комментарий федерального закона об
реклама
Бернард Блэк Рейнир Крэкман Анна Тарасова КОММЕНТАРИЙ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ (1999) This book can be downloaded without charge from the Social Science Research Network electronic library at: http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=246670 КОММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ 2 Книга представляет собой сборник, включающий научную работу, излагающую концепцию “самодостаточной” модели закона об акционерных обществах, которая явилась основой для разработки Федерального закона “Об акционерных обществах”, принятого Государственной Думой Федерального Собрания 24 ноября 1995 года. Комментарий содержит научно-практический анализ достоинств и недостатков положений нового федерального закона и соответствующих положений Гражданского кодекса Российской Федерации и предлагает рекомендации по применению отдельных норм на практике. В числе приложений, включенных в сборник, - Модель закона об акционерных обществах, которая может быть использована в целях совершенствования законодательной базы создания и деятельности акционерных обществ как в России, так и для иных государств. Книга представляет интерес для широкого круга читателей, включая научных работников, преподавателей и студентов высших юридических и экономических учебных заведений, практикующих юристов, работников правоприменительных органов и акционерных обществ. Авторами комментария являются российские и американские специалисты по акционерному праву, принимавшие активное участие в разработке закона об акционерных обществах для России. Авторским коллективом также написан английский вариант книги, которая называется “A Guide to the Russian Law on Joint Stock Companies”, 1998, Kluwer Law International, Cambridge, Massachusetts, USA and the Netherlands. В комментарии использованы правовые акты, опубликованные до 1 ноября 1997 года. Включенные в приложения текст Федерального закона “Об акционерных обществах”, извлечения из текста части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и текст Постановления № 4/8 Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации “О некоторых вопросах применения Федерального закона “Об акционерных обществах” являются неофициальным изданием. КОММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ 3 Авторский коллектив: Бернард С. Блэк, профессор права, Колумбийский университет, Нью-Йорк, Нью-Йорк, США, - Часть I (совместно с Р.Крэкманом); Часть II, комментарии ст. 7 гл. I; ст.ст. 36-41 гл. IV; ст.ст. 42-43 гл. V; ст.ст. 7277 гл. IX; ст.ст. 78-80 гл. Х; ст.ст. 81-84 гл. ХI; Модель закона об акционерных обществах (совместно с А.Тарасовой). Рейнир Крэкман, профессор права, Гарвардский университет, Кембридж, Массачусетс, США, - Часть I (совместно с Б.Блэком); Часть II, комментарии ст.ст. 15-24 гл. II; ст.ст. 25-35 гл. III; ст.ст. 64-71 гл. VIII. Анна С. Тарасова, консультант по вопросам права Центра институциональных реформ и неформального сектора при Университете штата Мэриленд в Колледж Парке, Mэриленд, США; с 1993 г. по 1996 г. консультант по вопросам права Гарвардского института международного развития, Кембридж, Массачусетс, США, - Часть II, комментарии ст.ст. 16 гл. I; ст.ст. 8-14 гл. II; ст.ст. 44-46 гл. VI; ст.ст. 47-63 гл. VII; ст.ст. 85-87 гл. XII; ст.ст. 88-93 гл. XIII; ст. 94 гл. XIV; рецензия ст. 7 гл. I; ст.ст. 15-24 гл. II; русский текст Части I; Части II, комментариев ст. 7 гл. I; ст.ст. 15-24 гл. II; ст.ст. 25-35 гл. III; ст.ст. 36-41 гл. IV; ст.ст. 42-43 гл. V; ст.ст. 64-71 гл. VIII; ст.ст. 72-77 гл. IX; ст.ст. 78-80 гл. X; ст.ст. 81-84 гл. XI; Модель закона об акционерных обществах (совместно с Б.Блэком). Общая редакция: Анна С. Тарасова КОММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ 4 ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ 1. НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации; часть первая принята Государственной Думой Федерального Собрания 21 октября 1994 года, часть вторая – 22 декабря 1995 года Закон об АО Федеральный закон “Об акционерных обществах”, принятый Государственной Думой Федерального Собрания 24 ноября 1995 года (с изменениями от 13 июня 1996 года) Закон о рынке ценных бумаг Федеральный закон “О рынке ценных бумаг”, принятый Государственной Думой Федерального Собрания 20 марта 1996 года Положение об АО Положение об акционерных обществах, утвержденное постановлением Совета Министров РСФСР от 25 декабря 1990 года № 601 “Об утверждении Положения об акционерных обществах”, с изменениями, внесенными постановлением Правительства РФ от 15 апреля 1992 года № 255 “О внесении изменений в Положение об акционерных обществах, утвержденное постановлением Совета Министров РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 601” Постановление №4/8 Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда Постановление №4/8 Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации “О некоторых вопросах применения Федерального закона “Об акционерных обществах” от 2 апреля 1997 года 2. ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ОРГАНЫ Госкомимущество РФ Государственный комитет Российской Федерации по управлению государственным имуществом Росстрахнадзор Федеральная служба России по надзору за страховой деятельностью Федеральная комиссия по Федеральная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве КОММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ рынку ценных бумаг 5 Российской Федерации (Федеральный закон “Об акционерных обществах”), наименование изменено Федеральным законом “О рынке ценных бумаг” на “Федеральную комиссию по рынку ценных бумаг” 3. ПРОЧИЕ СОКРАЩЕНИЯ Указ Президента РФ Указ Президента Российской Федерации Постановление Правительства РФ Постановление Федерации ст. статья Ф.И.О. фамилия, имя, отчество Правительства Российской КОММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ 6 ОГЛАВЛЕНИЕ ВВЕДЕНИЕ .......................................................................................................... 15 ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ ДЛЯ ЭКОНОМИЧЕСКИ РАЗВИВАЮЩИХСЯ ГОСУДАРСТВ ............................................... 20 Глава 1. Общие принципы самодостаточной модели ......................................... 20 Глава 2. Роль национальных факторов в формировании закона об акционерных обществах.......................................................................... 30 А. Законодательство о компаниях в условиях развитой экономики.................. 30 В. Задачи закона об акционерных обществах в условиях развивающейся экономики......................................................................................................... 32 C. Правовые и рыночные механизмы контроля в условиях развивающейся экономики......................................................................................................... 37 D. Общепринятые нормы поведения управляющих и крупных акционеров .... 39 Глава 3. Альтернативный подход к закону об акционерных обществах........ 42 А. Запрещающая модель ........................................................................................ 42 B. Самодостаточная модель ................................................................................... 