По нашему мнению, при ответе на него следует исходить из того, что нормативно-правовое предписание – это единственная форма выражения для норм права,
однако в виде нормативно-правовых предписаний находят своё воплощение и иные правовые установления. Для последних нормативно-пра1
См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка: Ок. 57 000 слов / Под ред. Н.Ю.Шведовой. 18-е изд., стереотип. М., 1986. С.63, 512.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
96
вовое предписание также выступает формой выражения, но не единственной, как для норм права. Следовательно, понятия "норма права" и "нормативно-правовое предписание" соотносятся как содержание и его форма, в ином ракурсе – целое и часть, и не могут существовать друг без
друга в силу их единства. В то же время представляется не совсем верным отождествление нормы права (содержания) и правового предписания (формы), как это сделано, например, в Постановлении Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 11 ноября 1996 г. № 781-II ГД1,
согласно которому норма права определяется как общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение. В данном случае форма является составной частью целого и поэтому, согласно законам логики, не может определяться через него.
Таким образом, норма права по своей природе представляет государственно-властное веление, которое объективируется в виде нормативно-правовых предписаний, но нормативно-правовые предписания не ограничиваются выражением только норм права, они в полной мере способны воплощать и иные правовые установления в праве. Из этого следует, что нормативно-правовое предписание является формой выражения правовых норм в системе нормативно-правовых актов, выступая при
этом минимальной смысловой частью их текста2.
Переходя к описанию структуралистского аспекта понимания нормы
права, отметим, что современные теоретические знания о структуре нормы права позволяют нам говорить о пересмотре её трехэлементной модели, ведь структура нормы права определяется не только взаимосвязью
входящих в нее составных частей, но и характером тех общественных
отношений, которые ей приходится регулировать. В зависимости от этих
общественных отношений структура нормы права приобретает самое различное выражение.
Считаем, что норма права характеризуется более сложной структурой, нежели она видится некоторым авторам. В настоящее время представляется, что норма права является целостной двухуровневой системой, состоящей из базовых (гипотеза, диспозиция, санкция) и связую1
Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 11 ноября 1996 г. № 781-II ГД "Об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации" // СПС "Гарант", версия проф. по состоянию на 05.01.2010.
2
См.: Давыдова М.Л. Нормативно-правовые предписания в российском законодательстве. Дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2001. С.7.
97
щих элементов (первый уровень). В свою очередь структурные элементы
как составные части нормы права включают различные структурные формирования (частицы нормы права), среди которых можно выделить правила поведения, указания, меры воздействия – наказание и поощрение
(второй уровень). Так, гипотеза может включать как указания на те жизненные ситуации (обстоятельства), при которых приходят в рабочее состояние изложенные в норме права правила поведения, начинающие реализовываться в каждом конкретном случае (указание на субъектный состав, объект воздействия, время, место и т.д.), так и правила поведения.
Например, в п. 2 ст. 592 ГК РФ1, касающейся права плательщика постоянной ренты отказаться от дальнейшей выплаты ренты путем её выкупа
сказано, что: "такой отказ действителен при условии, что он заявлен плательщиком ренты в письменной форме не позднее чем за три месяца до
прекращения выплаты ренты или за более длительный срок, предусмотренный договором постоянной ренты". В гипотезе данной нормы мы можем наблюдать как указание на срок, причем альтернативный, так и один
из вариантов поведения плательщика в данной ситуации – заявление отказа плательщиком ренты. Диспозиция как расположение моментов действия (бездействия) индивида в хронологической и логической их последовательности, безусловно, включает правила поведения. При этом
можно выделять как монодиспозиции, состоящие из одного правила поведения (например, в ст. 463 ГК РФ – "если продавец отказывается передать покупателю проданный товар, покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи"), так и полидиспозиции, состоящие
из двух и более правил поведения (например, в п. 1 ст. 466 ГК РФ "…
либо потребовать передать недостающее количество товара, либо отказаться от переданного товара и от его оплаты, а если товар оплачен, потребовать возврата уплаченной денежной суммы"). Такой элемент, как
санкция, может состоять из собственно санкций, поощрений, а также
правил поведения. Особенностью правил поведения, содержащихся в
санкциях норм права, является то, что эти правила применяются лишь
при нарушении правил поведения или образцовом соблюдении и выполнении некоторых правил поведения, содержащихся в гипотезе и/или диспозиции нормы права, поэтому мы можем говорить о своеобразной вторичности первых по отношению к последним. К связующим элементам
нормы права можно отнести цель и указание на другой элемент нормы.
1
ГК РФ. Часть вторая / ФЗ от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ (ред. от 17.07.2009 г.) //
СЗ РФ. 1996. № 5. Ст.410; 2009. № 29. Ст.3582.
99
Материалы круглых столов. Выпуск 1
98
Структура нормы права складывается не только из составляющих ее
элементов, но существующих между ними связей. В этом плане исследование связей в структуре нормы права выступает насущной необходимостью в теории государства и права. Отметим, что норму права составляют самые разнообразные связи: диалектические, логические, целевые,
дифференцированные, посредственные, непосредственные, латентные,
элементные, внутриэлементные и т.д. Все они направлены на существование и эффективное действие такой сложной правовой материи, как норма
права, обеспечение единства ее элементов и их согласованности при регулировании общественных отношений.
Таким образом, норма права представляет собой сложную систему,
понимание закономерных процессов которой обусловливает правильное
применение составляющих её элементов.
Как любой системе, норме права присущи определенные свойства
(признаки), позволяющие отличать её от иных установлений в праве.
В юридической литературе, как правило, среди признаков нормы права
выделяются: всеобщность, общеобязательность, формальная определенность, системность, связь с государством, способность регулировать общественные отношения, устанавливаемость или санкционированность компетентными органами государства, представительно-обязывающий характер, многократность применения и длительность действия, иерархичность,
неперсонофицированность, охрана государством, обеспеченность принудительной силой государства и сознательностью членов общества1.
По нашему мнению, норма права в первую очередь характеризуется
общеобязательностью, формальной определенностью, юридической обеспеченностью, неперсонофицированностью, а также многократностью применения. Не умаляя значение остальных признаков, следует признать, что
для юридической практики они имеют факультативный характер.
Полагаем, что указанный выше подход к определению нормы права
в полной мере раскрывает её правовую природу как системно-структурного образования в праве. В этой связи не вызывает сомнений тот факт,
что неопределенность нормы права как в содержании, так и в структуре,
допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и ведет к произволу, а значит, к нарушению принципов ра1
См.: Раянов Ф.М. Проблемы теории государства и права: Учебный курс. М.,
2003. С.258; Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. В.М.Корельского и В.Д.Перевалова. - 2-е изд., изм. и доп. М., 2002. С.280; Обсуждение
проблемы о понятии правовой нормы // Советское государство и право. 1961. №4.
С.114 и т.д.
венства и верховенства закона1, а также единства судебной практики.
В современных условиях понимание категории "норма права" оказывает существенное влияние на формирование единства судебной практики. В первую очередь это влияние проявляется в процессе формирования правовой позиции по конкретному делу, находящей свое воплощение в судебном акте. Как мы знаем, правовые позиции не могут существовать вне нормы права, и именно поэтому системное видение всех
составляющих норму права элементов во многом способствует её правильному уяснению и применению.
В заключение отметим, что судебная практика определяет русло, т.е.
наиболее приемлемый вариант понимания содержания конкретных норм,
регулирующих те или иные общественные отношения. Отхождение от
общих стандартов возможно только в случае изменения российского
законодательства либо выработки правовой позиции, более мотивированной, обоснованной и справедливой по сравнению с имеющейся. Современное представление о норме права позволяет такие позиции формулировать и тем самым правомерно совершенствовать судебную практику.
В.В. Гурьянова
аспирант Казанского (Приволжского)
федерального университета
К вопросу о нарушении единообразия судебной практики
и судебного толкования закона при его применении
Нарушение единообразия судебной практики и судебного толкования закона при его применении представляет собой юридический факт,
1
Постановление КС РФ от 14 ноября 2005 г. № 10-П "По делу о проверке
конституционности положений пункта 5 статьи 48 и статьи 58 Федерального закона
"Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме
граждан Российской Федерации", п. 7 ст. 63, 66 ФЗ "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" в связи с жалобой
Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации // Вестник КС РФ.
2006. № 1; Постановление КС РФ от 25 февраля 2004 г. № 4-П "По делу о проверке
конституционности пункта 10 статьи 75 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской
Федерации" и части первой статьи 259 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Верховного Суда Российской Федерации" //
Вестник КС РФ. 2004. № 2 и т.д.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
100
порождающий охранительное правоотношение, которое выражается
в отмене или изменении решения суда. В качестве примера можно привести Постановление Президиума ВАС РФ от 2 августа 2005 г. № 5111/05,
по которому оспариваемый судебный акт отменен в соответствии с п.1
ст. 304 АПК РФ как нарушающий единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм процессуального права.
Данный пример подтверждает, что основанием отмены оспариваемого судебного акта признается факт нарушения единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм процессуального права. Однако одного факта недостаточно, чтобы отменить решение. Среди
современных ученых существует мнение о том, что акты применения права
можно рассматривать как юридические факты, обусловливающие развитие процессуальных правоотношений, которые приводят в движение
материальные правоотношения. Вынесение судебных актов, в которых
содержится итоговая оценка действий ответчика или правонарушителя,
выступает одновременно и актом применения права и юридическим фактом, влекущим возникновение движения материального правоотношения и реализацию прав и обязанностей участников правоотношения1 . Постановление Президиума ВАС РФ как акт применения права подтверждает юридический факт нарушения единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм процессуального права, а как юридический факт приводит в движение отмену неправомерного акта.
В юридической литературе юридические факты рассматриваются в
качестве основания возникновения такого охранительного правоотношения, как правоотношения юридической ответственности2. Причем "в отличие от других видов охранительных правоотношений отношения ответственности могут порождаться единственным юридическим фактом правонарушением"3. В случаях, если в результате действий судьи, нарушающего единообразие судебной практики и судебного толкования, имеются признаки правонарушения, то это является основанием подачи заяв1
Хачатуров Р.Л., Липинский Д.А. Общая теория юридической ответственности: монография. СПб. 2007. С.249.
2
См.: Наумов А.В. Реализация уголовного права./А.В.Наумов. Волгоград, 1983.
С.25; Головкин Л.В. Отношения юридической ответственности в плане теории правоотношений: автореф. дис. … к.ю.н. / Л.В.Головкин. М., 1970. С.9 и др.
3
Бутнев В.В. Гражданский процесс как одна из форм реализации юридической
ответственности в эпоху развитого социализма: автореф. дис. … к.ю.н. / В.В.Бутнев.
Л., 1981. С.9.
101
ления в вышестоящую инстанцию для привлечения к юридической ответственности.
В юриспруденции к правонарушениям относят действия государственных органов, уполномоченных на издание правовых актов, противоречащих требованиям закона. "Основой данного феномена, – считает С.С.Алексеев, – служит нарушение принципа верховенства закона и поднормативности правоприменительных актов". Нарушение единообразия судебной
практики и судебного толкования закона – это действия судьи по изданию
правоприменительного акта, противоречащего установленной Верховным
судом и Высшим арбитражным судом Российской Федерации практике
применения судами законов и иных нормативных правовых актов.
Данный вид отклоняющегося поведения судьи можно охарактеризовать как процессуальное правонарушение. Под последним понимается
нарушение установленной законом процедуры осуществления правосудия, прохождения юридического дела в правоприменительном органе,
вынесения правоприменительного акта1.
Для того чтобы определить нарушение единообразия судебной практики и судебного толкования закона как правонарушение в полном смысле
того слова, прежде всего, потребуется проанализировать его существенные признаки правонарушения и сопоставить их с признаками изучаемого отклоняющегося правового поведения.
Итак, юридический факт правонарушения характеризуется наличием следующих признаков: противоправность; деяние; наличие юридической ответственности за данное деяние; виновность; общественная опасность.
Противоправность, являясь обязательным признаком правонарушения, характеризуется нарушением правовой нормы. Нарушая единообразие судебной практики и судебного толкования закона, судья отступает от
правоприменительных актов вышестоящих судебных инстанций (ВС РФ
и ВАС РФ), которые в целях правильного применения и толкования правовых норм как судебными органами, так и хозяйствующими субъектами решают важнейшие вопросы деятельности судов в Российской Федерации, а также рассматривают материалы изучения и обобщения применения законов и иных нормативно-правовых актов арбитражных судов и
дают разъяснения по вопросам судебной практики.
1
Теория государства и права: учебник / под ред. В.К.Бабаева. М., 2004; Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Основы российского права. / Т.В Кашанина, А.В.Кашанин.
М., 1996.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
102
Выдающийся дореволюционный юрист Н.М.Коркунов считал, что
"одним из первых условий правосудия является одинаковое применение
законов ко всем, которое невозможно без однообразной, устойчивой
судебной практики. Поэтому суд, по его мнению, обязан поддерживать
то начало, которое уже принято предшествующей практикой"1.
В. Жуйков утверждает, что "обеспечение единства судебной практики означает обеспечение единообразного применения федерального законодательства на всей территории Российской Федерации всеми судами. Достичь этой цели можно только в том случае, если толкование норм
материального или процессуального права, данное в постановлении Президиума Верховного Суда, станет обязательным для других судов, рассматривающих гражданские дела, в которых применяются эти нормы
права"2.
Единообразие судебной практики и судебного толкования закона при
его применении обеспечивает право лица на справедливое судебное разбирательство, установленное ст. 6 Европейской конвенции о защите прав
человека и основных свобод, право на судебную защиту, гарантированное Конституцией Российской Федерации, а также принципы законности
гражданского процесса и равенства всех перед законом и судом. Следовательно, такое отклонение негативно скажется на реализации принципов
и прав лиц, участвующих в деле.
Кроме того, нарушение единообразия судебной практики и судебного толкования закона, рассматриваемое как неправильное действие судьи, расходящееся с целями судопроизводства, можно отнести к так
называемой судебной ошибке. Б.В.Красильников определяет судебную
ошибку, как допущенное судом отступление от целей и задач гражданского судопроизводства, установленное в процессуальном порядке уполномоченной судебной инстанцией3. По мнению Л.А.Тереховой, судебная
ошибка – это результат судебной деятельности, не совпадающий с целями гражданского судопроизводства4. В.В.Ефимова утверждает, что "судебная ошибка – правовое последствие допущенного арбитражным су-
103
дом отступления от целей и задач судопроизводства в арбитражных судах, установленное в процессуальном порядке уполномоченной судебной инстанцией"1.
Г.А.Кушнир отмечает, что всякая судебная ошибка препятствует достижению непосредственной цели правосудия и нарушает те или иные
принципы процесса, оставляет нереализованным право лица на справедливое судебное разбирательство. К тому же в любом случае судебная
ошибка представляет собой нарушение судом норм процессуального
(а иногда и материального) права2.
Следуя учению о судебных ошибках, напрашивается заключение о
том, что исследуемое отклоняющееся правовое поведение, как и любая
другая правоприменительная ошибка, во-первых, расходится с целями
правового регулирования, во-вторых, нарушает соответствующие правовые нормы3.
Нарушение единообразия судебной практики и судебного толкования закона обладает признаком противоправности, которое заключается в
нарушении принципов гражданского процессуального права, права на
справедливое судебное разбирательство, ставящего под угрозу достижение непосредственной цели правосудия – защиту нарушенного или
оспариваемого права. Однако нарушение единообразия судебной практики и судебного толкования в отдельных случаях может не только не
нарушать права и законные интересы участников процесса, но и улучшать их положение. В таких ситуациях, суд поступает правомерно.
Следующий признак правонарушения – деяние, которое может быть
выражено как в форме действия, так и бездействия. Нарушение единообразия судебной практики и судебного толкования закона характеризуется социальной активностью, влекущей неблагоприятные последствия для
объекта правовой охраны. Отсюда следует, что оно выражается в действии.
Очередным признаком правонарушения в юридической литературе
признается наказуемость (предусмотренность юридической ответственности), означающее, что за совершение правонарушения предусмотрена
1
Коркунов Н.М. Право России, 1914. С.303.
Жуйков В. Гражданский процессуальный кодекс РФ: разрешение коллизий /
В.Жуйков // Российская юстиция. 2003. № 15.
3
Красильников Б.В. Судебная ошибка по гражданскому делу как следствие
несовершенства материального и процессуального законодательства: дис.... к.ю.н. /
Б.В.Красильников. М., 2002. С. 76.
4
Терехова Л.А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты / Л.А.Терехова. М., 2007. С. 28.
2
1
Ефимова В.В. Контроль в арбитражном процессе как способ устранения судебных ошибок: автореф. дис.... к.ю.н. / В.В.Ефимова. Саратов, 2004. С. 8.
2
Кушнир Г.А. Дискуссионные аспекты учения о судебных ошибках / Г.А.Кушнир // Законодательство. 2007. № 10.
3
Вопленко Н.Н. Ошибки в правоприменении: понятие и виды/Н.Н.Вопленко //
Советское государство и право. 1981. № 4. С. 38; Зайцев М.М. Устранение судебных
ошибок в гражданском процессе / М.М. Зайцев. Саратов, 1985.
104
Материалы круглых столов. Выпуск 1
105
юридическая ответственность1. Среди ученых развернулась дискуссия о
государственно-принудительной форме реализации ответственности за
нарушение единообразия судебной практики и судебного толкования закона при его применении. В монографии Р.Л.Хачатурова и Д.А.Липинского отмечается, что в литературе в качестве процессуальной ответственности суда называют отмену его незаконных решений. Ученые, опровергая данное положение, считают, что отмена вышестоящим органом незаконного решения сама по себе не несет неблагоприятных последствий
для субъекта нарушения, однако может служить условием (юридическим фактом) для реализации карательной и восстановительной функции
уголовной, гражданско-правовой и дисциплинарной ответственности2.
При этом следует отметить, что незаконным решением будет признано
только такое действие, которое существенно нарушает общественные и
личные интересы. Нарушение единообразия судебной практики не всегда
служит основанием признания решения незаконным, отмена которого
приводит к юридической ответственности.
Гражданско-правовую ответственность государства за вред, причиненный судебными органами, А.П.Кирчак подразделяет на три вида в зависимости от способа доказывания вины судьи (судей) и от сущности
актов. К первому виду, согласно п.1 ст.1070 ГК РФ, относит ответственность при рассмотрении уголовных дел и дел об административных нарушениях за вред, возникший в результате незаконного применения в
качестве меры пресечения заключения под стражу (ст. 106 УПК РФ),
подписки о невыезде (ст. 102 УПК РФ), незаконного наложения административного взыскания в виде ареста (ст. 32 Кодекса об административных правонарушениях РФ), исправительных работ (ст. 31 КоАП РФ). Вред,
по его мнению, компенсируется тогда, когда подтвержден сам факт его
причинения, соответствующий судебный акт признан незаконным (отменен вышестоящим судом) и установлена причинно-следственная связь
между незаконным судебным актом и вредоносными последствиями.
Второй вид ответственности предусматривается при квалифицированной вине: вина причинителя вреда должна быть установлена судом в
рамках уголовного процесса. Третий вид ответственности возможен при
условии установления вины в рамках гражданского судопроизводства.
Такие незаконные виновные действия могут быть совершены в виде наложения ареста на имущество, нарушения сроков судебного разбира-
тельства, несвоевременного вручения лицу процессуальных документов,
приведшего к пропуску сроков обжалования1.
Гражданско-правовая ответственность устанавливается за вред, причиненный в результате издания не соответствующего закону или иному
правовому акту акта государственного органа (ст. 1069 ГК РФ). Следует
отметить, что при наличии двух юридических фактов – нарушения единообразия судебной практики и судебного толкования закона при его применении и вынесения постановления надзорной инстанции об изменении
или отмене в порядке надзора судебного акта, вступившего в законную
силу, влечет возникновение юридической ответственности государства.
Вред возмещается за счет, соответственно, казны Российской Федерации. В соответствии со ст. 1071 ГК РФ в случаях, когда причиненный
вред подлежит возмещению за счет государства, от его имени выступают соответствующие финансовые органы, если эта обязанность не возложена на другой орган, юридическое лицо или гражданина.
Однако только в рамках арбитражно-процессуальных правоотношений незаконный судебный акт подлежит отмене или изменению в порядке
надзора по данному основанию. Ни ГПК, ни УПК не предусматривают
изменение или отмену в порядке надзора судебного акта, вступившего в
законную силу в том случае, если при рассмотрении дела в порядке надзора Верховный суд Российской Федерации установит, что оспариваемый судебный акт нарушает единообразие в толковании и применении
судами норм права.
А.П.Кирчак утверждает, что "проблема доверия общества к судебной системе тесно связана с ответственностью государства за ошибочные судебные постановления"2. Однако, как выясняется, на практике довольно сложно бывает привлечь к ответственности государственные органы за их незаконные решения и действия. Существенный недостаток законодательства проявляется в том, что им не предусмотрены основания и
порядок возмещения государством вреда, причиненного незаконными
действиями (бездействием) суда (судьи), а также не определены подведомственность и подсудность исков о возмещении вреда, причиненного
в результате незаконных действий или бездействия суда.
По поводу последних двух признаков правонарушения в юридической литературе существует разногласие. Так, одни исследователи исключают признак вины из понятия правонарушения в связи с расширением
института ответственности без вины в гражданском праве, другие утвер-
1
Хачатуров Р.Л., Липинский Д.А. Общая теория юридической ответственности: монография. С.254.
2
Указ. работа. С. 826.
1
Кирчак А.П. Вопросы ответственности государства за ненадлежащее правосудие / А.П. Кирчак // Законодательство. 2006. № 3.
2
Там же.
107
Материалы круглых столов. Выпуск 1
106
ждают, что признак общественной опасности относится только к уголовным правонарушениям. Поскольку правонарушение представляет опасность для общества, т.е. причиняет вред общественным отношениям и
ставит их под угрозу причинения вреда, то такую точку зрения об отсутствии общественной опасности во всех правонарушениях, за исключением преступления, нужно отвергнуть по причине несоответствия действительности, согласившись с мнением Р.Л.Хачатурова и Д.А.Липинского1. Все правонарушения обладают общественной опасностью, но преступления и иные правонарушения отличаются друг от друга характером
и степенью общественной опасности.
Нарушение единообразия судебной практики и судебного толкования закона может привести к лишению прав на защиту интересов в судебном заседании, тем самым оно способно нанести вред как личным,
так и общественным интересам. Однако в нем не всегда содержится признак общественной опасности.
Таким образом, нарушение единообразия судебной практики и судебного толкования закона при его применении в одних случаях характеризуется общественной опасностью, нарушением принципов гражданского процессуального права, права на справедливое судебное разбирательство, ставящего под угрозу достижение непосредственной цели правосудия – защиту нарушенного или оспариваемого права, за которое предусмотрена юридическая ответственность государства, в других случаях
эти признаки отсутствуют, а значит, оно не всегда выступает основанием
отмены или изменения решения суда.
Р.С.Бурганов,
кандидат юридических наук, доцент
кафедры уголовно-правовых дисциплин
Казанского филиала ГОУ ВПО РАП
Судейское усмотрение
и судебная практика по уголовным делам
Не вызывает сомнений, что законодатель не способен точно и скрупулезно урегулировать абсолютно все общественные отношения, к этому
никто и не стремится. Поэтому в нормативных правовых актах зачастую
1
Указ. работа. С.238.
устанавливаются широкие границы для применения закона, предоставляя таким образом правоприменителю возможность для усмотрения.
Одним из видов такого усмотрения является судейское усмотрение.
К нормативным основаниям судейского усмотрения в уголовном
праве относятся альтернативные и относительно-определенные санкции
особенной части уголовного закона, факультативные нормы, пробелы в
законе, коллизии в праве, правовые перечни и оценочные категории. Естественно, что наряду с основаниями судейского усмотрения, которые
предусматривают вид и меру возможного поведения судьи, существуют
и пределы судейского усмотрения.
Одной из наиболее острых проблем, связанных с пределами судейского усмотрения, является судейский произвол, то есть те ситуации, в
которых суд поступает в рамках судейского усмотрения законно, однако,
по сути, нарушает права и интересы участников общественных отношений, интересы общества и государства. Так, Судебная коллегия по уголовным делам ВС Республики Саха (Якутия) отменила приговор Хангаласского федерального районного суда, в соответствии с которым Я.Иванов приговорен к восьми годам лишения свободы условно с испытательным сроком на три года за покушение на сбыт наркотических средств
в особо крупном размере (ч.1 ст.30 п. "г" ч.1 ст.228-1 УК РФ). Судебной
коллегией установлено, что Я.Иванов приобрел у неустановленного лица
пластиковую бутылку, в которой находилось более 400 грамм марихуаны, около двух грамм гашиша и столько же гашишного масла. Наняв
автомобиль, Иванов приехал к исправительному учреждению № 3, где в
ночное время пытался осуществить "переброс" на территорию колонии
бутылки с наркотическим зельем. Попытка передачи была пресечена охраной учреждения, которая задержала злоумышленника и доставила его
в отделение милиции. Как показала экспертиза, одно только количество
марихуаны в случае ее приготовления к употреблению превышает в 50 и
более раз среднюю разовую дозу потребления данного вида наркотиков.
Исследовав материалы дела, судебная коллегия пришла к выводу,
что при таких обстоятельствах определенная судом первой инстанции
условная мера наказания является необоснованно мягкой для данного
вида преступления, в связи с чем приговор отменен, а дело направлено
на новое судебное рассмотрение1.
Решением суда первой инстанции не были нарушены формальные
требования ни материального закона, ни уголовно-процессуального.
1
Данные с сайта: www.1sn.ru
109
Материалы круглых столов. Выпуск 1
108
Между тем едва ли можно признать его справедливым. Законодателем
предусмотрена возможность возникновения такой ситуации. В соответствии со ст. 379 УПК РФ основаниями для отмены или изменения приговора в кассационном порядке являются, наряду с нарушением уголовнопроцессуального закона и неправильным применением уголовного закона, и несправедливость приговора. То есть приговор может соответствовать уголовному и уголовно-процессуальному законам, но в то же время
быть несправедливым. Это, по сути, и является судейским произволом.
Как же избежать судейского произвола? Существуют нормативные
и нравственные пределы судейского усмотрения, среди которых особое
место занимает судебная практика. Дело в том, что последняя устанавливает пределы судейского усмотрения, источником права при этом не являясь. То, как судьи ранее разрешали имеющуюся в производстве судьи
правовую ситуацию, без сомнения оказывает влияние на использование
судьей своего усмотрения.
Исследователи все чаще говорят о единстве судебной практики.
Президиум Верховного суда в одном из своих постановлений отметил,
что "под единством судебной практики следует понимать правильное и единообразное применение судами на всей территории Российской Федерации федерального законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел"1.
В какой же связи состоят судейское усмотрение и единство судебной практики?
Своеобразно ставит проблему соотношения данных понятий Т.Г.Морщакова, отмечающая, что судейскому усмотрению зачастую противопоставляется единство судебной практики. Но, по мнению Т.Г.Морщаковой,
эти два явления нельзя рассматривать в отрыве друг от друга. Очень большая роль в ограничении произвола принадлежит тексту закона, и совершенно особая роль отведена правоприменителю, т.е. суду. Судья, применяя закон, следует официальному толкованию. Но у него есть и право, и обязанность осуществления контроля над содержанием закона в процессе
правоприменения…. Судейское усмотрение в области толкования правовой нормы – верный путь к исправлению судебной практики и ухода от
практики единообразной, но неверной2.
1
См.: Постановление Президиума ВС РФ от 23 марта 2005 г. № 25пв04 // Бюллетень ВС РФ. 2005. № 9. С. 1.
2
Мишина Е.А. Властное усмотрение: во зло или во благо? // Законодательство
и экономика. 2009. № 11.
О.А.Папкова отмечает, что сложившаяся судебная практика оказывает влияние на последовательность осуществления судейского усмотрения, устанавливая определенные правила правоприменения, которым
следуют суды различных инстанций1.
Нам кажется, что говорить о требовании единства судебной практики было бы бессмысленно, если бы не было судейского усмотрения и
все общественные отношения были урегулированы на уровне закона без
альтернативы при его применении. Если бы, например, в уголовном праве существовали лишь абсолютно определенные санкции, отсутствовали
оценочные категории, то требование единства судебной практики назначения наказания утратило бы смысл.
Законодатель предоставляет правоприменителю возможность использовать усмотрение, ограничивая его, как указано выше, определенными
рамками. И если нормативные рамки ясны и конкретны, то понимание
нравственных (равенство, справедливость и др.) у судей может отличаться.
Мы исходим из того, что судейское усмотрение должно опираться
на единство судебной практики, иначе будут грубо нарушены принципы
равенства и справедливости и судейское усмотрение превратится в судейский произвол. Исходя из этого, единство судебной практики является одним из пределов судейского усмотрения.
Как справедливо отмечал Н.М.Коркунов, одним из первых условий
правосудия является то, чтобы законы применялись ко всем одинаково,
а это невозможно без однообразной, устойчивой судебной практики. Суд
поэтому всегда склонен поддерживать именно то начало, которое уже
принято предшествующей практикой. Нужны весьма серьезные и веские
основания, чтобы склонить суд к изменению установившейся в нем практики. Поэтому принятое судом начало будет поддерживаться им и в последующих решениях2.
Разрешая юридическое дело и используя судейское усмотрение, судья должен учитывать требование единства судебной практики и не выходить за пределы сложившейся судебной практики, но делать это он должен лишь убедившись, что судебная практика соответствует двум требованиям: закону и его внутреннему убеждению.
Как известно, в Российской Федерации высшей юридической силой
обладает закон. Вместе с тем закон не всегда полно регулирует обществен1
См.: Папкова О. А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005.
Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1907. С. 298.
2
Материалы круглых столов. Выпуск 1
110
ные отношения. Закон содержит оценочные категории, пробелы, коллизии и т.п. Здесь для решения вопроса, неурегулированного законом, может применяться судебная практика.
Другое дело, когда сложившаяся судебная практика сама по себе не
соответствует закону. В этом случае единство судебной практики носит
характер беззакония, приумножает количество судебных ошибок и умаляет авторитет судебной власти. Исправлять такие ошибки призваны высшие судебные органы.
Для обеспечении единства судебной практики велико значение деятельности Конституционного Суда РФ, который фактически может признать сложившуюся правоприменительную практику не соответствующей Конституции РФ. В соответствии со ст. 74 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ "О Конституционном Суде
Российской Федерации"1 КС РФ принимает решение по делу, оценивая
как буквальный смысл рассматриваемого акта, так и смысл, придаваемый ему официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой, а также исходя из его места в системе правовых актов.
Так, Постановлением от 20 ноября 2007 г. № 13-П2 КС РФ признал
не соответствующими Конституции РФ, ее ст. 19, 45 (ч. 2), 46 (ч. 1) и 55
(ч. 3), находящиеся в нормативном единстве положения ст. 402, части
третьей ст. 433, ст. 437 и 438, частей третьей и шестой ст. 439, части
первой ст. 441, ст. 444 и части первой ст. 445 УПК РФ в той мере, в какой
эти положения – по смыслу, придаваемому им сложившейся правоприменительной практикой, – не позволяют лицам, в отношении которых осуществляется производство о применении принудительных мер медицинского характера, лично знакомиться с материалами уголовного дела, участвовать в судебном заседании при его рассмотрении, заявлять ходатайства, инициировать рассмотрение вопроса об изменении и прекращении
применения указанных мер и обжаловать принятые по делу процессуальные решения. Данный пример показателен и интересен для нас, поскольку здесь Конституционный Суд РФ признал несоответствующей Конституции РФ именно судебную практику.
Исходя из этого, представляется неточной позиция Л.А.Грось, которая отождествляет единообразие (единство) судебной практики и закон1
СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447.
СЗ РФ. 2007. № 48 (2 ч.). Ст. 6030.
2
111
ность1. В то же время, несмотря на большое значение единой судебной
практики, нужно учитывать следующее. Судебная практика не является
источником права с РФ и не носит обязательного характера при разрешении дел судами. Это позволяет избежать вынужденного принятия решений, законность которых ставится судьей под сомнение. И здесь на первый план выходит внутреннее убеждение судьи. Эта этическая категория
закреплена в ч. 1 ст. 17 УПК РФ, где закреплено, что судья оценивает
доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью.
В завершение вышесказанному отметим, что, поскольку единство
судебной практики является ограничителем судейского усмотрения, судебную практику следует активнее применять при разрешении уголовных дел судом. Сами судьи должны знать, как рассматриваются уголовные дела в других судах, дабы не нарушать элементарных требований
равенства и справедливости.
Особенно актуален этот вопрос в том случае, когда изменяется уголовный закон. Судебная практика только формируется, высшие судебные инстанции своего мнения о применении новых норм не высказали,
между тем возможности для судейского усмотрения есть. Здесь следует
избежать разночтений при принятии решений, а этого можно добиться
лишь путем обеспечения открытости судебной практики. С другой стороны, судебной практикой могут и должны пользоваться участники общественных отношений. Судебная практика не может быть тайной, закрытой
для населения и юристов.
К сожалению, сейчас значительное число исследователей2 высказываются за упразднение судейского усмотрения, рискуя "с водой выплеснуть и ребенка". Неудивительно, ведь судебная система продолжает
оставаться закрытой, несмотря на существенные позитивные изменения
1
См.: Грось Л.А. Единство судебной системы Российской Федерации как важная предпосылка единства и единообразия судебной практики // Материалы Междунар. науч.-практ. конф. "Концепция развития судебной системы и системы добровольного и принудительного исполнения решений Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции, арбитражных, третейских судов и Европейского суда по
правам человека", 20-23 апреля 2007 г. Краснодар. СПб., 2007. С. 50-57.
