проблемы и суждения Некоторые актуальные вопросы налогообложения кредитных организаций и применения закона о трансфертном ценообразовании к их операциям1 В. Е. Мурзин, советник налоговой службы Российской Федерации II ранга, доцент кафедры «Налоги и налогообложение» Финансового университета при Правительстве Российской Федерации П режде всего хотелось бы обратить внимание на такой концептуальный документ, как Основные направления налоговой политики Российской Федерации на 2012 год и на плановый период 2013 и 2014 годов, с точки зрения содержащихся в нем налоговых новаций, которые будут актуальны не только при составлении деклараций за 2011 год, но и в среднесрочной перспективе. Они были разработаны Минфином России и утверждены Правительством Российской Федерации осенью 2011 г. В контексте налогообложения операций и сделок кредитных организаций в этом документе были, в частности, позитивно восприняты идеи, выработанные проектной группой при Президенте Российской Федерации по созданию в России международного финансового центра. Следует признать, что не все предлагаемые рабочей группой изменения нашли в нем отражение, тем не менее по ряду позиций удалось в концептуальном плане достичь согласия, и Минфин России заявил в Основных направлениях о том, что многие нерешенные вопросы, касающиеся налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налогового администрирования должны быть урегулированы в 2012 – 2013 гг. В частности, предполагается определить перечень конкретных финансовых услуг, оказываемых профессиональными участниками рынка ценных бумаг, которые можно освободить от НДС: брокерские, депозитарные, услуги управляющих активами, андеррайтинг. Рассматривается вопрос об освобождении от налога на добавленную стоимость факторинговых операций. В отношении налогообложения прибыли предполагаются изменения по нескольким направлениям. Первое из них связано с унификацией в ряде вопросов налоговых баз для кредитных организаций и профессиональных участников рынка ценных бумаг (неделение финансовых инструментов и ценных бумаг на обращающиеся и необращающиеся, т. е. некий прообраз того, что было предусмотрено Федеральным законом от 25.11.2009 г. № 281- ФЗ 1 Материал подготовлен к публикации на основе выступления на ежегодном Всероссийском форуме банковских бухгалтеров «Бухгалтерский учет, налогообложение и отчетность» 7 декабря 2011 года. 60 «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» с 2010 г. для дилеров в отношении деривативов – определение сальдированной налоговой базы). второе направление связано с признанием убытков по доверительному управлению, которое, на наш взгляд, неоправданно было выведено с 2010 г. в соответствии с Законом № 281-ФЗ из-под налогообложения как у учредителя, так и у выгодоприобретателя. Следующее направление касается вопросов судебной защиты операций с производными финансовыми инструментами, подчиненными иностранному праву, рассматриваемыми в качестве финансовых инструментов срочных сделок в отношениях российских организаций (не банков и не профессиональных участников рынка ценных бумаг) с иностранными банками. Наиболее значимые изменения, предусмотренные с 2012 г., связаны с принятием Федерального закона от 18.07.2011 г. № 227-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения», вступившего в силу с 1 января 2012 г. (далее Закон № 227-ФЗ). На них хотелось бы остановиться более подробно. Закон регулирует налоговый контроль за трансфертным ценообразованием и является принципиально новым для Российской Федерации. Он основан на международном опыте и разработан с учетом рекомендаций ОЭСР. Основным объектом контроля в соответствии с Законом № 227-ФЗ являются сделки между взаимозависимыми лицами. Нормы этого закона пришли на смену статье 20 «Взаимозависимые лица» и статье 40 «принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения» части I Налогового кодекса Российской Федерации, действие которых с 1 января 2012 г. отменено. При этом данные статьи продолжают приниматься во внимание только для целей проведения налоговых проверок за прошлые налоговые периоды. Еще раз подчеркнем, что Закон распространяется только на сделки между взаимозависимыми лицами и ДЕНЬГИ И КРЕДИТ ● 3/2012 проблемы и суждения сделки, приравненные к таковым. Кроме того, следует обратить внимание на то, что в главе 25 Налогового кодекса остаются положения, которые регламентируют контроль с позиций соответствия рыночным ценам не только сделок между взаимозависимыми