1. Договор о совместной деятельности с

Октябрь 2010
Информационное письмо
1. Договор о совместной деятельности
с немецкой компанией в Германии
Вступление
Российские и немецкие компании и предприниматели активно
создают совместные предприятия. При сотрудничестве стороны
не обязательно руководствуются одинаковыми мотивами. Часто
у них могут быть противоположные интересы: для немецкого
партнера может иметь особое значение выход на российский
рынок, в то время как целью российского партнера будет полу­
чение определенного ноу-хау.
Мы рады представить Вам третий выпуск нашего Информацион­
ного письма за 2010 год.
Для того чтобы обеспечить достижение поставленных целей,
стороны могут заключить договор о совместной деятельности.
1.1 Устав и договор о совместной деятельности:
инструменты управления и контроля
Основные аспекты деятельности предприятия могут быть уре­
гулированы в уставе и в договоре о совместной деятельности.
Несмотря на то, что эти два документа, как правило, допол­няют
друг друга, некоторые положения должны быть непременно
включены в устав:
■■
название общества, местонахождение и цели создания;
■■
размер уставного капитала и его деление на части;
■■
■■
положения, регулирующие основы деятельности общества
и его органов и отношения общества и участников;
договоренности об особых правах некоторых участников и
положения о голосовании.
Немецкое корпоративное законодательство о ГмбХ дает широкие
возможности урегулировать правовые отношения сторон в уставе
(например, право на получение дополнительных дивидендов,
дополнительное право голоса для финансовых инвесторов,
право или обязанность совместной продажи долей). Поэтому,
во многих случаях нет необходимости заключать договор о
совместной деятельности. Тем не менее, в случаях, когда включение определенных поло­
жений в устав невозможно (например, положения, устанавли­
вающие права и обязанности для третьих лиц) или нежелательно
Уважаемый читатель,
В нашей работе мы часто сталкиваемся с тем, что российские
инвесторы, создающие в Германии совместные предприятия,
стремятся параллельно с утверждением устава заключить с
немецким участником отдельный договор о совместной деятель­
ности. Мы согласны с тем, что в некоторых случаях подобный
договор необходим для того, чтобы обозначить правовые рамки
сотрудничества сторон. В то же время, благодаря гибкой системе
немецкого корпоративного права, многие вопросы могут быть
урегулированы в уставе и не потребуют заключения каких-либо
дополнительных соглашений. Первый раздел нашего Информа­
ционного письма посвящен изучению и определению необходи­
мости заключения договора о совместной деятельности.
Не теряют актуальности, особенно в свете последних перегово­
ров между Россией и ЕС, вопросы выдачи разрешений на въезд,
пребывание и трудовую деятельность граждан РФ в Германии.
Во втором разделе Вы найдете информацию об особых условиях,
которые немецкий законодатель предусмотрел для инвесторов
и высококвалифицированных специалистов, желающих жить и
работать в ФРГ.
В третьем разделе письма наши партнеры из берлинского агентства
недвижимости Michael Schick Immobilien представляют краткий
обзор тенденций на немецком рынке недвижимого имущества.
Дальнейшую информацию о работе Восточно-европейского
центра Вы можете получить на нашем интернет-сайте
www.beitenburkhardt.com.
Желаю Вам интересного чтения.
С уважением,
Семен Ануфриев
адвокат
Восточно-европейского центра
БАЙТЕН БУРКХАРДТ
Cтраница 2
Октябрь 2010
(в связи с требованиями конфиденциальности), договор о сов­
местной деятельности может послужить дополнительным инстру­
ментом для урегулирования отношений между сторо­нами.
Преимущества договора обусловлены его гражданско-правовой
природой, а также отсутствием необходимости государствен­
ной регистрации, так как он может быть заключен в свободной
форме.
финансирования деятельности (в том числе за счет привле­ченных
средств) и назначение руководящих органов, создаваемых для
управления обществом.
Комментарий практика: При принятии решения о том, какие
вопросы будут урегулированы в уставе ГмбХ, а какие – в дого­воре
о совместной деятельности мы рекомен­дуем учесть, что любые
изменения устава ГмбХ сопря­жены с определенными временными и
денежными расходами, так как они должны быть заверены нота­
риально и зарегистрированы в торговом реестре.
