ограничения при осуществлении иностранных инвестиций в

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
ГУРИН
НИКИТА ВИКТОРОВИЧ
адвокат адвокатского бюро
«Егоров, Пугинский, Афанасьев
и партнеры»
ОГРАНИЧЕНИЯ
ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ
ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ
В ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ ОБЩЕСТВА
В РОССИИ
Актуальные проблемы в свете последних
изменений в действующее корпоративное
законодательство
В рамках настоящей статьи рассматривается осуществление иностранных инвестиций в хозяйственные
общества. Данная проблематика затрагивает вопросы
определения участников в качестве группы лиц, специальных ограничений и запретов для участия в уставном капитале хозяйственных обществ, участие в делах
организаций стратегических отраслей экономики России, которое регулируется специальными нормами законодательства. Вниманию читателей предлагается
анализ отдельных положений в контексте последних
изменений в законодательстве об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью.
Получение прибыли в проекте зачастую связано с приобретением доли в уставном капитале общества или
иных форм контроля над управлением делами общества.
Ситуация, как правило, осложняется участием в уставном капитале иностранного инвестора. Впоследствии это
приводит к дополнительным ограничениям, а значит, и
к дополнительным издержкам и рискам инвестора.
Ниже будут рассмотрены способы установления контроля
в форме приобретения акций (долей участия) в уставном
капитале хозяйственных обществ.
Ограничение участия частного бизнеса в отдельных отраслях экономики Российской Федерации обеспечивается законодательством о защите конкуренции и монополиях, о банках и банковской деятельности, об
организации страхового дела, о порядке осуществления
иностранных инвестиций в хозяйственные общества,
имеющие стратегическое значение, иными нормами законодательства. Несоблюдение требований закона
создает риск применения судом последствий недействительности ничтожной сделки, а также мер ответст151
ЖУРНАЛ «ЗАКОН»
№ 10 ОКТЯБРЬ 2009
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
венности к участникам такой сделки. Кроме того, это
влечет сопутствующие риски осуществления инвестиций в общество на невыгодных для кредитора условиях, выдачи обеспечений по кредитам организациицели без получения прав на участие в хозяйственном
обществе.
Нами будет проанализирована как практика применения
действующего законодательства об обществах с ограниченной ответственностью, об акционерных обществах, так и трудности применения закона в свете последних изменений.
Регулирование иностранных инвестиций в общество на этапе создания и в процессе осуществления деятельности различается. Это
связано с вопросами юридической техники действующих законов, специфики организации
бизнеса (например, вид осуществляемой деятельности, способ установления контроля).
I. Общее регулирование осуществления
иностранных инвестиций в хозяйственные
общества
При создании общества на основании Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»
(далее — ФЗ «О защите конкуренции») органы Федеральной антимонопольной службы РФ (далее — ФАС
России) должны быть уведомлены о создании и (или)
реорганизации организации либо с ними это должно быть
согласовано. Необходимость согласования либо уведомления при создании связана с оплатой уставного капитала акциями (долями) и (или) имуществом другой организации. При этом создаваемая коммерческая
организация приобретает в отношении данных акций (долей) и (или) имущества права, требующие согласования
либо уведомления органов ФАС России (п. 4, 5 ч. 1 ст. 27
ФЗ «О защите конкуренции»). Соответствующие нормы
существуют и для реорганизации организаций в форме
слияния и присоединения.
Согласно ст. 18 Федерального закона от 02.12.1990
№ 395-1 «О банках и банковской деятельности» Банк
России имеет право наложить запрет на увеличение
уставного капитала кредитной организации за счет
средств нерезидентов и на отчуждение акций (долей)
в пользу нерезидентов, если результатом указанного дей152
ствия является превышение квоты участия иностранного
капитала в банковской системе Российской Федерации.
В соответствии со ст. 61 Федерального закона от
10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской
Федерации (Банке России)» приобретение и (или) получение в доверительное управление одним юридическим или физическим лицом, либо группой юридических
и (или) физических лиц, связанных между собой соглашением, либо группой юридических лиц, являющихся дочерними или зависимыми организациями по отношению
друг к другу, свыше 1% акций (долей) кредитной организации требуют уведомления Банка России, а более
20% — предварительного согласия Банка России.
Согласно ст. 6 Федерального закона от 27.11.1992
№ 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» страховые организации, являющиеся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо
имеющие долю иностранных инвесторов в своем
уставном капитале более 49%, не могут осуществлять в Российской Федерации определенные виды
страхования (в том числе обязательное страхование,
обязательное государственное страхование, имущественное страхование, связанное с поставками или выполнением подрядных работ для государственных
нужд, иное). Если размер (квота) участия иностранного
капитала в уставных капиталах страховых организаций
превышает 25%, орган страхового надзора прекращает
выдачу лицензий на осуществление страховой деятельности страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющим
долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%.
В соответствии с п. 2 ст. 61 Воздушного кодекса РФ создание на территории России авиационного предприятия
с участием иностранного капитала допускается при
условиях, если доля участия иностранного капитала не
превышает 49% уставного капитала авиационного предприятия.