лицами. Во-первых, это элементы контроля, распространяемого на все операции (не только между взаимозависимыми лицами) с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами. Во-вторых, это, по мнению регулятора, потенциально может касаться операций по размещению денежных средств (статья 269 «Особенности отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам»). На сделки между лицами, не признаваемыми взаимозависимыми, положения нового Закона не распространяются. Иными словами, поскольку пунктом 1 статьи 105.3 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что для целей налогообложения цены, применяемые в сделках, сторонами которых являются лица, не признаваемые взаимозависимыми, а также доходы (прибыль, выручка), получаемые лицами, являющимися сторонами таких сделок, признаются рыночными, то такие сделки и, следова­тельно, цены не подлежат контролю на предмет соответствия рыночным ценам согласно Закону № 227- ФЗ. Других требований по контролю за рыночными ценами Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит, за исключением оговоренных выше (в отношении сделок, приравненных к сделкам с взаимозависимыми лицами, и сделок с деривативами и ценными бумагами). Остановимся чуть подробнее на сделках, приравненных к сделкам между взаимозависимыми лицами. В соответствии с Законом № 227-ФЗ выделяются три группы таких сделок по следующим признакам. Первый признак – в зависимости от предмета сделки: подлежат контролю сделки в области внешней торговли товарами мировой биржевой торговли, перечень которых установлен законом № 227-ФЗ. Для кредитных организаций из этого перечня характерны сделки, предметом которых являются драгоценные металлы и драгоценные камни. Второй признак – по субъектному составу. Сделки, одной из сторон которых является лицо, местом регистрации, либо местом жительства, либо местом налогового резидентства которого являются государство или территория, включенные в перечень государств и территорий, утвержденный Приказом Минфина России от 13.11.2007 г. № 108н, в соответствии с законом подпадают под понятие контролируемых. В настоящее время в этот перечень входят более 40 стран и территорий, в том числе такие страны, как Кипр, Мальта, ОАЭ. И третий признак – это оформление сделки через третьи лица – специально созданные посреднические компании (так называемые «пустые компании»). При этом сделка может быть как между резидентами Российской Федерации, так и между российским юридическим лицом и юридическим лицом-нерезидентом. Специально созданные компании, формально не являющиеся взаимозависимыми по отношению к контрагентам сделки, приравниваются к взаимозависимым лицам в случае, если они не выполняют никаких дополнительных функций, не несут никаких рисков, не используют никаких активов для организации реализации (перепродажи) товаров (выполнения работ, оказания услуг) одним лицом другому лицу, признаваемому взаимозависимым с данным лицом. Такого рода отношения также могут являться контролируемыми. Что может быть предметом сделки, подлежащей контролю, и применительно к каким налогам? Главный налог – это налог на прибыль; остальные (налог на добычу полезных ископаемых, налог на доходы физических лиц и налог на добавленную стоимость) – в конкретно оговоренных в законе случаях. Предметом сделки между взаимозависимыми лицами могут быть любые отношения, которые у того или иного взаимозависимого лица приводят к признанию доходов и расходов по методу начисления в целях начисления налога на прибыль. В контексте деятельности кредитных организаций к ним относятся и операции с иностранной валютой, и ценные бумаги, и деривативы, и уступка прав требования, и заемно-кредитные отношения, и права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальные права), а также другие имущественные права. На чем в свете требований Закона № 227-ФЗ хотелось бы акцентировать внимание? Прежде всего, кредитным организациям следует проинвентаризировать и выявить свои отношения с взаимозависимыми лицами. Критерии отнесения к взаимозависимым лицам в соответствии с Законом № 227-ФЗ изменены. Во-первых, доля прямого или косвенного участия увеличилась с 20 до 25%. Кроме того, с 2012 г. взаимозависимыми лицами признаются сестринские компании, а также компании, находящиеся в так называемой гирляндной холдинговой структуре, при которой каждая последующая в каждой предыдущей владеет более 50%. И если рассматривать две компании, находящиеся на границах структуры, то формально исчисленная доля