С экономической точки зрения важнейшую роль играет вопрос
распределения дивидендов.
При составлении договора следует также иметь ввиду, что
он имеет обязательственное, а не корпоративное действие. Так,
например, новые участники общества не будут автоматически
сторонами данного договора, так как для этого требуется их
согласие с принятием прав и обязательств по договору. Также ре­
шения собрания участников общества будут в основном действи­
тельными, даже если они были приняты с нарушение материальных
и формальных условий договора о совместной деятельности.
1.2 Типичные условия договора
В случае если стороны решили установить правовые рамки
сотрудничества в договоре о совместной деятельности, при его
составлении необходимо учесть приведенные ниже положения.
1.2.1 Организационно-правовая форма предприятия
Одним из самых важных решений, которое необходимо принять
и отразить в договоре до создания совместного предприятия,
является выбор организационно-правовой формы. Для этого
необходимо учесть различные правовые, налоговые, финансовые,
коммерческие и стратегические аспекты. С налоговой точки
зрения особое внимание стоит уделить возможности списания
начальных инвестиций и возможному фискальному поощрению
инвестиций посредством государственных льгот и доплат. Также
особое значение имеет ограничение ответственности участников
общества. Кроме того, важно учитывать возможности влияния
участников на принятие решений совместным предприятием.
Такая организационно-правовая форма, как ГмбХ объединяет
в себе, как правило, все вышеупомянутые преимущества: воз­
можность дачи указаний участников общества руководству
общества, а также ограничение ответственности участников.
Одновременно с выбором организационно-правовой формы
пре­дприятия сторонам следует также урегулировать такие во­
просы, как, например, форма внесения уставного капитала, вид
1.2.2 Урегулирование правоотношений между участниками совместного предприятия
Следующим важным комплексом вопросов являются будущие
обязательственные отношения, которые возникнут между новым
обществом, партнерами и компаниями партнеров. В этом случае
речь идет о соответствующих договорах, которые заключают ком­
пании между собой. При этом стоит обратить внимание на про­
блему трансфертных цен и следить за тем, чтобы финансовые
условия сотрудничества соответствовали рыночным.
Дополнительно необходимо урегулировать, на какой срок созда­
ется совместное предприятие, когда и при каких обстоятельствах
оно прекратит свою деятельность, как будет происходить пре­
кращение деятельности и как можно обеспечить экономически
целесообразное продолжение деятельности совместного пред­
приятия одним из партнеров. В связи с этим следует также учиты­
вать нормы антимонопольного законодательства.
Участники совместного предприятия могут урегулировать во­
просы обеспечения стабильности круга участников и законода­
тельной защиты их инвестиций. Сюда относятся положения об
ограничении возможности отчуждения долей в обществе, право
преимущественной покупки, право совместной продажи и право
опциона.
Также со стороны партнеров существует высокая потребность в
информации, которая может быть удовлетворена посредством
особых требований к составлению годового отчета, бухгалтерской
отчетности и контроля и посредством постоянной обязанности
руководства предприятия предоставлять отчеты об определен­
ных производственных показателях совместного предприятия.
1.2.3 Разделение полномочий и разрешение споров
В договоре о совместной деятельности участники могут
урегулировать такие вопросы, как разделение между сторонам
полномочий по руководству компанией и принятию решений.
Например:
■■
Контроль над управлением текущей деятельностью компании
посредством
■■
­ еречня сделок, для заключения которых необходимо
п
получить согласие участников;
Cтраница 3
■■
■■
■■
Октябрь 2010
с­ оглашения о необходимости наличия определенного
большинства для принятия решений на собраниях;
Урегулирование отношений между совместным предприя­
тием и учредителями
з­ аключения участниками общества соглашения об опре­
деленном голосовании для принятия решений по опре­
деленным вопросам или
(a) Уже существующее ноу-хау
установление контроля над руководством компании по­
средством создания дополнительного собрания на уровне
совместного предприятия (наблюдательный или консульта­
тивный совет).
Центральное значение имеют положения об использовании
уже существующих у учредителей прав на интеллектуальную
собственность. Здесь стороны должны точно сформулировать,
какие из прав на уже существующее ноу-хау будут внесены в
капитал совместного предприятия (например, в виде имуще­
ственного вклада) или переданы обществу для пользования
на основании лицензии.