Законодательством урегулированы вопросы участия иностранного инвестора в отдельных направлениях экономики и его доля в уставном
капитале организации. Это позволяет говорить
о том, что указанные положения должны быть учтены на этапе создания организации.
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
Рассмотрим описанные в законодательстве механизмы
контроля при инвестировании в действующее общество,
а также обратим внимание на законодательство о контроле
инвестирования в предприятия, имеющие стратегическое
значение для обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации. Согласно ФЗ «О защите конкуренции» в качестве критерия для оценки необходимости согласования с органами ФАС России (либо уведомления
органов ФАС России) сделок с акциями (долями, имуществом) установлены величины суммарной стоимости активов по последним балансам, суммарной выручки от реализации товаров за последний календарный год,
стоимости активов по последнему балансу лица (группы
лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, факт включения
в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на соответствующем рынке1. Законом определена специальная процедура для согласования (уведомления) органов ФАС России.
Несоблюдение соответствующих процедур влечет риск признания сделок недействительными
в судебном порядке и применения к участникам
такой сделки мер административной ответственности (ст. 14.32 КоАП РФ). Однако бремя
доказывания того, что данные действия ограничивают конкуренцию и недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством,
будет лежать на антимонопольном органе.
Непредставление или несвоевременное представление
в государственный орган (должностному лицу) сведений
(информации) также является основанием для применения к хозяйствующему субъекту мер административной ответственности (ст. 19.7 КоАП РФ). Соответствующие положения и риски должны быть учтены на
этапе юридической экспертизы проекта.
Отдельный блок законодательства касается вопросов
осуществления инвестиций в общества: входящие в перечень стратегических предприятий2 и акционерных об-
1
С 01.01.2010 на основании Федерального закона от
17.07.2009 № 164-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» повышаются пороговые значения активов организаций (их групп лиц), их
оборота для целей осуществления контроля экономической
концентрации (предварительное согласование в случае,
если суммарная стоимость активов превышает 7 млрд руб.
ществ; созданные в процессе приватизации; имеющие
стратегическое значение для обеспечения обороны и
безопасности Российской Федерации. В отношении первых двух категорий установлены гарантии, направленные на сохранение доли государства или муниципального образования в уставном капитале открытых
акционерных обществ, в случаях увеличения уставного капитала этих обществ путем дополнительного выпуска акций. Названы пределы участия государственного субъекта в уставном капитале таких обществ в
размере не менее 25 или 50% голосов на общем собрании акционеров плюс одна голосующая акция. Данный критерий зависит от условий приватизации соответствующей организации, размера участия публичного
субъекта в стратегическом предприятии (акционерном
обществе).
Действия, направленные на уменьшение доли государства или муниципального образования в уставном капитале общества, осуществляются в соответствии с актом Президента Российской Федерации, Правительства
Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации или органов
местного самоуправления в зависимости от предмета
сделки.
Статьями 40, 40.1 Федерального закона от 21.12.2001
№ 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» устанавливаются ограничения
для размещения акций открытых акционерных обществ
путем открытой подписки и осуществления фондовой
биржей их листинга, а также в случае размещения акций открытых акционерных обществ за пределами Российской Федерации, в том числе акций иностранных эмитентов, удостоверяющих права в отношении акций
открытых акционерных обществ:
1) увеличение уставного капитала открытого акционерного общества, входящего в перечень стратегических предприятий и акционерных обществ, и определение размера доли государства в уставном
2
(в настоящее время 3 млрд руб.) или суммарная выручка превышает 10 млрд руб. (в настоящее время 6 млрд руб.) либо
активы приобретаемого лица составляют 250 млн руб. (в настоящее время 150 млн руб.)).
Перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ установлен в соответствии с Указом Президента РФ от 04.08.2004 № 1009.
153
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
капитале указанного акционерного общества осуществляются по решению Президента РФ;
2) увеличение уставного капитала открытого акционерного общества, которое создано в процессе приватизации и акции которого находятся в государственной или муниципальной собственности и
предоставляют более чем 25% голосов на общем собрании акционеров, и определение размера доли государства в уставном капитале указанного общества
осуществляются по решению Правительства РФ, органа исполнительной власти субъекта РФ или органа
местного самоуправления.
Несоблюдение положений Закона влечет риск квалификации судом сделки как недействительной на основании ст. 168 ГК РФ.
В рамках Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ
«О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение
для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — Закон № 57-ФЗ) устанавливается дополнительное требование при осуществлении иностранных
инвестиций — предварительное согласование сделок по
приобретению акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, иных сделок, в результате которых контроль над такими хозяйственными обществами переходит к иностранным инвесторам или группе
лиц. Требования различаются для целей согласования сделок в отношении акций (долей) обществ, осуществляющих
пользование участком недр федерального значения и не
осуществляющих такового. Критерий участия в делах общества определяется нижней границей количества акций
(долей), сделки с которыми подлежат согласованию, либо
формой контроля по избранию членов совета директоров
общества, исполнительного органа общества.