взаимного участия может не превышать 25%, но и они в соответствии с новым законом рассматриваются как взаимозависимые. Пожалуй, самым сложным этапом в выявлении взаимозависимых лиц является признание юридических лиц взаимозависимыми по основанию участия в их управлении физических лиц. В ситуации, при которой одно и то же физическое лицо является учредителем как одной, так и другой компании, такие компании будут признаваться взаимозависимыми. Физическое лицо может входить в состав совета директоров одной из компаний, при этом являясь учредителем другой компании, и по основанию возможности влияния на принятие значимых бизнес-решений эти компании, соответственно, будут признаваться взаимозависимыми1. в данном контексте сложность заключается в выявлении, насколько взаимосвязи конкретных физических лиц (их супругов, детей, родственников и т. д.) оказывают влияние на возможность принятия существенных решений по ведению бизнеса. Кроме того, сложности у налогоплательщиков может вызвать поиск ответа на вопрос о том, какие аффилированные лица будут признаваться взаимозависимыми. Представляется, что такое признание возможно на основании пункта 1 статьи 105.1 НК РФ. 1 См. пункт 2 статьи 105.1 НК РФ. ДЕНЬГИ И КРЕДИТ ● 3/2012 61 проблемы и суждения Таким образом, в Законе № 227-ФЗ трактовка содержания понятия взаимозависимых лиц расширена. Перечень положений по признанию лиц взаимозависимыми открыт. при наличии на то оснований суд может признать конкретных лиц взаимозависимыми, а также самостоятельные компании могут признать друг друга взаимозависимыми. С одной стороны, выглядит немного странно: кто будет добровольно признавать себя взаимозависимыми лицами? С другой стороны, в этом есть определенный смысл. Признание себя взаимозависимыми лицами, разработка соответствующей документации, подтверждающей обоснованность уровня трансфертной цены тех или иных сделок, делают юридическое лицо в этой части неуязвимым в ходе проверок налоговых органов (в противном случае штраф с 2017 г. будет достигать 40% от суммы доначисленного налога). Самостоятельное признание лицами себя взаимозависимыми позволяет признать сделки между ними контролируемыми1. Если одно из этих лиц отнесено к категории крупнейших, в отношении данных сделок становится возможным заключение Соглашения о ценообразовании. Закон № 227-ФЗ распространяется на все договоры, имеющиеся по состоянию на 1 января 2012 г., доходы и расходы по которым подлежат учету по методу начисления. В этой связи могут возникать определенные сложности в части определения (с учетом положений главы 25 Налогового кодекса) периода, к которому относятся те или иные доходы или расходы. Например, договор заключен в 2002 г., он длительного действия; как только после 1 января 2012 г. доходы и расходы по нему начинают учитываться по методу начисления в качестве налоговой базы, сделки, которые приводят к признанию этих доходов и расходов, становятся контролируемыми. Принципиально важное значение имеют положения Закона № 227-ФЗ, касающиеся определения сопоставимости коммерческих и финансовых условий сделок и функционального анализа. При установлении, насколько цены по сделкам с взаимозависимыми лицами соответствуют рыночным, следует руководствоваться принципом сопоставимости условий сделок. Для этого необходим функциональный анализ по трем основным позициям: функции, выполняемые сторонами; риски, которые они на себя принимают; активы, используемые ими. Чем больше эти три переменные, тем большим ожидается доход. Закон предоставляет возможность такого анализа. Вместе с тем его практическое проведение, в частности в отношении операций и сделок кредитных организаций, в настоящее время затруднительно ввиду отсутствия для этого полноценных условий (необходимых информационных баз данных, которые могли бы стать основой для выбора того или иного метода анализа, его применения и, соответственно, контроля). Существенный этап в процессе выявления сделок с взаимозависимыми лицами, подготовки и представления документации в целях налогового контроля состоит в самой идентификации контролируемых сделок. Помимо При этом указанная законодательная норма не устанавливает порядок (процедуру) такого признания и необходимого оформления в отношениях с налоговыми органами. 