К вопросам, которые подлежат урегулированию, также относятся
так называемые тупиковые ситуации (Deadlock).
(б) Создаваемое ноу-хау
Случаи тупиковых ситуаций могут разрешаться, например:
■■
■■
■■
решением председателя правления;
решением третьей независимой стороны (например, эксперта);
или
решением учредителей совместного предприятия.
Рекомендуется включать положения, которые бы давали сторонам
право в тупиковой ситуации прибегать к роспуску совместного
предприятия (как чрезвычайной мере) или прибегать к исполь­
зованию опционов ”Call” или ”Put”.
Комментарий практика: Если со стороны участников отсут­
ствует необходимость конфиденциального урегулирования вы­­ше­
перечисленных вопросов, их также можно включить в устав. В этом
случае заключение договора о совместной деятельности не тре­
буется.
В то же время, некоторые вопросы, такие как, например, защита
авторских прав или судьба созданного ноу-хау по окончании
проекта, мы рекомендуем урегулировать в отдельном договоре о
совместной деятельности.
Необходимо также урегулировать следующие вопросы, каса­
ющиеся возникающих в ходе деятельности совместного пред­
приятия прав на интеллектуальную собственность:
■■
Кто будет владеть правами на разработанное ноу-хау?
■■
Кто будет отвечать за реализацию созданного ноу-хау?
■■
В каком объеме учредители получат доступ к или права
на созданное ноу-хау, которое относится к совместному
предприятию или ему принадлежит?
И в заключение, следует согласовать права учредителей на
доступ и использование изобретений после завершения деятель­
ности совместного предприятия.
2. Особые условия для предпринима­
телей, руководителей и специалистов
в немецком миграционном законода­
тельстве
1.2.4 Урегулирование вопросов, касающихся защиты
авторского права, в том числе на промышленную
собственность
Для ведения предпринимательской и трудовой деятельности
в Германии (например, в рамках совместного предприятия)
гражданам Российской Федерации необходимо получить вид на
жительство и разрешение на трудоустройство, вопросы выдачи
которых регулируются национальным немецким законодатель­
ством.
При организации совместного предприятия, направленного на
совместную разработку высоких технологий, следует особое
внимание уделить урегулированию вопросов защиты авторского
права и ноу-хау. Это утверждение относится как к разделению
прав на результаты труда между совместным предприятием и
отдельными наемными работниками, так и к согласованию поло­
жений, регулирующих права самого совместного предприятия и
его учредителей.
Вид на жительство может быть выдан сроком на один или на
три года, или – при соблюдении определенных условий – на не­
ограниченный срок. Немецкое миграционное законода­тельство
носит строго ограничительный характер. Тем не менее, в связи
с заинтересованностью немецкого законодателя в привле­
чении инвесторов и высококвалифицированных специалистов
в Германию, определенные группы мигрантов могут получить вид
на жительство в упрощенном порядке.
Cтраница 4
2.1 Вид на жительство для предпринимателей
Вид на жительство может быть выдан инвесторам, планирующим
вести активную предпринимательскую деятельность в Германии,
при условии соблюдения следующих требований, установленных
Законом о пребывании иностранцев:
■■
■■
■■
особый экономический интерес в деятельности иностран­
ца или особая региональная потребность в такой деятел­ь­
ности;
ожидаемый позитивный эффект от деятельности и
обеспечение финансирования из собственного капитала или
посредством кредита, решение о предоставлении которого
уже было принято банком иностранца.
Первые два условия, как правило, считаются выполненными в
случае осуществления инвестиций в размере не менее 250 000
евро и создания не менее пяти рабочих мест. Решение о выда­
че вида на жительство принимается Ведомством по делам ино­
странцев при участии Торгово-промышленной палаты, а также
профильных государственных и профессиональных организа­
ций.
Для принятия решения Ведомство по делам иностранцев тре­
бует предоставления как можно более полной информации об
инвес­торе, а также детальное описание бизнес-идеи.
Стоит отметить, что условия выдачи вида на жительство, содер­
жащиеся в законе, не являются жесткими и оставляют значитель­
ную свободу действий ведомствам на местах в зависимости от
потребностей конкретного региона, в котором предполагаются
инвестиции.