2
См.: Данелян Р.С. Судейское усмотрение: теоретические, законодательные и
правоприменительные аспекты. Ростов-на-Дону, 2006; Гаврилов Б.Я. Об ограничении судейского усмотрения при назначении уголовного наказания // Российская
юстиция. 2006. N 4. С. 20 - 22 и др.
112
113
Материалы круглых столов. Выпуск 1
в этой сфере. Мотивы, по которым судьи принимают решения, часто бывают тайной за семью печатями. Поэтому судебная практика должна быть
открытой. Это, казалось бы, аксиоматичное положение, к сожалению, не
полностью реализовывается. Получить доступ к судебной практике судов первой инстанции по уголовным делам не так уж просто. Надеемся,
со вступлением в силу Федерального закона от 22 декабря 2008 г. №262ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации" ситуация изменится.
Кроме того, в настоящее время Пленумом ВС РФ готовится постановление "О гласности, публичности и транспарентности российского
правосудия", куда, как нам кажется, должны войти требования открытости и доступности судебной практики.
М.М.Нафиков,
кандидат юридических наук, доцент
кафедры уголовно-правовых дисциплин
Казанского филиала ГОУ ВПО РАП
Значение руководящих постановлений
Пленума Верховного Суда Российской Федерации
для формирования судебной практики
В соответствии со ст.10 Конституции РФ, "Государственная власть в
Российской Федерации осуществляется на основании разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной,
исполнительной и судебной власти самостоятельны".
Согласно ч. 2 ст.118 Конституции РФ, судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного,
уголовного судопроизводства. В свою очередь, судебная власть подразделяется на следующие ветви: 1) Конституционный Суд РФ; 2) арбитражные суды РФ; 3) суды общей юрисдикции.
В соответствии со ст.126 Конституции РФ, Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и даёт разъяснения по вопросам судебной практики.
Согласно ст.56 Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. "О судоустройстве
РСФСР" в редакции Федерального закона от 20 августа 2004 г., разъяснения Пленума ВС РФ по вопросам правоприменительной практики обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих
закон, по которому дано разъяснение. Таким образом, давая руководящие разъяснения по вопросам судебной практики, Пленум ВС РФ оказывает решающее влияние на формирование единой правоприменительной практики. Особенно возрастает роль и значение руководящих постановлений Пленума ВС РФ после введения в действие вновь принятых
законов, когда отсутствует устоявшаяся правоприменительная практика.
К тому же вновь принятые законы не всегда соответствуют объективным
реалиям жизни, сложившейся правоприменительной практике. В таких
случаях, издавая руководящие постановления, Пленум ВС РФ способствует приближению законов к реальной жизни, обеспечивая единое понимание смысла и содержания закона всеми правоприменителями и гражданами. Более того, некоторые отечественные учёные и практикующие
юристы признают существование в России судебного прецедента как
одного из источников права.
Вопрос о соотношении разъяснений по отдельным вопросам правоприменения, исходящих от высших судебных инстанций в России, с принятым в странах англо-саксонской системы права понятием судебного
прецедента обсуждается давно. Некоторые авторы, признавая за судами
правотворческие функции, высказываются за признание судебного прецедента источником права. Так, например, С.В.Поленина считает необходимым принять закон, закрепляющий возможность существования судебных прецедентов1.
В настоящее время анализ действующего законодательства и постановлений Пленума ВС РФ не даёт оснований считать, что в России судебный прецедент стал источником права в том смысле, как это имеет
место в странах англо-саксонской системы права.
В этих странах судебному прецеденту присущи следующие черты:
1) обладает общеобязательной силой;
2) является результатом правотворческой деятельности судов;
3) находится в подчинённом по отношению к закону положении так
как:
а) законом может быть отменено действие судебного прецедента;
б) суд, создавая прецедент, должен действовать в соответствии с законом;
1
Поленина С.В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996, с.15 - 16.
115
Материалы круглых столов. Выпуск 1
114
в) после принятия закона прецедент прекращает своё действие.
Отечественная юриспруденция официально не признаёт прецедент в
качестве источника права, поскольку судебные органы должны выступать правоприменителями, а не творить, не создавать право. В большинстве постановлениях Пленума ВС РФ даются толкования законов, то есть
постановления Пленума ВС РФ являются одним из видов официального
толкования закона. Необходимость официального толкования может вызываться как неясностью закона, неадекватным выражением воли законодателя, так и неправильным пониманием закона правоприменяющими
органами и должностными лицами. Следовательно, официальное толкование имеет целью дать общий ориентир для правоприменения и относится к неограниченному числу случаев.
В качестве примера официального толкования, вызванного недостаточной ясностью закона, можно привести разъяснение, данное в Постановлении Пленума ВС РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое". В данном постановлении дается разъяснение о разграничении насилия, опасного для жизни и здоровья, от насилия, не опасного для жизни и здоровья. Так, в п.21 данного
постановления разъясняется, что "под насилием, опасным для жизни и
здоровья (ст.162 УК РФ), следует понимать такое насилие, которое повлекло причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, а так же причинение лёгкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату
общей трудоспособности1.
Необходимость данного разъяснения вызвана тем, что в УК РФ не
раскрываются понятия насилия, не опасного для жизни и здоровья, и
насилия, опасного для жизни и здоровья. Основным признаком, отличающим грабёж от разбоя, как раз и является характер насилия. К тому же
применение насилия, в том числе опасного для жизни и здоровья, является квалифицирующим признаком и других преступлений (например,
п. "в" ч. 2 ст. 127 УК РФ). Поэтому разъяснением, данным в вышеуказанном постановлении, органы предварительно расследования и суды
руководствуются не только при квалификации грабежей и разбоев, но и
других преступлений, в которых применение насилия является способом
совершения преступления.
Достаточно часто при толковании норм соответствующего законодательства возникает ситуация, когда ряд общественных отношений, под1
Бюллетень ВС РФ 2003 г. №2.
падающих под сферу правового регулирования, не охватываются нормативной регламентацией, вследствие чего судебные органы преодолевают
пробелы посредством именно правотворческой функции.
Так же судебные толкования являются важным средством разрешения юридических коллизий. Они позволяют устранить коллизионность
норм. В качестве примера можно привести разъяснение, данное в Постановлении Пленума ВС РФ от 31октября 1995 г. №8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия". Так, в п.п. "б" п.2 данного постановления разъясняется: "Суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию, в
частности, …когда суд придёт к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции Российской Федерации, находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции"1.
В некоторых случаях Пленум ВС РФ в своих постановлениях восполняет пробелы в законодательстве. Такая необходимость возникает в
случаях, когда в тексте закона недостаточно чётко выражен смысл закона, либо из текста не совсем понятны смысл, содержание и выраженная
в нём воля законодателя, либо из текста закона не совсем понятно, к
каким случаям может применяться данный закон.
В качестве примера можно привести разъяснение, данное в Постановлении Пленума ВС РФ от 9 декабря 2008 г. № 25 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завладением без цели хищения".
Так, в п.21 данного постановления разъясняется, что следует понимать под иными транспортными средствами, за угон которых без цели
хищения предусмотрена уголовная ответственность в ст. 166 УК РФ.
Согласно данному разъяснению, "под иными транспортными средствами, за угон которых без цели хищения предусмотрена уголовная ответственность по статье 166 УК РФ, следует понимать механические транспортные средства (троллейбусы, трактора, мотоциклы, другие самоходные машины с двигателем внутреннего сгорания или электрическим двигателем, катера, моторные лодки). Не являются предметом данного преступления мопеды, велосипеды, гребные лодки, гужевой транспорт и т.п."2
Значение данного разъяснения состоит в том в том, что ст.166 УК РФ не
1
Там же. 1996. №2.
Там же. 2009. №2.
2
117
Материалы круглых столов. Выпуск 1
116
содержит перечень транспортных средств, которые могут быть предметом угона без цели хищения. Так, до издания вышеназванного постановления Пленума ВС РФ в судебной практике и в теории уголовного права
не было единого подхода относительно катеров и моторных лодок как
предмета угона без цели хищения. Одни авторы предлагали признавать
катера и моторные лодки в качестве предмета данного преступления, другие
авторы считали, что предметом угона без цели хищения могут быть только средства наземного транспорта.
В качестве ещё одного примера официального толкования закона,
вызванного недостаточной его ясностью, можно привести разъяснение
Пленума ВС РФ данное в Постановлении №45 от 15 ноября 2007 г. "О судебной практике по делам о хулиганстве и иных преступлениях, совершенных из хулиганских побуждений". Так, в п. 3 данного постановления разъясняется, что "под предметами, используемыми в качестве оружия при
совершении хулиганства, понимаются любые материальные объекты, которыми, исходя из их свойств, можно причинить вред здоровью человека. В случаях, когда в процессе совершения хулиганства лицо использует животных, представляющих опасность для жизни или здоровья человека, содеянное с учётом конкретных обстоятельств дела может быть
квалифицировано по пункту "а" части 1 статьи 213 УК РФ"1.
Данное разъяснение может быть использовано и при квалификации
других преступлений, имеющих квалифицирующий признак "применение оружия или предметов, используемых в качестве оружия" (например, п. "г" ч. 2 ст. 126 УК РФ).
Согласно ч.1 ст. 104 Конституции РФ, ВС РФ принадлежит право
законодательной инициативы по вопросам его ведения. Законопроекты в
Государственную Думу от Верховного Суда РФ вносятся в виде постановлений Пленума ВС РФ. Это так же является одним из примеров значения постановлений Пленума ВС РФ. Постановлением Пленума Верховного Суда РФ могут быть внесены изменения и дополнения в действующие
постановления Пленума ВС РФ или ранее принятые постановления могут
быть признаны утратившими силу. Ни один другой государственный орган
такими полномочиями не обладает.
В то же время следует иметь в виду, что разъяснения Пленума ВС
РФ не должны противоречить содержанию и смыслу закона, по которому даются разъяснения.
Однако в ряде случаев, давая разъяснения по различным категориям
1
Там же. 2008. №2.
дел, Пленум ВС РФ, на наш взгляд, вторгается в сферу правотворчества,
а некоторые его разъяснения противоречат содержанию и смыслу норм,
по которым даются разъяснения. Чтобы обосновать эту точку зрения, обратимся к Постановлению Пленума ВС РФ от 27 декабря 2002 г. № 29
"О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое".
Так, в п.20 данного постановления разъясняется, что "если лицо,
совершая кражу, грабёж или разбой, незаконно проникло в жилище,
помещение либо иное хранилище путём взлома дверей, замков, решёток
и т.п., содеянное им надлежит квалифицировать по соответствующим
пунктам и частям ст. 158, 161, 162 УК РФ и дополнительной квалификации по ст.167 УК РФ не требуется, поскольку умышленное уничтожение
указанного имущества потерпевшего в этих случаях явилось способом
совершения хищения при отягчающих обстоятельствах"1.
Однако, как нам представляется, данное разъяснение противоречит
смыслу диспозиций п. "б" ч.2 и п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ, поскольку в этих
нормах говорится о хищениях с незаконным проникновением в жилище,
помещение либо иное хранилище, но не говорится о хищениях, сопряженных с взломом. Между тем проникновение может иметь место и без
взлома дверей и замков. По нашему мнению, в вышеуказанных случаях, исходя из содержания диспозиций п. "б" ч.2 и п. "а" ч.3 УК РФ, дополнительным объектом хищения является лишь неприкосновенность
жилища или другого помещения, но не имущество в виде дверей, замков и т.п. Поэтому, если при проникновении в помещение, хранилище
или жилище с целью хищения, лицо умышленно повреждает или уничтожает замки, двери и т.п., причиняя при этом значительный ущерб, он,
наряду с хищением, совершает деяние, которое не охватывается диспозициями ст.ст. 158, 161 и 162 УК РФ, а образует состав преступления,
предусмотренного ст.167 УК РФ.
Данный вывод вытекает так же и из содержания ст. 8 и 17 УК РФ.
Так, согласно ст.8 УК РФ, основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ. Согласно ч.1 ст.17 УК РФ, при совокупности преступлений лицо несёт уголовную ответственность за каждое
совершенное преступление по соответствующей статье или части статьи
УК РФ. В судебной и следственной практике немало случаев, когда виновный с целью совершения хищения проникает в жилище или иное помещение без взлома, например, путём подбора ключа, а иногда просто
1
Там же. 2008. №2.
118
119
Материалы круглых столов. Выпуск 1
путём свободного доступа в незакрытое помещение. Притом иногда материальный вред, причинённый в результате взлома дверей, замков, решёток превышает вред, причинённый в результате хищения, так как во
многих квартирах или офисах устанавливаются очень дорогие двери и
замки.
Таким образом, мы полагаем, что, если лицо при проникновении в
жилище, помещение или иное хранилище умышленно повреждает замки, двери, решётки и т.п. и при этом причиняет существенный вред, его
действия должны квалифицироваться по совокупности по ст. 158, 161,
162 и ст. 167 УК РФ.
Таким образом, проведённый анализ юридической природы постановлений Пленума ВС РФ позволяет сделать вывод, что некоторые постановления Пленума ВС РФ обладают признаками нормативно-правовых актов.
Как справедливо заметил в своё время бывший Председатель ВС
РСФСР В.М.Жуйков, фактически судебная практика, выраженная в
разъяснениях Пленума ВС СССР и Пленума ВС РСФСР, всегда признавалась источником права. Не будучи признанной официально, она тем не
менее фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве
ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нём, применения аналогии закона или аналогии права. Данное положение относится и к нынешней судебной практике.
В нынешних условиях признание за отдельными судебными актами
роли источников права способно обеспечить большую "эластичность" и
объективность реально действующих норм. Поэтому, по нашему мнению, целесообразно на официальном уровне законодательно признать
судебное правотворчество за высшими судебными органами, в частности, за Верховным Судом Российской Федерации. Тем более, что такое
правотворчество уже фактически существует. Судебное правотворчество
позволило бы приблизить законы к реальной жизни, их эффективную
реализацию.
Постановления Пленумов
высших судебных органов
в системе российского права
Л.А.Гумеров,
кандидат юридических наук, доцент,
заведующий кафедрой общетеоретических
правовых дисциплин
Казанского филиала ГОУ ВПО РАП
Ш.А.Гумеров,
судья Вахитовского районного суда г. Казани
Правовая природа разъяснений
Верховного Суда Российской Федерации
и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
по вопросам судебной практики
Эффективно функционирующая судебная система является одним
из сущностных критериев демократического и социально-ориентированного государства. Роль судебных учреждений в современном государстве трудно переоценить. Основное предназначение судов заключается в
разрешении конфликтов, коллизий, возникающих между субъектами
права. Суды выступают гарантами законности и справедливости в государстве и для достижения поставленных целей наделены государственно-властными полномочиями, выражающимися в возможности законно
применять силу.
Государственная власть функционирует посредством принятия юридически обязательных актов. В этом отношении судебная власть не является исключением, издаваемые ею акты обладают властным, обязательным для исполнения характером.
Одним из спорных, но вместе с тем фундаментальных вопросов
юриспруденции, вызывающих непрекращающиеся дискуссии в научном
мире и среди практикующих специалистов, является вопрос о правовой
природе судебных актов, их месте в правовой системе и соотношении с дру-
120
Материалы круглых столов. Выпуск 1
гими формами права. В зависимости от принадлежности государства к той
или иной правовой семье предмет дискуссии несколько меняется: например, для англосаксонской системы актуален вопрос соотношения статутов
парламента и судебных прецедентов, для семьи традиционного права –
роль судебной практики в формировании обычаев и т.д. Относительно
государств романо-германской правовой семьи актуальными являются
проблемы определения нормативного характера судебной практики, и до
настоящего времени как у исследователей, так и практиков нет единого
мнения: следует ли актам судов придавать нормативный характер.
Достаточно определенна и не вызывает дискуссий правовая природа судебных актов, принимаемых судами при рассмотрении конкретных
дел в первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях.
Особый интерес представляют акты высших органов судебной власти
Российской Федерации, содержащие разъяснения по вопросам судебной
практики в целом.
В соответствии с классическим учением о разделении властей в каждом государстве есть три рода власти. В силу первой власти государь
или учреждение создает, исправляет или отменяет существующие законы. Ее основное назначение – выявить право и сформулировать его в
виде положительных законов государства, обязательных для всех граждан. В силу второй власти – исполнительной, государство объявляет войну или заключает мир, посылает или принимает послов, обеспечивает
безопасность, предотвращает нашествия. Исполнительная власть выступает в качестве органа, реализующего общую волю государства. Ее предназначение – создание условий для исполнения законов, установленных
законодательной властью. В силу третьей власти государь или учреждение карает преступления и разрешает столкновения частных лиц. Последнюю власть можно назвать судебной1.
Полномочия по изданию актов, как указывалось выше, является
неотъемлемым свойством органов публичной власти. Такими полномочиями они наделены для достижения поставленных перед ними целей.
Традиционная система разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную, воспринятая большинством современных демократических государств, предусматривает четкое разграничение полномо1
См. подробнее, Монтескье Ш.Л. Избранные произведения. М., 1955. С. 266,
271.; Кант И. Сочинения в шести томах. Т.4. М., 1965. 478 с.; Хвостов В. М. Общая
теория права. Элементарный очерк. М., 1914. Цит. по СПС "Гарант".
121
чий между указанными ветвями власти, которое среди прочего выражается в правовой природе принимаемых актов и месте этих актов в правовой системе государства.
Основоположники теории разделения властей были уверены в том,
что функция судьи не является законодательной в прямом смысле этого
слова, а просто ограничивается установлением правильного содержания
позитивного права и авторитетным толкованием спорных моментов, если
таковые возникают1. По их мнению, наделение судей законодательными
полномочиями приводит к произволу, а исполнительными – к угнетению
других. Таким образом, в соответствии с предложенным разделением
полномочий властей суд является, прежде всего, правоприменительным,
а не правотворческим органом. Отделение судебной власти от других
форм власти основано, в первую очередь, на необходимости иметь независимых судей. При этом задача судей состоит в том, чтобы решения и
приговоры "всегда были лишь точным применением закона"2.
Вместе с этим следует упомянуть, что в англо-саксонской правовой
традиции, в отличие от других правовых семей, за судами высших инстанций признаются правотворческие функции. Однако различие в подходах объясняется в основном причинами исторического характера. Английская система общего права развивалась в достаточно узких рамках
профессиональных традиций (судебных) школ-гильдий. С давних времен королевские судьи считались истинными источниками и толкователями правовых принципов, а их отчеты по завершенным делам всегда
имели особый авторитет и влияние. В странах общего права толкование и
развитие правовых принципов считается, в первую очередь, делом судов
высшей инстанции3.
В отличие от вышесказанного, в континентальной Европе право развивалось учеными в университетских традициях на основе римского права. Толкование и развитие правовых принципов считалось скорее делом
ученых-юристов, профессоров и правоведов, чем судов, в чью задачу вхо1
Деннис Ллойд Идея права / Пер. с англ. М.А. Юмашева, Ю.М. Юмашев. М.,
2006. С.295.
2
Азаркин Н. М. Учение Монтескье о разделении властей // Правоведение.
1982. № 1. С. 58.
3
Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. 344 с.; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые
системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманов. М., 1997. 400 с.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
122
дило не толкование или развитие права, а его непосредственное применение к конкретным случаям1.
Следует согласиться с мнением, что принцип разделения властей
нельзя абсолютизировать2. Историческая ретроспектива подтверждает, что
теоретическая конструкция разделения властей, соприкасаясь с реальной
действительностью (уровень правовой культуры, особенности менталитета, традиции и др.), не всегда строго реализуется на практике. Более
того, в условиях глобализации происходит сближение правовых систем,
соответственно осуществляется унификация и универсализация правовых явлений, в том числе относительно компетенции государственных
органов3. Перераспределение полномочий в современных правовых условиях оправдано необходимостью эффективного функционирования государственного аппарата, является гарантией сбалансированности государственной власти.
Конституция РФ закрепила идею разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную и установила их самостоятельность4. При этом самостоятельность судебной власти выражается в несменяемости, неприкосновенности и независимости судей, которые подчиняются только Конституции РФ и закону5. В целях эффективного осуществления судебной власти, соблюдения принципов равенства
перед законом и судом, законности, обеспечения единства судебной системы высшие суды Российской Федерации законодательно наделены правом осуществления разъяснительной деятельности по вопросам судебной практики6. Разъяснительная деятельность судов имеет практическое
1
Деннис Ллойд. Указ. соч. С.312-314.
Хвостов В.М. Указ. соч. Цит. по СПС "Гарант"; Комментарий к Конституции
Российской Федерации / Под ред. В.Д. Зорькина, Л.В. Лазарева. М., 2009. Цит. по
СПС "Гарант".
3
См. подробнее: Лукашук И.И. Глобализация, государство, право, XXI век.
М., 2000. С.34; Нарсесянц В.С. Процессы универсализации права и государства в
глобализирующемся мире// Государство и право. 2005. №5. С.38; Ершов В.В., Ершова Е.А. Современные проблемы международного права // Российское правосудие. 2006. №2. С.17-28; Зимненко Б.Л. Международное право и правовая система
Российской Федерации. М., 2006. 334 с.; Гумеров Ш.А., Гумеров Л.А. Некоторые
аспекты применения постановлений Европейского Суда по правам человека в Российской Федерации // Российский судья. 2007. №2. С.42-44.
4
Ст. 10, 11 Конституции РФ, принятой на всенародном голосовании 12 декабря
1993 г. (в ред. 30.12.08) // Российская газета 2009. 21 янв.
5
Там же. Ст. 120-122.
6
Там же. Ст. 126, 127.
123
значение. Следует согласиться с И.А.Покровским и другими классиками
юриспруденции в том, что "закон, даже самый обширный, даже представляющий весьма полную кодификацию, неизбежно имеет пробелы, так
как, несмотря на все свое старание, он не может охватить всего бесконечного разнообразия житейских отношений"1. В случае когда суды сталкиваются с неопределенностью, пробелами или коллизиями в праве, а следовательно, с затруднениями в разрешении дела, они не вправе отказать в рассмотрении дела по существу на этом основании. Поэтому суды
вынуждены применять толкование тех или иных норм, сохраняя целостность правовой системы, восстанавливая внутренние связи между ее
нормами.
Исходя из указанных выше принципов, суды обязаны применять нормативные акты одинаково, согласно закрепленной нормативной воле. Поэтому необходимо, чтобы судья правильно истолковал норму права. Причем процесс толкования настолько сложен, что нередко выявленный по
его результатам смысл не совпадает с ее буквальным смыслом2. В связи
с этим существенное значение имеют разъяснения высших судебных органов Российской Федерации, позволяющие судам правильно применять
нормы права, исходя из действительного их содержания. Правда, иногда
результат такого толкования бывает расширительным настолько, что дает
основание, по мнению ряда исследователей, утверждать о том, что высшими судами формулируются новые положения (правоположения), содержащие нормы права, отсутствующие в законе3.
Вопрос о нормативном характере судебных актов высших органов
судебной власти в отечественной правовой системе вызывает дискуссии
2
1
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Петроград, 1917.
Цит. по СПС "Гарант". Подобная точка зрения изложена в следующих трудах: Муромцев С.А. Суд и закон в гражданском праве // Юридический вестник. 1880. №11.
С.388.; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права.Тома III-IV. М., 1910; Трубецкой Е.Н.
Лекции по энциклопедии права. М., 1916. Цит. по СПС "Гарант".
2
Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В.Д.Зорькина,
Л.В.Лазарева. М., 2009. Цит. по СПС "Гарант".
3
См., в частности, Постановление Пленума ВС РФ от 12 ноября 2001 г. № 14
"О практике назначения судами видов исправительных учреждений"// Российская
газета. 2001. 5 дек. (разъяснение понятия "лицо, отбывавшее ранее наказание в виде
лишения свободы"); Постановление Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008 г. № 14 //
Вестник ВАС РФ 2008. № 3. (пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам
судебного акта, основанного на положениях законодательства, в связи с последующим определением практики их применения) и др.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
124
на протяжении длительного времени, и на протяжении этого времени нет
единства во мнениях по указанному вопросу. Следует отметить, что отечественная история не имеет свидетельств о нормативном закреплении
судебного прецедента в качестве источника российской правовой системы. Тем не менее, в правовой доктрине речь шла о фактическом нормативном характере судебных прецедентов в России.
История этого вопроса в России начинается с 1864 г., а именно с
судебной реформы, провозгласившей буржуазные принципы судоустройства и судопроизводства, в том числе независимость суда от администрации. В соответствии с реформой над всеми судебными органами России стоял Сенат, являющийся верховным кассационным судом1. Согласно процессуальным нормативным правовым актам того периода суды
наделялись правом толкования закона, а департаменты Сената – правом
давать разъяснения: "… все решения и определения Кассационных Департаментов Сената, которым разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение, для руководства к единообразному истолкованию и применению оных"2, что в свою очередь предполагало творческую деятельность суда и создавало предпосылки для формирования
новой для России формы права.
Юридическая природа и характер разъяснений Сената были предметом нескончаемых споров и суждений в среде юристов того времени теоретиков права и практиков3. Идея о фактическом нормативном характере судебной практики высказывалась И.А.Покровским, Г.Ф.Шершеневичем, С.А.Муромцевым, Н.М.Коркуновым, Г.В.Демченко и др. Упоминая о нормативном характере судебной практики, Г.Ф.Шершеневич писал: "к формам права относят и судебную практику, но далеко не с тем единодушием, как закон и обычай"4. В отличие от указанных классиков противоположной точки зрения придерживался Л.И. Петражицкий, указывая на правотолковательный характер судебных актов5.
В советское время правовая регламентация деятельности суда нача1
Клеандрова В.М. Судебная реформа 1864 г. // История государства и права
России / Под ред. Ю.П.Титова. М., 2006. С.205.
2
Ст. 815 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. // Хрестоматия по истории государства и права России. / Сост. Ю.П. Титов. М., 1997. С. 259.
3
См. подробнее: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судебное право.
М., 2008. С.375.
4
Шершеневич Г.Ф. Указ соч. Цит. по СПС "Гарант".
5
Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1907. Цит. по СПС "Гарант".
125
лась с декрета СНК от 22 ноября 1917 г. "О суде". Этот период ознаменовался отходом от традиций российского правосудия. Для рассмотрения
всех категорий дел стали создаваться временные народные суды с различными наименованиями. Однако становление нового государства потребовало формирования единой судебной системы, поэтому уже 31 октября 1922 г. ВЦИК РСФСР принимает Положение "О судоустройстве
РСФСР". В указанном положении содержалась отдельная глава, регламентирующая деятельность Верховного Суда РСФСР, в том числе полномочие толкования законов по вопросам судебной практики.
Начало исследований отечественных правоведов по вопросу о юридической природе постановлений Пленума ВС РСФСР и Пленума ВС
СССР относятся к 40-м годам XX в1. Они были вызваны необходимостью научного анализа положений Конституции СССР 1936 г. и Закона
"О судоустройстве СССР" 1938 г.
Первая научная дискуссия о природе руководящих указаний (с 1957
года – разъяснений) Пленума ВС СССР развернулась в 1955 г. на страницах журнала "Советское государство и право"2. Интересно, что итогом
дискуссии, опубликованным в редакционной статье и выразившим мнение большинства исследователей, явилось признание указаний подзаконными нормативными актами, посредством которых Верховный Суд СССР
осуществляет руководство судами.
Несмотря на официальной отказ от судебного прецедента в качестве
формы советского права, в научной доктрине не прекращались исследования, аргументирующие обратное. К примеру, в предисловии к выдающемуся коллективному труду советских правоведов "Судебная практика
в советской правовой системе", изданному еще в 1975 г., профессор
С.Н.Братусь, обосновывая свою позицию о фактическом подзаконном
нормативном характере судебной практики, указывал: ".. чем более общий характер имеет закон, тем больший круг отношений он охватывает, но
для того чтобы выполнить поставленную законодателем задачу, закон
должен быть опосредован другими нормами, являющимися также общими правилами, подчиненными закону…". И далее "…закон в сочетании с выработанными при уяснении смысла закона и конкретизированными на
1
Орловский П.Е. Значение судебной практики в развитии советского права //
Советское государство и право. 1940. №8. С.34; Каминская В.И. Роль Верховного
Суда СССР в развитии советского социалистического права // Советское государство и право. 1948. № 6. С.36. и др.
2
См. подробнее: Судебная практика в советской правовой системе / Под ред.
С.Н.Братуся. М.:, 1975. 328 с.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
126
его основе правилами в процессе его применения судами выполняет свою
служебную роль – регулирует охватываемые им общественные отношения. В этом основная роль судебной практики в советской правовой системе"1.
Следует особо отметить достижения Казанской (А.К.Безина, В.В.Лазарев и др.) и Свердловской (С.С.Алексеев, В.П.Реутов и др.) юридических школ, исследовавших проблемы правовой природы судебной практики. Учеными, представителями указанных школ, применительно к судебной практике подробно исследована категория "правоположение",
подразумевающая положение, выработанное судом в процессе толкования нормы права.
Как отмечают А.К.Безина и В.В.Лазарев в совместном научном труде "…суды привносят в правоприменительный акт новый элемент, новое
установление, которое отсутствует в самом нормативном акте, хотя и не
выходит за его рамки…"2. И более того, "… законодатель, намеренно
неполно урегулировав общественные отношения в норме, молчаливо
управомачивает судебные органы заполнить в общем виде закрепленный
в законе правовой признак, правовое установление более конкретным
содержанием"3. В качестве примеров ученые приводят деятельность судов по толкованию оценочных понятий и преодолению пробелов в праве.
По мнению С.С.Алексеева, вырабатываемые судебной практикой
правоположения представляют собой особые правовые образования на
грани их перерастания в юридические нормы4. Другими словами, правоположения не являются правовыми нормами, хотя и обладают определенной степенью обобщенности и обязательности. Их особое значение
состоит в конкретизации существующих правовых норм.
В последующие годы развития советского права исследователи неоднократно обращались к проблеме правовой природы руководящих
разъяснений пленумов высших судов, раскрывая все новые грани данного правового явления. В этой связи следует отметить труды А.С.Пиголкина, П.Е.Недбайло, А.Ф.Черданцева, Н.Н.Вопленко, Н.В.Витрука,
В.И.Леушина и многих других.
1
Там же. С.5.
Безина А.К., Лазарев В.В. Правоконкретизирующая деятельность судов и ее
роль в развитии советского права// Вопросы социалистической законности в деятельности административных и хозяйственных органов. Казань, 1968. С.96.
3
Безина А.К. Судебная практика и развитие советского трудового законодательства. Казань, 1971. С.30.
4
Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971.
С.135.
2
127
Новый виток дискуссии о правотворческой функции судебной власти в целом и высших судебных органов в частности, начавшийся после
принятия Конституции Российской Федерации 1993 г., продолжается в
настоящее время, вовлекая в дискуссию новые поколения ученых правоведов.
Все многообразие точек зрений, существующих по рассматриваемому вопросу, может быть обобщено. В советской правовой науке сформировались и сохраняют свою актуальность в настоящее время два основных подхода к возможности осуществления высшими судами России
правотворческой функции:
1) отрицание возможности правотворчества высших судебных органов Российской Федерации (С.С.Алексеев, М.В.Баглай, А.К.Безина,
В.В.Ершов, С.Л.Зивс, О.Е.Кутафин, В.В.Лазарев, В.С.Нерсесянц, И.Б.Новицкий, А.И.Рарог и др.1);
2) признание правотворческих функций высших судебных органов
Российской Федерации (С.Н. Братусь, А.Б.Венгеров, С.И.Вильнянский,
Г.А.Гаджиев, В.В.Демидов, В.М.Жуйков, С.А.Иванов, Р.З.Лившиц,
М.Н.Марченко, Т.Н.Нешатаева, Л.В.Смирнов, Б.Н.Топорнин, А.Ф.Черданцев, Б.С.Эбзеев и др.2).
1
Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С.125;
Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972. С.271; Алексеев С.С.
Проблемы теории права. Т.2. Свердловск, 1973. С.89; Зивс С.Л. Источники права.
М., 1981. С.176; Безина А.К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений. Казань, 1989. С.24; Ершов В.В. Судебная власть в
правовом государстве: Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. М., 1992. С. 41; Баглай
М.В. Вступительная статья к кн.: Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С.VIII;
Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 500; Кутафин О.Е.
Источники конституционного права Российской Федерации. М., 2002. 348 с.; Рарог
А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство
и право. 2001. №2. - С.53.
2
Вильнянский С.И. Правовые и иные социальные нормы в период развернутого строительства коммунизма // Правоведение. 1962. №4. С.21; Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и формы судебной практики // Судебная практика в
советской правовой системе. М., 1975. С.55; Жуйков В.М. К вопросу о судебной
практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997.
С.16; Иванов С.А. Судебные постановления как источник трудового права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С.24; Лившиц Р.З. Судебная практика
как источник права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С.3; Демидов В.В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда Российской
Федерации // Бюллетень ВС РФ. 1998. №3. С.22; Гаджиев Г.А. Феномен судебного
прецедента в России // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 98;
128
129
Материалы круглых столов. Выпуск 1
Необходимо отметить, что постоянное развитие общественных отношений и, прежде всего, переход от советской правовой системы к правовой системе современной России повлияли на уточнение позиции исследователей относительно правотворческих функций судов.
Таким образом, на протяжении нескольких веков не утихают дискуссии о правотворческих полномочиях судебной власти в России. Основными доводами сторонников наделения высших судебных органов правотворческими функциями (функциями позитивного правотворчества) являются следующие положения:
1. Конституция РФ и другие нормативные правовые акты закрепляют
праворазъяснительные полномочия высших судебных органов. Поэтому
акты судов, разъясняющие нормы права, являются официальными и не
могут быть не обязательными.