3
4
Полномочия закреплены Законом № 57-ФЗ, Постановлением Правительства РФ от 06.07.2008 № 510.
Случаи обозначены в ч. 5 ст. 7 Закона № 57-ФЗ и предусматривают установление контроля иностранного инвестора
или группы лиц над хозяйственным обществом при изменении соотношения голосов, приходящихся на голосующие
акции (доли), на общем собрании хозяйственного общества
вследствие: а) приобретения таким хозяйственным обществом
перехода к нему или выкупа им собственных акций (долей);
б) распределения принадлежащих такому хозяйственному обществу долей среди его участников; в) конвертации привилегированных акций в обыкновенные акции; г) по иным предусмотренным законом основаниям. Представляется
недопустимым толкование формулировки п. 5 ст. 7, соглас-
154
Процедура согласования предусматривает требование
одобрения сделок, направленных на установление контроля
над обществом, органами ФАС России (Управление контроля иностранных инвестиций Федеральной антимонопольной службы)3 и Правительственной комиссией по
контролю за осуществлением иностранных инвестиций
в Российской Федерации (далее — Правительственная комиссия). Срок рассмотрения ходатайства уполномоченным
органом и Правительственной комиссией не может превышать трех месяцев со дня регистрации ходатайства уполномоченным органом до дня предварительного согласования сделки или согласования установления контроля либо
отказа в предварительном согласовании сделки или согласовании установления контроля, которые оформлены соответствующим решением уполномоченного органа. В исключительных случаях срок рассмотрения ходатайства по
решению Правительственной комиссии может быть продлен
на три месяца. Следует дополнительно отметить, что Закон № 57-ФЗ различает предварительное согласование
сделки и последующее согласование факта установления
контроля над хозяйствующим обществом. Если предварительное согласование осуществляется до совершения
сделки при соблюдении указанных сроков, то последующее
необходимо при установлении контроля в предусмотренных Законом случаях4. Иностранный инвестор или группа
лиц обязаны подать ходатайство о согласовании в срок, не
превышающий трех месяцев со дня установления контроля над обсуждаемым хозяйственным обществом.
Иностранные инвесторы или группа лиц обязаны
предоставлять в уполномоченный орган информацию о приобретении 5% и более акций (долей)
в уставном капитале таких обществ в порядке,
определенном Правительством РФ5.
Следует особо отметить, что буквальное толкование Закона № 57-ФЗ позволяет говорить о том, что создание
5
но которому последующее согласование сделки по установлению контроля допускается во всех случаях (Комментарий
к Федеральному закону от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке
осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения
обороны страны и безопасности государства» // Налоговый
вестник. 2008. № 9).
Постановление Правительства РФ от 27.10.2008 № 795 «Об
утверждении Правил представления иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор,
информации о совершении сделок с акциями (долями), составляющими уставные капиталы хозяйственных обществ,
имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
организации с участием иностранных инвестиций не
подпадает под его действие. В соответствии с положениями ГК РФ и Конституции РФ права и свободы
лица могут быть ограничены законом. В данном случае
Закон прямо не ограничивает возможность создания организации стратегической отрасли, но ставит условия
дальнейшей его деятельности. В то же время с учетом
цели Закона — ограничения участия иностранных инвесторов в организациях, связанных с обеспечением
обороны страны и безопасности государства, — можно сделать вывод о том, что действие Закона в арбитражной практике может быть распространено на случаи создания и реорганизации организаций.
В результате можно резюмировать, что вопрос необходимости получения согласования в данном случае
является дискуссионным. В настоящее время в Государственной Думе РФ на рассмотрении находится законопроект № 455348-4, согласно которому разрешается указанное противоречие. В соответствии со ст. 4
законопроекта к сделкам, подлежащим предварительному согласованию, относятся сделки по приобретению, в том числе в порядке первичного размещения при создании коммерческой организации, имеющей
стратегическое значение, иностранным инвестором
(группой лиц) акций (доли) в ее уставном капитале либо
иные сделки, в результате которых иностранный инвестор (группа лиц) приобретает контроль над коммерческой организацией, имеющей стратегическое
значение.
Также неурегулированной является ситуация,
при которой хозяйственное общество меняет
профиль своей деятельности впоследствии,
когда иностранный инвестор уже приобрел долю
участия в нем. С одной стороны, можно говорить,
что толкование Закона не позволяет ограничивать
права таких участников. С другой — существует
риск вынесения в отношении иностранного инвестора предписания по совершению определенных
действий (бездействию), что затронет интересы
нового участника.
В настоящее время является дискуссионным также вопрос толкования формулировки «группа лиц» в правоприменительной практике. Как отмечается в п. 3 ст. 3
Закона № 57-ФЗ, понятие «группа лиц» используется
в значении, указанном в ФЗ «О защите конкуренции».