1 62 взаимозависимости сторон, есть еще одно необходимое условие – превышение так называемого порогового значения. Если сделки с взаимозависимыми лицами в течение календарного года осуществлялись, но сумма доходов по ним (сумма цен сделок) за этот период не превысила установленного Законом порогового значения, сделка не будет контролируемой. То есть фактические цены по таким сделкам не будут предметом претензий со стороны налогового органа. С одной стороны, это позитивный момент, а с другой – это накладывает дополнительные обязательства по мониторингу достижения суммами доходов по сделкам с взаимозависимыми лицами (суммами цен сделок) порогового значения, что является критерием отнесения сделки к контролируемой. Хотелось бы обратить внимание на то, что по всем сделкам с взаимозависимыми лицами, являющимися нерезидентами, отсутствует пороговое значение, т. е. они являются контролируемыми с первого рубля. В Законе № 227-ФЗ есть специальные положения, позволяющие в 2012 и 2013 гг. не сдавать уведомление о контролируемых сделках, и налоговый орган не вправе эти сделки контролировать: если сумма доходов по сделкам в 2012 г. с такими взаимозависимыми лицами не превысила 100 млн, а в 2013 г. – 80 млн руб. за календарный год. Я не оговорился, сделка контролируема, но механизм реализации переходного периода в положениях закона выглядит именно таким образом. Однако начиная с 2014 г. все такого рода сделки будут контролироваться налоговыми органами с первого рубля. По ним будет также сдаваться соответствующая отчетность. Если речь идет о внешнеторговых сделках, допустим, с кипрским контрагентом (торговля валютой, ценными бумагами, оказание каких-либо услуг и т. д.) или о сделках, предметом которых являются драгметаллы или драгоценные камни, то пороговое значение по таким сделкам составляет 60 млн руб. Если оно не превышено, сделка неконтролируема. В отношении сделок между взаимозависимыми лицами, местом регистрации, либо местом жительства, либо местом налогового резидентства всех сторон и выгодоприобретателей по которой является Российская Федерация, пороговое значение выглядит следующим образом (так называемое переходное правило «3 – 2 – 1»): для 2012 г. – 3 млрд руб., для 2013 г. – 2 млрд руб. и начиная с 2014 г. – 1 млрд рублей. Есть несколько категорий кредитных организаций, которые могут осуществлять сделки с взаимозависимыми лицами и не беспокоиться по поводу контроля в соответствии с Законом № 227-ФЗ. Это, во-первых, кредитные организации, вошедшие в одну консолидированную группу налогоплательщика1. И во-вторых, кредитные организации, осуществляющие сделки с взаимозависимыми лицами на территории одного субъекта, не имеющие обособленных подразделений на территории других субъектов Российской Федерации, а также за ее пределами, 2 1 При этом сделки с другими организациями, не вошедшими в группу, но являющимися взаимозависимыми потенциально, могут являться контролируемыми (должны выполняться условия о превышении пороговых значений). ДЕНЬГИ И КРЕДИТ ● 3/2012 проблемы и суждения не уплачивающие налог на прибыль в бюджеты других субъектов Российской Федерации, не имеющие убытков за налоговый период. Несколько слов в отношении исчисления доходов для сопоставления с пороговым значением применительно к банковским операциям. Необходимо обратить особое внимание, что суммируются доходы (цены) именно сделок. Если речь идет, например, о дивидендах, нереализованных курсовых разницах или восстановленных резервах на возможные потери по ссудам, то они не являются сделками и суммы по таким операциям по логике не должны приниматься в расчет. Концептуально в расчет для сопоставления с пороговым значением должны приниматься суммы доходов, перечисленные в статьях 249 «Доходы от реализации», 250 «Внереализационные доходы» Налогового кодекса, а также (формально) в 251-й статье. Составляющие статьи 251 «Доходы, не учитываемые при определении налоговой базы» по смыслу Закона не должны приниматься в расчет, в 2012 г. ожидается принятие соответствующей поправки в Налоговый кодекс. В этой связи хотелось бы обратить внимание на статью 290 «Особенности определения доходов банков». В частности, не следует забывать о том, что для определения доходов банков от операций с иностранной валютой принимается положительная разница между доходами, определенными в соответствии с пунктом 2 статьи 250, и расходами, определенными в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса. По операциям с ценными бумагами в расчет для сопоставления с пороговым значением войдет вся сумма выручки от их реализации; по сделкам РЕПО – суммы процентов. По операциям уступки прав требования для банков – разница между выручкой и затратами согласно