2. Законодатель использует абстрактную форму изложения норм права. Поэтому правовые нормы требуют дальнейшей конкретизации. Суды,
конкретизируя их, фактически осуществляют правотворчество, т.к. вносят
в правовую систему новые положения.
3. Обязательность разъяснений высших судебных органов обеспечена процессуальными средствами, позволяющими отменять решения, не
соответствующие разъяснениям.
Аргументы противников такого наделения сводятся к следующим:
1. В романо-германской правовой семье, к которой относится Российская Федерация, судебные прецеденты не являются формой права. Судебная практика не имеет законодательного закрепления в качестве обязательной.
2. Суды наделены правом разъяснять вопросы судебной практики, т.е.
выполняют толкование правовых норм, применяемых при осуществлении
правосудия. Акты толкования права не являются нормативными.
3. В связи с провозглашением независимости судей и подчинением
их только закону обязанность судей следовать другим актам при осуществлении правосудия, в том числе актам толкования, недопустима.
Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине //
Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 94; Топорнин Б.Н. Система
источников права: тенденции развития// Судебная практика как источник права. М.,
2000. С.43; Смирнов Л.В. Деятельность судов Российской Федерации как источник
права // Журнал российского права. 2001. №3. С.53; Черданцев А.Ф. Толкование
права и договора. М., 2003. С.298; Эбзеев Б.С. Глобализация, общепризнанные
принципы и нормы международного права и правовое опосредование Конституцией
России тенденций гуманитарного сотрудничества// Российское правосудие. 2007.
№4. С.13; Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2008.
С.414.
Вышеизложенные положения научно-практической дискуссии подтверждают актуальность изучения проблемы правовой природы разъяснений высших судебных органов Российской Федерации по вопросам
судебной практики.
Разъяснительная деятельность высших судов имеет законодательное
закрепление. Верховный Суд РФ, в соответствии с положениями Конституции РФ и Федерального конституционного закона "О судебной системе
Российской Федерации" (далее – ФКЗ "О судебной системе") является
высшим судебным органом по делам, подсудным судам общей юрисдикции, и наделен правом давать разъяснения по вопросам судебной практики1. К сожалению, в этих нормативных правовых актах не определяется процедура принятия и правовая природа разъяснений. Указанные вопросы законодателю предстоит разрешить при принятии федерального конституционного закона, регламентирующего деятельность судов общей
юрисдикции2. В связи с отсутствием отмеченного закона в настоящее
время применяется закон РСФСР "О судоустройстве РСФСР", который
действует в части, не противоречащей законодательству Российской Федерации. Этот закон определяет порядок изучения, обобщения и принятия
разъяснений по вопросам судебной практики и регламентирует деятельность судебных коллегий, Президиума и Пленума Верховного Суда РФ,
задействованных в этих процессах.
Судебные коллегии Верховного Суда РФ в соответствии со своей
специализацией подготавливают обзоры судебной практики по отдельным категориям дел, которые в дальнейшем рассматриваются и утверждаются Президиумом Верховного Суда РФ3. Указанные обзоры доводятся до сведения нижестоящих судов в целях единообразного применения
законодательства.
Основополагающее значение в разъяснительной деятельности имеет
Пленум Верховного Суда РФ, который на основании рассмотрения материалов, изучения и обобщения судебной практики принимает постановления по вопросам применения законодательства4. Отметим, что особую
1
ФКЗ от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации"// Российская газета. 1997. 6 янв.
2
В соответствии с п. 6 ст. 19 ФКЗ от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ "О судебной
системе Российской Федерации" // Российская газета. 1997. 6 янв.
3
Ст. 62, 64 Закона РСФСР от 8 июля 1981г. "О судоустройстве РСФСР" //
Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР. 1981. 16 июля.
4
П. 1 ст. 58 Закона РСФСР от 8 июля 1981г. "О судоустройстве РСФСР" //
Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР. 1981. 16 июля.
130
131
Материалы круглых столов. Выпуск 1
роль постановления Пленума приобретают в силу содержащихся в них
положений толкования законодательства. В судебной деятельности зачастую возникают сложности в применении норм материального и процессуального права, например, при использовании оценочных понятий1. Пленум Верховного Суда РФ определяет смысл норм права и путем разъяснения доводит их содержание до правоприменителя. Указанные разъяснения для всеобщего ознакомления публикуются в официальном издании –
Бюллетени Верховного Суда РФ.
К сожалению, законодатель, указывая в п.5 ст.19 ФКЗ "О судебной
системе" на то, что Верховный Суд РФ дает разъяснение по вопросам судебной практики, не определяет правовой статус разъяснений Пленума
Верховного Суда РФ. Исходя из положений закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР" следует, что разъяснения по вопросам применения законодательства РСФСР, возникающим при рассмотрении судебных дел, имеют руководящий характер и обязательны для судов, других органов и
должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение2.
Не вносит ясности и позиция Верховного Суда РФ, изложенная в Постановлении Пленума № 23 от 19 декабря 2003 г. "О судебном решении"3.
В п.4 указанного постановления установлено, что суд в мотивировочной
части решения указывает закон, которым он руководствовался при вынесении решения, кроме того, "суду также следует учитывать: … б) постановления Пленума Верховного Суда РФ, принятые на основании статьи 126 Конституции Российской Федерации и содержащие разъяснения
вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле". Использованное словосочетание "следует учитывать" вызывает неопределенность в вопросе об обязательности постановлений Пленума.
Несмотря на отсутствие четкого нормативного регулирования, судебные и иные государственные органы фактически руководствуются такими разъяснениями. Например, Московский городской суд, обобщая ра1
См., например, п.17 Постановления Пленума ВС РФ от 5 ноября 1998 г. № 15
"О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака" // Бюллетень ВС РФ. 1998.
2
Ст. 56, 58 Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. "О судоустройстве РСФСР"//
Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР. 1981. 16 июля.
3
Постановление Пленума ВС РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 "О судебном
решении"// Российская газета. 2003. 26 дек.
боту надзорной инстанции по уголовным делам за 2007 г., указал, что
поводом для пересмотра судебных решений в порядке надзора по 64 %
всех рассмотренных уголовных дел явились разъяснения, изложенные в
Постановлении Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г., пересмотр 36 % уголовных дел был обусловлен несоблюдением требований материального и
процессуального права, а также рекомендаций, содержащихся в руководящих постановлениях Пленума ВС РФ по различным категориям уголовных дел1.
Требования, изложенные в постановлениях Пленума ВС РФ, используются судами в качестве критерия правомерности принятого решения2.
Анализ судебной практики выявил закономерность – чем выше судебная
инстанция, тем чаще используются положения, изложенные в постановлениях Пленума. Зачастую в судебных решениях положения постановлений Пленума указываются наряду с нормами материального и процессуального права, что позволяет аргументированно и всесторонне, с учетом
системного толкования норм права разрешить дело.
Нередки случаи, когда суды ссылаются на положения постановлений Пленума ВС РФ как на источник права. К примеру, в Постановлении
от 25 апреля 2007 г. № 44-Г-133 Президиум Верховного Суда РТ сослался на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г.
№ 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации", которым разъяснено, что права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, а также международным договорам Российской Федерации являются непосредственно действующими в пределах юрисдикции Российской Федерации3. Данное положение содержится в ст. 15 и 18
Конституции РФ, однако эти статьи суд не указывает, используя ссылку
на ст. 17 основного закона.
Обязательность постановлений Пленума ВС РФ подтверждается и
1
Обзор практики по уголовным делам Московского городского суда за 2007
год. Документ официально не опубликован, цит. по СПС "Гарант".
2
См., например, Постановление президиума Кемеровского областного суда от
17 июля 1998 г.; Постановление Президиума Московского городского суда от 5 июля
2007 г. № 44г-442; Постановления Президиума ВС РТ от 19 апреля 2006 г. № 44-г108, от 21 июня 2006 г. № 44-Г-176, от 2 мая 2007 г. № 44-Г-140, от 30 мая 2007 г.
№ 44-Г-185 и др. Документы официально не опубликованы, цит. по СПС "Гарант".
3
Текст постановления Президиума ВС РТ официально не опубликован, цит. по
СПС "Гарант".
132
133
Материалы круглых столов. Выпуск 1
средствами юридической техники, используемыми в постановлениях.
Применяются такие словосочетания как "суд обязан", "судьям надлежит",
"необходимо указывать", "следует рассматривать", "должно осуществляться", "не может квалифицироваться" и т.п., которые свидетельствуют
о руководящем, властном характере постановлений Пленума для нижестоящих судов.
Примечательно, что неоднократно арбитражные суды в своих решениях ссылались на постановления Пленума ВС РФ и упоминали об их
руководящем значении для арбитражных судов, обосновывая это утверждение ссылкой на законодательство, а также принципами единства судебной системы и равенства всех перед законом и судом1. Например, в
Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 16 августа 2007 г. по
делу №А26-8910/2006-215 указано "..квалификация … поведения общества по части 1 статьи 16.2 КоАП РФ соответствует официальным разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, необходимость руководствоваться которыми вытекает из требований статьи 56 Закона РСФСР
от 8 июля 1981 г. "О судоустройстве РСФСР", а также принципа единства
судебной системы"2.
Следует отметить, что руководящее значение постановлений Пленума ВС РФ признается и иными государственными органами. В письме
Федеральной таможенной службы от 5 мая 2005 г. № 01-06/14324 "О Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта
2005 г. № 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указывается, что суды общей юрисдикции при рассмотрении
дел об административных правонарушениях ориентированы на одинаковый подход к применению правовых норм, поэтому таможенным органам необходимо использовать в служебной деятельности указанное Постановление Пленума, а в случае вынесения судами общей юрисдикции
постановлений по делам об административных правонарушениях без учета
разъяснений, изложенных в данном постановлении, незамедлительно
принимать меры, направленные на пересмотр принятых судебных актов3.
Обязанность судов общей юрисдикции руководствоваться разъяс1
См., например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13 ноября
2003 г. № Ф04/5743-1023/А75-2003; Постановление ФАС Северо-Западного округа
от 20 снтября 2005 г. № А26-3094/2005-215. Тексты документов официально не
опубликованы, цит. по СПС "Гарант".
2
Текст документа официально не опубликован, цит. по СПС "Гарант".
3
Текст документа официально не опубликован, цит. по СПС "Гарант".
нениями Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики устанавливается исходя из смысла правовых норм, закрепленных в процессуальных кодексах.
В соответствии с ГПК РФ одним из оснований отмены или изменения решения суда в апелляционном и кассационном порядке является
нарушение или неправильное применение норм материального или процессуального права, выразившееся в неприменении закона, подлежащего применению, применении закона, не подлежащего применению, либо
в неправильном толковании закона судом (ст. 362,363). В целях обеспечения единства судебной практики Председатель или заместитель Председателя ВС РФ вправе по жалобе заинтересованных лиц или по представлению прокурора внести в Президиум ВС РФ представление о пересмотре в порядке надзора судебных постановлений (ст. 389). При рассмотрении конкретного дела указания суда надзорной инстанции о толковании закона являются обязательными для суда, вновь рассматривающего дело (ст. 390). Вместе с тем ГПК РФ не рассматривает постановления
Пленума ВС РФ в качестве нормативных правовых актов, применяемых
судом при разрешении дел (ст.11)1.
Уголовно-процессуальный кодекс РФ определяет, что вышестоящие
суды, пересматривающие судебные акты предыдущих инстанций, проверяют их законность и обоснованность (ст.360, 409), а основаниями для
отмены или изменения актов являются, в частности, нарушение уголовно-процессуального закона или неправильное применение уголовного закона (ст. 369, 379, 409)2. Правильность применения уголовного законодательства определяется вышестоящим судом, в том числе исходя из толкования законодательства, приведенного в постановлениях Пленума. Как
показывает практика, принятие судом акта, противоречащего разъяснениям Пленума, приводит к его отмене вышестоящим судом.
В отличие от нормативного правового регулирования разъяснительной деятельности по вопросам судебной практики в системе судов общей юрисдикции правовое регулирование подобной деятельности в системе арбитражных судов регламентировано более подробно.
Подготовка разъяснений по вопросам судебной практики является
одним из важнейших правомочий ВАС РФ. Такое право закреплено Конституцией РФ (ст. 127), ФКЗ "О судебной системе РФ" (ст. 23), Федеральным конституционным законом от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (ст. 9, 10). Указанное полномо1
ГПК РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ // Российская газета. 2002. 20 нояб.
УПК РФ от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ // Российская газета. 2001. 22 дек.
2
134
135
Материалы круглых столов. Выпуск 1
чие конкретизировано в ведомственных актах: Порядке подготовки и проведения заседаний Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, Регламенте арбитражных судов1. В разъяснительной деятельности ВАС РФ задействованы судебные коллегии, Президиум и Пленум.
Значительный вклад в обобщение и анализ судебной практики вносят коллегии Высшего Арбитражного Суда РФ. Коллегии периодически
подготавливают обзоры судебной практики с учетом своей специализации. Обзоры судебной практики рассматриваются и утверждаются Президиумом ВАС РФ и рассылаются в виде информационных писем2. Информационными письмами Президиум суда информирует также и по отдельным вопросам практики3. Исходя из положений законодательства,
нельзя признать за информационными письмами нормативный характер.
В вводной части информационных писем указывается, что Высший Арбитражный Суд информирует арбитражные суды о выработанных рекомендациях4. Таким образом, можно сделать вывод о рекомендательном
характере подобных разъяснений. Тем не менее, информационные письма содержат положения, позволяющие судам придерживаться единообразия в толковании и применении норм права, в случае нарушения которого решение арбитражного суда по конкретному делу подлежит отмене
вышестоящей инстанцией.
В соответствии с ч.2 ст.13 ФКЗ "Об арбитражных судах в РФ" по
вопросам своего ведения Пленум ВАС РФ принимает постановления,
обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации (курсив
наш. – Л.Г., Ш.Г.). П.1 ч.2 ст.13 указанного закона установлено, что
Пленум ВАС РФ рассматривает материалы изучения и обобщения прак1
Постановление Пленума ВАС РФ от 5 июля 1996 г. № 7 "Об утверждении
Регламента арбитражных судов" // Вестник ВАС РФ. 1996. № 11; Распоряжение
Председателя ВАС РФ от 3 мая 2006 г. № 34 "Об утверждении Порядка подготовки
и проведения заседаний Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики" // Официальный Интернет-сайт ВАС РФ.
[М.], 2009. URL: http:// www.arbitr.ru/as/pract/main_doc/6627.html (дата обращения:
1.10.2009).
2
См., например, Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 октября
2007 г. № 120// Вестник ВАС РФ. 2008. № 1.
3
Ст. 16 ФКЗ от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской
Федерации"// Российская газета. 1995. 16 мая.
4
См., например, Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 марта
2007 г. № 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового
кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 2007. №4.
тики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики.
Разъяснения по вопросам судебной практики оформляются в форме постановлений. Таким образом, законодатель однозначно указал, что постановления Пленума, содержащие разъяснения судебной практики, обязательны для исполнения арбитражными судами. Более того, согласно
ст.170 АПК РФ арбитражные суды вправе ссылаться на постановления
Пленума в мотивировочной части решения. Постановления Пленума ВАС
РФ публикуются в официальном издании – Вестнике ВАС РФ.
Важно указать, что изучением, обобщением и рассмотрением вопросов судебной практики в соответствии с ФКЗ "Об арбитражных судах
в РФ" наделены арбитражные суды всех уровней, однако руководящее
значение имеют лишь постановления Пленума ВАС РФ.
Обязательность применения судами положений постановлений Пленума ВАС РФ обеспечена нормами АПК РФ. Неправильное применение
норм процессуального, а также неправильное применение норм материального права, выразившееся в неправильном истолковании закона, является основанием для изменения или отмены решения суда вышестоящей инстанцией (ч.2 ст.270, ч.2 ст. 288). В соответствии с п.1 ст. 304.
АПК РФ судебные акты арбитражных судов, вступившие в законную силу,
подлежат изменению или отмене, если при рассмотрении дела в порядке
надзора Президиум ВАС РФ установит, что оспариваемый судебный акт
"нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права"1. Таким образом, суды при осуществлении правосудия придерживаются разъяснений вышестоящих судов, т.к. последними
проверяется законность и обоснованность решений.
Принцип единства судебной системы и наличие общих норм материального права, применяемых арбитражными судами и судами общей
юрисдикции, обуславливают необходимость единообразного толкования
правовых норм судами. Поэтому на практике применяется совместная
разъяснительная деятельность ВС РФ и ВАС РФ по вопросам судебной
практики. Результаты разъяснений оформляются совместными постановлениями Пленумов указанных органов судебной власти2. Значение этих
1
АПК РФ от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ // Российская газета. 2002. 27 июля.
См., например, Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26
марта 2009 г. № 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в
действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"// Российская газета. 2009. 22 апр.; Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от
4 декабря 2000 г. № 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров,
2
136
Материалы круглых столов. Выпуск 1
постановлений трудно переоценить. Они позволяют не только разрешить
сложные вопросы судебной практики, но и обеспечить при этом единообразные подходы. Особую роль указанные разъяснения играют в определении подведомственности споров.
Анализ действующего законодательства и судебной практики выявил необходимость в единообразном подходе к толкованию правовых норм
высшими судебными органами Российской Федерации. К сожалению, в
отечественной правовой системе встречались примеры, когда суды различной ведомственной принадлежности, а иногда и одного ведомства
толковали одни и те же нормы права по-разному1. Указанное противоречит логике, т.к. целью толкования является уяснение и (или) разъяснение
нормативной воли законодателя, в противном случае получается, что законодатель имеет не одну единую волю, а две и более. Отмеченные явления также противоречат принципам единства судебной системы, равенства всех перед законом и судом. На основании изложенного, по нашему мнению, можно вести речь о принципе единства судебной практики,
под которым следует понимать единообразие, согласованность в подходах судов к толкованию и применению норм права в аналогичных ситуациях. Очевидно, что принцип единства судебной практики требует своего
дальнейшего изучения.
Еще в начале XX в. Е.Н.Трубецкой указывал, что деятельность суда
есть деятельность отчасти творческая, поэтому она должна находиться
под сильным влиянием науки права, в особенности, если суд сталкивается с пробелами в законодательстве2. Следует отметить, что в подготовке
постановлений пленумов высших судебных органов принимают участие
не только судьи, но также представители государственных органов, иные
практикующие специалисты и ведущие ученые. Для детальной проработки постановлений привлекаются члены Научно-консультативных советов,
связанных с обращением векселей" // Российская газета. 2001. 13 янв.; Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. № 90/14 "О некоторых
вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" // Российская газета. 2000. 27 янв.
1
См., например, практику применения ст. 167 ГК РФ, изложенную в статьях:
Уруков В.Н. Судебные акты - прецеденты? // Право и экономика. 2004. № 10. С.8589; Козлов М.А. Недействительность сделок с недвижимым имуществом // 2006.
№2. // Интернет-сайт издания "ЭЖ-Юрист". [М.], 2009. URL: http:// www.gazetayurist.ru/ index.html (дата обращения: 12.07.2007).
2
Трубецкой Е.Н. Указ. соч. С. 135.
137
созданных как в Верховном Суде РФ, так и в Высшем Арбитражном Суде
Российской Федерации1. Поэтому постановления Пленума представляют
собой документ, имеющий научно-теоретическое обоснование, отражающий практику применения, соответствующую требованиям законодательства. В связи с этим, М.Н.Марченко справедливо указывает, что причины фактического признания положений, содержащихся в постановлениях Пленума, заключаются прежде всего в них самих – в теоретической и
практической значимости, адекватности отражения в них назревших в
правовой системе страны жизненно важных проблем и в их практической востребованности2. Указанное основано на принципе научности правовой деятельности и свидетельствует о реализации государственной научной политики в сфере правосудия3.
Характеризуя разъяснения Пленумов высших судебных органов по
форме и содержанию, можно выделить следующие особенности. Постановления пленумов по форме носят официальный письменный характер,
публикуются в официальных изданиях4. Содержательно постановления
основываются на обобщении судебной практики, адресованы судам и
обязательны для них. Они включают в себя разъяснения относительно
содержания правовых норм и процедуры их применения, могут закреплять положения, конкретизирующие отдельные части материальной или
процессуальной нормы права. При этом постановления носят неперсонофицированный характер и рассчитаны на неоднократное применение.
Разъяснения судов не являются актом правотворчества (не устанавливают, не изменяют и не отменяют нормы права), не могут противоречить
законодательству, т.к. производны от разъясняемых норм, основываются
на них и имеют силу в течение срока действия норм. Поэтому поста1
См. Постановление Пленума ВС РФ от 11 декабря 1968 г. № 45 "Об утверждении Положения о Научно-консультативном совете при Верховном Суде Российской Федерации" (с изменениями от 06.02.07) // Бюллетень ВС РФ. 2007. № 5; Приказ
ВАС РФ от 20 июня 2005 г. № 42 "О Научно-консультативном совете при Высшем
Арбитражном Суде Российской Федерации" // Официальный Интернет-сайт ВАС
РФ. [М.], 2009. URL: http:// www.arbitr.ru/nks/index.html (дата обращения: 01.10.2009).
2
Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судебное право. М., 2008. С.424.
3
ФЗ от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике" // Российская газета. 1996. 3 сент.; Основы политики Российской
Федерации в области развития науки и технологий на период до 2010 г.и дальнейшую перспективу.
4
Об открытости судебной власти и принципе гласности судопроизводства см.
подробнее: В.М. Лебедев Некоторые тенденции судебного правоприменения // Российское правосудие. Теория государства и права. М., 2009. С.11.
139
Материалы круглых столов. Выпуск 1
138
новления не могут применяться отдельно от толкуемого акта1. Особое
значение постановления Пленумов приобретают в силу того, что они направлены на устранение пробелов, коллизий и неопределенности в праве
для целей правоприменения и повышения эффективности судебной защиты.
Из проведенного выше анализа правовых норм следует, что судебная власть в Российской Федерации обладает полномочиями по принятию актов, содержащих разъяснения по вопросам судебной практики.
Фактически разъяснения представляют собой результаты официального
толкования материальных и процессуальных правовых норм. При этом
результаты толкования высших судебных инстанций являются обязательными для судебных органов в связи с юридической силой разъясняемых
норм права, а также по причине законодательного закрепления полномочий по разъяснению, иначе соответствующие статьи Конституции РФ, ФКЗ
"О судебной системе РФ" и процессуальных кодексов, предусматривающие полномочия высших судебных органов по разъяснению практики,
теряют смысл. По мнению В.В.Ершова, "… правовые явления, обычно
именуемые в российской специальной литературе "судебным прецедентом" и (или) "правовой позицией суда", … можно определять оценочным
понятием "прецедент толкования"2.
Упоминая об обязательности постановлений Пленума, необходимо
заметить, что они должны иметь руководящее значение только для судебных учреждений, для всех других правоприменительных и правореализующих субъектов постановления носят рекомендательный характер, т.к.
суды в Российской Федерации не являются правотворческим органом.
Однако в случае возникновения спора и обращения в суд за его разрешением, положения постановлений будут иметь существенное значение
для всех субъектов-участников спора, поэтому следует согласиться с
мнением о том, что "к точке зрения суда необходимо приспосабливаться,
если не желаешь навлечь на себя невыгодные последствия норм права"3.
Это утверждение приобретает значимость в силу того, что суд является
последней инстанцией, которая принимает окончательное решение в споре и в установлении юридической истины.
Важно отметить, что только народ путем референдума или законодатель вправе наделить судебную власть правотворческими функциями.
Судебная власть, как и другие ветви власти, не существует вне нормативного регулирования, а опосредуется с помощью различных правовых
актов и в первую очередь – конституционных и текущих законов1. Конституция РФ, а так же последующее законодательство не закрепило за
судами функции по созданию правовых норм в отличие от соответствующих полномочий органов законодательной и исполнительной власти2.
Российский законодатель, следуя общетеоретическим воззрениям классической школы, не издает каких-либо предписаний, которые способствовали бы присвоению судом не свойственных ему функций3.
Подводя итог рассмотрению вопроса о правовой природе разъяснений Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики, следует сделать ряд выводов:
1. В соответствии с концепцией разделения властей, основным предназначением судов является осуществление правосудия, а именно: точное применение закона к возникшей ситуации. За судами не должно закрепляться полномочие по изданию норм права, т.к. обратное может привести к произволу со стороны судебной власти. Тем не менее, в государствах англо-саксонской правовой семьи суды в силу исторически сложившихся особенностей наделены (подзаконными) правотворческими
функциями.
2. Судебные акты не отнесены законодательно к нормативным правовым актам. Конституция РФ и принятое в ее развитие законодательство
России не предусматривает за судами правотворческих функций (за исключением полномочия признания нормативных правовых актов противоречащим законодательству, имеющему большую юридическую силу,
и полномочия законодательной инициативы).
3. Разъяснения Верховного Суда или Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации, изложенные в форме постановлений Пленума,
являются обязательными для применения подведомственными судами.
Обязательность следует в силу закрепления постановлениями Пленумов
1
1
Пиголкин А.С. Толкование норм права и правотворчество: проблемы соотношения // Закон: создание и толкование. М., 1998. С.70.
2
Ершов В.В. Прецеденты толкования Европейского суда по правам человека //
Российское правосудие. 2007. № 1.
3
Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. Цит. По СПС "Гарант".
Марченко М.Н. Указ. соч. С. 23.
О функциях судебных актов см. подробнее: Тузов Н.А. Виды и функции судебных актов // Российское правосудие. 2009. № 8. С. 4-9.
3
Спектор Е.И. Роль судебной практики как источника права // Глобализация и
развитие законодательства: Очерки / Отв. ред. Ю.А.Тихомиров, А.С.Пиголкин. М.,
2004. С.55.
2
140
141
Материалы круглых столов. Выпуск 1
официального толкования норм материального и процессуального права,
применяемых судами по конкретному делу, а также в связи с необходимостью единообразного применения норм права в соответствии с принципом равенства всех перед законом и судом. Игнорирование нижестоящими судами постановлений пленумов, содержащих результаты толкования правовых норм, влечет отмену судебных актов вышестоящими
инстанциями в связи с неправильным применением или неприменением
закона, а также в связи с нарушением единства судебной практики.
4. Разъяснения вышестоящих судебных органов по вопросам судебной практики, принятые в форме постановлений Пленумов, являются актами толкования (праворазъяснительными актами) и не относятся к актам
правотворчества, т.к. не создают, не изменяют и не отменяют норм права.
Они не относятся к актам правоприменения, т.к. носят неперсонофицированный характер и рассчитаны на неоднократное применение. Праворазъяснительные акты имеют подзаконный характер и производны от толкуемой нормы права.
5. Разъяснения высших судебных органов по вопросам практики,
являясь актами толкования, занимают свое особое место в правовой системе государства. Они являются средством поддержания целостности
правовой системы, т.к. позволяют избежать двойственности при установлении судами юридической истины, служат средством устранения
неопределенности в праве и направлены на преодоление коллизий и пробелов права в целях осуществления эффективной судебной деятельности, отвечающей потребностям общества.
6. Анализ действующего законодательства и судебной практики выявил необходимость в единообразном подходе к толкованию правовых
норм высшими судебными органами Российской Федерации. Исходя из
того, что целью толкования является уяснение и (или) разъяснение единой нормативной воли законодателя, учитывая принципы единства судебной системы, равенства всех перед законом и судом, имеются основания для формирования принципа единства судебной практики, под
которым следует понимать согласованность и единообразие в подходах
судов к толкованию и применению норм права в аналогичных ситуациях.
Р.Ф.Шайдуллин,
кандидат юридических наук, доцент,
заведующий кафедрой
государственно-правовых дисциплин
Казанского филиала ГОУ ВПО РАП
Вопросы налогового права в постановлениях
Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ
История развития российского налогового законодательства последнего десятилетия в полной мере отражает все изменения, происходящие
в экономической и социальной жизни России. Бурное развитие рыночной экономики, внедрение новых рыночных механизмов в сфере деятельности хозяйствующих субъектов, усложнение гражданско-правовых
отношений между ними неизменно влекут за собой изменение публичноправовых отношений, существующих между государством и налогоплательщиками.
В 2010 – 2012 годах произойдет окончательное законодательное закрепление основ налоговой системы путем преобразования отдельных
налогов либо изменения отдельных элементов налогообложения: уже
произведена отмена единого социального налога путем замены на страховые взносы во внебюджетные фонды, на пороге находится объединение земельного налога, налога на имущество физических лиц и налога
на имущество организаций в составе одного налога – налога на недвижимость, идет активное обсуждение возможности изменения элементов
налогообложения в рамках такого специального налогового режима, как
единый налог на вмененный доход.
Вместе с тем можно говорить о том, что налоговая система РФ находится на пороге грядущих значительных перемен, которые состоят в изменении самой концепции разрешения налоговых споров. В этом отношении далеко не последнюю роль играет судебная практика высших судебных органов РФ. Развитие налоговых правоотношений между налоговыми органами и налогоплательщиками – юридическими лицами является важным фактором повышения роли судебной практики как правового регулятора данных отношений. Это связано с тем, что именно в
предпринимательской среде происходит первое апробирование новых
изменений налогового законодательства, которое вынуждает субъектов
предпринимательской деятельности в целях извлечения прибыли подстра-
Материалы круглых столов. Выпуск 1
142
иваться под данные изменения путем введения новых схем оптимизации
налогообложения. Законодатель в свою очередь объективно не в состоянии своевременно обеспечивать полноценную защиту финансовых интересов государства путем устранения выявляемых пробелов и противоречий налогового законодательства. Столкновение интересов государства
и налогоплательщиков происходит в судебных инстанциях, от решения
которых зависит законность дальнейшего существования той или иной
схемы экономии на уплате налогов, применяемой участниками налоговых споров.
Следует подчеркнуть, что высшие судебные органы достаточно редко и в целом малоэффективно используют в последние годы свое право
законодательной инициативы (ярким примером является недавняя неудачная попытка Верховного суда РФ внести на рассмотрение законодательного органа законопроект о введении внесудебного бесспорного порядка взыскания налогов, пеней и штрафов с физических лиц по аналогии с
существующим порядком взыскания недоимки с юридических лиц и
индивидуальных предпринимателей1). Вместо этого, высшие судебные
инстанции сильно активизировали свою правоприменительную работу в
плане издания руководящих постановлений пленумов и иных актов, обобщающих судебную практику по отдельным категориям дел, что привело
к появлению мнений некоторых специалистов о том, что судебные акты
высших судов начинают приобретать признаки и характеристики, присущие источникам российского права.
Позиция законодателя по вопросу принятия ВАС РФ высших судебных актов, подлежащих обязательному применению, была сформулирована много лет назад в Федеральном конституционном законе № 1-ФКЗ
от 28 апреля 1995 г. "Об арбитражных судах в РФ"2, согласно п. 2 ст. 13
которого "по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации принимает постановления, обязательные для
арбитражных судов в Российской Федерации". Данная норма означает,
что постановления Пленума ВАС РФ фактически являются общеобязательными, поскольку они распространяют свое действие не только на суды,
рассматривающие дела в сфере налогообложения, но и на всех участ1
Проект ФЗ № 205354-5 "О внесении изменений в Налоговый Кодекс РФ и
Гражданско-процессуальный кодекс РФ" (внесен в Государственную Думу РФ на
основании Постановления Пленума ВС РФ № 11 от 18.05.2009 г.) // Правовая система "Консультант Плюс".
2
СЗ РФ. 2009 г., № 19, ст. 2269.
143
ников налоговых правоотношений, обращающихся в суд для разрешения налогового спора.
С научной точки зрения одной из наиболее сложных и часто обсуждаемых правовых проблем в судебно-арбитражной процедуре обжалования ненормативных правовых актов налоговых органов является распределение бремени доказывания между субъектами правоотношений.
Э.Н.Нагорная в своей монографии "Бремя доказывания в налоговых
спорах" подчеркивает значение различных правовых презумпций в распределении бремени доказывания по налоговым спорам: презумпция незнания закона, презумпция добросовестности налогоплательщика (особо
выделяются признаки добросовестного поведения налогоплательщика,
недобросовестность как злоупотребление налогоплательщиком своими
правами, злоупотребление налоговым органом своими правами, признаки судебного произвола и границы судебного усмотрения), презумпция
законности действий налоговых органов, применение оснований освобождения от доказывания при разрешении налоговых споров, презумпция невиновности налогоплательщика в совершении налогового правонарушения и другие законные и фактические презумпции1.
В российском налоговом праве считается базовой законная презумпция невиновности лица в совершении налогового правонарушения, пока
его виновность не будет доказана налоговым органом. Все неустранимые
сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица (п. 6 ст. 108 НК РФ). Однако следует заметить,
что в условиях нормативного закрепления и использования в разрешении налоговых споров нескольких презумпций, игнорирование налогоплательщиками данного обстоятельства, выражающееся в пассивном
отношении к процессу доказывания, является ошибочным, поскольку
бремя доказывания распределяется в той или иной степени между всеми
участниками процесса. Как указывает Э.Н.Нагорная2, нормы, закрепленные в АПК РФ, позволяют проследить переход бремени доказывания от
истца к ответчику при рассмотрении арбитражного дела, в том числе и
возникшего из налоговых правоотношений.
Арбитражный процесс по налоговым спорам имеет еще одну важную
особенность, которая заключается в обеспечении роли суда как субъекта
доказывания по налоговым спорам. Активное участие суда в определе1
Нагорная Э.Н. Бремя доказывания в налоговых спорах: Монография. М.,
2006., С. 15.
2
Указ. работа. С. 57.