Органы ФАС России толкуют данное понятие расши-
рительно. Учитывая складывающуюся арбитражную
практику, можно сделать вывод, что группа лиц формируется как в рамках прямого, так и в рамках косвенного контроля участников группы лиц6. Анализ правоприменительной практики показывает, что нельзя
исключать расширительного толкования Закона и риски, связанные с необходимостью согласования совершения сделки с акциями (долями) общества участниками группы лиц.
Спорным является и вопрос соотношения положений об обязательном и добровольном предложении и публичного регулирования инвестирования
в организации стратегических отраслей.
Так, если количество акций, которые вправе приобрести
лицо, меньше указанного в заявлениях акционеров, может возникнуть конфликт интересов акционера, направившего заявление о продаже акций (либо гаранта по
банковской гарантии), и приобретателя как субъекта публично-правового регулирования.
В данном случае следует говорить о приоритете норм
публично-правового регулирования. Сделка является
ничтожной и будет считаться недействительной с момента ее совершения. Указанная позиция поддерживается органами публичной власти. Если общее количество
акций, в отношении которых поданы заявления о продаже, превышает количество акций, которые в соответствии с требованиями Закона № 57-ФЗ вправе приобрести лицо, акции приобретаются у акционеров в
количестве, пропорциональном указанному в заявлениях
количеству акций, при условии, что иное не предусмотрено добровольным предложением или заявлением о
продаже акций. Таким образом, речь идет о частичном
прекращении обязательства в силу обстоятельств, за которые ни одна из сторон не отвечает (ст. 407, 416 ГК РФ;
письмо Минэкономразвития России от 23.03.2009
№ Д06-761). В судебной практике по указанным вопросам приоритетным признается публично-правовое регулирование (постановление Девятого арбитражного
апелляционного суда от 31.03.2009 № 09АП-3187/2009-ГК
по делу № А40-76049/08-10-538).
Проанализированные положения Закона важны, поскольку их несоблюдение влечет риски, связанные со
6
Пункт 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30
«О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением
арбитражными судами антимонопольного законодательства».
155
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
специальным регулированием установления контроля
в обществах:
нодательстве об акционерных обществах и обществах
с ограниченной ответственностью:
суд может применить последствия недействительности ничтожной сделки7;
Федеральный закон от 03.06.2009 № 115-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и ст. 30 Федерального закона
«О рынке ценных бумаг» (далее — Закон № 115-ФЗ);
суд по иску уполномоченного органа может принять решение о лишении иностранного инвестора или группы лиц права голоса на общем собрании акционеров
(участников) хозяйственного общества, имеющего
стратегическое значение, когда сделка совершена без
учета требований Закона и к ней невозможно применить последствия недействительности ничтожной
сделки, а также в случае, если иностранный инвестор
в отведенный срок не представил в уполномоченный
орган ходатайство о согласовании установления контроля согласно п. 5 ст. 7 Закона № 57-ФЗ;
cуд по иску уполномоченного органа может признать
недействительными решения органов управления хозяйственного общества и сделки, совершенные таким
хозяйственным обществом, после установления иностранным инвестором или группой лиц в нарушение
требований закона контроля над таким хозяйственным
обществом.
II. Отдельные вопросы применения
законодательства в соответствии
с последними изменениями
в законодательстве об акционерных
обществах и обществах
с ограниченной ответственностью
Заключение и исполнение сделок напрямую связано с
процедурами согласования с государственными органами. В свою очередь, для сторон сделки может не быть
очевидным, что такая сделка будет согласована. В этом
случае участники рынка прибегают к способам минимизации рисков, таким как договор купли-продажи акций (долей) общества с отлагательным условием, предварительный договор, соглашение о намерениях, залог.
Далее проанализируем последние изменения в зако7
8
В настоящее время практика по данной категории дел не
сформировалась. В решении Арбитражного суда г. Москвы
от 19.03.2009 по делу № А40-73355/08-100-606 суд рассматривал как ничтожную сделку, не соответствующую установленным процедурам согласования.
Новоселова Л. Новые положения законодательства об ООО:
156
Федеральный закон от 30.12.2008 № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее —
Закон № 312-ФЗ).
Рассмотрим положения законов, которые касаются приобретения контроля в уставном капитале общества,
а именно формы сделок с долями, введения категорий
«соглашения участников», «акционерного соглашения»
для целей регулирования процедур согласования сделок
с органами государственной власти.
1. Нотариальное удостоверение сделок,
направленных на отчуждение долей ООО
Практикующие юристы обращают внимание на проблемы, связанные с процедурой заключения договора,
направленного на отчуждение доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью8. В настоящей статье подробно данные вопросы не будут рассматриваться. Отметим лишь, что при заключении
сделки могут неоднозначно толковаться положения об
определении границ юридической экспертизы договора,
возникнуть трудности на этапе подачи документов в налоговые органы ввиду отсутствия форм для государственной регистрации в ЕГРЮЛ.
На основании Закона № 312-ФЗ сделки с долями
подлежат нотариальному удостоверению. При
этом момент перехода прав на долю совпадает
с моментом нотариального удостоверения сделки
с долей. Основная цель таких изменений — обеспечить контроль над распоряжением долей участника общества.