статье 290 Налогового кодекса Российской Федерации. По кредитам, займам – прежде всего проценты. Однако в настоящее время, поскольку нет ясности в отношении составляющих 251-й статьи, под вопросом сумма основного долга по кредитам, займам, а также сумма аванса, сумма средств, перечисленных по договору поручительства, комиссии и по любым агентским договорам и др. Таким образом, в целях исполнения требований Закона № 227-ФЗ необходим постоянный мониторинг как круга взаимозависимых лиц, так и величины доходов по сделкам с этими взаимозависимыми лицами. Как расчет будет осуществляться на практике? Например, есть два взаимозависимых лица. Первое оказывает второму услуги, являясь продавцом услуг и получая выручку, второе соответственно несет затраты. При этом второе лицо продает первому валюту, является продавцом и получает доходы, первое ее покупает и несет затраты. По первой и второй сделкам при расчете для сопоставления с пороговым значением эти величины будут суммироваться. из выручки будет исключаться налог на добавленную стоимость, если он присутствует в данной операции. При этом следует обратить внимание на то, что величина доходов (цен сделок), принимаемая в расчет для сопоставления с пороговым значением, должна быть для каждой из сторон одной и той же (например, для сопоставления с пороговым значением может быть принята в расчет бóльшая из полученных величин), во всяком случае, по нашему мнению, не должна возникать ситуация, при которой для одной из сторон сделка будет контролируемой, а для другой – нет. И еще очень важный момент в части расчета сумм доходов для сопоставления с пороговыми значениями. Следует ли считать их в двухстороннем порядке между двумя взаимозависимыми лицами или расчет надлежит осуществлять по группе взаимозависимых лиц? Так, например, надо ли считать пороговое значение по сделкам материнской компании только с одной дочерней компанией (как двухсторонние отношения) или со всеми дочерними, внучатыми и т. п.? И как в таком случае должен осуществляться расчет у каждой конкретно дочерней, внучатой или другой взаимозависимой компании? Однозначный ответ на этот вопрос со ссылкой на конкретные статьи Налогового кодекса Российской Федерации представляется затруднительным. Важно принимать решение с учетом понимания позиции регулятора, которая должна быть, на наш взгляд, более четко определена. Очевидно одно: если пороговые значения надо считать по группе взаимозависимых лиц, то все сделки крупных холдингов будут признаваться контролируемыми, поскольку сумма доходов (цен сделок) по ним с легкостью превысит указанные в Законе № 227-ФЗ пороговые значения. Хотелось бы обратить внимание на то, что по тематике Закона № 227-ФЗ Федеральной налоговой службой предусматривается специализированный вид проверок. Есть камеральные проверки, есть выездные, а это третий вид проверок – проверки полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Они могут осуществляться параллельно. Первые два года – 2012 и 2013 гг. – будут свободными от применения санкций. Законом установлен особый порядок в отношении определения периода назначения проверки. за 2012 г. срок для выдачи решения о проведении проверки ограничен «практически» полугодием с 1 июля по 31 декабря1. В этом интервале 1 июня 2013 г. – это дата, когда может быть затребована документация2, соответственно до 31 декабря 2013 г. может быть инициирована проверка (вынесено решение о проведении проверки) за 2012 год. О проверке 2013 года можно выдать решение в течение полутора лет – до 31 декабря 2015 г. А начиная с 2014 г. можно выдавать решение о проверке полностью трех лет в 2017 г. С 2014 г. при выявлении нарушений предусмотрены штрафы в размере 20% от суммы доначисленного налога. И штрафы в таком размере будут налагаться в период 2014 – 2016 гг., а с 2017 г. их размер будет увеличен до 40%. Это такая своеобразная конструкция применения мер ответственности к налогоплательщикам. Закон № 227-ФЗ возлагает новые обязанности на налогоплательщика в отношении отчетности. Прежде 1 Хотя строго законом не оговаривается именно период с 1 июля по 31 декабря 2013 г. Вывод о полугодовом сроке сделан на основании возможности запроса и срока для предоставления документации. 