145
Материалы круглых столов. Выпуск 1
144
нии предмета доказывания и распределении бремени доказывания Г.А.Жилин относит к необходимым условиям для всестороннего и полного исследования фактических обстоятельств1. Поскольку арбитражный суд не
может самостоятельно собирать доказательства по делу, он создает необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела и предоставляет сторонам, участвующим в арбитражном
процессе, право на защиту нарушенных прав и законных интересов. Правомерно, что, отводя арбитражному суду пассивную роль в процессе,
законодатель, тем не менее, требует вынесения законного решения, косвенным путем понуждает арбитражный суд принимать меры к получению
дополнительных доказательств2.
Об усилении роли суда в процессе доказывания свидетельствует
принятие последних актов официального судебного толкования, в числе
которых Постановление Пленума ВАС РФ № 14 от 14 февраля 2008 г.
"О внесении дополнений в Постановление Пленума ВАС РФ № 17 от
12 марта 2007 года "О применении АПК РФ при пересмотре вступивших
в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам".
В целях установления влияния судебной практики ВАС РФ на налоговые правоотношения рассмотрим ряд постановлений Пленума ВАС
РФ, принятых сравнительно недавно и имеющих непосредственное отношение к разрешению налоговых споров.
14 февраля 2008 г. в свет вышло Постановление Пленума ВАС РФ
№ 14 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 марта 2007 г. № 17 "О применении Арбитражного Процессуального Кодекса РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам". Как
следует из названия, данным Постановлением Пленума ВАС РФ были
внесены изменения в ранее принятое Постановление путем дополнения
его новым п. 5.1., согласно которому "в соответствии с пунктом 1 статьи
311 АПК РФ может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума Высшего Арбит1
Жилин Г.А. Цели гражданского судопроизводства и их реализация в суде первой инстанции. М., 2000, С. 7.
2
Анохин В. Проблемы арбитражного суда и процесса // Хозяйство и право.
1997. № 4.
ражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора"1.
Данное положение означает, что решение арбитражного суда РФ по
любому делу, вступившее в законную силу и для которого не истек срок
для обжалования в порядке надзора (3 месяца с момента вступления в
силу последнего судебного оспариваемого акта, если исчерпаны другие
имеющиеся возможности для проверки в судебном порядке законности
указанного акта – ст. 292 АПК РФ), может быть пересмотрено по вновь
открывшимся обстоятельствам, если в каком-либо постановлении Пленума ВАС РФ или постановлении Президиума ВАС РФ содержится иная
практика применения, даже если при этом рассматривалось другое дело.
В этом случае (при условии имеющейся иной практики применения, содержащейся в каком-либо постановлении Пленума ВАС РФ или постановлении Президиума ВАС РФ) при рассмотрении дела в порядке надзора ВАС РФ выносит определение об отказе в передаче в Президиум ВАС
РФ, в котором указывается на возможность пересмотра дела по вновь
открывшимся обстоятельствам.
Более того, если дело еще находится на рассмотрении в апелляционной или кассационной инстанции, а уже имеется иная практика ВАС РФ,
суд учитывает правовую позицию ВАС РФ при оценке наличия оснований для изменения или отмены обжалуемого акта.
Таким образом, ВАС РФ фактически не только определил в качестве
судебного прецедента постановления Президиума ВАС РФ, но и утвердил
возможность распространения судебного прецедента на ранее принятые
и вступившие в законную силу решения арбитражных судов в том случае, если срок для пересмотра дела в порядке надзора по ним не истек.
Дополнительно необходимо отметить, что Конституционный суд РФ
в одном из своих постановлений фактически подтвердил возможность
пересмотра вступивших в законную силу судебных актов арбитражных
судов по вновь открывшимся обстоятельствам. Так, согласно п. 3 Постановления КС РФ № 1-П от 21 января 2010 г. "в целях обеспечения
единообразного применения в практике арбитражных судов положений
главы 37 АПК Российской Федерации федеральному законодателю надлежит – руководствуясь требованиями Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской
Федерации, выраженных в настоящем Постановлении, – в шестимесяч1
Вестник ВАС РФ, № 4, апрель, 2007 г.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
146
ный срок внести изменения и дополнения в арбитражное процессуальное
законодательство, закрепляющие возможность пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта арбитражного суда, основанного на правовой норме, практика применения которой после вступления данного судебного акта в законную силу определена (изменена)
постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации, вынесенным по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора с учетом сформировавшейся практики, в
том числе исходя из правовых позиций, сформулированных Пленумом
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"1.
Рассмотрим еще одно Постановление Пленума ВАС РФ № 22 от 10 апреля 2008 г. "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 ГК РФ". Наибольший интерес для нас
с точки зрения налоговых правоотношений представляют п. 5, 6 и 7 данного постановления. Согласно п.5 указанного Постановления: "при рассмотрении споров, возникающих из административных, налоговых и
иных публичных правоотношений, судам следует учитывать, что взыскание согласно статье 169 ГК РФ всего полученного (причитавшегося) по
сделке в доход Российской Федерации является мерой, применяемой исключительно в качестве специального последствия недействительности
ничтожной сделки. Санкции, установленные за совершение публичных
правонарушений, не могут квалифицироваться в качестве последствий
недействительности сделок, поэтому соответствующие требования не
должны рассматриваться в спорах о признании сделок недействительными на основании ст.169 Кодекса.
В тех случаях, когда сделка сама по себе образует состав публичного правонарушения либо указанное правонарушение связано с совершением такой сделки, в рамках рассмотрения спора, вытекающего из публичных правоотношений, подлежат применению санкции, установленные
законодательством в качестве меры ответственности за совершение данного правонарушения, а не последствия, предусмотренные статьей 169
ГК РФ".
Иными словами, публичный характер налоговых правоотношений
не означает, что при признании сделок налогоплательщика недействительными необходимо в качестве общих последствий недействительности взыскивать все полученное по сделке в доход государства; в данном
1
СЗ РФ, 2010 г., № 6, ст. 699.
147
случае необходимо применять лишь меры и санкции, установленные НК
РФ (взыскание суммы неуплаченного налога, пени, штрафа).
В п. 6 Пленум ВАС РФ указывает, что "...требование налогового органа
о применении предусмотренных статьей 169 Кодекса последствий недействительности сделки, обосновываемое тем, что данная сделка совершена с целью уклонения от уплаты налогов, выходит за рамки полномочий
налогового органа, так как взыскание в доход Российской Федерации
всего полученного (причитавшегося) по сделке не является мерой, направленной на обеспечение поступления в бюджет налогов.
Для обеспечения поступления в бюджет налогов в полном объеме
налоговый орган вправе, руководствуясь статьей 170 ГК РФ, предъявить
требование о признании совершенных налогоплательщиком сделок недействительными как сделок, совершенных лишь для вида, без намерения создать соответствующие им правовые последствия (мнимых), либо
с целью прикрыть другую сделку (притворных), поскольку удовлетворение этого требования может способствовать реализации соответствующей задачи".
Следует заметить, что вышеуказанный вывод Пленума ВАС РФ ограничивает компетенцию налоговых органов выполнением их непосредственных задач – взыскания налогов в доход государства.
Пункт 7 Постановления Пленума ВАС РФ посвящен формированию
устойчивой практики рассмотрения налоговых споров, в которых налоговые органы изменяют в соответствии со ст. 45 НК РФ юридическую
квалификацию сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обращаются в суд с требованием о взыскании доначисленных
налогов (начисленных пеней, штрафов). Для судов, рассматривающих
такие категории дел, дается четкое указание: "если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции либо учел операции не в соответствии с их
действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и
обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи".
Отсутствие на законодательном уровне необходимых механизмов
урегулирования рассматриваемой ситуации привело к тому, что отдельные критерии определения правомерного поведения налогоплательщика
в налоговых правоотношениях начали постепенно формулироваться судебной системой.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
148
Первоначально в ряде постановлений Конституционного Суда РФ начали появляться ссылки на такую оценочную категорию как "добросовестность налогоплательщика"1. Например, в постановлении ФАС Дальневосточного округа от 26 марта 2003 г. констатируется: "Однако отсутствие в действиях налогоплательщика нарушений закона (легальность
действий налогоплательщика) не означает одновременно и его добросовестность. Поэтому суду следовало оценивать добросовестность истца с
учетом всех обстоятельств дела в совокупности"2.
Однако в дальнейшем судебная практика пошла по иному пути: вместо "недобросовестности налогоплательщика" появилось понятие "необоснованная налоговая выгода", которое впервые официально было отражено высшими судебными органами в Постановлении Пленума ВАС
РФ № 53 от 12 октября 2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды"3. В данном
постановлении в целях разрешения налоговых споров разъяснено, какие
обстоятельства могут свидетельствовать, либо, наоборот, не свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой
выгоды. Основной смысл оценки обоснованности налоговой выгоды
состоит в том, чтобы определить наличие цели делового характера в той
или иной экономической операции, совершаемой налогоплательщиком.
Если налогоплательщик, совершая ту или иную сделку, руководствовался не экономическим смыслом, а действовал лишь с целью снизить налоговое бремя, то полученная им налоговая выгода должна быть признана судом необоснованной.
Положения о конкретных критериях необоснованности налоговой
выгоды, содержащиеся в постановлении Пленума ВАС РФ, являются обязательными для использования арбитражными судами при рассмотрении
налоговых споров. Однако в отсутствие какой-либо законодательной регламентации вопроса об ответственности недобросовестного налогоплательщика они фактически возводятся в ранг правил поведения, обязательных для исполнения всеми субъектами налоговых правоотношений.
В Постановлении Пленума ВАС РФ № 53 от 12 октября 2006 г. в целях
разрешения налоговых споров разъяснено, какие обстоятельства могут
свидетельствовать, либо, наоборот, не свидетельствовать о получении на1
См. напр. Определения КС РФ от 12 октября 1998 г., № 138-О от 25 июля
2001г. //Электронная правовая система Консультант Плюс.
2
Шайдуллин Р.Ф. Необоснованная налоговая выгода в судебной арбитражной
практике. //Правосудие в Татарстане № 4 (29). 2006.
3
Вестник ВАС РФ. № 12. 2006. Дек.
149
логоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. В частности, к
числу обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, п. 3 – 5 Постановления были
отнесены следующие:
– учет операций для целей налогообложения не в соответствии с их
действительным экономическим смыслом или учет операций, не обусловленных разумными экономическими или иными причинами (целями
делового характера);
– получение налогоплательщиком налоговой выгоды вне связи с
осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности;
– невозможность реального осуществления налогоплательщиком
указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или
объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;
– отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;
– осуществление учета для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуются совершение и учет иных хозяйственных операций;
– совершение операций с товаром, который не производился или не
мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета, а также иные обстоятельства, указанные в
п. 6 постановления, при условии, что они в совокупности и взаимосвязи
с вышеуказанными обстоятельствами свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
Принятие рассматриваемого постановления было вызвано рядом
объективных причин как экономического, так и юридического характера
и должно служить повышению качества правосудия. Теперь суды, рассматривая налоговые споры, должны более тщательно оценивать всю
совокупность обстоятельств дела не только с позиции налогового органа, но и исходя из действительного экономического смысла хозяйственной операции, совершаемой налогоплательщиком, разумных экономических и иных причин (целей делового характера). Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформ-
151
Материалы круглых столов. Выпуск 1
150
ленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и
сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для
ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Следует отметить, что по смыслу постановления цель снижения
налогового бремени не должна являться наказуемой, а, наоборот, должна предполагаться разумной деловой целью наряду с иными экономическими предпосылками. Налоговая выгода может быть признана судом в
качестве разумной экономической или иной причины (деловой цели), если
только она не является основным самостоятельным (фактически единственным) средством систематического получения прибыли. В целом для
судов теперь будут важны хозяйственные операции с ее реальным финансовым результатом, которые приводят к возникновению налогового обязательства.
Вводимые ВАС РФ понятия необоснованной налоговой выгоды и
деловой цели фактически заменили абстрактно-неопределенное оценочное понятие "недобросовестности налогоплательщика", которое довольно длительное время использовалось как налоговыми, так и судебными
органами при принятии решений в условиях отсутствия четких критериев
такой недобросовестности.
Само понятие "недобросовестность налогоплательщика" было сформулировано и стало распространяться после принятия Определения КС
РФ от 25 июля 2001 г. № 138-О "По ходатайству Министерства Российской Федерации по налогам и сборам о разъяснении Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12 октября 1998 года по
делу о проверке конституционности пункта 3 статьи 11 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации"1. По смыслу положения, содержащемуся в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, в частности, установлено: "Все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов)". Исходя из этой презумпции, в п. 3 мотивировочной части Постановления
специально подчеркивается, что конституционные гарантии частной собственности нарушаются повторным списанием налогов в бюджет с расчетного счета только добросовестного налогоплательщика. Таким образом, Конституционный Суд РФ определил, что данное постановление рас1
СЗ РФ, 2001 г., № 32, ст. 3410.
пространяется только на добросовестных налогоплательщиков, однако не
указал при этом критерии такой недобросовестности.
Тем не менее, после этого термин "недобросовестный налогоплательщик" стал свободно использоваться в судебно-арбитражной практике не просто как оценочное понятие, а как своеобразное отличие, штамп,
предупреждающий о возможной юридической ответственности налогоплательщика. Понятие недобросовестности налогоплательщика было неоднозначным. Так, в ГК РФ (ст. 6 ГК РФ) добросовестность раскрывается через общие начала и смысл гражданского законодательства. Данный
критерий также рассматривается через понятие злоупотребления правом.
Указание на необходимость добросовестности действий содержится также и в ряде процессуальных отраслей (например, ст. 284 ГПК РФ, определяющая санкции за недобросовестное использование процессуальных
прав). Упоминание о добросовестном поведении субъекта права содержится также и в отдельных законах (ст. 24 ФЗ РФ от 26 октября 2002 г.
№ 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве")1.
Вопрос о добросовестности или недобросовестности налогоплательщика связан с поведением налогоплательщика в сфере уплаты налогов и
сборов. Согласно ст. 19 НК РФ налогоплательщиками и плательщиками
сборов признаются организации и физические лица, на которых возложена обязанность уплачивать соответственно налоги и (или) сборы. В случае невыполнения данной обязанности в порядке, предусмотренном законодательством о налогах и сборах, уже может идти речь о недобросовестном поведении. В принятом ВАС РФ Постановлении № 53 от 12 октября 2006 г. отсутствуют ссылки на понятие "недобросовестность налогоплательщика". Это объясняется, по всей видимости, тем, что Пленум
ВАС РФ, вводя понятие цели делового характера для оценки налоговых
правоотношений, пошел по пути западных коллег, имеющих определенную практику решения проблем налоговой сферы.
Таким образом, проанализировав последнюю судебную практику ВАС
РФ, мы можем сделать вывод, что в отсутствие четкого регулирования
законодателем отдельных положений налогового законодательства, наличия ряда противоречий и пробелов арбитражные суды занимают достаточно активную правоприменительную позицию. Они не просто совершают правосудие и принимают решения по конкретным делам, но и фактически осуществляют регулирование налоговых правоотношений путем
создания значимых судебных прецедентов в налоговых спорах и прида1
СЗ РФ, 2002 г., № 43, ст. 4190.
153
Материалы круглых столов. Выпуск 1
152
ния им силы общеобязательных правил поведения. Вместе с тем следует
отметить, что усиление правотворческой роли высших судов имеет также и отрицательные моменты, среди которых можно назвать возможные
негативные изменения в традиционно континентальной правовой системе
РФ, изменения в устоявшихся подходах к разрешению налоговых споров на основе норм налогового законодательства, и – что самое важное –
снижению роли и авторитета законодательных органов государственной
власти в правовом регулировании налоговых правоотношений. Основная роль российских судов должна оставаться прежде всего правоприменительной и правозащитной, при этом первостепенная и важнейшая
задача судов в соответствии с процессуальным законодательством – это
совершение справедливого, объективного и беспристрастного правосудия в строгом соответствии с требованиями Закона с большой буквы.
А.М.Дубинский,
преподаватель кафедры
государственно-правовых дисциплин
Казанского филиала ГОУ ВПО РАП
Анализ Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации от 31 июля 2003 г. № 16 "О некоторых
вопросах практики применения административной
ответственности, предусмотренной статьей 14.5
Кодекса Российской Федерации об административных
правонарушениях, за неприменение
контрольно-кассовых машин"
1. Потребность в разъяснениях, содержащихся в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 31 июля 2003 г. № 16 "О некоторых
вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин"1 (по тексту – Постановление № 16), вызвана, прежде всего, тем,
что в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях2 и в Федеральном законе от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ "О примене1
Вестник ВАС РФ. 2004. № 6.
СЗ РФ. 2002 г. № 1 (ч. 1). ст. 1.
2
нии контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт"1 нет
правовых норм, устанавливающих дефиницию понятий "применение" и
"неприменение" контрольно-кассовой машины (по тексту – ККМ) и контрольно-кассовой техники (по тексту – ККТ).
Разъяснения, сделанные в п. 1 Постановления № 16, в значительной
мере восполнили этот пробел, что позволило снять многие сложные вопросы в судебной практике при рассмотрении дел, связанных с обжалованием постановлений о назначении административного наказания за неприменение контрольно-кассовой машины. Большое влияние разъяснения оказали на правоприменительную практику налоговых органов, послужив основой, руководством при выполнении возложенных на них
функций.
Вместе с тем нетрудно заметить, что данными разъяснениями Пленум, по сути, ввел новые правовые нормы, которые четко определяют
объективную сторону административного правонарушения, выразившегося в неприменении контрольно-кассовой машины. Попытка Пленума
каким-то образом исправить упущения законодателя, подменив его собой, вызывает сомнения. Тем более что ВАС РФ занимает позицию недопустимости в процессе правоприменительной практики расширения сферы действия норм об ответственности, в том числе по мотиву логичности
и целесообразности такого расширения2. Представляется, что выход из
создавшегося и аналогичных положений только один – совершенствование правовой нормы путем указания в законе исчерпывающего переченя
юридических фактов, которые являются основанием для установления
события административного правонарушения, что действительно логично, целесообразно и необходимо.
С момента принятия Постановления № 16 правовые нормы, регламентирующие правила применения контрольно-кассовой техники и устанавливающие административную ответственность за их нарушение, претерпели значительные изменения. Так, с 1 января 2010 г. ст. 14.5 КоАП
РФ полностью изложена в новой редакции, имеющей две части: первая
1
СЗ РФ. 26 мая 2003 г. № 21. ст. 1957.
п.16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 марта 2003 г. № 71
"Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением
отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации" //
Вестник ВАС РФ. 2003. № 5; Постановление Президиума РФ от 17 февраля 2009 г.
№ 11500/08 (http://www.arbitr.ru/as/pract/post_pres/374d09ad-77f9-4c56-b9f9da5bc23a6191.html).
2
Материалы круглых столов. Выпуск 1
154
часть статьи касается ответственности за отсутствие информации об изготовителе (исполнителе, продавце), вторая часть статьи устанавливает
основания для назначения административного наказания за нарушение
Закона № 54-ФЗ, субъектов ответственности и санкции.
Диспозиция действующей редакции ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ устанавливает четыре случая (основания) для назначения административного
наказания за нарушение Закона: 1) неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, 2) применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям, 3) применение контрольно-кассовой техники с нарушением установленного законодательством порядка и условий ее регистрации, 4) применение контрольно-кассовой техники с нарушением установленного законодательством порядка и условий ее применения.
Приведенный в ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ перечень оснований для привлечения к административной ответственности является новым и поэтому требует дополнительного рассмотрения.
Исходя из содержания Закона № 54-ФЗ под неприменением контрольно-кассовой техники следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассовой техники (в том числе по причине ее отсутствия
или в случае невыдачи бланков строгой отчетности).
С изложенным в п.1 Постановления № 16 выводом о возможности
привлечения к ответственности за неприменение контрольно-кассовой
машины по факту пробития ККМ чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом), трудно согласиться, поскольку в данном случае факт применения (использования) ККМ имеет место в действительности. Исторический подход к данному вопросу позволяет установить, что в Законе РФ от 18 июня 1993 г. № 5215-1 "О применении
контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с
населением"1 ответственность за неприменение ККМ и за выдачу чека
с указанием суммы менее уплаченной были самостоятельными видами
ответственности, что также говорит не в пользу занятой судом позиции.
Требует решения вопрос, касающийся возможности привлечения к
административной ответственности за неприменение ККМ в случае выявления такого факта в ходе проверки по вопросу полноты учета выручки. Данный вопрос, по нашему мнению, должен быть решен в пользу налогового органа. Такие нарушения выявляются, в частности, путем сопоставления суммы выручки, отраженной в фискальном отчете ККМ, и сум1
Ведомости Съезда народных депутатов РФ и ВС РФ. 1993. № 27. ст. 1018.
155
мы выручки, отраженной в кассовой книге юридического лица за проверяемый период.
На практике нередко можно столкнуться с ситуацией, когда проверяющими при сверке данных контрольной ленты ККМ и наличных денег
в лотке ККМ, обнаруживаются излишки. Данное обстоятельство само по
себе не может служить основанием для вывода о неприменении ККМ,
поскольку нуждается в доказывании факт получения денег от покупателя
(заказчика, клиента).
Неприменение контрольно-кассовой техники следует отличать от такого административного правонарушения, как неоприходование (неполное оприходование) в кассу денежной наличности, полученной в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, ответственность за совершение которых предусмотрена ст.15.1 КоАП РФ.
Правовой основой для оприходования в кассу денежной наличности, в том числе по наличию кассы, ведению кассовой книги и соблюдению лимита остатка кассы, служит Порядок ведения кассовых операций
в Российской Федерации, утвержденный письмом Центрального банка
РФ от 4 октября 1993 г. № 18 (по тексту – Порядок). В п. 1, 3, 5 Порядка
в качестве лиц, на которых распространяется его действие, указаны предприятия, объединения, организации и учреждения. Среди субъектов, для
которых данный Порядок является обязательным, не указаны индивидуальные предприниматели, следовательно, данное обстоятельство исключает их из сферы действия Порядка, что является серьезным просчетом с
точки зрения укрепления финансовой и кассовой дисциплины в сфере
предпринимательства. "Привязка" индивидуальных предпринимателей к
Порядку со ссылкой на п. 3 ст. 23 ГК РФ, согласно которому к предпринимателям применяются правила, регулирующие деятельность юридических лиц, исключена уже в силу того, что данный Порядок не относиться
к актам, содержащим нормы гражданского права (п.7 ст. 3 ГК РФ). Порядок предусматривает ежедневное внесение записей в кассовую книгу
о приеме (о приходе, о поступлении) наличных денег в кассу на основании приходных кассовых ордеров или других заменяющих их документов (п.п. 3, 13, 22, 24) – оприходование в кассу денежной наличности. В этой
связи, под неоприходованием (неполным оприходованием) в кассу денежной наличности, полученной в случаях продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг), следует понимать нарушение установленного
Порядком срока отражения (учета) в кассовой книге принятой от покупателей товаров (заказчиков работ, услуг) денежной наличности. Надо
Материалы круглых столов. Выпуск 1
156
отметить, что организация и обеспечение учета выручки наличных денежных средств юридических лиц и индивидуальных предпринимателей
занимает особое место в укреплении налоговой и кассовой дисциплины
в стране, а также в развитии российской экономики.
По смыслу Закона № 54-ФЗ, под применением контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям,
следует понимать использование контрольно-кассовой техники с нарушением п.1, 1.1 ст. 4 Закона № 54-ФЗ, п.п. 3-14 Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 23 июля 2007 г. № 4701 (далее – Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники).
К действиям, образующим данный состав административного правонарушения, относятся:
а) использование контрольно-кассовой техники, не включенной в
Государственный реестр,
б) использование контрольно-кассовой техники без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с
вышедшим из строя блоком фискальной памяти,
в) использование контрольно-кассовой машины, у которой маркапломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти,
г) использование неисправной контрольно-кассовой техники.
Анализ Закона № 54-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что под
применением контрольно-кассовой техники с нарушением установленного законодательством порядка и условий ее регистрации следует понимать использование контрольно-кассовой техники с нарушением п.15, 17,
18 Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, в том числе использование контрольно-кассовой техники, не зарегистрированной в налоговых органах или зарегистрированной не по месту
фактического применения.
Необходимо отметить, что регистрация, перерегистрация и снятие с
регистрации контрольно-кассовой техники – три самостоятельных процесса, в которых задействованы как лица, использующие ККТ, так и налоговые органы, что находит подтверждение в нормативных актах. КоАП
РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение порядка и условий регистрации ККТ, но данным кодексом не предусмотрена ответственность за нарушение порядка и условий перерегистрации и
снятия с регистрации ККТ.
1
Российская газета. 27 июля 2007. № 162.
157
Существует неопределенность в вопросе о том, что следует понимать
под применением контрольно-кассовой техники с нарушением установленного законодательством порядка и условий ее применения. В п.1 Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники указано, что Положение определяет порядок и условия применения контрольно-кассовой техники, однако в действительности оно такого порядка
и условий не содержит, хотя, как сказано выше в данном комментарии,
Положение определяет требования, предъявляемые к контрольно-кассовой технике, порядок и условия ее регистрации, перерегистрации и снятия с учета. Остается надеяться, что нормативный акт, определяющий
порядок и условия применения контрольно-кассовой техники, Правительством РФ будет принят, а за его основу взяты утвержденные письмом
заместителя Министра финансов РФ от 30 августа 1993 г. № 104 Типовые правила эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, подробно определяющим работу кассира-операциониста по применению ККМ, но не являющиеся нормативным правовым актом.
2. Сделанные в п. 2 Постановления № 16 рекомендации были
весьма актуальны до принятия действующей редакции ст.14.5 КоАП
РФ. В прежней редакции ст. 14.5 КоАП РФ административная ответственность была предусмотрена только за неприменение контрольно-кассовой
машины, следовательно, использование иных видов контрольно-кассовой техники вместо контрольно-кассовой машины не могло быть основанием для назначения административного наказания. С принятием действующей редакции ст. 14.5 КоАП РФ это правило утратило силу, поскольку теперь административная ответственность предусмотрена за нарушение порядка применения любого вида контрольно-кассовой техники. В ст. 1 Закона №54-ФЗ предусмотрено, что при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт используется три вида контрольно-кассовой техники: 1) контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, 2) электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, 3) программно-технические комплексы.
3. Исходя из буквального толкования п.1 ст. 2 Закона № 54-ФЗ
при оплате услуг наличными денежными средствами применение ККТ
является обязательным всеми организациями и индивидуальными предпринимателями, независимо от того, кто и в каких целях совершает покупки (заказывает услуги, работы), что нашло отражение в п.3 Постановления № 16.
158
Материалы круглых столов. Выпуск 1
Закон № 54-ФЗ направлен на охрану фискальных интересов государства, а также на защиту прав потребителя. Требование закона применять ККТ или выдавать бланки строгой отчетности является юридическим препятствием, предотвращающим попытки организаций и индивидуальных предпринимателей при фактическом осуществлении в налоговом
периоде предпринимательской деятельности подавать в налоговый орган
заявления, свидетельствующие об обратном, уклоняться от уплаты налогов, уклоняться от постановки на учет в налоговом органе в качестве
налогоплательщика единого налога на вмененный доход, не отражать в
бухгалтерском и налоговом учете, в налоговых декларациях действительные показатели своей предпринимательской деятельности. Периодические проверки организаций и индивидуальных предпринимателей на предмет соблюдения Закона являются весомым аргументом в пользу проводимой государственной политики в отношении легализации предпринимательской деятельности и ликвидации теневой активности бизнеса, поскольку такие проверки, а точнее, их оформленные результаты являются
доказательством осуществления лицами предпринимательской деятельности, в конечном итоге, юридическим механизмом, работающим в целях обеспечения исполнения конституционной обязанности по уплате законно установленных налогов. В тоже время следует отметить, что в тех
случаях, когда применение ККМ не оказывает никакого влияния на собираемость налогов, ее использование утрачивает смысл. В таких случаях
законодатель освобождает соответствующую категорию налогоплательщиков от применения ККМ с возложением на последних обязанности
выдавать покупателям (заказчикам) по их просьбе, документ, подтверждающий факт продажи товара, выполнения работы или оказания услуги.
Исходя из содержания Закона № 54-ФЗ сфера применения ККТ может быть классифицирована по следующим признакам (основаниям):
1) в зависимости от круга лиц, на которых Законом возлагается обязанность применять ККТ: а) организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие продажу товаров, выполнение работ, оказание
услуг, б) платежные агенты, осуществляющие деятельность по приему
платежей физических лиц1, в) кредитные организации, г) банковские платежные агенты, осуществляющие деятельность в соответствии с законодательством о банках и банковской деятельности;
2) в зависимости от режима применения ККТ: а) с участием уполно1
Деятельность по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами, регулируется ФЗ от 3 июня 2009 г. № 103-ФЗ // СЗ РФ. 2009. № 23.
ст. 2758.
159
моченного лица организации или индивидуального предпринимателя,
б) самостоятельно индивидуальным предпринимателем, в) в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица);
3) в зависимости от кассового инструмента, используемого при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт: а) контрольно-кассовая техника, б) бланки строгой отчетности, в) платежный терминал, г) банкомат, д) документ, выдаваемый налогоплательщиками единого налога на вмененный доход;
4) в зависимости от вида ККТ: контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том
числе персональные и программно-технические комплексы;
5) в зависимости от документа, выдаваемого при осуществлении
наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт: а) кассовый чек – при использовании ККМ, б) бланк строгой отчетности – при оказании услуг населению, в) товарный чек, квитанция или другой документ, подтверждающий прием денежных средств
за соответствующий товар – при осуществлении деятельности налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, за исключением розничной продажи алкогольной продукции г) квитанция, имеющая реквизиты кассового чека и платежного
терминала – при использовании платежного терминала (только прием наличности), д) квитанция, имеющая реквизиты банкомата – при использовании банкомата (прием и выдача наличности);
6) в зависимости от специфики деятельности субъектов применения
ККТ: а) любые виды деятельности, за исключением специальных и отдельных видов деятельности, б) специальные виды деятельности, предусмотренные п.3 ст. 2 Закона № 54-ФЗ (продажа ценных бумаг, продажа
лотерейных билетов и др.), в) отдельные виды деятельности, установленные п.2 ст. 346.46 НК РФ;
7) в зависимости от особенностей местонахождения субъектов применения ККТ: а) на всей территории РФ (п.1 ст. 2 Закона № 54-ФЗ),
б) в отдаленных местностях (абз. 15 п. 3 ст.2 Закона № 54-ФЗ), в) в труднодоступных местностях (абз. 15 п. 3 ст.2 Закона № 54-ФЗ), г) в сельских поселениях (абз. 16 п. 3 ст.2 Закона № 54-ФЗ).
4. Разъяснения, содержащиеся в п.4 Постановления № 16, касаются возможности осуществления организациями и индивидуальными
предпринимателями наличных денежных расчетов без применения ККТ,
однако, касаются далеко не всех проблемных вопросов, имеющих практическую значимость.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
160
Требуют разъяснений такие вопросы, как:
а) использование бланка строгой отчетности с нарушением установленного порядка и условий его применения,
б) невыдача налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по требованию покупателя (клиента) документа, подтверждающего прием денежных средств, либо его
выдача с дефектами содержания,
в) выдача бланка строгой отчетности в случае выполнения работ, но
не оказания услуг.
Последний абзац п.4 Постановления № 16 предлагает под населением понимать граждан, в том числе имеющих статус индивидуального
предпринимателя. С таким подходом вряд ли можно согласиться хотя бы
потому, что из категории населения необоснованно выведены иностранные граждане и лица, не имеющие гражданства. По смыслу Закона
№ 54-ФЗ под населением в п. 3 ст. 2 следует понимать физических лиц,
находящихся на территории РФ и заказывающих услуги для своего личного потребления, не в процессе их предпринимательской деятельности.
Смешение различных статусов участников гражданских правовых отношений: граждан-непредпринимателей и граждан-предпринимателей в роли
покупателей, не отвечает п. 3 ст. 23 Гражданского кодекса РФ, что ставит
индивидуальных предпринимателей в неравное положение с юридическими лицами, уполномоченные лица которых так же, как и предприниматели (их уполномоченные лица), совершают покупки (заказывают услуги, работы) за наличный расчет.
5. Правовой основой разъяснений, указанных в п.5 Постановления № 16, о праве организаций и индивидуальных предпринимателей в
силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники и без выдачи бланков строгой отчетности служит п. 3 ст. 2 Закона № 54-ФЗ, а также правило приоритетного действия
нормативного правового акта, имеющего большую юридическую силу.
6. П. 6 Постановления № 16 является примером разрешения коллизии между общими и специальными нормами права. В соответствии с
общими принципами права в случае коллизии норм, регулирующих одни
и те же общественные отношения, применению подлежат нормы закона,
принятого по времени позднее, при условии, что в нем не установлено
иное, при этом приоритетом над общими нормами обладают специальные
нормы1.
1
См. Определение КС РФ от 5 октября 2000 г. № 199-О // Вестник КС РФ. № 1.
2001.
161
По мнению Пленума, норма права, устанавливающая правила продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции и санкцию за их нарушение, отнесена к общей норме, а норма права, определяющая правила применения ККТ, в том числе при продаже алкогольной и спиртосодержащей продукции, и санкцию за их нарушение, отнесена к специальной норме.