причины изменений и последствия // Хозяйство и право. 2009.
№ 3; Гурин Н.В., Зосин К.В. Совместный бизнес в рамках ООО:
новые перспективы // Корпоративный юрист. 2009. № 7; Плехов Е. Новое в законодательстве об обществах с ограниченной ответственностью // Корпоративные споры. 2009. № 1.
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
В практике указывается на трудности при реализации положений Закона № 312-ФЗ. Гарантия исполнимости соглашения, направленного на отчуждение доли, может
быть обеспечена заключением договора. Вместе с тем
оно повлечет переход права на долю, а равно нарушение норм о предварительном согласовании сделки.
Данное обстоятельство усугубляется комплексностью отношений при установлении контроля в обществе. Как
правило, такая сделка замыкается на реструктуризацию
задолженности организации по соглашению с приобретателем, внесение новыми участниками вкладов для
целей погашения дебиторской задолженности. Данные
действия зависят от сроков кредитных соглашений
компании-цели, с учетом того, что интерес инвестора в
кредитовании напрямую зависит от того, подконтрольна ли ему компания-цель.
Обозначенная проблема ранее решалась с помощью отлагательных (отменительных) норм договора, в соответствии с которыми доля подлежала передаче после
соблюдения соответствующих процедур согласования
сделки.
Согласно п. 12 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998
№ 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — ФЗ «Об ООО») в редакции Закона
№ 312-ФЗ доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале
общества. Таким образом, отлагательные (отменительные) положения договора будут считаться недействительными как противоречащие действующему законодательству. Данное обстоятельство может негативно
отразиться на инвестиционной привлекательности законодательства РФ, что может затруднить контроль совершения сделок с долями обществ.
Представляется, что следует разграничить момент заключения договора об отчуждении доли
общества и перехода права на долю общества.
Это позволит структурировать сделки с имуществом, учитывая интересы участников сделки до
(после) оплаты по ней.
Предполагается, что в соответствии с Законом № 57-ФЗ
на рассмотрение органу ФАС России и Правительственной комиссии для целей согласования будет представляться проект договора. При этом в течение трех ме-
сяцев (срок рассмотрения ходатайства о согласовании)
после регистрации подачи ходатайства на рассмотрение
стороны должны знать обо всех существенных условиях сделки, направленной на отчуждение доли общества,
и не изменять их до заключения договора. Для согласования с органами ФАС России в порядке ФЗ «О защите конкуренции» создана специальная процедура.
Вместе с тем стороны заинтересованы как в соблюдении публичноправовых установок, так и в обеспечении
своих частноправовых интересов, что увеличивает риск
неподписания сделки по приобретению долей (акций) общества на этапе согласования с публичными органами
власти.
Другим пробелом в регулировании процедуры заключения сделки, направленной на отчуждение доли,
являются вопросы нотариального удостоверения договора.
В настоящее время все более актуален вопрос
пределов экспертизы договора на предмет соответствия полномочий сторон и положений договора закону. Существует две позиции по данному
вопросу: пределы оценки договора на соответствие Закону не ограничиваются анализом полномочий сторон, а касаются также проверки
соблюдения в том числе внутрикорпоративных
процедур, требований согласования сделки с органами публичной власти. Второй подход основывается на ограничительном толковании,
согласно которому нотариус проверяет полномочие отчуждающего лица на распоряжение долей
или частью доли (п. 13 ст. 21 ФЗ «Об ООО» в редакции Закона № 312-ФЗ).
Таким образом, при отсутствии согласования проекта
сделки существует риск того, что нотариус откажет в совершении нотариального действия по удостоверению
сделки.
2. Заключение соглашения об осуществлении прав
участников ООО
В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 28 ФЗ «О защите конкуренции» при удовлетворении критериям, содержащимся в абз. 1 п. 1 этой статьи, приобретение лицом
(группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного
управления имуществом, договора о совместной дея157
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
тельности или договора поручения) прав, позволяющих
определять условия осуществления хозяйствующим
субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа, требует предварительного согласия антимонопольного
органа.
В данной статье не указан исчерпывающий перечень
сделок, при заключении которых требуется получение согласования с антимонопольными органами. Таким образом, если договор об осуществлении прав
участников будет удовлетворять критериям, содержащимся в данном пункте, заключение подобного договора будет подлежать согласованию с антимонопольным органом.
При этом остаются неразрешенные вопросы.
1. Можно ли признать, что в этом случае образуется группа лиц в смысле подп. 1 п. 1 ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции»?
2. Что подразумевается под «правами, позволяющими
определять условия осуществления хозяйствующим
субъектом предпринимательской деятельности»?
3. Можно ли в качестве такого условия рассматривать
согласование позиций хотя бы по одному вопросу (например, по вопросу принятия решений о реорганизации или ликвидации общества)?
4. Можно ли рассматривать установление в договоре об
осуществлении прав участников положений, касающихся исключительно вопросов ограничения распоряжения долями ООО либо опциона, как положений,
позволяющих определять экономическую деятельность другого лица?