2 Документация должна быть представлена в налоговый орган в течение 30 дней. ДЕНЬГИ И КРЕДИТ ● 3/2012 63 проблемы и суждения всего, речь идет об уведомлении о контролируемых сделках, форма которого в настоящее время разрабатывается федеральной налоговой службой. В нем кратко будет раскрываться информация о взаимозависимости, методах, которые применялись при функциональном анализе. И налоговая служба в этом отношении будет иметь массив информации, которая будет стекаться к ней со всей страны. При этом налоговый орган будет располагать данными для проведения сравнительного анализа по кредитным организациям с точки зрения контролируемых групп сделок, а также (при запросе необходимой документации) – с позиции разработанной методологии и результатов функционального анализа. Штраф за непредставление уведомления о контролируемых сделках или недостоверность представленной в нем информации предусмотрен в размере 5 тыс. рублей. И еще один существенный вопрос: что подразумевается под документацией в контексте требований Закона № 227-ФЗ? Сложилось устойчивое представление о том, что документация – это договор, акт, счет. В понимании норм Закона № 227-ФЗ это абсолютно иное. Это – аналитическое исследование, отражающее результаты функционального анализа с применением определенной методологии. В Законе предусмотрены пять методов: метод сопоставимых рыночных цен; метод цены последующей реализации; затратный метод; метод сопоставимой рентабельности; метод распределения прибыли. Применение соответствующих методов позволяет либо использовать для целей налогообложения цену (фактическую либо с учетом корректировок условий сделок) конкурента – такой же кредитной организации (или другой компании по аналогичным услугам), либо доначислять налог исходя из интервала рентабельности или рыночных цен, которые будут результатом функционального анализа на основе выбранного метода. Метод сопоставимых рыночных цен является приоритетным при определении для целей налогообложения соответствия цен, примененных в сделках, рыночным ценам. При этом достаточно всего одной сходной сделки для сравнения. И отрадно, что законом закреплен приоритет внутренних источников информации о сделках по отношению ко всем другим (открытым) источникам. То есть, если вы заключаете сделку с взаимозависимым лицом и аналогичная сделка уже была заключена с независимым лицом, нет необходимости искать на рынке информацию 64 для определения интервала рыночных цен, достаточно использовать информацию по этой сделке (либо интервалу) с независимым(ми) лицом(ами) для целей налогообложения. При применении других методов для выявления интервала рентабельности должна быть использована информация о не менее четырех сопоставимых сделках или по как минимум четырем аналогичным компаниям. Немаловажным является также правильное построение в кредитной организации системы контроля за соблюдением требований Закона № 227-ФЗ с организационно-функциональных позиций. На какое подразделение должны быть возложены эти функции? Возложение их исключительно на бухгалтерию (и в частности ее налоговый отдел) представляется неоправданным, поскольку в настоящее время бухгалтерия не располагает для этого всей необходимой информацией. Обеспечение соблюдения требований Закона № 227-ФЗ – сложный процесс, который охватывает все структурные подразделения организации. Как правило, наиболее реальные представления о построении системы трансфертного ценообразования в компании имеют менеджмент и юристы. при этом должны быть четко отлажены бизнес-механизмы выявления взаимозависимых лиц. Разработка методологии отслеживания приближения доходов по сделкам с взаимозависимыми лицами к законодательно определенным пороговым значениям может осуществляться бухгалтерией. Однако непосредственно функции мониторинга достижения порогового значения должны быть автоматизированы, что потребует внедрения определенных IT-систем. В систему контроля за трансфертным ценообразованием могут быть вовлечены такие подразделения банка, как казначейство, определяющее цены по сделкам с взаимозависимыми лицами с деривативами, валютой; кредитный отдел, устанавливающий уровень маржи по операциям с взаимозависимыми и взаимонезависимыми лицами, и пр. Поскольку закон затрагивает контроль не только доходов, но и расходов, в этом процессе могут быть также задействованы соответствующие подразделения, планирующие и осуществляющие расходы. Таким образом, все стороны жизни кредитной организации потенциально подпадают под действие этого закона. И задача руководства кредитной организации состоит в том, чтобы обеспечить эффективный информационный обмен и взаимодействие ее структурных подразделений в целях исполнения установленных законом требований. ■ ДЕНЬГИ И КРЕДИТ ● 3/2012