Комментарий практика: Для того, чтобы повысить шансы на
получение вида на жительство, целесообразно перед подачей доку­
ментов в Ведомство по делам иностранцев получить предвари­
тельное согласование от Торгово-промышленной палаты.
2.2 Оплачиваемая трудовая деятельность
Для занятия оплачиваемой трудовой деятельностью инос­
транец обязан получить вид на жительство и разрешение на
трудоустройство. Получение такого вида на жительство сопря­
жено с некоторыми трудностями, так как в большинстве слу­
чаев необходимо согласие Федеральной службы занятости. Тем
не менее, сотрудники, занимающие руководящие должности,
высококвалифицированные сотрудники и специалисты могут
получить вид на жительство с правом работы в Германии в упро­
щенном порядке.
Октябрь 2010
2.2.1 Трудоустройство сотрудников, занимающих
руководящие должности
С точки зрения немецкого законодательства, руководящими
сотрудниками являются управляющие, представляющие соответ­
ствующее юридическое лицо в отношениях с третьими лицами,
а также менеджмент высшего звена, наделенный определенными
представительскими полномочиями.
Для получения вида на жительство таким сотрудникам не
требуется предварительного разрешения Федеральной служ­
бы занятости. Решение зависит исключительно от Ведомства
по делам иностранцев. Документы в это ведомство подаются
через Посольство Федеративной Республики Германия в
России.
При этом, как правило, потребуется предоставить проект трудо­
вого договора, информацию о компании, в которой планируется
трудоустроить сотрудника, а также уделить особое внимание
тому, чтобы размер заработной платы сотрудника был доста­точен
для проживания и содержания семьи в Германии.
2.2.2 Трудоустройство высококвалифицированных
сотрудников
Немецкое законодательство предусматривает особые, льготные
условия для въезда и пребывания в стране высококвалифици­
рованных специалистов, к которым относятся ученые, достиг­
шие особого успеха в своих исследованиях, преподаватели,
занимающие важные должности, высокооплачиваемые специа­
листы и руководители, обладающие особым профессиональным
опытом.
2.2.3 Специалисты
Для трудоустройства специалистов требуется разрешение Феде­
ральной службы занятости. В то же время, для специалистов
следующих категорий предусмотрена упрощенная процедура
согласования и, соответственно, выдачи вида на жительство с
правом работы на территории Германии:
■■
■■
■■
специалисты, получившие высшее образование в Германии
или диплом которых признан в Германии
специалисты, получившие высшее образование за рубежом
в области информационных технологий
выпускники немецких школ за рубежом, получившие про­
фессиональное образование в Германии.
Cтраница 5
3. Информация от компании Michael Schick Immobilien о рынке
недвижимости в Германии в 2010 г.
Даже за время экономического кризиса Германия сохранила
привлекательность для осуществления инвестиций в недвижи­
мость.
Причиной инвестиционной привлекательности в кризисные
времена является незначительная волатильность местного рынка,
и в 2010 году большинство инвесторов и предприятий продол­
жали и продолжают считать рынок немецкой инвестиционной
недвижимости привлекательным. Кроме того, по сравнению с
прошлым годом единодушие инвесторов возросло с 68 до 80%1.
В опросе приняли участие банки, закрытые фонды недвижи­
мости, паевые фонды, институциональные инвесторы, инвести­
ционные компании, страховые компании и кооперативы. При
этом более 80% опрошенных при ответах на вопросы учитывали
также то, что пик финансового кризиса по отношению к спросу
на недвижимость, аренду и платежную дисциплину еще не дос­
тигнут.
В этом году ожидается заключение сделок в секторе торговой и
жилой недвижимости общим объемом от 16 до 18 миллиардов
евро. В 2010 году объемы сделок впервые возрастут с начала кри­
зиса, хотя крупные транзакции с торговой недвижимостью ожи­
даются только к концу года. Рынок находится сейчас на стадии
консолидации, с характерным для такой стадии ростом объема
финансирования.
Наибольшим спросом на сегодняшний день пользуется жилая
недвижимость. Этот сегмент недвижимости со свойственным
ему низким риском пользуется особой популярностью у инсти­
туциональных инвесторов. 60% инвесторов хотят инвестировать
именно в этот сегмент, что в свою очередь провоцирует недос­
таток предложения и повышение цен.