Ответы на указанные вопросы во многом зависят от исполнимости соглашений об осуществлении прав участников общества. Представляется, что нельзя говорить
об оспоримости решений органов управления общества
в случае принятия решений участниками в нарушение
положений такого соглашения. В случае ограничения
прав на распоряжение долей такие соглашения не могли бы ограничить права участника общества на отчуждение доли обществу, равно как и право на выход из общества. Запрет, установленный в договоре об
158
осуществлении прав участников общества, на отчуждение долей в уставном капитале общества, может быть
признан недействительным.
Отмеченное выше заставляет стороны договора прибегать к юридическим механизмам снижения рисков.
При этом такое соглашение, если его исполнимость будет зависеть от установленных сторонами обеспечений,
может являться одним из доказательств того, что стороны действуют в едином экономическом интересе. Данный критерий оценивается в арбитражной практике при
принятии решения о положении хозяйствующих субъектов на рынке, создании группы лиц при применении норм
антимонопольного законодательства. Так, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 10.10.2008 по
делу № А66-1947/2008 было отмечено, что «группа
лиц рассматривается как совокупность хозяйствующих
субъектов, действующих на определенном товарном
рынке в едином экономическом интересе и (в силу особых связей: имущественных, родственных, управленческих и иных) способных оказывать ощутимое влияние
на соответствующую экономическую деятельность».
Кроме того, судами анализируются экономические
возможности хозяйствующих субъектов на рынке при
приобретении доли в уставном капитале общества
(постановления Девятого арбитражного апелляционного
суда от 14.07.2008 № 09АП-7565/2008-АК по делу
№ А40-21396/08-149-232; от 21.07.2008 № 09АП7291/2008-АК по делу № А40-21474/08-152-212). Представляется, что данная позиция в полной мере распространяется на акционерные соглашения.
Касательно раскрытия информации об акционерных соглашениях следует отметить, что нормы ФЗ «Об ООО»
не устанавливают обязанности раскрывать ее.
Вместе с тем формулировки действующего ФЗ «О защите конкуренции» позволяют антимонопольным органам РФ запрашивать у участников сделки информацию
о ней и о группе лиц. В случае возникновения спора о том,
является ли такое соглашение основанием для признания группой лиц и существует ли обязанность предоставлять информацию, органы ФАС России могут запросить информацию в рамках функции контроля
экономической концентрации на товарных рынках (ст. 25
ФЗ «О защите конкуренции»). Например, в целях осуществления контроля согласованных действий хозяйствующих субъектов на рынке. Следовательно, существует риск раскрытия информации о соглашениях
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
и квалификации участников таких соглашений как группы лиц. Представляется, что данные положения в полной
мере распространяются на акционерные соглашения.
Необходимо учитывать, что в настоящее время
существует вероятность признания любых договоров об осуществлении прав участников общества сделками, требующими согласования либо
уведомления антимонопольного органа в случае
их удовлетворения критериям, установленным
в абз. 1 ч. 1 ст. 28 ФЗ «О защите конкуренции».
Также следует отметить, что органы ФАС России
могут запросить соответствующую информацию
в рамках осуществления функции по контролю
экономической концентрации на рынке.
3. Заключение акционерного соглашения
Акционерные соглашения широко используются в зарубежной практике для целей распределения рисков его
участников и урегулирования вопросов совместного
управления предприятием. В то же время последние изменения в акционерное законодательство не позволяют
ответить на ряд вопросов, связанных с согласованием
таких сделок с органами публичной власти.
На обозначенные выше вопросы необходимо ответить
для целей согласования акционерного соглашения как
сделки по приобретению акций (установлению контроля). После этого мы увидим, существует ли реальная зависимость хозяйствующих субъектов от условий таких
соглашений.
Рассмотрим вопросы о возможности понуждения к исполнению по таким соглашениям, возникновения группы лиц на основании таких соглашений и вытекающие
из этого вопросы об обязательности раскрытия информации, раскрытия информации о соглашениях как основания возникновения группы лиц. Проанализируем
опыт зарубежного регулирования.
В настоящее время толкование Закона не позволяет говорить о возможности оспаривания
итогов голосования на общем собрании в случае
голосования на нем вопреки условиям акционерного соглашения либо соглашения участников об осуществлении управления обществом.
В ином случае соглашение затрагивало бы интересы третьих лиц, а зачастую и порождало бы
обязанности других участников общества действовать в угоду участникам соглашения.
Вопрос об установлении контроля значим как в свете квалификации отношений участников в качестве группы лиц,
так и обязанности участников соглашения раскрыть информацию о сделке. Закон различает обязанности голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими
акционерами, приобретать право определения порядка
голосования на общем собрании акционеров по акциям
общества (п. 1, 5 ст. 32.1 Федерального закона
от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»).