Позднее Президиум ВАС РФ1 в постановлении указал, что розничная
продажа алкогольной продукции с нарушением требований ст. 16 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и
спиртосодержащей продукции"2 (в том числе розничная продажа в городах алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15%
объема готовой продукции без контрольно-кассовой техники – выделено
авт.) образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ. Таким образом,
по мнению Президиума ВАС РФ, санкция нормы права должна иметь
жесткую привязку к отраслевому (межотраслевому) законодательству,
регулирующему правила поведения в специальном виде экономической
деятельности. Данный подход заслуживает внимания и может быть взят
на вооружение, пока в Закон № 54-ФЗ не будут внесены дополнения,
указывающие на то, что данный закон является специальным нормативным правовым актом в сфере наличного денежного обращения.
7. Данное в п.7 Постановления № 16 разъяснение соответствует
примечанию ст. 2.4 КоАП РФ, предусматривающему следующее: лица,
осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования
юридического лица, совершившие административные правонарушения,
несут административную ответственность как должностные лица, если
КоАП РФ не установлено иное.
Разъяснение применения ст. 2.4 КоАП РФ требует продолжения, но
уже с точки зрения признания уполномоченного представителя юридического лица или уполномоченного представителя индивидуального предпринимателя, фактически осуществляющих прием наличных денежных
средств или карточных денежных средств, а также законного представителя юридического лица (директора), по обыкновению отвечающего за
1
См. Постановление Президиума ВАС РФ от 16 сентября 2008 г. № 5378/08 //
Вестник ВАС РФ. 2008. № 12.
2
СЗ РФ. 1995. № 48. ст. 4553.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
162
всё, что происходит в организации, должностным лицом или гражданином – субъектом административной ответственности, предусмотренной
санкцией ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.
По Закону № 54-ФЗ обязанность применять ККТ возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, в этой связи возникает законный вопрос о возможности подвергать административному
наказанию представителей указанных лиц в случаях, когда действия (бездействие) именно представителей послужили причиной нарушения ч. 2
ст. 14.5 КоАП РФ.
КоАП РФ допускается одновременное привлечение к административной ответственности по одному факту нарушения Закона № 54-ФЗ
юридического лица и физического лица, виновного в совершении административного правонарушения (ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ).
Согласно примечанию ст. 2.4 КоАП РФ, руководители и другие работники организаций, совершившие административные правонарушения
в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, несут административную ответственность как должностные лица.
Определение понятий организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций законодательство не содержит.
В Постановлении Пленума ВС РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 "О судебной
практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе"1 приводятся примеры функций, которые могут быть охвачены этими понятиями.
Так, к административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом
и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п. Тем не менее, попрежнему открытым остается вопрос о возможности отнесения продавцов-кассиров, занимающихся простым исполнением технических операций по хранению, приемке, выдаче наличных денег, продаже товаров к
числу должностных лиц, осуществляющих административно-хозяйственные функции.
КоАП РФ не предусмотрено, что назначение административного наказания индивидуальному предпринимателю не освобождает от админи1
Российская газета. 2000. № 38. 23 фев.
163
стративной ответственности физическое лицо, следовательно, будет
необоснованным утверждение о том, что возможно одновременное привлечение к административной ответственности по одному факту нарушения Закона № 54-ФЗ индивидуального предпринимателя и физического
лица (продавца-кассира), виновного в неприменении ККТ.
8. В п. 8 Постановления № 16 сделан вывод о том, что срок
давности привлечения к административной ответственности за
неприменение контрольно-кассовой машины в соответствии со ст.
4.5 КоАП РФ составляет два месяца.
Думается, что данный вывод Пленума является достаточно спорным,
поскольку фактически признается, что неприменение контрольно-кассовой машины не относится к тем нарушениям, срок давности привлечения
к административной ответственности по которым составляет один год
(например, нарушения законодательства о защите прав потребителей, о
лотереях, о налогах, об организации деятельности по продаже товаров на
розничных рынках).
Между тем, обращаясь к истории введения обязательного применения ККМ на территории России1, находим подтверждение тому, что идея
этого нововведения заключалась в достижении нескольких целей:
а) упорядочение приема и учета наличных денежных средств, поступающих от населения в качестве платы за товары и услуги,
б) обеспечение полного и своевременного сбора налоговых платежей и их поступления в бюджеты всех уровней,
в) обеспечение защиты прав потребителей. Поставленные цели введения на территории Российской Федерации обязательного применения
ККМ доказали свою жизнеспособность и на сегодняшний день сохраняют актуальность, а также служат основой для дальнейшего совершенствования законодательства о наличных денежных расчетах2.
1
См. Указ Президента РФ от 16 февраля 1993 г. № 224 "Об обязательном
применении контрольно-кассовых машин предприятиями, учреждениями и организациями всех форм собственности при осуществлении расчетов с населением" // Российская газета. 1993. № 34. 19 фев.
2
См. Пояснительная записка к проекту ФЗ № 99074271-2 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или)
расчетов с использованием платежных карт" // СПС Консультант Плюс.
165
Материалы круглых столов. Выпуск 1
164
С.А.Барышев,
кандидат юридических наук,
доцент кафедры государственно-правовых дисциплин
Казанского филиала ГОУ ВПО РАП
Значение постановлений Пленума Верховного Суда
Российской Федерации по вопросу применения
Кодекса об административных правонарушениях
В настоящее время в юридической науке складывается в целом объективное мнение о все возрастающей роли судебной практики не только в
процессе правоприменения, но и правотворчества. Исключительную роль
здесь играют постановления пленумов высших судебных инстанций Российской Федерации, а именно Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда. Не составляет исключения и такая отрасль российского права,
как административное право.
При этом необходимо иметь в виду, что в силу разнообразия и разнопредметности норм административного права, наличия в нем как юрисдикционных, так и неюрисдикционных процедур, постановления высших
судов РФ касаются лишь отдельных наиболее существенных проблем
судебного правоприменения норм административного права. Одним из
ярких примеров деятельности Верховного Суда РФ в данном направлении является сфера применения мер административной ответственности.
Анализ современного Кодекса об административных правонарушениях1 свидетельствует о том, что многие его нормы нуждаются в существенном уточнении при применении на практике. Данный вывод касается как общей части КоАП, так и практики применения норм, регламентирующих отдельные составы административных правонарушений. Ситуация усугубляется также и тем, что в данный нормативный акт постоянно
вносятся изменения, в том числе носящие весьма существенный характер. Кроме того, необходимо учитывать тот факт, что согласно статьям
КоАП РФ, большинство категорий дел об административных правонарушениях рассматриваются органами исполнительной власти. Таким образом, судам во многих случаях приходится не только разбирать дела об
административных правонарушениях по существу, но разбирать жалобы
на постановления по таким делам, вынесенным другими органами. Именно поэтому сформировавшаяся определенным образом судебная практи1
СЗ РФ, 2002, № 1, ст. 1.
ка по делам об административных правонарушениях влияет на процесс
применения норм КоАП органами исполнительной власти. Соответственно, постановления Пленума ВС РФ в данной части оказывают самое существенное влияние на применение норм права иными органами административной юрисдикции.
Существенно усложняет процесс разбирательства дел об административных правонарушениях судами (как по первой инстанции, так и в
порядке обжалования) исключительное разнообразие составов административных правонарушений. Специфика отдельных составов такова, что
появляются существенные особенности применения норм общей части
КоАП к такого рода правонарушениям. Например, нормы примечания к
ст. 1.5 КоАП, которые фактически отменяют некоторые аспекты применения принципа презумпции невиновности в отношении административных
правонарушений, предусмотренные гл. 12 КоАП (административные правонарушения в области дорожного движения), в случае их фиксации
работающими в автоматическом режиме специальными техническими
средствами, имеющими функции фото- и киносъемки, видеозаписи, или
средствами фото- и киносъемки, видеозаписи.
Поэтому наряду с толкованием норм общей части КоАП, Пленум
Верховного суда вынужден разъяснять применение и тех статей КоАП,
которые регламентируют отдельные составы административных правонарушений, а в ряде случаев и взаимосвязанные с ними нормы других
законодательных и подзаконных актов.
Указанные выше положения нашли свое отражение в Постановлении Пленума ВС РФ от 24 марта 2005 г. № 5 "О некоторых вопросах,
возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации
об административных правонарушениях"1 и в Постановлении Пленума
ВС РФ от 24 октября 2006 г. № 18 "О некоторых вопросах, возникающих
у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях"2.
В Постановлении № 5 содержится толкование Пленумом ВС практически всех наиболее важных проблем применения общей части КоАП, в
том числе непосредственно процесса рассмотрения дела об административном правонарушении. Так в п. 1 Постановления № 5 решается важная
проблема, связанная с определением того, какие нормативные акты относятся к законодательству об административных правонарушениях, то
1
Бюллетень ВС РФ, 2005, № 6.
Бюллетень ВС РФ, 2006, № 12.
2
166
Материалы круглых столов. Выпуск 1
есть устанавливаются меры административной ответственности. К таковым, по мнению ВС, относятся КоАП РФ и законы субъектов Российской
Федерации, принимаемые в соответствии с КоАП РФ по вопросам, отнесенным к компетенции субъектов Российской Федерации. При этом отдельно подчеркивается, что в случае привлечения к ответственности,
предусмотренной нормами НК РФ или ФЗ "Об исполнительном производстве", содержащими признаки административного правонарушения,
производство по делу должно осуществляться в порядке, предусмотренном КоАП РФ. Кроме того, Пленум ВС ориентирует суды на то, что применяться должны лишь те законы субъектов РФ об административных
правонарушениях, которые соответствуют положениям Конституции РФ
и КоАП, устанавливающим разграничение полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами. В частности, законом субъекта Российской Федерации не может быть установлена административная ответственность за нарушение правил и норм, предусмотренных законами и другими нормативными актами Российской Федерации.
В п. 3 Постановления № 5 Пленум ВС детально разъясняет некоторые
вопросы подведомственности и подсудности дел об административных
правонарушениях судьям судов общей юрисдикции и мировым судьям.
В частности решается достаточно спорный вопрос, связанный с подсудностью дел, по которым проводилось административное расследование.
Согласно нормам ст. 23.1 КоАП дела об административных правонарушениях, по которым проводилось административное расследование, относятся к компетенции судей районных судов.
Вопрос о проведении административного расследования решается
при возбуждении дела должностным лицом, уполномоченным в соответствии со ст. 28.3 КоАП составлять протокол об административном правонарушении, а также прокурором (ч. 2 ст. 28.7 КоАП). Круг должностных
лиц, уполномоченных на проведение административного расследования,
в силу ч. 4 ст. 28.7 КоАП является исчерпывающим. При этом необходимо учитывать, что административное расследование допускается только
при выявлении административных правонарушений в отраслях законодательства, перечисленных в ч. 1 ст. 28.7 КоАП, а именно: в области антимонопольного, патентного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе, законодательства об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг и об инвестиционных фондах, законодательства о выборах и референдумах, законодательства о
противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступ-
167
ным путем, и финансированию терроризма, законодательства о наркотических средствах, психотропных веществах и об их прекурсорах, валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, законодательства о защите прав потребителей, об авторском праве и смежных правах, о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, в области налогов
и сборов, таможенного дела, экспортного контроля, государственного
регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, в области охраны окружающей среды, производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, пожарной безопасности, дорожного движения и на транспорте, несостоятельности (банкротства),
размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание
услуг для государственных и муниципальных нужд. Кроме того, необходимо учесть тот факт, что административное расследование в указанных
выше областях может производиться только в том случае, если имеется
необходимость в проведении экспертиз или иных процессуальных действий, требующих значительных временных затрат. Поэтому, какой бы не
была тяжесть совершенного административного правонарушения, административное расследование проводится только в случае совершения
правонарушений в указанных выше областях.
При этом Пленум указывает, что административное расследование
представляет собой комплекс требующих значительных временных затрат процессуальных действий указанных выше лиц, направленных на установление всех обстоятельств административного правонарушения, их
фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление. Проведение административного расследования должно состоять
из реальных действий, направленных на получение необходимых сведений, в том числе путем проведения экспертизы, установления потерпевших, свидетелей, допроса лиц, проживающих в другой местности.
Не являются административным расследованием процессуальные
действия, совершенные в соответствии с нормами УПК РФ в рамках
предварительного расследования по уголовному делу, возбужденному в
отношении лица, привлекаемого к административной ответственности, и
впоследствии прекращенному.
Поэтому, установив, что административное расследование фактически не проводилось, судье районного суда при подготовке дела к рассмотрению следует решить вопрос о его передаче мировому судье на
168
Материалы круглых столов. Выпуск 1
основании п. 5 ч. 1 ст. 29.4 КоАП (о передаче протокола об административном правонарушении и других материалов дела на рассмотрение по
подведомственности, если рассмотрение дела не относится к компетенции судьи, органа, должностного лица, к которым протокол об административном правонарушении и другие материалы дела поступили на рассмотрение, либо вынесено определение об отводе судьи, состава коллегиального органа, должностного лица.) В случае проведения административного расследования по делу об административном правонарушении в отраслях законодательства, не указанных в ч. 1 ст. 28.7 КоАП,
судья также выносит определение о передаче дела на рассмотрение мировому судье на основании п. 5 ч. 1 ст. 29.4 КоАП.
В своем Постановлении Пленум уточняет вопрос, связанный с разграничением подведомственности судов и комиссий по делам несовершеннолетних. Данный вопрос также актуален ввиду отсутствия современных нормативных актов, регламентирующих деятельность самих комиссий. В соответствии со ст. 23.2 КоАП рассмотрение дел об административных правонарушениях, совершенных лицами от шестнадцати до
восемнадцати лет, отнесено, за исключением дел об административных
правонарушениях, предусмотренных ст. 11.18 КоАП, и дел о правонарушениях в области дорожного движения, которые рассматриваются комиссией в случае передачи дела на ее рассмотрение уполномоченным
органом (должностным лицом). Таким образом, к компетенции комиссий по делам несовершеннолетних и защите их прав отнесены также и те
дела, которые перечислены в ч. 1 и 2 ст. 23.1 КоАП и которые по общему
правилу относятся к компетенции судей. Кроме того, указанными комиссиями рассматриваются также дела о правонарушениях, предусмотренных ст. 5.35, 5.36, 6.10, 20.22 КоАП, в частности дела, связанные с
неисполнением или ненадлежащим исполнением родителями или иными
законными представителями несовершеннолетних обязанностей по содержанию, воспитанию, обучению, защите прав и интересов несовершеннолетних
При этом необходимо иметь в виду, что, поскольку комиссия по делам несовершеннолетних и защите их прав не может назначать виды наказания, отнесенные к исключительной компетенции судей, например конфискации и возмездное изъятие, дело об административном правонарушении, предусмотренном статьей, указанной в ч. 2 ст. 23.1 КоАП, которое совершено несовершеннолетним, может быть передано указанной
комиссией на рассмотрение судьи (п. 1 ч. 2 ст. 29.9 КоАП).
169
Пленум ВС в своем Постановлении также акцентирует внимание судей на их обязанность в порядке подготовки дела к рассмотрению установить, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении с точки зрения полноты исследования события правонарушения и сведений о лице, его совершившем, а также соблюдения процедуры оформления протокола. Наибольшее значение на данном этапе имеет
решение вопроса об имеющихся недостатках протокола.
Существенным недостатком протокола является отсутствие данных,
прямо перечисленных в ч. 2 ст. 28.2 КоАП (в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о
лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место,
время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации,
предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело), а также иных сведений в зависимости от их значимости для
данного конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого
возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении
переводчика при составлении протокола и т.п.). Поэтому при изучении
протокола судьям необходимо учитывать не только общие требования к
составлению протокола об административном правонарушении, указанные в КоАП, но и особенности конкретной категории дел, отсутствие сведений о которых препятствует рассмотрению дела и не может быть восполнено в ходе судебного разбирательства.
Несущественными являются такие недостатки протокола, которые
могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также
нарушение установленных ст. 28.5 и 28.8 КоАП сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола
для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными, либо составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его
170
Материалы круглых столов. Выпуск 1
составления, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о
причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными.
В том случае, когда протокол об административном правонарушении составлен неправомочным лицом либо когда протокол или другие
материалы оформлены неправильно, материалы представлены неполно,
судье на основании п. 4 ч. 1 ст. 29.4 КоАП необходимо вынести определение о возвращении протокола об административном правонарушении и
других материалов дела в орган или должностному лицу, которыми составлен протокол. Определение судьи должно быть мотивированным,
содержать указание на выявленные недостатки протокола и других материалов, требующие устранения.
Возвращение протокола возможно только при подготовке дела к судебному рассмотрению и не допускается при рассмотрении дела об административном правонарушении по существу, поскольку ч.2 ст.29.9 КоАП
не предусматривает возможности вынесения определения о возвращении протокола и иных материалов органу или должностному лицу, составившим протокол, по результатам рассмотрения дела.
Проверяя полномочия должностного лица на составление протокола, следует учитывать положения, содержащиеся в ст. 28.3 КоАП, а также нормативные акты соответствующих федеральных органов исполнительной власти (ч. 4 ст. 28.3 КоАП).
В случае реорганизации федеральных органов исполнительной власти необходимо проверять, сохранено ли за соответствующими должностными лицами этих органов право на составление протокола и рассмотрение дела об административном правонарушении и не переданы ли эти
функции должностным лицам других федеральных органов исполнительной власти.
В случае упразднения указанных в гл. 23 КоАП или в законе субъекта Российской Федерации органа, учреждения, их структурных подразделений, должностными лицами которых был составлен протокол, либо
упразднения должности должностного лица до внесения соответствующих изменений и дополнений в КоАП РФ или в закон субъекта Российской Федерации подведомственные им дела об административных правонарушениях рассматриваются судьями (ч.1 ст. 22.3 КоАП).
Отдельно необходимо остановиться на проблеме соблюдения сроков
рассмотрения дела. В целях соблюдения установленных ст. 29.6 КоАП
сроков рассмотрения дел об административных правонарушениях судье
необходимо принимать меры для быстрого извещения участвующих в
171
деле лиц о времени и месте судебного рассмотрения. Поскольку КоАП не
содержит каких-либо ограничений, связанных с таким извещением, оно,
в зависимости, от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих
контролировать получение информации лицом, которому оно направлено
(судебной повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной
связью и т.п.).
Лицо, в отношении которого ведется производство по делу, считается извещенным о времени и месте судебного рассмотрения и в случае,
когда с указанного им места жительства (регистрации) поступило сообщение о том, что оно фактически не проживает по этому адресу. В соответствии с ч.2 ст.25.11 КоАП РФ прокурор должен быть извещен о времени и месте рассмотрения каждого дела об административном правонарушении, совершенном несовершеннолетним, а также дела об административном правонарушении, возбужденного по инициативе прокурора.
Если лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, изъявит желание иметь для оказания юридической помощи защитника, то адвокат или иное лицо, приглашенное им
для осуществления защиты при рассмотрении дела, должны быть допущены к участию в деле при условии соблюдения требований, перечисленных в ч. 3 ст. 25.5 КоАП РФ.
В соответствии со ст. 29.8 КоАП при рассмотрении дела об административном правонарушении коллегиальным органом ведется протокол,
в котором закрепляются проведенные процессуальные действия, объяснения, показания и заключения, участвующих в деле лиц, и указываются
исследованные документы. Учитывая, что КоАП РФ не содержит запрета
на ведение протокола при рассмотрении дела судьей, в необходимых случаях возможность ведения такого протокола не исключается.
Поскольку органы и должностные лица, составившие протокол об
административном правонарушении, не являются участниками производства по делам об административных правонарушениях, круг которых перечислен в гл. 25 КоАП РФ, они не вправе заявлять ходатайства, отводы,
а также обжаловать вынесенные по делу определения и постановления
судей. Вместе с тем при рассмотрении дел о привлечении лиц к ответственности за административное правонарушение, а также по жалобам и
протестам на постановления по делам об административных правонарушениях в случае необходимости не исключается возможность вызова в
суд указанных лиц для выяснения возникших вопросов.
172
Материалы круглых столов. Выпуск 1
Пленум Верховного суда РФ специально подчеркивает тот факт, что
при рассмотрении дел об административных правонарушениях, а также
по жалобам на постановления или решения по делам об административных правонарушениях судья должен исходить из закрепленного в ст. 1.5
КоАП принципа административной ответственности – презумпции невиновности лица, в отношении которого осуществляется производство по
делу. Реализация этого принципа заключается в том, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою
невиновность, вина в совершении административного правонарушения
устанавливается судьями, органами, должностными лицами, уполномоченными рассматривать дела об административных правонарушениях. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, должны толковаться в пользу этого лица.
Судьям также следует иметь в виду, что ст. 4.5 КоАП установлены
сроки давности привлечения к административной ответственности, истечение которых является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении (п.6 ч.1 ст.24.5
КоАП). При этом не может быть удовлетворено ходатайство лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, о рассмотрении дела по существу.
Срок давности привлечения к ответственности исчисляется по общим правилам исчисления сроков – со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения (за днем обнаружения правонарушения). В случае совершения административного правонарушения, выразившегося в форме бездействия, срок привлечения к административной ответственности исчисляется со дня, следующего за последним днем периода, предоставленного для исполнения соответствующей
обязанности.
Согласно ч. 2 ст. 4.5 КоАП при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. При применении данной нормы судьям необходимо исходить из того,
что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. При этом следует учитывать, что такие обязанности могут быть возложены и иным нормативным правовым актом,
173
а также правовым актом ненормативного характера, например представлением прокурора, предписанием органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль). Невыполнение предусмотренной названными правовыми актами обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что административное правонарушение
не является длящимся. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается
день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об
административном правонарушении, выявило факт его совершения.
Срок давности привлечения к административной ответственности за
правонарушение, в отношении которого предусмотренная правовым актом обязанность не была выполнена к определенному сроку, начинает
течь с момента наступления указанного срока.
Проверяя соблюдение срока давности привлечения к административной ответственности, необходимо учитывать, что КоАП предусматривает единственный случай приостановления течения этого срока. Таким
случаем является удовлетворение ходатайства лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении,
о рассмотрении дела по месту его жительства, когда время пересылки
дела не включается в срок давности привлечения к административной
ответственности. В силу ч. 5 ст. 4.5 КоАП течение названного срока приостанавливается с момента удовлетворения данного ходатайства до момента поступления материалов дела судье, в орган или должностному
лицу, уполномоченным рассматривать дело по месту жительства лица, в
отношении которого ведется производство по делу.
При удовлетворении ходатайства о рассмотрении дела по месту жительства этого лица судья не должен выносить какой-либо процессуальный документ о приостановлении течения срока давности привлечения к
административной ответственности, поскольку это не предусмотрено
КоАП.
Проверяя соблюдение срока давности привлечения к административной ответственности, следует также учитывать, что КоАП не предусматривает возможности перерыва данного срока. По смыслу ч.1 ст.4.5 и
п.3 ч.1 ст.30.7 КоАП истечение сроков привлечения к административной
ответственности на время пересмотра постановления не влечет за собой
его отмену и прекращение производства по делу, если для этого отсутствуют иные основания.
174
175
Материалы круглых столов. Выпуск 1
В соответствии с ч.3 ст.2.1 КоАП в случае совершения юридическим лицом административного правонарушения и выявления конкретных должностных лиц, по вине которых оно было совершено (ст.2.4 КоАП
РФ), допускается привлечение к административной ответственности по
одной и той же норме как юридического лица, так и указанных должностных лиц.
При определении степени ответственности должностного лица за
совершение административного правонарушения, которое явилось результатом выполнения решения коллегиального органа юридического лица,
необходимо выяснять, предпринимались ли должностным лицом меры
с целью обратить внимание коллегиального органа либо администрации
на невозможность исполнения данного решения в связи с тем, что это
может привести к совершению административного правонарушения.
Поскольку КоАП не предусматривает в указанном случае каких-либо
ограничений при назначении административного наказания, судья вправе
применить к юридическому и должностному лицу любую меру наказания в пределах санкции соответствующей статьи, в том числе и максимальную, учитывая при этом смягчающие, отягчающие и иные обстоятельства, влияющие на степень ответственности каждого из этих лиц.
Привлечение к уголовной ответственности должностного лица не
может в силу ч.3 ст.2.1 КоАП служить основанием для освобождения
юридического лица от административной ответственности. В качестве
примера применения данной нормы может служить ст.19.28 КоАП, согласно которой незаконная передача от имени или в интересах юридического лица должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное оказание ему услуг имущественного характера за совершение в интересах данного юридического
лица должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие
функции в коммерческой или иной организации, действия (бездействия),
связанного с занимаемым ими служебным положением, влечет за собой
привлечение к административной ответственности соответствующих юридических лиц.
Ф.И.Хамидуллина,
кандидат юридических наук,
доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин
Казанского филиала ГОУ ВПО РАП
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации о практике рассмотрения
споров о правах собственников помещений
на общее имущество здания
Современная арбитражная практика – под стать своему времени: столь
же быстро текущая и переменчивая. Анализируемое в настоящей статье
одноименное с ее названием Постановление Пленума1 ярчайшее тому
свидетельство.
Предпринятая нами год назад попытка обобщения арбитражной практики по вопросу о правовом режиме нежилых помещений и собственно
общего имущества в зданиях привела нас к следующему неутешительному выводу: по мнению Президиума ВАС РФ, отраженному в Постановлении от 10 сентября 2002 г. № 3673/02, норма ст. 290 ГК РФ регулирует
отношения только между собственниками квартир в жилом доме. Согласно ст. 244 ГК РФ общая собственность на делимое имущество возникает в случаях, предусмотренных законом или договором. Поскольку,
по мнению суда надзорной инстанции, в настоящее время отсутствует
закон, предусматривающий возникновение общей собственности на объект
недвижимости при приобретении нежилого помещения в объекте недвижимости, не являющемся жилым домом, нельзя применять по аналогии
закон, не регулирующий спорные правоотношения2.
Эта позиция была принята нижестоящими судами как руководство к
действию. Одна за другой кассационные инстанции отказывали в применении ст. 290 ГК РФ по аналогии к отношениям, возникающим по поводу нежилых помещений в нежилых зданиях.
Напомним, что в соответствии со ст. 289, 290 ГК РФ собственнику
квартиры в многоквартирном доме наряду с принадлежащей ему квартирой принадлежит также доля в праве собственности на общее имущество
1
См. Постановление Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. № 64 "О некоторых
вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания" // Вестник ВАС РФ. 2009. № 9.
2
Вестник ВАС РФ. 2002. № 12.
176
177
Материалы круглых столов. Выпуск 1
дома, к которой относятся общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное
оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более
одной квартиры.
Исходя из этих правовых норм, в практике и стал возникать весьма
острый вопрос – можно ли распространять указанные нормы на собственников нежилых помещений, находящихся в доме, состоящем только из нежилых помещений? Как правило, подобные вопросы поднимаются собственниками нежилых помещений для того, чтобы участвовать
в извлечении дохода от эксплуатации общего имущества, к примеру, внешних стен здания, как это и было в следующем деле. Товарищество обратилось в суд с иском к АО о признании права на долю в размере 7,9%
в праве собственности на общее имущество в здании, состоящем только
из нежилых помещений. Решением суда первой инстанции иск был удовлетворен. Суд мотивировал свое решение следующим образом. В соответствии со ст. 6 ГК РФ в случае обнаружения пробела в законе суд
может его восполнить посредством аналогии закона. Суд счел, что к нежилым зданиям, в которых помещения принадлежат двум и более собственникам, может быть применен правовой режим многоквартирного
дома в части наделения собственников квартир в доме правом общей
долевой собственности на общее имущество дома. Ответчик с решением
не согласился и обжаловал его в кассационном порядке. Окружной суд,
в свою очередь, согласился с ответчиком и в иске отказал, указав, что в
соответствии с п. 4 ст. 244 ГК РФ общая собственность возникает при
поступлении в собственность двух или нескольких лиц имущества, которое не может быть разделено без изменения его назначения (неделимые
вещи) либо не подлежит разделу в силу закона. В данном случае, как
отметил суд, имеется имущество, состоящее из нескольких составных
частей, каждая из которых имеет своего собственника: приобретенное в
собственность АО здание и выделенное в нем помещение, приобретенное
впоследствии в собственность товариществом. Основаниями для приобретения права собственности на указанные объекты явились различные
договоры. Окружной суд посчитал, что общей собственности на объекты здания – крышу, фундамент, коммуникации и др. – не возникло, поскольку эти объекты не поступали в собственность двух или нескольких
лиц, а вместе со зданием находятся в собственности только АО. Мнение
суда первой инстанции о том, что к отношениям сторон могут быть по
аналогии применены ст. 289 и 290 ГК РФ, окружной суд признал ошибочным, так как аналогия закона может быть применена только при его
(применяемого закона) непротиворечии природе соответствующих отношений. Окружной суд счел, что это условие в данном деле соблюдено не
было по следующей причине: различаясь и по субъекту, и по объекту,
правовые режимы права собственности на жилые и на нежилые помещения не могут устанавливаться одними и теми же нормами закона, поскольку это противоречило бы существу регулируемых в данном случае
правоотношений. Кроме того, жилые помещения являются особым объектом права собственности, имеют строго целевое назначение и предназначены для проживания граждан1.
Оценивая данный судебный акт, можно заметить, что основой всех
рассуждений суда был довод о том, что ответчик приобрел не помещения в здании, а само здание целиком, что и позволило суду отказать истцу в удовлетворении заявленных требований.
Вместе с тем, для того чтобы обострить проблему, представим себе,
что АО – собственник здания постепенно распродает отдельные помещения в принадлежащем ему здании. Кем будет собственник здания после
отчуждения последнего помещения, расположенного в этом здании?
Правомерно ли вообще утверждать, что можно быть собственником здания и не быть собственником помещений в нем? Кажется, положительный ответ на этот вопрос приведет нас в "правовой тупик"...
Именно поэтому вторая часть рассуждений суда – о невозможности
применения по аналогии ст. 289, 290 ГК РФ к отношениям собственников помещений в нежилом здании – представляется совершенно неверной. Указанные статьи ГК РФ регулируют случаи, когда имущество нескольких лиц с инженерно-технической точки зрения зависит от единой
инфраструктуры. Для определения бремени содержания, рисков повреждения и утраты этой инфраструктуры был установлен законный режим
долевой собственности собственников квартир на общее имущество в
многоквартирном доме. На наш взгляд, никаких серьезных различий в
правовом режиме многоквартирного жилого дома и нежилого здания,
состоящего из нескольких помещений, принадлежащих двум и более
лицам, нет и быть не может2.
Именно такой, правильный взгляд на вопрос о правовом режиме
1
См.: Постановление ФАС СЗО от 9 февраля 1999 г. № А56-18956/98, аналогичная позиция была также выражена в постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 22 марта 2007 г. № А56-2279/2006, Московского округа от 17 августа 2005г.
по делу № КГ-А40/7495-05, Волго-Вятского округа от 17 сентября 2007 г. № А299132/2006-4э
и др. // СПС "Гарант".
2
См.: Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой //Под.
общ. ред. В.А.Белова. М., 2010 г. С. 327.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
178
нежилых помещений пробивал себе дорогу и после принятого 10 сентября 2002 г. Президиумом ВАС РФ Постановления № 3673/02. Например,
ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 18 мая 2009 г. по
делу № А53-11595/2008-С2-32 указал, что в силу п.4 ст.244 ГК РФ общая собственность возникает при поступлении в собственность двух или
нескольких лиц имущества, которое не может быть разделено без изменения его назначения (неделимые вещи) либо не подлежит разделу в силу закона. К общему имуществу здания относятся помещения общего пользования, связывающие несколько основных помещений друг с другом или
с внешними границами здания, – лестничные площадки, лестницы. Спорные помещения являются местами общего пользования, т.е. согласно ст. 133
и 244 ГК РФ общей собственностью истца и ответчика, так как не могут
быть разделены без изменения их назначения и не подлежат разделу. Собственнику отдельного помещения в здании во всех случаях принадлежит
доля в праве общей собственности на общее имущество здания. Доля в
праве общей собственности на общее имущество принадлежит собственнику помещения в здании в силу закона и не подлежит отдельной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним1.
Однако, учитывая, что это были единичные судебные акты, идущие
вразрез со сложившейся судебной практикой, сформированной высшей
судебной инстанцией страны, для собственников нежилых помещений в
нежилых зданиях сложилась непростая ситуация, одним из выходов из
которой было установление частного сервитута на общее имущество здания на это в свою очередь влекло для собственников нежилых помещений дополнительные расходы, связанные с регистрацией сервитута и платой за обременение чужой недвижимости.
Таким образом, очевидным являлось отсутствие единообразия правоприменительных подходов при рассмотрении и разрешении анализируемой нами категорий споров, что в свою очередь обусловлено не столько
тем, что отношения собственников помещений, расположенных в нежилом здании, возникающие по поводу общего имущества в таком здании,
прямо законом не урегулированы, а сколько тем, что не был до конца
сформирован единый научный подход в вопросе соотношения "здания" и
"нежилого" помещения, в частности, является ли нежилое помещение
чисто технической частью здания либо самостоятельным объектом недвижимости2.
1
СПС "Гарант".
Подробнее см.: Ерш А.В. Аренда зданий и иных сооружений. Канд. дис. М.,
2003. С.83-87.
2
179
Первой попыткой внести какую-либо ясность в этот вопрос следует
признать предложения рабочей группы, образованной Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ, о внесении изменений в ГК РФ в части урегулирования правового режима нежилых помещений, нашедшие свое отражение в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе 2003 г. (далее – Концепция 2003 г.)1. Среди предложений системного характера, целью которых является обеспечение стабильности гражданско-правового регулирования исследуемой нами сферы, а отсюда и
устойчивости гражданского оборота, особого внимания заслуживают, и
по сей день следующие:
1. Так признание помещений в здании самостоятельными объектами
недвижимости означает одновременное отрицание здания в качестве объекта недвижимости. Последнее в этом случае существует технически, но
не юридически. В связи с чем предлагается устранить возможность одновременной государственной регистрации права собственности и на
здание, и на расположенные в нем нежилые помещения. Единоличный
собственник здания, если он решает отчуждать здание посредством отчуждения отдельных нежилых помещений, обязан пройти процедуру государственной регистрации своего права собственности на нежилые помещения.