IPO снова рассматривается в качестве стратегии выхода
Хотя 68% инвесторов учитывают сложные условия финансирова­
ния, 63% опрошенных не хотят расставаться со своей недвижи­
мостью. Тем не менее, если речь идет о продаже, прямой дого­
вор продажи является наиболее предпочтительной стратегией
выхода для 45% компаний. В то же время, и IPO опять пользует­
ся популярностью в качестве стратегии привлечения капитала
в 2010 году: после существенного падения в 2009 году (на 5%)
1
Ernst & Young Real Estate GmbH
Ernst & Young Real Estate, 2010/IVD, 2010)
2
Октябрь 2010
13% опрошенных задумываются над такой возможностью. При­
влечение капитала через специальные фонды снова стало попу­
лярным в 2010 году. В то же время, чуть более 50% сомневаются
в осуществлении портфолио-сделок в секторе промышленной
недвижимости. Значительный рост существенных портфолиосделок в секторе промышленной недвижимости ожидается в
начале 2011 г.
Институциональные инвесторы и частные инвесторы
остаются наибольшей покупательской группой
Большинство опрошенных исходят из того, что и в последнем
квартале 2010 года частные и институциональные инвесторы
(прежде всего страховые компании, специальные фонды и от­
крытые фонды), станут наибольшей покупательской группой.
При этом особую роль будут играть Opportunity и Private Equity
фонды, акционерные общества, занимающиеся недвижимостью,
а также международные фонды. Компании, для которых приоб­
ретение и управление недвижимостью, не является профильной
деятельностью, и государство будут, по предположению опро­
шенных, фигурировать в качестве покупателей только в отдель­
ных случаях2 .
Контакты:
Кристиан Рот
Инвестиционный маклер
Michael Schick Immobilien
Райнбабеналлее 40
14199 Берлин
Тел.: +49 (30) 88 66 33 90
Факс: +49 (30) 88 66 33 919
E-Mail: [email protected]
Объявление о конференции в Москве
26 октября 2010 года Восточно-европейский центр юридической
фирмы БАЙТЕН БУРКХАРДТ совместно с компанией БДО проведет
конференцию на тему:
”IPO: Выход на Франкфуртскую фондовую биржу”
Конференция состоится по адресу: г. Москва, Конференц-зал БДО, 115054, ул. Дубининская, дом 53,
строение 7, аудитория 114.
Cтраница 6
Октябрь 2010
В рамках конференции будут рассмотрены следующие темы:
■■
■■
■■
Франкфуртская биржа: стандарты размещения и требования
к эмитенту;
Эмитенты из России на международном рынке капиталов;
Участие в мероприятии бесплатное.
Процесс становления публичной компании: рынки, регули­
руемые биржей;
Мы будем рады приветствовать Вас на нашей конференции.
Требования законодательства к листингу на Франкфуртской
фондовой бирже.
На конференции выступят руководители и партнеры юри­
ди­­­­­­ческой фирмы БАЙТЕН БУРКХАРДТ (Германия и Россия):
д-р Кристиан фон Вистингхаузен, руководитель Восточно-евро­­
пейского центра БАЙТЕН БУРКХАРДТ, Марина Тегипко, партнер,
БАЙТЕН БУРКХАРДТ, а также компании BDO: Рихард Велльманн,
д-р Кристиан фон Вистингхаузен, LL.M.
адвокат
Руководитель Восточно-европейского центра
БАЙТЕН БУРКХАРДТ . РЕХТСАНВАЛЬТСГЕЗЕЛЬШАФТ МБХ
ВОСТОЧНО-ЕВРОПЕЙСКИЙ ЦЕНТР
БЕРЛ ИН · К У РФЮРСТЕНШТРАССЕ 72-74 · D-10787 БЕРЛ ИН · ТЕЛ.: +49 30 26471-351 · ФАКС: +49 30 26471-389
Д-Р К РИСТИ А Н ФОН ВИСТИНГХ АУЗЕН · CHR ISTI A N.W ISTINGH AUSEN @ BBLAW.COM
WWW.BEITENBURKHARDT.COM
10/2010
■■
руко­­во­­дитель Russia Desk, BDO (Германия), Маттиас Шэтцле, стар­
ший менеджер, BDO (Германия), Елена Хромова, партнер, BDO
(Россия) и Роман Кириндасов, руководитель представительства
Deutsche Börse AG в Российской Федерации.