Под последним понимается получение возможности
прямо или косвенно распоряжаться голосами по размещенным обыкновенным акциям общества, и именно
в отношении таких соглашений установлена обязанность
раскрытия информации. Вместе с тем формулировки Закона отличает неоднозначность, что может привести
к спору о необходимости раскрытия информации о сделке, согласования сделки с органами ФАС России.
Нельзя говорить и о возможности понудить лицо голосовать на общем собрании определенным образом. Как
отмечается в литературе, в практике регулирования
сходных проблем в Австрии, Германии, Великобритании
прослеживается подобная логика9. Пределы действия
соглашения акционеров в праве Великобритании не
позволяют эффективно оспорить принятые решения органов управления компании.
9
рование акционерных соглашений по английскому праву //
Корпоративный юрист. № 8. 2008.
10 Шрамм Х.-Й. Указ. соч. С. 27.
Sec. 114 Austrian Stock Corporation Act (Закон Австрии об акционерных компаниях); Шрамм Х.-Й. Соглашения акционеров.
Правовой обзор соглашений акционеров // Вестник корпоративного управления. № 7; Петрова Е., Храпов М. Регули-
Доктор Бременского университета Ханс-Йоахим
Шрамм, отмечает, что поскольку для Германии характерно, что предписания об общем собрании служат защите прав акционеров, то по этой причине не могут
быть изменены. Для общества с ограниченной ответственностью (GmbH) подобная оговорка была бы допустима при условии согласия всех акционеров10. Позиция основывается на том, что следует различать
правоотношение сторон соглашения между собой, с од-
159
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
ной стороны, и между акционером и обществом —
с другой. В немецком понимании недействительность
в отношении между акционерами не ведет к недействительности по отношению к обществу11. Что характерно, такое же решение проблемы используется и в
российском законодательстве (ч. 4, 7 ст. 32.1 ФЗ
«Об акционерных обществах»).
С учетом отмеченного выше в рамках акционерного соглашения можно говорить о договорных отношениях
участников соглашения, однако ответственность за
неисполнение по нему будет ограничена суммой установленного обеспечения по сделке.
В российском законодательстве не дается ответа
на вопрос о возможности понуждения исполнить
акционерное соглашение голосовать определенным образом, голосование иным, чем определено
в соглашении, способом не влечет признания недействительным решения органа управления общества.
Законодатель не разрешает до конца и противоречие по
сделкам опциона (обратного выкупа), устанавливая оспоримость сделок, совершенных вопреки акционерному соглашению. Договор может быть признан судом недействительным только в случаях, если будет доказано,
что другая сторона по договору знала или заведомо
должна была знать об ограничениях, предусмотренных
акционерным соглашением. Соответственно бремя доказывания будет лежать на заинтересованной стороне.
При таких обстоятельствах нельзя прийти к однозначному выводу, что соглашение является основанием
для установления корпоративного контроля. Соответственно предметом доказывания в каждом конкретном
случае является вопрос возможности понуждения исполнения по акционерному соглашению, соответственно об установлении корпоративного контроля. Представляется, что с учетом отмеченного выше данные
выводы можно распространить на соглашения об осу11
Там же. С. 29.
Sec. 91 Austrian Stock Exchange Act (Закон Австрии об акционерных компаниях). Если речь идет об акционерном обществе, акции которого допущены к официальной котировке на бирже ценных бумаг, то по европейскому праву
приобретение «значительного участия» также подлежит раскрытию (Ст. 85, 89, 92 (1) Директивы ЕС 2001\34 от 28.05.2001).
13 Такими лицами в соответствии с п. 2 ст. 19 Закона от
22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» являются об12
160
ществлении прав участников в обществах с ограниченной ответственностью.
Как отмечалось выше, вопрос раскрытия информации
напрямую зависит от установления корпоративного
контроля на основании соглашения. Как в рамках законодательства России, так и в рамках законодательства
Австрии и Великобритании допускается признание конфиденциальности информации, содержащейся в соглашениях (в отношении компаний, акции которых допущены к официальной котировке на бирже ценных
бумаг, существует обязанность раскрыть информацию
при превышении определенных законом пределов контроля в компании12).
Можно говорить о формировании группы лиц на основании акционерного соглашения лишь с учетом норм
права иностранных государств. Обращая внимание на
необходимость раскрытия информации об акционерных
соглашениях, следует отметить, что в законодательстве
России об акционерных обществах оговорена такая обязанность. Она распространяется на случаи заключения
акционерных соглашений по вопросам порядка голосования на общем собрании акционеров по акциям обществ, выпуск эмиссионных ценных бумаг которых сопровождался регистрацией их проспекта (п. 5 ст. 32.1,
п. 3 ст. 52 ФЗ «Об акционерных обществах»)13. В иных
случаях соответствующая обязанность отсутствует.
При этом в правоприменительной практике при совершении сделки нельзя исключать риск того, что такая информация может быть запрошена по требованию регулирующих органов. Например, положения не исключают
права органов ФАС России запросить соответствующую
информацию.