При этом, как полагают разработчики Концепции 2003 г., допустимо
установление презумпции, согласно которой право собственности на здание будет означать признание права собственности одного лица на все
помещения в здании без внесения соответствующих записей в Едином
государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Такая презумпция может иметь ограниченное значение для случаев, не
связанных с отчуждением помещений в здании (например, для сдачи их
в аренду без права выкупа).
2. Как и в жилом доме, в нежилом здании все расположенное в нем имущество предлагается подразделять на основные помещения и общее имущество здания, где к общему имуществу следует относить: несущие и ограждающие конструкции, межэтажные перекрытия, крышу, фундамент,
инженерное оборудование, а также вспомогательные помещения общего
пользования (лестницы, коридоры, холлы, подвалы, туалеты и т.п.), которые в свою очередь объединяются по признаку их непригодности для
самостоятельного использования в качестве нежилого помещения.
1
См.: Материалы конференции "Совершенствование законодательства, регулирующего оборот недвижимого имущества". Концепция развития гражданского
законодательства о недвижимом имуществе / Отв. ред. В.В.Витрянский. М., 2003.
180
181
Материалы круглых столов. Выпуск 1
3. Предлагается распространить правовой режим общей долевой
собственности собственников нежилых помещений на общее имущество,
включая вспомогательные помещения общего пользования в здании.
При этом право на долю в общей собственности соотнести с нежилым помещением как главная вещь и принадлежность (ст.135 ГК РФ),
а следовательно, в силу прямого указания закона право на долю в общем
имуществе здания уже не может быть отчуждено иначе как вместе с самим нежилым помещением.
Прямым указанием закона также предлагается исключить возможность установления каких-либо сервитутов в отношении общего имущества в здании, включая вспомогательные помещения. Данное обстоятельство, по мнению авторов Концепции 2003 г., дополнительно объясняется
тем, что вспомогательные помещения и оборудование призваны обеспечивать защиту публичного интереса в виде комфорта и безопасности людей
в здании. Допуск людей к туалетам, лестничным клеткам, коридорам,
пожарным коридорам и выходам не может быть поставлен в зависимость
от усмотрения единоличного собственника этих помещений и имущества
(ст.274 – 277 ГК РФ).
Многие из этих предложений, появившихся еще в 2003 г., и легли в
основу Постановления Пленума ВАС РФ № 64, предусматривающего в
частности, следующие разъяснения по вопросам единообразного разрешения споров о правах собственников объектов недвижимости (помещений) на общее имущество здания или сооружения, в котором расположены эти объекты.
Во-первых, высшая судебная инстанция страны сняла запрет на применение института аналогии закона при рассмотрении споров о правах
собственников нежилых помещений на общее имущество здания. Так в
п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 64 предусмотрено, что "… отношения собственников помещений, расположенных в нежилом здании,
возникающие по поводу общего имущества в таком здании, прямо законом не урегулированы. Поэтому в соответствии с п. 1 ст. 6 ГК РФ к
указанным отношениям подлежат применению нормы законодательства,
регулирующие сходные отношения, в частности ст. 249, 289, 290 ГК РФ.
В силу изложенного собственнику отдельного помещения в здании
во всех случаях принадлежит доля в праве общей собственности на общее имущество здания".
Во-вторых, при определении общего имущества в здании были за
основу взяты правоположения п. 1 ст. 36 ЖК РФ. В частности к общему
имуществу здания, как это предусмотрено в п. 2 вышеуказанного поста-
новления относятся помещения, предназначенные для обслуживания более одного помещения в здании, а также лестничные площадки, лестницы, холлы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации,
иное обслуживающее более одного помещения в данном здании оборудование (технические подвалы), крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции этого здания, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения.
В-третьих, предусмотрено, что право общей долевой собственности
на общее имущество принадлежит собственникам помещений в здании в
силу закона вне зависимости от его регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Таким образом, регистрация прав в данном случае будет нести лишь вторичный,
производный, а не правоустанавливающий характер.
Такое, условно говоря, "регулирование" согласуется с ГК РФ, допускающим исключения из общего правила об обусловленности возникновения прав на имущество, подлежащих государственной регистрации,
моментом регистрации соответствующих прав на него (п. 2 ст. 8) и не
противоречит позиции КС РФ, выраженной, в частности, в Постановлении КС РФ от 28 мая 2010 г. № 12-П "По делу о проверке конституционности частей 2, 3 и 5 статьи 16 Федерального закона "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации", частей 1 и 2 статьи
36 Жилищного кодекса Российской Федерации, пункта 3 статьи 3 и пункта 5 статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации в связи с
жалобами граждан Е.Ю.Дугенец, В.П.Минина и Е.А.Плеханова"1.
В-четвертых, предусмотрено правило, в соответствии с которым при
переходе права собственности на помещение к новому собственнику
одновременно переходит и доля в праве общей собственности на общее
имущество здания независимо от того, имеется ли в договоре об отчуждении помещения указание на это.
В-пятых, высказанные ранее научные воззрения на правовую природу нежилых помещений и их соотношение со зданиями2 также нашли
1
СЗ РФ. 2010. № 24. Ст. 3069.
См., например: Чубаров В.В. Правовой режим нежилого помещения как самостоятельного объекта недвижимости // Право и экономика. 2003. № 3; его же: По
пути к совершенству // М., 2003. № 5; Проблемы правового регулирования недвижимости. М., 2006. С. 49.
2
Материалы круглых столов. Выпуск 1
182
свое воплощение не только в уже упоминавшейся Концепции 2003 г., но
и в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 г.1, которая, по справедливому замечанию Ю.К.Толстого, "…производит куда
более благоприятное впечатление по сравнению с материалами, подготовленными рабочими группами …которые не были состыкованы друг с
другом, изобиловали повторениями, отвлечениями от магистральных целей и задач, поставленных перед разработчиками, излишне усложнены и
зачастую недоступны для их восприятия даже специалистами"2.
Итак, восстановить нарушенную связь нежилых помещений со зданиями, в которых они расположены, не отказываясь от устоявшегося в
российском законодательстве и общественном сознании представления
о помещениях как "самостоятельных" объектах недвижимости и "самостоятельных" объектах права собственности, предлагается теперь следующими способами:
1) если собственник здания в соответствии со ст. 24 Федерального
закона "О государственном кадастре недвижимости" принимает решение
о выделении из состава здания одного или нескольких помещений, то
при внесении в реестр записей об образовании самостоятельных объектов недвижимости прекращается право собственности на здание в целом
ввиду утраты зданием правового режима объекта недвижимости, на который может быть установлено право собственности одного лица, о чем
делается соответствующая запись в реестре.
В таком случае право общей долевой собственности на общее имущество здания возникает с момента поступления хотя бы одного из помещений, находящихся в здании, в собственность иного лица.
2) если собственником всех помещений в здании становится одно
лицо, оно вправе, обратившись с заявлением к органу, осуществляющему государственную регистрацию прав, избрать правовой режим здания
как единого объекта.
В этом случае с момента внесения в реестр соответствующей записи
возникает право собственности указанного лица на здание и прекращается его право собственности на отдельные помещения (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ № 64).
1
Вестник ВАС РФ. 2009. № 11.
См.: Толстой Ю.К. О Концепции развития гражданского законодательства //
Журнал российского права. 2010. № 1. С.15.
2
183
И, наконец, в-шестых, ВАС РФ, учитывая то обстоятельство, что в
гражданском обороте уже отдельно друг от друга существуют права одних лиц на общее имущество здания и права других лиц на помещения в
этих зданиях, предусмотрел следующие правила разрешения соответствующих споров между указанными лицами с прямо противоположными
интересами.
Так, теперь в судебном порядке рассматриваются споры о признании права общей долевой собственности на общее имущество здания,
в том числе и в тех случаях, когда в реестр внесена запись о праве
индивидуальной собственности на указанное имущество (выделено нами – Ф.Х.).
При этом, если общим имуществом владеют собственники помещений в здании (например, владение общими лестницами, коридорами, холлами, доступ к использованию которых имеют собственники помещений
в здании), однако право индивидуальной собственности на общее имущество зарегистрировано в реестре за одним лицом, собственники помещений в данном здании вправе требовать признания за собой права
общей долевой собственности на общее имущество. Суд рассматривает
это требование как аналогичное требованию собственника об устранении
всяких нарушений его права, не соединенных с лишением владения (ст.
304 ГК РФ). Как известно, на такие требования не распространяется
срок исковой давности (ст. 208 ГК РФ).
Между тем, если лицо, на имя которого в реестр внесена запись о
праве индивидуальной собственности на помещение, относящееся к общему имуществу, владеет таким помещением, лишая других собственников доступа в это помещение, собственники иных помещений в данном здании вправе обратиться в суд с иском об истребовании имущества
из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК РФ), соединив его с требованием о признании права общей долевой собственности. На такие требования распространяется общий срок исковой давности (ст. 196 ГК РФ).
Резюмируя вышеизложенное, следует отметить, что, несмотря на
более чем шестилетний период освоения научных предложений судебной
практикой и пока еще невидимый период воплощения этих идей на уровне закона, принятие Постановления Пленума ВАС РФ № 64 с таким содержанием указанных в нем "правоположений" обусловлено пониманием существующего несовершенства и противоречивости юридической
конструкции "недвижимой вещи". И только на почве этого понимания
можно дать верную оценку такому явлению, как неизбежное наличие в
185
Материалы круглых столов. Выпуск 1
184
гражданском обороте среди жилых и нежилых помещений объектов права, а отсюда и необходимость их правового регулирования1.
А.Х.Хисамов,
кандидат юридических наук,
доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин
Казанского филиала ГОУ ВПО РАП
Роль и значение постановлений
Пленума Верховного Суда Российской Федерации
по отдельным вопросам, возникающим при рассмотрении
гражданских дел в суде первой инстанции
В соответствии со ст. 56 Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. "О судоустройстве РСФСР" Верховный Суд РСФСР "изучает и обобщает судебную
практику, анализирует судебную статистику и дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства РСФСР, возникающим при рассмотрении судебных дел. Руководящие разъяснения
Пленума Верховного Суда РСФСР обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение".
Данная норма является предметом многочисленных дискуссий ученых и практических работников, связанных с наличием определенных
противоречий указанной нормы с положениями ст.120 Конституции РФ,
предусматривающей, что "судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону". В связи с этим
высказывались точки зрения, что данная норма должна действовать лишь
в части, не противоречащей Конституции РФ и Федеральному конституционному закону "О судебной системе в Российской Федерации".
Нельзя не согласиться с приведенной точкой зрения, что с учетом
положений ГПК РФ вызывает настоятельную потребность нормативной
корректировки деятельности Пленума Верховного Суда РФ и правового
значения его разъяснений с точки зрения того, что по существу Пленум
1
См.: проект Концепции совершенствования общих положений ГК РФ, рекомендованный Президиумом Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 11 марта 2009 г. к опубликованию в
целях обсуждения // www.privlaw.ru.
Верховного Суда РФ дает судам общей юрисдикции разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации в целях обеспечения единства судебной практики. Указанный подход к роли и значению постановлений Пленума ВС РФ в настоящей публикации используем и отразим применительно к вопросу обеспечения единства судебной
практики по отдельным вопросам, возникающим при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции.
Вопрос обеспечения единства судебной практики в настоящее время
является актуальной проблемой как с точки зрения достижения данного
единства1, так и с точки зрения анализа нарушений единства судебной
практики и сопутствующих им правовых последствий2.
В то же время анализ вопросов обеспечения единства судебной практики может быть проведен не только с точки зрения итогов рассмотрения
дела, но и с точки зрения обеспечения единства производства по делу в
процессе его рассмотрения.
Несмотря на то, что согласно ст. 1 ГПК порядок гражданского судопроизводства в федеральных судах общей юрисдикции является единым
и определяется Конституцией РФ, Федеральным конституционным законом "О судебной системе Российской Федерации", ГПК РФ и принимаемыми в соответствии с ними другими федеральными законами, а порядок гражданского судопроизводства у мирового судьи – также Федеральным законом "О мировых судьях в Российской Федерации", большое количество вопросов не находит своего единообразного разрешения в практике судов общей юрисдикции.
В рамках настоящей публикации представляется обоснованным обратиться к стадии разбирательства дела в суде первой инстанции как основополагающей стадии, в рамках которой достигается основная цель
гражданского судопроизводства – защита нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов субъектов.
Практика применения ГПК РФ, вступившего в силу с 1 февраля 2003г.
1
Алексеевская Е.И. Оценка законности судебных решений. Научно-практическое пособие. М. 2010. С.181.; Жилин Г.А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы: монография. М. 2010. С.256.
2
Комментарий к ГПК РФ (постатейный) / Отв. ред. Г.А.Жилин. М., 2003. С. 672
(автор комментария – Зайцев В.Ю.). Постатейный комментарий к ГПК РФ / Под ред.
П.В.Крашенинникова. М., 2003. С. 549 (автор комментария – Решетникова И.В.).
Постановление Президиума ВС РФ от 23 марта 2005 г. № 25пв04 // Бюллетень ВС
РФ. 2005. № 9.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
186
показала, что правильное и своевременное рассмотрение гражданских
дел во многом зависит от проведения надлежащей их подготовки к судебному разбирательству.
В связи с этим с точки зрения достижения целей судопроизводства и
единства судебной практики, безусловно, большое значение имеет Постановление Пленума ВС РФ от 24 июня 2008 г. № 11 "О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству"1, в котором были даны значимые для хода процесса разъяснения действующего процессуального законодательства. В данном Постановлении Пленум ВС РФ дал разъяснения судам о том, что судья вправе приступить к подготовке дела к судебному разбирательству только после возбуждения гражданского дела в
суде и вынесения определения о принятии заявления к производству суда,
указав, что недопустимо совершение действий по подготовке дела к судебному разбирательству до его возбуждения в суде (до принятия заявления), поскольку такие действия противоречат положениям ст.147 ГПК
РФ. Кроме того, Пленум ВС РФ обратил внимание судов на то, что согласно положениям гл. 12 ГПК РФ применение ст. 134 (отказ в принятии
заявления), ст.135 (возвращение заявления), ст.136 ГПК РФ (оставление
заявления без движения) возможно лишь в стадии возбуждения гражданского дела. После завершения этой стадии применение положений,
закрепленных в перечисленных статьях, в стадии подготовки дела не предусмотрено.
Принятие указанного постановления позволило сформировать четкие пределы дискреции суда на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, исключив возможность злоупотреблений и ошибок.
С позиции обеспечения единства судебной практики при производстве в суде первой инстанции, представляется значимым также содержание Постановления Пленума ВС РФ от 26 июня 2008 г. № 13 "О применении норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении и разрешении дел в суде первой инстанции"2, в котором Пленум ВС РФ затронул ряд важных процессуальных аспектов,
среди которых:
– недопустимость передачи исполнения судебных поручений работникам аппарата суда, а также получение письменных объяснений вместо
выяснения поставленных в определении вопросов в судебном заседании
1
Российская газета. 2008 г. 2 июля.
Там же.
2
187
с составлением протокола (ст. 228 ГПК РФ);
– обязательность соблюдения предусмотренного ч. 2 ст. 62 ГПК РФ
месячного срока выполнения судебного поручения, течение которого
начинается на следующий день после поступления в суд копии определения о судебном поручении (ч. 3 ст. 107 ГПК РФ);
– разъяснение возможности завершения производства по делу мировым соглашением на определенных условиях (ст. 172 ГПК РФ);
– указание в числе условий принятия к рассмотрению встречного
иска – соблюдение правил о подсудности (ст. 137, ч. 2 ст. 131 ГПК РФ);
– разъяснение прав лиц, участвующих в деле, а также граждан, присутствующих в открытом судебном заседании, в письменной форме, а также с помощью средств аудиозаписи фиксировать ход судебного разбирательства без разрешения суда (судьи) (ч. 7 ст. 10 ГПК РФ).
С принятием указанного Постановления Пленума ВС РФ от 26 июня
2008 г. № 13, сформулированные в нем правовые позиции стали одним
из аргументов, приводимых судами вышестоящих инстанций в своих постановлениях1.
Анализируя вопросы рассмотрения дела в суде первой инстанции,
необходимо отметить, что законодатель, выделив в ГПК РФ в рамках производства в суде первой инстанции вопросы приказного, искового производства, а также особого производства и производства по делам, возникающим из публичных правоотношений ввиду объективной специфики характера рассматриваемых правоотношений, предопределил наличие большого количества аспектов, требующих детальной правовой интерпретации в рамках руководящих разъяснений Пленума ВС РФ.
Указанные разъяснения были отражены, в частности, в Постановлении Пленума ВС РФ от 29 ноября 2007 г. № 48 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части"2 и Постановление Пленума ВС РФ от 10 февраля 2009 г.
№ 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений,
действий (бездействия) органов государственной власти, органов мест1
Определение Свердловского областного суда от 20 ноября 2008 г. по делу
№ 33-9322/2008 // СПС "Консультант плюс". Версия Проф. Последнее обновление
1 апреля 2010 г.
2
Постановление Пленума ВС РФ от 29 ноября 2007 г. № 48 (в ред. от 10.06.2010г.)
"О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов
полностью или в части" // Российская газета, 2007, 8 дек.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
188
ного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих"1.
В Постановлении № 48 Пленум ВС РФ разрешил существовавшую
коллизию относительно вопроса о возможности рассмотрения дел о проверке соответствия законов субъекта РФ, нормативных правовых актов
органов государственной власти субъекта РФ, органов местного самоуправления конституции (уставу) субъекта РФ, указав, что такое рассмотрение невозможно при наличии в субъекте РФ конституционного
(уставного) суда субъекта РФ.
Указанная коллизия возникла в 1998 г. в связи с тем, что Конституционный суд РФ в Постановлении от 16 июня 1998 г. № 19-П "По делу о
толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации" не дал четкого ответа на вопрос, какие суды могут
проверять на соответствие Конституции РФ и, следовательно, признавать
недействующими и теряющими свою юридическую силу нормативные
акты субъектов Российской Федерации, принятые по предмету их ведения в рамках совместного ведения Российской Федерации и субъектов
Российской Федерации, а также нормативные акты субъектов РФ по предмету их ведения в порядке нормоконтроля.
Кроме того, большое значение для обеспечения единообразия судебной практики по делам об оспаривании нормативных правовых актов
полностью или в части, приобрел тот факт, что в Постановлении № 48
Пленум ВС РФ сформулировал на основе общих теоретических положений существенные признаки, характеризующие нормативный правовой
акт. В последующем указанные существенные признаки нашли свое отражение не только в практике судов общей юрисдикции, но и при осуществлении конституционного правосудия2.
В рамках производства по делам, вытекающим из публичных пра1
Постановление Пленума ВС РФ от 10 февраля 2009 г. №2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов
государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих" // Российская газета, 2009, 18 фев.
2
См.: Определение КС РТ от 23 марта 2009 г. об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Н.Х.Сафаровой на нарушение ее конституционных прав и
свобод Постановлением руководителя Исполнительного комитета муниципального
образования города Казани от 20 января 2006 г. №69 "Об изменении статуса жилых
домов и помещений, используемых в качестве общежитий" //http://www.ksrt.ru.
См.: Определение КС РТ от 30 октября 2008 г. по жалобе граждан Н.И.Самойловой, В.Н.Солдаткиной и Г.Б.Сайфутдиновой на нарушение их конституционных
189
воотношений, значение Постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля
2009 г. № 2 трудно переоценить. Во-первых, в рамках указанного постановления даны определения таким краеугольным понятиям данного вида
судопроизводства, как решение, действие и бездействие органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц, государственных или муниципальных служащих.
Во-вторых, полно и аргументированно охарактеризовано понятие должностного лица, решения, действия (бездействие) которых могут быть
оспорены по правилам главы ГПК РФ. Пленум ВС РФ также указал, что
в федеральных органах государственной власти, иных федеральных государственных органах, органах государственной власти субъектов Российской Федерации, органах местного самоуправления могут быть предусмотрены должности, не являющиеся должностями, соответственно,
государственной и муниципальной службы. Решения, действия (бездействие) лиц, занимающих такие должности, не подлежат оспариванию по
правилам гл. 25 ГПК РФ.
В-третьих, в указанном постановлении подробно проанализированы
все вопросы производства по делам данной категории, начиная с субъектного состава и требованиям к заявлению и заканчивая резолютивной
частью решения по делу и вопросами распределения судебных расходов.
Однако, по нашему мнению, подробность и регламентированность
указанного Постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2009 г. № 2,
являясь достоинством, в то же время является его недостатком, исключая стимулирование активной правовой позиции самого суда, рассматривающего дело.
По нашему мнению, в вышеуказанном постановлении следовало
большее внимание уделить такому вопросу, как приостановление действия оспариваемого решения, указав обстоятельства, условия и причины, при наличии которых суд обязан по своей инициативе приостановить
исполнение оспариваемого решения. Кроме того, в вышеуказанном постановлении, кроме общей фразы, содержащейся в п.31, относительно
прав и свобод распоряжением Главы Администрации города Набережные Челны от
29 марта 2004 г. № 88 "О предварительном согласовании Департаменту ИАСиЭ
города места расположения жилого дома" и постановлением Главы Администрации
города Набережные Челны от 30 сентября 2005 г. № 3680 "О предоставлении Департаменту инвестиций, архитектуры, строительства и экологии города в постоянное
(бессрочное) пользование земельного участка для строительства жилого дома" //
http://www.ksrt.ru.
191
Материалы круглых столов. Выпуск 1
190
необходимости вынесения частного определения в адрес вышестоящего
органа или в адрес органа, в котором осуществляет профессиональную
деятельность должностное лицо, государственный или муниципальный
служащий, если при рассмотрении дела будут установлены недостатки в
деятельности органов или лиц, принявших оспоренные решения, совершивших оспоренные действия (бездействие), нет никакой правовой регламентации данной процедуры.
Обращаясь к значению института частного определения в гражданском процессе, необходимо указать, что его использование напрямую представляет собой реализацию превентивной функции юридической ответственности в гражданском процессе. Однако, кроме Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988 г. № 11 "О практике
вынесения судами частных определений (постановлений)", в действующих разъяснениях Пленума ВС РФ вопрос о вынесении частных определений остается мало регламентированным. Это во многом объясняет существующий планомерный рост количества заявлений по делам об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих, поскольку досудебного разрешения
спора и восстановления нарушенного или оспоренного права достичь не
представляется возможным ввиду крайне низкой эффективности административного порядка обжалования, объясняемой тем обстоятельством,
что даже при откровенной необоснованности оспариваемых решений,
действий (бездействий), они не признаются недействительными, поскольку
отсутствуют какие-либо негативные правовые последствия последующего
судебного разбирательства.
Краеугольные и в то же время кульминационные вопросы производства в суде первой инстанции отражены в Постановлении Пленума ВС
РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 "О судебном решении"1.
Безусловно, важным является содержащееся в указанном постановлении разъяснение о том, что решение суда должно быть основано не
только на законе, которым руководствовался суд при рассмотрении дела,
но и также в нем должны быть учтены постановления Конституционного
Суда РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ и постановления
Европейского Суда по правам человека, подлежащих применению в данном деле.
Необходимо отметить, что в настоящее время Верховный Суд РФ в
целях соблюдения прав, свобод и законных интересов субъектов ориен1
Российская газета, 2003, 26 дек.
тирует суды всех уровней на соблюдение требований Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" посредством разъяснений и публикаций в своем официальном издании правовых позиций Европейского
суда по правам человека. Указанные публикации сопровождаются кратким изложением обстоятельств дел, рассмотренных Европейским судом
по правам человека, и итоговыми резолюциями, что, несомненно, оказывает положительное влияние на практику, предотвращая нарушения требований Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" как
при рассмотрении дел по существу, так и при последующей проверке
законности и обоснованности принятых по делу судебных постановлений.
Проводимая последовательная концепция выработки единых правовых подходов как в ходе рассмотрения гражданских дел, так и их итогов, проводимая в настоящее время Верховным Судом Российской Федерации, в том числе путем выработки единого общеправового подхода
с позиции Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" в
общем и деятельности Европейского суда по правам человека в частности, по нашему мнению, несомненно, будет способствовать формированию безупречной объективной системы отправления правосудия и повышению роли и значения правовых механизмов разрешения конфликтов.
О.Ф.Сундурова,
кандидат юридических наук,
доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин
Казанского филиала ГОУ ВПО РАП
Назначение наказания в постановлениях
Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР
и Российской Федерации
Сохраняющийся высокий уровень преступности в России, преобладание в ней тяжких и особо тяжких преступлений неизменно обусловливает актуальность проблемы наказания. Наказание призвано выступать в
качестве основной формы реализации уголовной ответственности, что
вполне естественно с точки зрения принципа справедливости; если лицо
совершает преступление, нарушает права и законные интересы других,
оно должно быть поставлено в условия соответствующих правоограничений и лишений.
193
Материалы круглых столов. Выпуск 1
192
Судебная практика применения уголовных норм, связанных с назначением наказания, стала предметом анализа и обобщения, нашедшего
отражение в ряде постановлений Пленумов Верховных Судов СССР,
РСФСР и Российской Федерации. Указанные постановления отличаются
по своему содержанию. Их принятие обусловлено не только изменением
законодательства, но и возникновением в судебной практике вопросов
по дальнейшему совершенствованию деятельности судов, связанной с
назначением и исполнением уголовного наказания. Постановления Пленумов Верховных Судов призваны максимально повысить уровень правоприменения. Однако, как показывает анализ, постановления они не отличаются безупречностью, всё это негативно сказывается на правоприменительной деятельности.
В Постановлении Пленума ВС СССР от 29 июня 1979 г. "О практике
применения судами общих начал назначения наказания" ранее указывалось, что назначение законного, обоснованного и справедливого наказания является важным средством борьбы с преступностью. Речь шла не
иначе как о принципах назначения наказания. В п.1 этого же постановления фактически сказано о принципах индивидуализации и экономии мер
уголовного наказания: "Судам надлежит обеспечить неуклонное применение предусмотренных законом строгих мер наказания к лицам, совершившим тяжкие преступления, ранее судимым… наряду с этим следует
использовать предоставленные законом возможности для назначения наказаний, не связанных с лишением свободы, в отношении лиц, виновных в совершении менее опасных преступлений и способных исправиться без изоляции от общества"1.
В Постановлении Пленума ВС СССР от 29 августа 1980г. "О практике назначения судами дополнительных наказаний" отмечалось, что "судам необходимо усилить внимание к вопросам назначения дополнительных наказаний, имея в виду, что правильное сочетание основного и дополнительного наказания способствует последовательному осуществлению
принципа его индивидуализации…"2. Принципы дифференциации, индивидуализации, законности, обоснованности и справедливости наказания
обозначались в Постановлении Пленума ВС РСФСР от 14 апреля 1988 г.
1
Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР,
РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями/ Отв. ред. В.И. Радченко. М., 2004. С.128.
2
См.: Там же. С. 106.
"О практике назначения судами Российской Федерации наказания в виде
лишения свободы"1.
Принципы индивидуализации и справедливости наказания ранее упоминались и в Постановлении Пленума ВС РФ от 11 июня 1999 г. "О практике назначения судами уголовного наказания". В п.1 обращалось внимание судов на необходимость исполнения требований закона о строго
индивидуальном подходе к назначению наказания, имея в виду, что справедливое наказание способствует решению задач и осуществлению целей, указанных в ст.2 и 43 УК РФ2.
В Постановлении Пленума ВС РФ № 2 от 11 января 2007 г. "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания"
содержится аналогичное положение3.
В дополнение к нему Пленум принимает Постановление Верховного
Суда РФ № 20 от 29 октября 2009 г. "О некоторых вопросах судебной
практики назначения и исполнения уголовного наказания", в котором
разъясняет, что установленный законом порядок назначения уголовных
наказаний является важной гарантией реализации принципов законности,
справедливости и гуманизма4. В нём более определённо отражено требование индивидуализации уголовного наказания. В п.1 данного Постановления отмечено, что "при индивидуализации уголовного наказания в соответствии с частью третьей ст. 60 УК РФ должны учитываться характер
и степень общественной опасности совершённого преступления". Предусмотренными УК РФ общими началами назначения наказания, Минимальными стандартными правилами организации Объединённых Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила, принятые 14 декабря 1990 г.), Минимальными стандартными правилами ООН, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила, принятые 29 ноября 1985 г.), закрепляется необходимость обсуждения судом при постановлении приговора вопроса о применении наказания, не связанного с лишением свободы в случаях, когда санкцией статьи Особенной части УК РФ, по которой
лицо признаётся виновным. Наряду с лишением свободы предусматриваются более мягкие виды наказания или имеется основанная на законе
возможность применения принудительных мер воспитательного воздействия.
1
См.: Сборник постановлений Пленумов ВС РФ 1962-1963. М., 1994. С.266-267.
См.: Судебная практика к УК РФ. М., 2001. С.230.
3
Бюллетень ВС РФ. 2007. №4.
4
См.: Российская газета, 2009. 6 нояб.
2
Материалы круглых столов. Выпуск 1
194
Учёт характера общественной опасности необходим в связи с тем,
что многие санкции статей Особенной части УК РФ являются альтернативными, поэтому при выборе вида наказания суд в этих случаях должен
исходить из социальной ценности объекта посягательства, а также степени отрицательного отношения к нему со стороны виновного.
В Постановлении Пленума ВС СССР от 29 июня 1979 г. "О практике
применения судами общих начал назначения наказания" указывалось, что
необходимо неукоснительно исполнять требования закона о строго индивидуальном подходе при назначении наказания с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, личности
виновного и обстоятельств дела, смягчающих и отягчающих ответственность. Пленум в этом постановлении дал толкование степени общественной опасности. При определении степени общественной опасности совершённого преступления следовало исходить из совокупности всех
обстоятельств, при которых было совершено конкретное преступное деяние (форма вины, мотивы, способ, обстановка и стадия совершения преступления, тяжесть наступивших последствий, степень и характер участия каждого из соучастников в преступлении и др.). Изучение судебной
практики того периода как раз показывает, что суды не всегда соблюдают
требование индивидуального подхода к избранию вида и размера наказания на основе учёта характера и степени общественной опасности совершенного преступления… и на это указал и Пленум1.
Постановление Пленума ВС РФ № 40 от 11 июня 1999 г. "О практике
назначения судами уголовного наказания" содержало толкование не только
степени, но и характера общественной опасности преступления. Пленум
исходил из того, что характер общественной опасности преступления зависит от установленных судом объекта посягательства, формы вины и
отнесения Уголовным кодексом преступного деяния к соответствующей
категории преступления (ст.15 УК РФ), а степень общественной опасности преступления определяется обстоятельствами содеянного (например,
степенью осуществления преступного намерения, способом совершения
преступления, размером вреда или тяжестью наступивших последствий,
ролью подсудимого при совершении преступления в соучастии)2.
Принятое Постановление Пленума ВС РФ 11 января 2007 г. № 2
1
Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР,
РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями/ Отв. ред. В.И.Радченко. М., 2004. С.127.
2
Там же. С.149.
195
"О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" отменяет Постановление Пленума ВС РФ № 40 от 11 июня 1999 г.
и исключает разъяснения данных понятий. Отсутствие конкретных положений в законе и непоследовательность разъяснений в руководящих постановлениях Пленума ВС РФ содержания категорий характера и степени
общественной опасности преступлений приводит к тому, что суды нередко формально ссылаются на них.
В Постановлении Пленума ВС РФ от 29 октября 2009 г. № 20 "О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания" указано, что характер общественной опасности совершенного преступления определяется в соответствии с законом с учётом
объекта посягательства, формы вины и категории преступления (ст.15
УК РФ), а степень общественной опасности преступления – в зависимости от конкретных обстоятельств содеянного, в частности от размера вреда
и тяжести наступивших последствий, степени осуществления преступного намерения, способа совершения преступления, роли подсудимого в
преступлении, совершённом в соучастии, наличия в содеянном обстоятельств, влекущих более строгое наказание в соответствии с санкциями
статей Особенной части УК РФ1.
Степень общественной опасности, как нам представляется, определяется обстоятельствами, признаваемыми в качестве отягчающих признаков преступлений, которые характеризуют типовую ее степень, то есть
учтенную законодателем при определении санкций норм Особенной части УК смягчающими и отягчающими обстоятельствами, включенными в
соответствующие их перечни (ч.1 ст.61, ч.2 ст.63 УК РФ), а также другими обстоятельствами, которые по убеждению суда могут влиять на повышение или снижение степени общественной опасности совершенного
конкретного преступного деяния.
Следует специально подчеркнуть, что применительно к оценке степени общественной опасности совершенного преступления суд может
учесть не только смягчающие, но и обстоятельства, повышающие ее, фактически отягчающие наказание, не указанные в перечне отягчающих обстоятельств. Это же, собственно говоря, суд может сделать и при оценке
личности виновного.
Индивидуальная степень общественной опасности определяется только обстоятельствами, значимыми для правильного применения уголов1
Постановление Пленума ВС РФ от 29 октября 2009 г. № 20 // Российская
газета, 2009. 6 нояб.
196
Материалы круглых столов. Выпуск 1
ного закона, то есть определения целесообразной меры наказания, с одной стороны, а с другой – не указанными в качестве признаков основных
или квалифицированных составов преступлений. Именно в назначении
справедливого и целесообразного наказания заключается основное функциональное предназначение обстоятельств, характеризующих индивидуальную степень общественной опасности совершенного преступления.