Мониторинг корпоративного контроля в организации может осуществляться органами ФАС России путем запроса информации о соглашениях, касающихся согласования
порядка голосования на общем собрании акционеров. Причем такой запрос может быть направлен как в органы
щества, эмиссионные ценные бумаги которого размещены путем открытой подписки или путем закрытой подписки среди
круга лиц, число которых превышает 500. Формулировки Закона могут быть истолкованы так, что, если общество разместило иные эмиссионные ценные бумаги (кроме акций) и
выпуск был зарегистрирован, информация об акционерных
соглашениях в отношении акций такого общества подлежит
раскрытию.
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
ФСФР14 России, так и хозяйствующим субъектам (ст. 25
ФЗ «О защите конкуренции»). Формулировки действующего ФЗ «О защите конкуренции» позволяют антимонопольным органам РФ запрашивать у участников сделки
информацию и в иных случаях в рамках функции контроля
экономической концентрации на товарных рынках.
Следует также отметить, что в соответствии со ст. 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» сведения о
приобретении лицом или лицами права по соглашению
с акционером определять порядок голосования по таким
акциям на общем собрании акционеров, если в результате такого приобретения лицо самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами прямо
либо косвенно получает возможность распоряжаться более чем 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75% голосов по размещенным обыкновенным акциям акционерного общества, являются одним из видов сообщений
о существенных фактах эмитента. В свою очередь,
лицо, приобретшее право по соглашению с акционером
определять порядок голосования по таким акциям на общем собрании акционеров, если в результате такого приобретения это лицо самостоятельно или совместно со
своими аффилированными лицами прямо либо косвенно
получает возможность распоряжаться более чем 5, 10,
15, 20, 25, 30, 50 или 75% голосов по размещенным обыкновенным акциям акционерного общества, обязано
раскрыть информацию путем направления уведомления
эмитенту указанных акций и в ФСФР не позднее чем через пять дней со дня внесения соответствующей приходной записи с момента возникновения права распоряжения голосами по акциям на общем собрании
акционеров, в том числе на основании договора.
Итак, с одной стороны, в законодательстве России
определены допустимость неисполнения акционерного соглашения. Вместе с тем отсутствует
сложившаяся правоприменительная практика по
квалификации установления контроля. Это объясняет риск квалификации отношений участников
соглашения как действий по установлению контроля в обществе, как отношений участников
группы лиц.
Рекомендуется на этапе заключения соглашения решать
вопрос о необходимости согласования его с органами
ФАС России.
Отмеченные выше проблемы могут возникнуть и при
согласовании сделки в отношении акций (долей) общества, имеющего стратегическое значение для безопасности РФ.
Кроме того, в литературе обращается внимание на проблемы технического характера в процессе согласования
таких сделок. Например, обращается внимание на то, что
сроки зависят от оперативности предоставления информации в органы ФАС России, анализа этой информации, сроков проведения заседаний Правительственной комиссии15.
При согласовании с органами ФАС России в рамках ФЗ
«О защите конкуренции» одновременно с предписанием
в отношении хозяйствующих субъектов выдвигается
требование совершения определенных действий (либо
бездействия) по отдельным вопросам. Регулируется и ситуация, когда согласование запрашивается при осуществлении иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны
и безопасности государства16. Дополнительные соглашения с публичными органами власти значимы для целей согласования принципиальной возможности совершения самой сделки, баланса интересов ее участников.
III. Итоги
1. Следует разграничить момент заключения договора
в отношении долей в уставном капитале общества и
момент перехода права на доли в уставном капитале
общества. Это позволит снизить финансовые и временные издержки на этапе согласования приобретения акций (долей) общества (заключения соглашения
в отношении долей общества).
2. На уровне высших судебных инстанций следует разъяснить, являются ли соглашения акционеров основа-
14
Раздел VI Положения о раскрытии информации эмитентами
эмиссионных ценных бумаг (утв. приказом ФСФР России от
10.10.2006 № 06-117/пз-н).
15 Дмитриев Д., Богачева А. О некоторых аспектах практики антимонопольного регулирования в хозяйственные общества,
имеющие стратегичесеое значение // Слияния и поглощения.
16
2009. № 6 (76). С. 38.
Дополнительно см.: приказ ФАС России от 17.09.2008 № 357
«Об утверждении примерной формы Соглашения об обеспечении выполнения обязательств иностранным инвестором или
группой лиц при осуществлении иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение».
161
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
нием для возникновения группы лиц, для установления
корпоративного контроля, если являются — в каких случаях. Во избежание споров на этапе согласования сделки данные разъяснения должны быть сформированы
с учетом позиции органов ФАС России. Как альтернатива в ФЗ «О защите конкуренции» может быть прямо оговорено, является ли акционерное соглашение
(соглашение об осуществлении прав участников общества) основанием для возникновения группы лиц.
162
3. В соответствии с ФЗ «О порядке осуществления
иностранных инвестиций в хозяйственные общества,
имеющие стратегическое значение для обеспечения
обороны страны и безопасности государства» следует
урегулировать случаи осуществления иностранных инвестиций в общество на этапе его создания, на этапе до осуществления обществом стратегически значимой деятельности.