При оценке степени общественной опасности преступления в первую очередь следует принимать во внимание такие признаки, как:
1) характер причиненного вреда;
2) размер вреда или причиненного имущественного ущерба;
3) степень осуществления преступного намерения – окончено или не
окончено преступление, если не окончено, то какая стадия его совершения, объем приготовительных действий, вид покушения и его близость к
оконченному преступлению;
4) групповой способ совершения преступления;
5) применение насилия над потерпевшим;
6) совершение преступления общеопасным способом;
7) с особой жестокостью или издевательством над потерпевшим;
8) с использованием служебного или профессионального положения;
9) с обманом или злоупотреблением доверием;
10) длительность совершения преступления и др.
Из обстоятельств субъективного порядка, влияющих на степень общественной опасности, прежде всего следует выделить:
1) степень вины;
2) упорство в реализации преступного умысла;
3) степень игнорирования правил предосторожности;
4) цель преступления;
5) мотив(ы) преступного деяния;
6) эмоциональное состояние виновного;
7) оправдывает виновный совершенное преступление или же чистосердечно раскаивается и др.
В интересах индивидуализации наказания суд должен оценить в совокупности все установленные по делу объективные и субъективные обстоятельства, выражающие как типовые, так и индивидуальные характеристики преступления.
Как свидетельствует изучение практики, суды не осуществляют дифференциацию типовой и индивидуальной степени общественной опасно-
197
сти преступления. Это как раз и обусловливает необходимость разъяснения
данного вопроса руководящим постановлением Пленума ВС РФ. Если учет
характера и степени общественной опасности отвечает на вопрос – за что
назначается наказание, то учет личности отражает другой вопрос – кому
назначается мера наказания. Только учет всей совокупности индивидуальных свойств преступления и личности виновного может обусловить
необходимую с точки зрения целей наказания и решения задач уголовного законодательства индивидуализацию наказания при его назначении.
В указанном выше Постановлении Пленума ВС СССР от 29 июля
1979 г. обращалось внимание судов на всестороннее, полное и объективное исследование данных о личности подсудимого, имея в виду их существенное значение для определения вида и размера наказания. В частности, Пленум отмечал необходимость выяснять отношение подсудимого
к труду, обучению, общественному долгу, поведению на производстве и
в быту, его трудоспособность, состояние здоровья, семейное положение,
сведения о судимости. Установленные по делу данные, отрицательно характеризующие подсудимого (уклонение от общественно полезного труда, злоупотребление спиртными напитками, плохое отношение к семье,
работе, нарушения общественного порядка и правил социалистического
общежития и т.п.), подлежат учёту при назначении наказания, поскольку
они относятся к личности виновного, а не к отягчающим обстоятельствам…1 А совершение преступления в состоянии опьянения ранее признавалось в качестве отягчающего ответственность обстоятельства.
В Постановлении Пленума ВС РФ № 40 от 11 июня 1999 г. "О практике назначения судами уголовного наказания" отмечалось, что в приговорах следует указывать обстоятельства, характеризующие личность подсудимого; с учётом данных о личности следует обсуждать вопрос о назначении менее строгого наказания лицу, впервые совершившему преступление небольшой или средней тяжести и не нуждающемуся в изоляции от общества. Совершение лицом преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных или других одурманивающих веществ, законом не отнесено к обстоятельствам, отягчающим наказание. Эти сведения в силу ч.3 ст.60 УК
РФ, при наличии к тому оснований, могли учитываться при оценке данных, характеризующих личность
1
Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР,
РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями/ Отв. ред. В.И.Радченко. М., 2004. С.129.
199
Материалы круглых столов. Выпуск 1
198
В Постановлении Пленума ВС РФ № 2 от 11 января 2007 г. "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания"
не содержится разъяснения о том, какие сведения о личности виновного
следует учитывать при назначении наказания, то есть он все это отнес на
усмотрение судов. Всё это приводит к тому, что в одних приговорах
содержится лишь общая ссылка на личность виновного, в других – сведения, характеризующие положительно его личность, рассматриваются
в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, в третьих – в качестве
обстоятельств, характеризующих личность виновного. Так, в приговоре
Альметьевского городского суда РТ от 15 января 2003 г. по делу Н. указано, что, избирая меру наказания, суд принимает во внимание тот факт,
что Н. признал свою вину и раскаялся в содеянном, принял меру к возмещению ущерба1. То ли эти обстоятельства он учел в качестве смягчающих, то ли при оценке личности виновного?
А в п.2 Постановления Пленума ВС РФ № 20 от 29 октября 2009 г.
"О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания" предусмотрено: "В соответствии с положениями статей 6 и 60 УК РФ при назначении наказания необходимо также учитывать
сведения о личности виновного, к которым относятся как данные, имеющие юридическое значение в зависимости от состава совершённого преступления или установленных законом особенностей уголовной ответственности и наказания отдельных категорий лиц, так и иные характеризующими личность подсудимого сведения, которыми располагает суд
при вынесении приговора. К таковым могут, в частности, относиться данные о семейном и имущественном положении подсудимого, состоянии
его здоровья, поведении в быту, наличии у него на иждивении несовершеннолетних детей, иных нетрудоспособных лиц, (жены, родителей, близких родственников)2.
Личность преступника – это совокупность не только и не столько
негативных свойств, а система негативных, нейтральных с точки зрения
общества и каких-то позитивных свойств, взаимодействие которых под
воздействием внешних для нее факторов и личностных механизмов обусловливает преступное поведение. Основное внимание при назначении
наказания суд должен обращать на те свойства личности, которые в пер1
См.: Архив Альметьевского суда РФ за 2003. Дело №1-39/03.
Постановление Пленума ВС РФ от 29 октября 2009 г. № 20 "О некоторых
вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания"// Российская газета, 2009. 6 нояб.
2
вую очередь внутренне обусловили совершение преступления и проявились в нем.
В этом отношении важное значение имеют мотивы, цель преступления, упорство или, наоборот, нерешительность в достижении последней,
пренебрежение общепринятыми нормами морали и человеческого общежития, использование для осуществления преступного намерения насилия, издевательства над потерпевшим, обмана, злоупотребления доверием, возможностей, вытекающих из своего служебного, профессионального положения и др. Наиболее важное значение для индивидуализации
наказания при его назначении имеют характер антиобщественных взглядов и ориентаций.
Естественно, должен быть различный подход к определению меры
наказания к носителям такой установки, с одной стороны, и лицам, для
которых совершение преступления не выглядит каким-то закономерным
итогом, например, при случайном стечении обстоятельств, при превышении пределов необходимой обороны и др. – с другой. Суд поэтому при
назначении наказания должен оценивать и учитывать личность виновного
с позиции обстоятельств, характеризующих ее до, во время и после совершения преступления.
Такую общую оценку личности подсудимого можно встретить в приговорах крайне редко, иногда суды лишь указывают, что виновный вел
антиобщественный образ жизни, пьянствовал, нарушал общественный
порядок или, наоборот, совершил преступление при случайном стечении
обстоятельств, положительно характеризуется и т.д.
Обычно же суды или ограничиваются общим указанием об учете
личности виновного, либо указывают традиционные обстоятельства – он
совершил преступление впервые, положительно характеризуется, признал свою вину, раскаялся, чистосердечно раскаялся и др.
При этом суды в равной мере должны учитывать данные, характеризующие личность подсудимого как положительно, так и отрицательно. В Обзоре кассационной и надзорной практики Судебной коллегии по
уголовным делам Верховного Суда РФ за 1998 г. было обращено внимание на то, что одним из оснований отмены приговоров судов за мягкостью наказания является неучёт ими данных, отрицательно характеризующих личность осужденных и совершенных ими преступных деяний1.
Наряду с индивидуальной степенью общественной опасности преступления и индивидуальными свойствами личности виновного как основными критериями индивидуализации наказания при его назначении в
1
См.: Сообщение ВС РФ от 15 апреля 1999 г. за №7/общ. 50. С.319.
200
Материалы круглых столов. Выпуск 1
законе предусмотрены дополняющие их критерии, однако имеющие, на
наш взгляд, самостоятельный характер.
Исходя из анализа ст.ст. 61 и 63 УК РФ, можно сделать вывод о том,
что законодатель включил в перечень смягчающих и отягчающих обстоятельств такие обстоятельства, которые существенно влияют на степень
общественной опасности преступления и (или) личности виновного. Некоторые из них, не оказывая влияния на степень общественной опасности
личности виновного, в то же время существенно характеризуют эту личность и тем самым обусловливают целесообразность индивидуализации
наказания (несовершеннолетие виновного, беременность, наличие малолетних детей).
Смягчающие и отягчающие обстоятельства составляют, вслед за
квалифицирующими обстоятельствами, второй уровень измерения общественной опасности преступления и личности виновного. Если значение
квалифицирующих признаков отражается в санкциях соответствующих
норм Особенной части УК, то смягчающие и отягчающие обстоятельства
принимаются во внимание при назначении и индивидуализации наказания.
В ранее действовавшем Постановлении Пленума ВС РФ от 29 июля
1979 г. отмечалось, что суды обязаны выявлять обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность, учитывать их при определении наказания виновному и отражать в приговоре. Если то или иное обстоятельство предусмотрено в законе в качестве смягчающего или отягчающего ответственность и указано в диспозиции статьи Особенной части
УК в качестве одного из признаков преступления, оно дополнительно не
должно учитываться как смягчающее или отягчающее ответственность
при назначении наказания за это преступление.
В Постановлении Пленума ВС РФ № 40 от 11 июня 1999 г. "О практике назначения судами уголовного наказания" было дано по сравнению
с предыдущим постановлением более подробное толкование ст.61 и 63
УК РФ. Пленум уточнил, что в ст. 61 УК РФ не ограничен перечень
обстоятельств, смягчающих наказание. Поэтому при назначении наказания могли учитываться в качестве смягчающих и другие обстоятельства,
не предусмотренные этой статьей. Признание такого обстоятельства смягчающим наказание должно быть мотивировано в приговоре. В соответствии со ст. 63 УК РФ перечень отягчающих обстоятельств является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.
Особенно существенное значение законом для индивидуализации
201
наказания придается смягчающим обстоятельствам. Во-первых, это проявляется в предоставлении суду возможности признать в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные в перечне, данном в ч.1
ст.61 УК РФ. Это, естественно, расширяет возможности в индивидуализации наказания при его назначении. Как показывает изучение практики,
суды чаще признают в качестве смягчающих именно обстоятельства, не
включенные законодателем в перечень смягчающих обстоятельств. Вовторых, установление смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и"
и(или) "к" ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствие отягчающих обстоятельств обусловливает снижение максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного в норме Особенной части УК, до
трех четвертей. Хотя следует отметить, что в данном случае речь идет о
дифференциации ответственности и наказания, и при этом пределы индивидуализации наказания в плане его усиления сужаются, поскольку суд
не может назначить в этих случаях срок или размер наиболее строгого
вида наказания из числа предусмотренных в статье Особенной части УК
более трех четвертей максимального срока или размера. В-третьих, суд
может признать то или иное смягчающее обстоятельство или совокупность таких обстоятельств в качестве исключительных и в соответствии
со ст.64 УК РФ назначить виновному наказание более мягкое, чем предусмотрено за данное преступление.
На наш взгляд, возможно предусмотреть в законе открытый перечень отягчающих обстоятельств, однако в этом случае необходимо установить четкие правила их применения, например путем указания в УК
РФ того, что суд может признать в качестве отягчающих и иные обстоятельства, существенно влияющие на степень общественной опасности
совершенного преступления и личности виновного".
Толкование Пленума ВС РФ № 2 от 11 января 2007 г. в отношении
ст. 63 УК РФ осталось прежним, а в отношении ст. 61 УК РФ Пленум
поясняет, что обстоятельства, смягчающие наказание, признаются таковыми с учетом установленных в судебном заседании фактических обстоятельств уголовного дела. Например, наличие малолетних детей у виновного не может расцениваться как смягчающее наказание обстоятельство, если осуждённый совершил преступление в отношении своего ребенка либо лишен родительских прав.
Перечень отягчающих обстоятельств (поскольку он носит исчерпывающий характер) следует дополнить, на наш взгляд, такими обстоятельствами, которые существенно повышают степень общественной опасности преступления и личности виновного.
202
Материалы круглых столов. Выпуск 1
203
С этих позиций было бы обоснованным вновь предусмотреть в качестве отягчающего обстоятельства повторность совершения преступления.
Как известно в 2003 г. она была исключена из круга отягчающих обстоятельств. В то же время законодатель тогда оставил среди них рецидив
преступлений. Вряд ли можно признать первый из указанных вариантов
менее существенным для степени общественной опасности личности, да
и преступления, чем второй. То же самое можно сказать и о состоянии
алкогольного, наркотического или иного опьянения во время совершения преступления. Как и повторность, подобное состояние существенно
влияет на механизм преступления, внутренне как бы облегчает его совершение благодаря ранее приобретенным навыкам (при повторности)
либо ослаблению контроля за своим поведением при опьянении. И в том,
и в другом случаях проявляется предрасположенность к преступному
поведению, и это должно учитываться в качестве обстоятельства, усиливающего наказание.
Исходя из ч.3 ст.60 УК РФ, одним из критериев индивидуализации
наказания следует признать обстоятельства, влияющие на исправление
осужденного и на условия жизни его семьи.
Учет влияния назначенного наказания на исправление осужденного
и на условия жизни его семьи выступает по отношению к степени общественной опасности преступления и личности виновного дополнительными критериями индивидуализации наказания. Если суд правильно учтет
общественную опасность преступления, личность виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства, то он всегда должен назначить именно такое наказание, которое сможет обеспечить достижение цели исправления с учетом интересов семьи, особенно несовершеннолетних и нуждающихся в помощи ее членов.
В п.2 Постановления Пленума ВС РФ от 11 января 2007 г. "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания"
разъясняется: "Согласно части третьи статьи 60 УК РФ по каждому делу
необходимо учитывать влияние назначенного наказания на исправление
осужденного и на условия жизни его семьи. В случае если в санкции уголовного закона наряду с лишением свободы предусмотрены другие виды
наказания, решение суда о назначении лишения свободы должно быть
мотивировано в приговоре"1. Достаточно даже этого одного положения,
чтобы понять целесообразность закрепления в законе рассматриваемого
критерия индивидуализации. Дальнейшая конкретизация данного критерия отражена в Постановлении Пленума ВС РФ № 20 от 29 октября 2009 г.
"О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания". В п.2 указывается, что в силу ч.3 ст. 60 УК РФ
судам также надлежит учитывать влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи (например, возможную утрату членами семьи осуждённого средств к существованию в
силу возраста, состояния здоровья), при этом могут быть приняты во
внимание и фактические семейные отношения, не регламентированные
Семейным кодексом РФ1.
Проведенный анализ общих критериев индивидуализации наказания
при его назначении с очевидностью показывает, что в УК РФ предусмотрена достаточно совершенная их система, позволяющая избирать не только
справедливую, но и целесообразную меру наказания с учетом конкретных, индивидуальных обстоятельств, характеризующих преступление и
личность виновного, соотнести ее с интересами достижения целей наказания и с условиями жизни семьи осужденного.
В целом же можно констатировать, что от качества постановления
Пленума ВС РФ будет во многом зависеть стабильность процесса правоприменения критериев индивидуализации наказания при его назначении.
1
Постановление Пленума ВС РФ № 2 от 11января 2007г. "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания"/Бюллетень ВС РФ. 2007.
№4.
1
Постановление Пленума ВС РФ от 29 октября 2009г. № 20 "О некоторых
вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания"// Российская газета, 2009. 6 нояб.
Э.Ф.Закирова,
кандидат юридических наук,
доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин
Казанского филиала ГОУ ВПО РАП
О гражданском иске в Постановлении Пленума
Верховного Суда Российской Федерации
от 5 декабря 2006 г. № 60 "О применении судами
особого порядка судебного разбирательства уголовных дел"
Декларация основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью, принятая Резолюцией 40/34 Генеральной
Ассамблеи ООН 29 ноября 1985 г., провозглашает обязанностью госу-
204
205
Материалы круглых столов. Выпуск 1
дарств обеспечение потерпевшим от преступлений скорейшей компенсации нанесенного им вреда1.
Конституция РФ в целях реализации закрепленных в ней прав потерпевших от преступлений на территории Российской Федерации возлагает
на российское государство обязанность по обеспечению компенсации
причиненного преступлением ущерба.
Уголовно-процессуальный кодекс, конкретизируя конституционное
положение, призван обеспечить потерпевшему возмещение имущественного вреда, причиненного преступлением, а также возмещение в денежном выражении морального вреда. Законодательное требование о необходимости обеспечения потерпевшему возмещения вреда, причиненного
преступлением, распространяется на любую форму уголовного судопроизводства, в том числе и на упрощенные процедуры рассмотрения уголовного дела.
Особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением является упрощенной формой
судебного разбирательства. Судебное заседание при особом порядке судебного разбирательства проводится в порядке, предусмотренном гл. 40
УПК РФ. Требования, указанные в гл. 40 УПК РФ, не предусматривают
особенностей для процедуры возмещения вреда, причиненного преступлением. Соответственно при рассмотрении уголовного дела в особом
порядке вопрос о возмещении вреда, причиненного преступлением, разрешается в соответствии с общими положениями УПК РФ путем предъявления гражданского иска после возбуждения уголовного дела и до окончания судебного следствия. И вроде бы, на первый взгляд, разрешение
гражданского иска при рассмотрении уголовного дела в особом порядке
не должно вызывать никаких трудностей, поскольку на особый порядок
распространяются те же общие положения УПК РФ, по применению норм
которых уже давались разъяснения в постановлениях Пленума ВС РФ.
Однако необходимость соблюдения условий при рассмотрении уголовного дела в особом порядке придает общим положениям закона в части
предъявления и разрешения гражданского иска определенную специфику, порождая трудности при применении их судами.
Пленум ВС РФ, обобщив судебную практику применения норм УПК
РФ, 5 марта 2004 г. принял Постановление, в котором в п. 28 дал разъяс1
Декларация основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью (Резолюция 40/34 Генеральной Ассамблеи ООН от 29 ноября 1985 г. // http://www1.umn.edu/humanrts/russian/instree/Ri9dbpjv.html
нения по поводу применения судами норм, вызывающих наибольшие
трудности при рассмотрении уголовного дела в особом порядке.
Вопросам гражданского иска по делам, рассматриваемым в особом
порядке, Пленум ВС РФ посвятил единственный абзац, в котором указал, что, если обвиняемый выражает несогласие с основаниями или объемом предъявленного гражданского иска, его ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства удовлетворению не подлежит. В этих случаях дело должно рассматриваться на общих основаниях1. Тем самым Пленум ВС РФ поставил точку в споре о
том, подлежит ли удовлетворению ходатайство обвиняемого о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, если он, согласившись с
предъявленным ему обвинением, тем не менее, не согласен с предъявленным гражданским иском. Такое ходатайство удовлетворению не подлежит, уголовное дело должно рассматриваться в обычном порядке.
5 декабря 2006 г. по вопросам рассмотрения уголовного дела в особом порядке было принято самостоятельное Постановление Пленума ВС
РФ № 60, п. 18 признавшим п. 28 вышеуказанного Постановления утратившим силу. Исключение п. 28 из Постановления возобновило полемику на страницах юридической литературы и в среде практических работников по вопросу о праве суда на рассмотрение уголовного дела в особом порядке в случаях несогласия обвиняемого с размером предъявленного гражданского иска.
Применение особого порядка судебного разбирательства зависит от
ряда оснований и условий. Одно из таких условий предусмотрено ч. 1
ст. 314 УПК РФ: согласие обвиняемого с предъявленным ему обвинением. По мнению Д.Т.Арабули, "согласие обвиняемого с предъявленным
обвинением не предполагает его согласия с гражданским иском"2. Аналогичного мнения придерживается А.Гричаниченко3.
В Постановлении Пленума ВС РФ № 60 от 5 декабря 2006 г. дано
разъяснение содержания обвинения, с которым должен согласиться об1
Постановление Пленума ВС РФ № 1 от 5 марта 2004 г. (ред. от 23.12.2008 г.)
"О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Российская газета. 2004. № 60; 2006. № 286; 2007. № 11; 2008. № 265; 2009.
№2.
2
Арабули Д.Т. Защита имущественных прав и частный интерес в уголовном
процессе //Ученые записки: Сборник научных трудов юридического факультета
Оренбургского государственного университета. Выпуск 1. Оренбург, 2004. С. 45.
3
Гричаниченко А. Разрешение гражданского иска при рассмотрении уголовного дела в особом порядке // Уголовное право. 2007. № 5.
206
207
Материалы круглых столов. Выпуск 1
виняемый для принятия в отношении него решения об особом порядке
судебного разбирательства. Под обвинением следует понимать "фактические обстоятельства содеянного обвиняемым, форму вины, мотивы
совершения преступления, юридическую оценку содеянного, а также
характер и размер вреда, причиненного деянием обвиняемого"1. Таким
образом, для удовлетворения ходатайства обвиняемого о применении
особого порядка необходимо, чтобы обвиняемый согласился, в том числе с характером и размером вреда, причиненного преступлением. В свою
очередь, размер причиненного преступлением имущественного вреда
определяет размер заявленного по уголовному делу гражданского иска.
Гражданский иск, не превышающий установленного в процессе доказывания органами предварительного расследования размера причиненного
вреда, в случае его предъявления потерпевшим (гражданским истцом)
должен быть признан обвиняемым в полном объеме, и только после этого при наличии иных условий, установленных законодательством, его
право на рассмотрение уголовного дела в особом порядке должно быть
удовлетворено. В противном случае, такого права он лишается, так как
им не выполнено одно из основных условий применения особого порядка: согласие с предъявленным обвинением.
Наряду с гражданским иском, содержанием которого является требование о возмещении имущественного вреда, потерпевший (гражданский истец) может заявить требование о возмещении в денежном выражении причиненного ему морального вреда.
Под моральным вредом понимаются нравственные или физические
страдания, причиненные действиями (бездействием), посягающими на
принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье, достоинство личности, деловая репутация,
неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т.п.), или
нарушающими его личные неимущественные права (право на пользование своим именем, право авторства и другие неимущественные права в
соответствии с законами об охране прав на результаты интеллектуальной
деятельности), либо нарушающими имущественные права гражданина2.
По общему правилу размер компенсации морального вреда определяет1
Постановление Пленума ВС РФ № 60 от 5 декабря 2006 г."О применении
судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел (в ред. от
24.02.2010 г. № 4) // Российская газета. 2006. 20 декабря. № 286.
2
Постановление Пленума ВС РФ № 10 от 20 декабря 1994 г. (ред. от 6.02.2007г.)
"Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда" // Российская газета. 1995. № 29; Бюллетень ВС РФ. 1997. № 1; 1998. № 3; 2007.
№ 5.
ся судом при рассмотрении уголовного дела или в порядке гражданского судопроизводства.
Применительно к особому порядку судебного разбирательства возникает вопрос, включается ли в предмет доказывания характера и размера вреда, причиненного преступлением, характер тяжести морального
вреда и его размер.
При предъявлении гражданского иска компенсационная сумма морального вреда определяется потерпевшим исходя из собственной оценки нравственных и физических страданий. По мнению Я.Рейковского,
"чем сильнее выражено эмоциональное отношение к объекту, тем искаженнее отражение основных контуров реальности"1. Сумма компенсации
морального вреда, требуемая потерпевшим в счет возмещения причиненных ему страданий в результате совершения преступления, может значительно превысить ту сумму компенсации морального вреда, которую
определит в дальнейшем суд исходя из характера и степени тяжести страданий индивида. Возможно, именно поэтому А.М.Эрделевский придерживается мнения, что "размер компенсации не входит в предмет доказывания по иску о компенсации морального вреда. У потерпевшего нет
субъективного права на компенсацию морального вреда в заранее определенном размере. Он может лишь требовать, чтобы суд определил этот
размер и вынес решение о соответствующем взыскании с обвиняемого"2.
В процессе расследования и рассмотрения уголовного дела субъекты, осуществляющие уголовно-процессуальную деятельность, собирают
доказательства, необходимые для установления характера и степени нравственных и физических страданий, что входит в предмет доказывания
характера и размера вреда, причиненного преступлением, на основе которых в последующем суд с "учетом фактических обстоятельств причинения морального вреда, индивидуальных особенностей потерпевшего и
других конкретных обстоятельств, свидетельствующих о тяжести перенесенных им страданий", определяет, в какой сумме следует компенсировать потерпевшему моральный вред3. Поэтому более близка нам точка
1
Рейковский Я. Эмоциональная психология эмоций. М., 1979. С. 25.
Эрделевский А.М. О размере возмещения морального вреда //Российская
юстиция. 1994. № 10. С. 17.
3
Постановление Пленума ВС РФ № 10 от 20 декабря 1994 г. (ред. от 6.02.2007 г.)
“Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда” // Российская газета. 1995. № 29; Бюллетень ВС РФ. 1997. №1.; 1998. №3.; 2007.
№5.
2
Материалы круглых столов. Выпуск 1
208
зрения, высказанная В.В.Владимировой: "Размер морального вреда является частью характера и размера вреда, причиненного преступлением,
и соответственно входит в предмет доказывания по уголовному делу"1.
Применительно к особому порядку судебного разбирательства, характер тяжести морального вреда и его размер включается в характер и
размер вреда, причиненного преступлением и, являясь предметом доказывания по уголовному делу, входит в содержание обвинения, с которым обвиняемый должен согласиться, рассчитывая на применение особого порядка судебного разбирательства.
Разрешая гражданский иск при обычном порядке рассмотрения уголовного дела, суду следует исходить из предложенного в юридической
литературе следующего подхода: "гражданский истец (потерпевший) обосновывает и доказывает размер морального вреда, определив его в конкретной сумме; гражданский ответчик (обвиняемый) выражает свое отношение к этому, выдвигает и обосновывает возражения, если они имеются, либо делает свое предложение о размере суммы, если иск признает частично; суд выслушивает все доводы, оценивает их и принимает
решение, которое соответствующим образом мотивирует"2.
В связи с тем, что в ходе судебного разбирательства по делам, рассматриваемым в особом порядке, судебное следствие проводится в сокращенной форме, доказательства по делу не исследуются, за исключением обстоятельств, характеризующих личность виновного, обстоятельств,
смягчающих и отягчающих наказание, вышеуказанный подход с учетом
конституционного принципа состязательности сторон в уголовном процессе будет иным: потерпевший определяет размер морального вреда в
конкретной сумме; обвиняемый выражает свое отношение к этому; суд
принимает решение о рассмотрении уголовного дела в особом порядке
при согласии с предъявленным гражданским иском и разрешает гражданский иск в соответствии с положениями УПК РФ, либо наоборот,
отказывает в рассмотрении уголовного дела в особом порядке, если обвиняемый с объемом гражданского иска не согласен.
Таким образом, если гражданский иск в части возмещения имущественного ущерба и компенсации морального вреда был заявлен потерпевшим (гражданским истцом) в ходе предварительного расследования,
209
а обвиняемый полностью согласился с его размером, то при наличии
иных оснований и условий для применения особого порядка суд вправе
принять решение о рассмотрении уголовного дела в особом порядке.
Если же обвиняемый не согласился с гражданским иском, причем не
важно в части возмещения имущественного вреда или в части компенсации морального вреда, суд должен принять решение о рассмотрении дела
в обычном порядке. Если гражданский иск предъявлен потерпевшим
(гражданским истцом) уже в процессе судебного рассмотрения уголовного дела, судья вправе продолжить рассмотрение уголовного дела в
особом порядке, но только в случае, если заявленный гражданский иск
обоснован и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу органами предварительного расследования, и подсудимый его
признает. Если же подсудимый отказывается признать гражданский иск,
в том числе и в части компенсации морального вреда, судья должен вынести постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначить рассмотрение уголовного дела в общем порядке.
С определенными трудностями сталкиваются суды и при разрешении гражданского иска по уголовному делу, рассматриваемому в особом порядке.
Абзац 2 п. 12 Постановления Пленума ВС РФ № 60 от 5 декабря 2006 г.
указывает на решения, которые могут быть приняты судом по предъявленному гражданскому иску. Так, если по уголовному делу, рассматриваемому в особом порядке, предъявлен гражданский иск, то при наличии соответствующих оснований он может быть оставлен без удовлетворения,
производство по нему прекращено, в его удовлетворении может быть
отказано либо по иску принято решение о передаче его на рассмотрение
в порядке гражданского судопроизводства, если это не повлечет изменения фактических обстоятельств дела1.
УПК РФ определяет основания, при наличии которых гражданский
иск может быть разрешен тем или иным способом. Так, согласно ч.5 ст.44
УПК РФ производство по гражданскому иску прекращается в случае
отказа гражданского истца от гражданского иска в любой момент производства по уголовному делу, но до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора. Если гражданский истец в ходе судебного разбирательства по уголовному делу, рассматриваемому в осо-
1
Владимирова В.В. Компенсация морального вреда – мера реабилитации потерпевшего в российском уголовном процессе. Саранск, 2004. С. 121.
2
Жуйков В.М. Возмещение морального вреда // Бюллетень ВС РФ. 1994. № 11.
С.5
1
Постановление Пленума ВС РФ №60 от 5 декабря 2006 г."О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел (ред.23.12.2010г.
№ 31)// Российская газета. 2006. 20 дек. № 286.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
210
бом порядке, отказывается от гражданского иска до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора, суд должен принять
решение о прекращении по нему производства.
В ч. 2. ст. 306 УПК РФ закреплены основания, при наличии которых
по гражданскому иску суд принимает решение об отказе в удовлетворении гражданского иска. Такими основаниями являются постановление
по делу оправдательного приговора или вынесение постановления (определения) о прекращении уголовного дела по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ и п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ. Очевидно, что по
уголовному делу, рассматриваемому в особом порядке, применение которого возможно только при согласии обвиняемого с предъявленным
обвинением, согласии потерпевшего и государственного обвинителя и
выводом суда о подтверждении обвинения собранными по уголовному
делу органами предварительного расследования доказательствами, вынесение оправдательного приговора либо определения (постановления) о
прекращении уголовного дела за отсутствием события преступления либо
непричастностью подсудимого к совершению преступления, невозможно.
Абзац 1 п.12 Постановления Пленума ВС РФ № 60 от 5 декабря 2006 г.
не предусматривает вынесение оправдательных приговоров, постановлений (определений) о прекращении уголовного дела по вышеуказанным
основаниям при рассмотрении уголовного дела в особом порядке1.
По мнению А.Гричаниченко, прекращение уголовного дела по основаниям отказа государственного обвинителя от обвинения при рассмотрении уголовного дела в особом порядке также невозможно. Аргументируя свою позицию, А.Гричаниченко обоснованно ссылается на Постановление КС РФ от 8 декабря 2003 г. N 18-П, согласно которому полный
или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения, влекущий прекращение уголовного дела, равно как изменение государственным обвинителем обвинения в сторону смягчения, должен быть мотивирован со ссылкой на предусмотренные законом основания, а вынесение
судом решения, обусловленного соответствующей позицией государственного обвинителя, допустимо лишь по завершении исследования
значимых для этого материалов дела и при заслушивании мнений участников судебного заседания со стороны обвинения и защиты. Выполнение
данных условий возможно только при рассмотрении дела в общем порядке, а потому в удовлетворении гражданского иска, предусмотренном
1
Там же.
211
ч. 2 ст. 306 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в особом порядке отказано быть не может – отмечает А.Гричаниченко1.
В случаях, если уголовное дело подлежит прекращению в порядке,
предусмотренном п.п. 2 - 6 ч. 1 ст. 24, ст. 25, п.п. 2 - 6 ч. 1 ст. 27 и ст. 28
УПК РФ потерпевшему, гражданскому истцу судом должно быть разъяснено право предъявить гражданский иск в порядке гражданского судопроизводства. Рассмотрение уголовного дела в особом порядке не лишает потерпевшего и гражданского истца указанного права. Однако вызывает сомнение возможность прекращения уголовного дела, рассматриваемого в особом порядке по основаниям, указанным п. 1, 2 ч. 1 ст. 24
УПК РФ, за отсутствием события преступления и отсутствием в деянии
подсудимого состава преступления.
Согласно ст. 250 УПК РФ суд вправе оставить гражданский иск без
рассмотрения при неявке гражданского истца или его представителя в
судебное заседание, за исключением случаев: если об этом ходатайствует гражданский истец или его представитель; гражданский иск поддерживает прокурор; подсудимый полностью согласен с предъявленным
гражданским иском. В этом случае за гражданским истцом сохраняется
право предъявить иск в порядке гражданского судопроизводства. Решение о рассмотрении уголовного дела в особом порядке может быть принято только при согласии обвиняемого (подсудимого) с предъявленным
к нему гражданским иском. Поэтому по данному основанию иск не может быть оставлен без рассмотрения. Гражданский иск суд может оставить без рассмотрения по делам, рассматриваемым в особом порядке,
если он был предъявлен к гражданскому ответчику, не являющемуся
подсудимым.
УПК РФ не содержит оснований, при наличии которых гражданский
иск может быть оставлен без удовлетворения при рассмотрении уголовного дела в обычном порядке. Соответственно не может быть оставлен
без удовлетворения и гражданский иск по делу, рассматриваемому в особом порядке. Поэтому положение Постановления Пленума ВС РФ № 60
от 5 декабря 2006 г. об оставлении гражданского иска без удовлетворения при рассмотрении уголовного дела в особом порядке, как не имеющее законодательной регламентации, должно быть исключено из Постановления.
Гражданский иск при рассмотрении уголовного дела в особом по1
Гричаниченко А. Разрешение гражданского иска при рассмотрении уголовного дела в особом порядке // Уголовное право. 2007. № 5.
212
Материалы круглых столов. Выпуск 1
рядке может быть удовлетворен только полностью. Частичное удовлетворение предполагает исследование доказательств по уголовному делу в
части размера заявленного иска, что недопустимо, так как в судебном
разбирательстве при особом порядке могут исследоваться обстоятельства, характеризующие только личность подсудимого, и обстоятельства,
смягчающие и отягчающие наказание.
Вышеизложенный анализ норм УПК РФ в части разрешения гражданского иска при особом порядке судебного разбирательства позволяет
определить круг решений, которые могут быть приняты судом при рассмотрении гражданского иска применительно к особому порядку судебного разбирательства: полное удовлетворение гражданского иска, прекращение производства по гражданскому иску, оставление гражданского иска без рассмотрения, предъявление гражданского иска в порядке
гражданского судопроизводства. Соответственно предлагаем абз. 2 п. 12
Постановления Пленума ВС РФ "О применении судами особого порядка
судебного разбирательства уголовных дел" изменить и изложить в следующей редакции: "Если по уголовному делу, рассматриваемому в особом порядке, предъявлен гражданский иск, то при наличии соответствующих оснований гражданский иск может быть оставлен без рассмотрения, гражданский иск может быть полностью удовлетворен, производство по нему может быть прекращено либо принято решение о передаче
его на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства".
А.В.Курц
кандидат юридических наук,
доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин
Казанского филиала ГОУ ВПО РАП
Постановления Пленума Верховного Суда
Российской Федерации о назначении
уголовного наказания и их недостатки
Постановления Пленума Верховного Суда РФ, являясь одним из важнейших, если не самым главным, источником толкования норм уголовного права, обладает рядом недостатков, о которых необходимо сказать и
разобрать на примере постановлений, касающихся назначения уголовного наказания.
213
Первым таким недостатком является несогласованность и отсутствие
преемственности в постановлениях, посвященных одному и тому же вопросу. Практика вынесений Пленумом ВС РФ постановлений такова, что с
определенной периодичностью (перерывы могут достигать десятилетия и
более) Пленум ВС РФ выносит постановления по тем же вопросам, что и
ранее, при этом старое постановление по тому же кругу преступлений
или главе УК РФ теряет свою силу и признается недействующим.
Такая практика могла бы быть признанна успешной, если бы Пленум никогда не упускал в новом постановлении тех вопросов и проблем,
которые уже были решены им в прежнем, недействующем постановлении. Кроме того, можно не упоминать какой-либо проблемы, если она
нашла свое разрешение в изменении или дополнении действующего законодательства Российской Федерации и тем самым не требует больше
ни разъяснений, ни толкований. Но на практике немногие положения постановлений Пленума ВС РФ становятся законом.
В то же время за несколько лет существования одного постановления и теория и судебная практика, ориентируясь на определенное разъяснение Пленума, привыкают смотреть на какой-то вопрос или термин именно
так, как это установил Пленум. И вдруг новое постановление, отменяющее собой прежнее, забывает упомянуть о чем-либо, что было подробно
рассмотрено в предыдущем.
Как в такой ситуации должны поступать ученые и судьи? То ли продолжать пользоваться недействующими разъяснениями, то ли, пользуясь
отсутствием четкой позиции Пленума ВС РФ, самим вырабатывать новое
разъяснение. Ни тот ни другой путь нельзя признать приемлемым. В первом случае ссылаться на то, чего нет, – по меньшей мере, странно. Во втором случае теория уголовного права может столкнуться с множеством
проблем при появлении следующего постановления, где неожиданно
Пленум вернется к разъяснению вопроса, упущенного ранее. И если этот
вопрос будет решен вразрез с пониманием его учеными, возникнет серьезная путаница в головах студентов и правоприменителей.
Создаются ли такие ситуации? Создаются и, к сожалению, нередко.
При этом одни ученые начинают критиковать Пленум, что, конечно, смело, но вряд ли полезно для судебной практики. Другие отказываются от
своей научной точки зрения, понимая, что она будет непопулярной, раз Пленум занял иную позицию. Но и это не лучший выход: ведь получается,
что у автора нет четких убеждений, он как флюгер – куда ветер дует, туда
и он, а такой имидж отрицательно сказывается на авторитете ученого.
214
215
Материалы круглых столов. Выпуск 1
Каким же должен быть выход из сложившейся данной ситуации?
Прежде всего, Пленуму следует перед вынесением нового постановления внимательно изучить прежнее, принятое другим составом участников и, возможно, в иной исторический период. Ни один вопрос и ни одна
проблема, затронутая предыдущим постановлением, не должна быть оставлена без внимания в новом постановлении. Пленум раз от раза должен расширять, но никак не сужать свои разъяснения по конкретному
вопросу, иначе мы постоянно будем сталкиваться с огромным количеством проблем, вызванных различным пониманием одних и тех же вопросов, терминов и т.д.
Более того, теория уголовного права не должна противоречить постановлениям Пленума ВС РФ. Критиковать Пленум, конечно, никто не
запрещает, но студенты всегда должны знать точку зрения самых авторитетных судей страны по всем сложным вопросам действующего законодательства. С другой стороны, Пленум не должен при формулировании
своих разъяснений опираться только на собственное мнение, не считаясь
с доктриной уголовного права. Перед вынесением постановления Пленуму следует изучить, что по данному вопросу уже опубликовали ведущие
ученые страны. Тогда может оказаться, что кем-то из них уже предложено самое удачное решение проблемы или понимание какого-либо термина, и достаточно просто перенести его в постановление, а не изобретать
все разъяснения, что называется с нуля.
В случае когда мнение Пленума ВС РФ противоречит устоявшемуся
в науке пониманию какого-либо вопроса, создается впечатление, что Пленум специально хочет отмежеваться от теории уголовного права, а между тем и теория и постановления Пленума выполняют одну функцию –
толкования норм уголовного права, причем для одного круга людей –
юристов, будь то студенты или правоприменители.
Создавая разъяснение, противоречащее научному пониманию того
же вопроса, Пленум должен понимать, что ученые в одночасье не откажутся от своих убеждений и будут продолжать учить студентов своим
теориям. Все это приведет, как уже отмечалось выше, к путанице в голове бывшего студента, которого учили одному, а, получив назначение на
должность судьи, он вынужден менять свой взгляд на какой-то вопрос в
соответствии с последним постановлением Пленума ВС РФ. В такой ситуации трудно добиться единообразия судебной практики, на что, собственно, и направлены в первую очередь разъяснения, изложенные в
постановлениях Пленума ВС РФ.
Можно рассмотреть все эти и некоторые другие проблемы постановлений Пленума на примере двух постановлений 1999 и 2007 годов,
посвященных назначению уголовного наказания.
Постановление Пленума ВС РФ от 11 июня 1999 г. № 40 "О практике
назначения судами уголовного наказания" в п.п. 1 и 2 устанавливает, что
"при учете характера и степени общественной опасности преступления
надлежит исходить из того, что характер общественной опасности преступления зависит от установленных судом объекта посягательства, формы вины и отнесения Уголовным кодексом преступного деяния к соответствующей категории преступлений (ст. 15 УК РФ), а степень общественной опасности преступления определяется обстоятельствами содеянного (например, степенью осуществления преступного намерения, способом совершения преступления, размером вреда или тяжестью наступивших последствий, ролью подсудимого при совершении преступления в соучастии).
В соответствии с требованиями ст. 68 и 314 УПК РСФСР в приговоре следует указывать, какие обстоятельства, смягчающие и отягчающие
наказание, а также иные обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, доказаны при разбирательстве уголовного дела.
С учетом характера и степени общественной опасности преступления и данных о личности суду надлежит обсуждать вопрос о назначении
предусмотренного законом более строгого наказания лицу, признанному
виновным в совершении преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, преступным сообществом (преступной организацией), тяжких и особо тяжких преступлений,
при рецидиве, если эти обстоятельства не являются квалифицирующим
признаком преступления и не установлено обстоятельств, которые по закону влекут смягчение наказания.
Одновременно с учетом конкретных обстоятельств по делу и данных
о личности следует обсуждать вопрос о назначении менее строгого наказания лицу, впервые совершившему преступление небольшой или средней тяжести и не нуждающемуся в изоляции от общества. При назначении наказания несовершеннолетним подсудимым необходимо также в
каждом конкретном случае выяснять и оценивать условия жизни и быта
подростка, данные о негативном воздействии на его поведение старших
по возрасту лиц, уровень психического развития, иные особенности личности"1 .
1
Бюллетень ВС РФ. 1999. № 8. С. 3-4.
216
217
Материалы круглых столов. Выпуск 1
Новое Постановление Пленума ВС РФ от 11 января 2007 г. № 2 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания"
таких положений не имеет. А между тем при назначении каждого наказания суд должен учитывать характер и степень общественной опасности
преступления. Новое постановление не расшифровывает, что означает это
понятие. И это несмотря на то, что у судей до сих пор нет четкого понимания характера и степени общественной опасности, они (более 54%) не
знают, как его учитывать.
В доктрине уголовного права указанный термин понимается по-разному. Наиболее распространенным является определение характера общественной опасности преступления как качественной, а степени общественной опасности – количественной характеристики преступления1.
"Характер" – означает "отличительное свойство, особенность, качество чего-либо"2, "особенность, своеобычие, главное отличие"3, а "степень" – означает "мера, сравнительная величина чего-либо"4.
У судей нет четкого представления о том, какое из обстоятельств,
перечисленных в ч. 3 ст. 60 УК РФ, играет более важную роль при выборе вида и размера уголовного наказания, или они все равны. Опрос судей Республики Татарстан и Республики Марий Эл показал5, что каждый
судья по-своему смотрит на значимость обстоятельств, перечисленных в
ч. 3 ст. 60 УК и единого мнения просто не существует. Все это говорит о
том, что ни разъяснения Пленума ВС РФ, ни доктрина уголовного права
не в состоянии пока объяснить судьям, как назначать уголовное наказание.
В новом Постановлении от 11 января 2007 г. появляется положение,
которого не было в прежнем постановлении: "согласно части третьей статьи 60 УК РФ по каждому делу необходимо учитывать влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его
1
См.: Курс уголовного права. Общая часть. Том 2: Учение о наказании. Учебник для вузов / Под ред. проф. Н.Ф.Кузнецовой и доц. И.М.Тяжковой. М., 2002.
С.88; Комментарий к УК РФ/ Под общ. ред. В.М.Лебедева, Ю.И.Скуратова. М.,
2002. С. 128; Комментарий к УК РФ / Отв. ред. А.А.Чекалин. М., 2002. С.135;
Комментарий к УК РФ / Отв. ред. В.М.Лебедев. М., 2004. С. 167.
2
См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка / Российская академия наук. Институт русского языка им. В.В.Виноградова. М., 1999. С.860.
3
Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. Т. 4: Н-V. М.,
1995. С. 542.
4
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 766.
5
Было опрошено 50 судей федеральных и мировых судов.
семьи. В случае, если в санкции уголовного закона наряду с лишением
свободы предусмотрены другие виды наказания, решение суда о назначении лишения свободы должно быть мотивировано в приговоре"1.
Это, безусловно, нужное положение, которое заставляет судей обращать внимание на возможность исправления осужденного и на условия жизни его семьи при выборе вида и размера наказания. Во многих
приговорах суд просто игнорирует это обстоятельство, хотя ст. 60 УК РФ
требует его учета. Но, упомянув дополнительное обстоятельство, нельзя
же оставлять без внимания все оставшиеся, в том числе характер и степень общественной опасности преступления.
А что понимать под личностью виновного, которую также необходимо учитывать при назначении наказания? Про личность Пленум ничего не
говорит. Возможно, Пленум предполагает, что всем судьям известно, что
такое личность виновного и как ее учитывать. Почему же тогда ее учитывают не более 81% судей при назначении наказания? Да и учетом во многих случаях это вряд ли можно назвать.
Пленум снова ничего не говорит о том, как выбирать вид наказания,
размер, какие обстоятельства учитывать при выборе вида наказания и
как они могут повлиять на этот выбор. Тогда почему Пленум пишет в
своих постановлениях довольно очевидные вещи, или цитирует законодателя, например, "размер штрафа определяется судом с учетом тяжести
совершенного преступления, имущественного положения осужденного
и его семьи, а также с учетом возможности получения осужденным заработной платы или иного дохода" (ч. 3 ст. 46 УК РФ).
Минимальный размер штрафа, назначенный за совершенное преступление, в том числе с применением положений ст. 64 УК РФ, не может
быть ниже двух тысяч пятисот рублей, а при его назначении в размере
заработной платы или иного дохода осужденного – за период менее двух
недель (ч. 2 ст. 46 УК РФ). Минимальный размер штрафа, назначенный
несовершеннолетним, не может быть ниже одной тысячи рублей либо
размера заработной платы или иного дохода несовершеннолетнего осужденного за период менее двух недель (ч. 2 ст. 88 УК РФ)"2. Здесь даже
нет толкования – просто переписан текст закона слово в слово.
В п. 5 того же постановления указано, что: "в соответствии со статьей 49 УК РФ обязательные работы заключаются в выполнении осужденным в свободное от основной работы или учебы время бесплатных об1
Бюллетень ВС РФ. 2007. № 4. С. 3-4.
Там же. С. 4-5.
2
219
Материалы круглых столов. Выпуск 1
218
щественно полезных работ на объектах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями". В п. 7 отмечено, что: "при назначении наказания суд вправе
признать смягчающими наказание любые установленные в судебном заседании обстоятельства, в том числе не предусмотренные частью первой
ст. 61 УК РФ. Явка с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего
наказание, учитывается в тех случаях, когда лицо в устном или письменном виде добровольно сообщило органу, осуществляющему уголовное
преследование, о совершенном им или с его участием преступлении
(ст.142 УПК РФ)"1. Все это можно прочитать в Кодексе.
В п. 8 говориться, что: "судам следует иметь в виду, что обстоятельства, смягчающие наказание, признаются таковыми с учетом установленных в судебном заседании фактических обстоятельств уголовного дела.
Например, наличие малолетних детей у виновного не может расцениваться как смягчающее наказание обстоятельство (пункт "г" части первой
статьи 61 УК РФ), если осужденный совершил преступление в отношении своего ребенка, а также в отношении усыновленного (удочеренного)
или находящегося на иждивении осужденного либо под его опекой ребенка либо лишен родительских прав"2.
Данное положение спорно – Пленум может только толковать нормы
уголовного закона, но не таким образом, чтобы менялся их смысл. Чтобы так понимать ст. 61 УК, следует внести изменения в Уголовный кодекс.
Представляется, что Пленуму ВС РФ следует серьезнее подходить к
формулированию разъяснений в своих постановлениях. Во-первых, внимательно изучить предыдущие постановления Пленума по данному вопросу, чтобы не пропускать важные моменты и не допускать смены своей
позиции, уже высказанной ранее, если на то не было действительно веских причин; во-вторых, изучать доктрину уголовного права перед формулированием разъяснений и постараться предвидеть, как новое постановление повлияет на науку уголовного права; в-третьих, помнить, что
разъяснения выносятся для практикующих юристов, уже имеющих высшее юридическое образование, в первую очередь для судей, поэтому постановления не должны содержать очевидных положений, в особенности простой перепечатки текста уголовного закона.
1
См.: Там же. С. 4-5.
См.: Там же. С. 6-7.
2
А.Б.Аксенов,
кандидат юридических наук,
доцент кафедры государственно-правовых дисциплин
Казанского филиала ГОУ ВПО РАП
К вопросу о юридической природе решений
Европейского суда по правам человека
30 марта 1998 г. Российская Федерация ратифицировала Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября
1950 г. с изменениями, внесенными Протоколами к ней №№ 3,5,8 и дополнениями, содержащимися в Протоколе № 2, и Протоколы к ней № 1,
4, 7, 9, 10 и 111, а 5 мая 1998 г. (в день передачи ратификационной грамоты на хранение Генеральному Секретарю Совета Европы) эта Конвенция,
согласно ее ст. 59, и соответствующие Протоколы к ней стали обязательны для Российской Федерации. Соответственно, Россия признала "ipso
facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского суда по
правам человека обязательной по вопросам толкования и применения
Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения
Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после вступления их в силу в отношении Российской Федерации"2.
Как разъясняет Пленум ВС РФ в п.10 Постановления № 5 от 10 октября 2003 г. "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации", "…применение судами вышеназванной
Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского суда
по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод"3.
Таким образом, конвенционные нормы, соблюдать которые приняла
на себя обязательство Россия, существуют в органическом единстве с
решениями Европейского суда по правам человека, и их практическое
воплощение в законодательных и правоприменительных внутригосударственных мерах осуществляется именно в таком виде4.
1
ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и
Протоколов к ней" от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ // СЗ РФ. 1998. №14. Ст. 1514.
2
Там же.
3
Бюллетень ВС РФ. 2003. № 12.
4
Анишина В.И. Основы судебной власти и правосудия в Российской Федерации: Курс лекций. М., 2008. С. 262.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
220
Это бесспорное положение вызывает тем не менее определенные
вопросы, основным из которых является вопрос о юридическом характере и силе решений Европейского суда по правам человека и возможности их применения российскими судами. Среди правоведов вопрос о
том, является ли судебная практика Европейского суда по правам человека прецедентной, а также обязательной для российского правоприменителя, служит предметом острых дискуссий.
Наиболее распространенной точкой зрения в этом вопросе является
априорное признание прецедентного характера решений Европейского суда по правам человека, на основании чего часто делается вывод о том,
что любое решение Европейского суда по правам человека, независимо
от того, принято ли оно в отношении России или нет, становится частью
системы права Российской Федерации1.
Другие ученые подчеркивают международно-правовую необоснованность существования термина "прецедентное право Европейского суда
по правам человека", поскольку если даже предположить, что Суд создает прецедентное право, то невозможно определить правовую природу
тех норм, которые формируют соответствующее право Европейского суда
по правам человека2.
Известно, что понятие прецедента, в значительной степени отражающее историко-правовые условия его возникновения и действия, достаточно сложно и многогранно. Исторически впервые возникнув в рамках
римской правовой системы, наиболее полное развитие и воплощение
судебный прецедент нашел в англосаксонском праве, где в отношении
прецедента сложилось представление как об обязательности решения
высших судебных инстанций для всех нижестоящих судов одной и той
же юрисдикции, а также обязательности решения апелляционных судов
для всех иных судебных инстанций, рассматривающих сходные дела3.
В то же время следует указать, что в отношении содержания и формы выражения прецедента в системе англосаксонского и отчасти рома1
См., напр.: Рациборинская К.Н. Применение международного права российскими судами // Международное публичное и частное право. 2004. №1. С.26; Канашевский В.А. Прецедентная практика Европейского Суда по правам человека как
регулятор гражданских отношений в Российской Федерации // Журнал российского
права. 2003. №4. С. 122-126; Микеле де Сальвиа. Прецеденты Европейского суда по
правам человека. Судебная практика с 1960 по 2002 г. СПб., 2004 и др.
2
Более подробно см.: Зимненко Б.Л. Международное право и правовая система
Российской Федерации. М., 2006. С. 308 - 309.
3
См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С.25.
221
но-германского права существует так называемый "плюрализм мнений",
суть которого заключается в неприемлемости только одного подхода к
самой концепции прецедента. Так, М.Н.Марченко на основе анализа мнений зарубежных исследователей, сторонников плюралистического подхода к пониманию и использованию судебных прецедентов, выделяет три
различных варианта, или "модели", их понимания и применения1.
Смысл и содержание первой из них – "модели частной аналогии"
(model of particular analogy) – заключается в том, что каждое судебное
решение рассматривается не иначе как лишь показательный пример правильного и разумного рассмотрения дела на основе всех имеющихся в
распоряжении суда фактов. Судебное решение, в данном случае именуемое прецедентом, независимо от того, какой бы высокой судебной инстанцией оно не порождалось, выступает только в качестве "полезного
примера, или руководства (useful guide), при последующем рассмотрении аналогичных дел".
Согласно второй "модели", называемой "нормоустанавливающей моделью" (rule-stating model), под судебным прецедентом понимаются акты,
содержащие в себе определенные правила ("ratio decidenti"), которые
нижестоящие суды должны применять при рассмотрении аналогичных
дел. Именно такое понимание прецедента наиболее распространено и часто рассматривается в качестве универсального.
Суть третьей "модели", именуемой "моделью, содержащей используемые в качестве примера принципы" (principle-exampling model), состоит
в том, что судебными прецедентами являются акты, которые опираются
на определенные правовые принципы и могут быть использованы при
рассмотрении аналогичных дел в будущем, а также для дальнейшего развития и совершенствования правовой системы.
Применительно к деятельности Европейского суда по правам человека следует говорить о создании им не правовых прецедентов, содержащих нормы права, а, как справедливо указывает Б.Л.Зимненко, прецедентов толкования: "Европейский суд по правам человека не создает
правовые нормы, а применяет нормы, содержащиеся в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также Протоколов
к ней. Суд занимается не правотворческой, а правоприменительной деятельностью. Более того, Конвенция непосредственно наделяет Суд полномочием именно применять и толковать конвенционные положения, а не
1
См.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007.
С. 477 - 478.
223
Материалы круглых столов. Выпуск 1
222
создавать новые нормы права"1. Следует учитывать и то, что Европейский суд по правам человека не имеет компетенции абстрактно высказываться о соответствии национального законодательства или практики Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а должен ограничиваться рассмотрением вопросов, возникающих в конкретном случае,
который он рассматривает. Таким образом, Конвенция о защите прав человека и основных свобод ограничивает Европейский суд по правам человека в "формулировании абстрактных постановлений", являющихся
нормоустанавливающими актами. Однако, не имея в своем содержании
общих норм, акты толкования создают тем не менее для судебной практики определенную тенденцию в применении конвенционных норм, что
позволяет говорить об актах толкования как о прецедентах, которые закладывают основы, используют и развивают те или иные принципы (то,
что именуется в западной юриспруденции "моделью прецедента, содержащей используемые в качестве примера принципы" (principle-exampling
model).
Необходимо отметить, что отечественная теория права также обособляет от судебного прецедента прецеденты толкования правовых норм. Так,
А.Б.Венгеров указывает: "Этот результат возникает в процессе толкования правовых норм судебными органами. Прецедент толкования несколько
отличается от судебного прецедента своей ориентацией на логические
проблемы содержания того или иного закона"2.
Поскольку в тексте Конвенции о защите прав человека и основных
свобод перечень прав, отражающих высшие принципы европейского
правопорядка, определен в терминах так называемых норм-параметров,
их содержание можно выявить только посредством судебной интерпретации. Почти все права и свободы, гарантированные Конвенцией, сформулированы таким образом, чтобы избежать слишком точных определений их содержания, оставляя описание их предмета за судебным толкованием в свете конкретных обращений.
При толковании содержания норм Конвенции Европейский суд по
правам человека использует, прежде всего, общие правила толкования
международных договоров, установленные Венской конвенцией о праве
международных договоров 1969 г. При этом обязательно учитывается,
что Европейская конвенция как международный инструмент гарантии прав
человека имеет особую природу, поэтому Европейский суд по правам
человека исходит из того, что содержание гарантированных прав и свобод нельзя выводить из национального права, а необходимо понимать в
их самостоятельном значении, проистекающем из содержания Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
На это указывает и Пленум ВС РФ в п.10 Постановления № 5 от 10
октября 2003 г. "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации": "…толкование международного договора должно осуществляться в соответствии с Венской конвенцией о праве
международных договоров от 23 мая 1969 г. (раздел 3; статьи 31-33).
Согласно пункту "b" части 3 статьи 31 Венской конвенции при толковании
международного договора наряду с его контекстом должна учитываться
последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования"1.
Поскольку в рамках Конвенции перед Европейским судом по правам человека стоит задача выработки общего права "прав человека", то
нельзя ставить применимость положений Конвенции в зависимость от
юридических определений, которые даются этим положениям в различных правовых системах государств – ее участников. Так, например, при
толковании понятия "права и обязанности гражданского характера", о
котором говорится в п. 1 ст. 6 Конвенции "Право на справедливое судебное разбирательство", Европейский суд по правам человека указал, что
это понятие не должно толковаться просто со ссылкой на внутреннее право заинтересованного государства, и что п. 1 ст. 6 Конвенции применяется независимо от качества сторон и природы закона, которым регулируется спор, и независимо от властей, обладающих компетенцией разрешать подобные споры2.
В качестве другого примера можно также привести толкование Европейским судом по правам человека ст. 2 Протокола № 1 к Конвенции,
которая устанавливает, что никому не может быть отказано в праве на
образование. Государство, осуществляя функции, которые принимает на
себя в области образования и обучения, уважает право родителей обеспечить такое образование и обучение, которые соответствуют их религиозным и философским убеждениям.
1
Бюллетень ВС РФ. 2003. № 12.
Более подробно см.: Шайхутдинова Г.Р. Европейская конвенция о защите прав
человека и основных свобод. Комментарий к отдельным статьям. Казань, 2000.
С. 42 - 43.
2
1
См.: Зимненко Б.Л. Указ. соч. С.306.
См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 1998. С. 421.
2
225
Материалы круглых столов. Выпуск 1
224
Суд указал, что нормы ст. 2 Протокола № 1 не препятствует государствам осуществлять обучение знаниям религиозного и философского
характера. Эти же нормы не разрешают родителям возражать против такого обучения, кроме случаев, когда обучение не осуществляется в объективной, критической или плюралистической форме. Поэтому государству
запрещается "преследовать цель идеологической обработки, как не уважающей религиозные и философские убеждения родителей".
В соответствии с толкованием ст. 2 Протокола № 1 Европейским
судом по правам человека, право на образование – это не абсолютное
право на все формы образования. Положение ст. 2 Протокола № 1, указывает Суд, не обязывает государства устанавливать определенную систему образования, а также финансировать частные или религиозные учебные заведения, достаточно, если они уважают религиозные и философские убеждения родителей в рамках существующих систем образования1.
Таким образом, в процессе толкования конвенционных норм Европейским судом по правам человека определяются те или иные правовые
позиции, за которыми "скрываются сложившиеся в правоприменительной практике установки, из которых исходят при рассмотрении конкретных дел; подтвержденные многократным применением толкования правовых понятий и норм критерии, выработанные практикой для рассмотрения определенных категорий дел"2.
При этом Конвенция о защите прав человека и основных свобод не
запрещает государствам-участникам возражать против порядка толкования, осуществляемого Европейским судом по правам человека, причем
не только по делам, где данное государство выступает в качестве ответчика, но и по любому иному делу, рассматриваемому Судом.
Формой существования (закрепления) правовых позиций являются
решения и постановления Европейского суда по правам человека3. В этой
связи и возникает вопрос о юридической силе судебных актов Европейского суда по правам человека для Российской Федерации, но при этом
следует учесть, что по своему юридическому содержанию они значительно отличаются друг от друга4.
1
См.: Микеле де Сальвиа. Прецеденты Европейского суда по правам человека.
Судебная практика с 1960 по 2002 гг. СПб., 2004. С 262.
2
Туманов В.А. Европейский суд по правам человека. Очерк организации и
деятельности. М.: Норма, 2001. С.106-107.
3
Зимненко Б.Л. Указ. соч. С.312.
4
В соответствии со ст. 45 Конвенции судебный акт о приемлемости жалобы
именуется решением (dicision), тогда как судебный акт, вынесенный Судом по существу - постановлением (judgment).
Согласно Конвенции о защите прав человека и основных свобод
Европейский суд по правам человека уполномочен принимать такие акты,
как постановления палат по конкретному, рассматриваемому ими делу,
которые в окончательном варианте подлежат публикации (.ст.42-44); решения "о приемлемости или неприемлемости жалоб" (п.1 ст.45); обращения коллегии в составе пяти членов Большой палаты при рассмотрении
дела, которое "поднимает серьезный вопрос, касающийся толкования или
применения положений настоящей Конвенции или Протоколов к ней, или
другой серьезный вопрос общего характера" (п.2 ст.43), по материалам
обращения "Большая палата выносит по делу свое постановление" (п.3
ст.43); консультативные заключения, касающиеся толкования положений
Конвенции и Протоколов к ней, которые выносятся по просьбе Комитета
министров и в мотивированном виде направляются Комитету министров
(п.1 ст.47, ст.49).
Окончательными, т.е. вступившими в законную силу, постановления
Европейского суда по правам человека признаются, согласно ст. 44 Конвенции, если: а) стороны не заявляют, что они будут просить о передаче
дела в Большую Палату; или b) по истечении трех месяцев с даты вынесения постановления не поступило обращения о передаче дела в Большую Палату; или с) Коллегия Большой Палаты отклоняет обращение о передаче дела в Большую Палату.
Все акты, принимаемые Европейским судом по правам человека,
независимо от того, являются ли они актами применения положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней
или актами толкования, выступают как важные и обязательные документы для государств, ратифицировавших Конвенцию, в той части, в которой они их касаются.
Как разъясняет Пленум Верховного Суда, "при рассмотрении судом
гражданских, уголовных или административных дел непосредственно
применяется такой международный договор Российской Федерации, который вступил в силу и стал обязательным для Российской Федерации и
положения которого не требуют издания внутригосударственных актов
для их применения и способны порождать права и обязанности для субъектов национального права1…Российская Федерация как участник Конвен1
П.3 Постановления Пленума ВС РФ №5 от 10 октября 2003 г. "О применении
судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного
права и международных договоров Российской Федерации" //Бюллетень ВС РФ.
2003. № 12.
Материалы круглых столов. Выпуск 1
226
ции о защите прав человека и основных свобод признает юрисдикцию
Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после вступления их в силу в отношении Российской Федерации...1 В силу п.1 ст. 46
Конвенции постановления в отношении Российской Федерации, принятые окончательно, являются обязательными для всех органов государственной власти Российской Федерации, в том числе и для судов"2.
Выполнение постановлений, касающихся Российской Федерации,
предполагает в случае необходимости обязательство со стороны государства принять меры частного характера, направленные на устранение
нарушений прав человека, предусмотренных Конвенцией, и последствий
этих нарушений для заявителя, а также меры общего характер, с тем чтобы предупредить повторение подобных нарушений. Суды в пределах своей
компетенции должны действовать таким образом, чтобы обеспечить выполнение обязательств государства, вытекающих из участия Российской
Федерации в Конвенции о защите прав человека и основных свобод (п.11.
указанного постановления Пленума ВС РФ).
Признание обязательной силы окончательных постановлений Европейского суда по правам человека по делам, в которых Российская Федерация является одной из сторон в случаях нарушения Российской Федерацией положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод и
Протоколов к ней, ратифицированных российским законодателем, и обязательности их исполнения означает официальное признание инкорпорирования этих договорных актов в правовую систему России.
Что касается применения российскими судами правовых позиций
Европейского суда по правам человека, то следует согласиться с мнением Н.В.Витрука о том, что непосредственно правовые позиции Европейского суда по правам человека могут быть использованы в Российской
Федерации законодательными органами, Конституционным судом и высшими судебными инстанциями в лице Верховного Суда и Высшего Арбитражного суда, последними, в частности, при реализации конституционных полномочий по обобщению судебной практики и даче соответствующих разъяснений нижестоящим судам3.
1
Там же. П.10.
Там же. П.11.
3
См.: Витрук Н.В. Обязательства России как государства-участника Конвен2
227
Судебный механизм непосредственного применения правовых позиций Европейского сда по правам человека, как указывается в литературе, можно осуществить, во-первых, посредством их применения в конкретных делах, рассматриваемых данными судами; во-вторых, путем
принятия специальных судебных актов по разъяснению порядка и оснований применения этих норм. Высшие суды производят правовой анализ
и отбор тех правовых позиций, которые приемлемы для отечественной
правовой системы и актуальны для судебной практики. Только после такого одобрения высшим судебным органом конкретные правовые позиции Европейского суда по правам человека могут расцениваться как источник права в российской правовой системе1. При этом важным условием их применения является их соответствие общепризнанным принципам и нормам международного права, поэтому решения Европейского
суда по правам человека являются составной частью российской правовой системы лишь в той степени, в какой они выражают общепризнанные принципы и нормы международного права2.
Таким образом, в результате выработки высшими судами Российской Федерации соответствующих процедур применения правовых позиций Европейского суда по правам человека может быть сформирован их
комплекс, обязательный для российских судов, что послужит цели достижения единообразия судебной практики и ее соответствия международным стандартам.
ции о защите прав человека и основных свобод // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 2003. №1(42). С.151.
1
Более подробно см.: Анишина В.И. Указ. соч. С. 266 - 270.
2
См.: Зорькин В.Д. Конституционный Суд России в европейском правовом
поле // Журнал российского права. 2005. №3. С.4.
228
Материалы круглых столов. Выпуск 1
Научно-практическое пособие
МАТЕРИАЛЫ КРУГЛЫХ СТОЛОВ
Выпуск 1
Единство судебной практики:
теоретические, законодательные
и правоприменительные проблемы
Постановления Пленумов высших
судебных органов в системе российского права
Компьютерная вестка и макет Ф.А.Абдуловой.
Корректор Э.Ф.Файзуллина.
Сдано в набор 20.02.2011 г. Подписано в печать 10.05.2011 г.
Формат 60х84 1 /16 . Бумага офсетная. Гарнитура Times New Roman.
Усл. печ. л. 14,25. Тираж - 300 экз.
Отпечатано и изготовлено с готового оригинал-макета
в ООО “Печатный двор”.
г. Казань, ул. Журналистов, 1/16, оф. 207.
Тел.: 272-74-59, 541-76-41