45 1. Структурные ограничения............................................................................ 46 2. Простые, четко и ясно сформулированные правила и строгие санкции.. 49 C. Пределы использования самодостаточного подхода ...................................... 52 D. Может ли закон обойтись без обеспечения исполнения со стороны государства? ..................................................................................................... 55 Глава 4. Структура управления и правила, связанные с голосованием ........ 61 А. Распределение компетенции в принятии решений ......................................... 61 B. Распределение права голоса: одна обыкновенная акция - один голос .......... 64 C. Избрание членов совета директоров: кумулятивное голосование................. 67 D. Порядок голосования: универсальный бюллетень для голосования............. 71 E. Обеспечение законности голосования.............................................................. 72 F. Предоставление информации акционерам ....................................................... 73 G. Фидуциарные обязательства членов совета директоров и иных должностных лиц............................................................................................. 75 Глава 5. Структурные ограничения определенных действий компании ....... 77 А. Реорганизация и крупные сделки ..................................................................... 77 1. Решения, принимаемые акционерами........................................................... 78 2. Право требовать оценки и выкупа акций .................................................... 81 3. Определение рыночной стоимости имущества.......................................... 84 В. Сделки, в совершении которых имеется заинтересованность ....................... 85 С. Сделки, связанные с переходом контроля над обществом............................. 89 D. Выпуск и приобретение акций.......................................................................... 95 1. Выпуск акций .................................................................................................. 95 2. Преимущественное право приобретения акций и право на участие в приобретении акций........................................................................................... 97 3. Приобретение обществом размещенных акций ......................................... 99 Е. Защита кредиторов и акционеров - владельцев привилегированных акций ...................................................................................................................... 101 КОММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ 7 F. Государство как со-собственник ..................................................................... 106 Глава 6. Санкции ..................................................................................................... 108 Заключение: самодостаточный закон в условиях развивающейся экономики ................................................................................................................. 112 Приложение к Части I Комментария................................................................... 115 Исследование законодательных актов о компаниях, проведенное в экономически развивающихся государствах ..................................................... 115 ЧАСТЬ II. КОММЕНТАРИЙ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА “ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ” .................................................. 125 Концепция акционерного общества в соответствии с ГК РФ......................... 126 Предмет регулирования Закона об АО................................................................ 126 Глава I. Общие положения .................................................................................... 128 Сфера применения Закона об АО (ст. 1 Закона об АО) .................................... 128 Использование понятий “закон”, “правовые акты” и “иные правовые акты” ................................................................................................................ 133 Правовое положение акционерного общества (ст. 2 Закона об АО)................ 134 Ответственность акционерного общества (ст. 3 Закона об АО)....................... 136 Наименование и место нахождения акционерного общества (ст. 4 Закона об АО) .................................................................................................................. 139 Филиалы и представительства акционерного общества (ст. 5 Закона об АО) 141 Дочерние и зависимые общества (ст. 6 Закона об АО) ..................................... 143 В каких случаях акционерное общество признается дочерним по отношению к основному хозяйственному обществу (товариществу)....... 143 В каких случаях основное хозяйственное общество (товарищество) несет ответственность по обязательствам дочернего акционерного общества........................................................................................................... 146 Зависимое акционерное общество.................................................................. 150 Открытые и закрытые акционерные общества (ст. 7 Закона об АО) ............... 152 Различия между открытым и закрытым акционерным обществом......... 154 Регулирование закрытых акционерных обществ.......................................... 157 Глава II. Создание, реорганизация и ликвидация акционерного общества 161 Создание общества (ст. 8 Закона об АО) ............................................................ 161 Учреждение общества (ст. 9 Закона об АО)....................................................... 162 Общество с одним-единственным учредителем или акционером ............. 162 Общество с несколькими учредителями: договор о создании общества и учредительное собрание .................................................................................. 166 Размещение акций. Способ и сроки оплаты .................................................. 168 Учредители общества (ст. 10 Закона об АО)...................................................... 170 Устав общества (ст. 11 Закона об АО) ................................................................ 175 Иные сведения, подлежащие включению в устав бщества ......................... 180 Ограничения количества акций и права голоса............................................. 188 Внесение изменений или дополнений в устав (ст. 12 Закона об АО) .............. 192 Государственная регистрация общества (ст. 13 Закона об АО) ....................... 194 Государственная регистрация изменений и дополнений в устав общества или устава общества в новой редакции (ст. 14 Закона об АО) ................................ 196 Реорганизация общества (ст. 15 Закона об АО) ................................................. 196 КОММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ 8 Голосование и право требовать оценки и выкупа акций при реорганизации .................................................................................................. 200 Защита кредиторов при реорганизации общества ...................................... 202 Слияние обществ (ст. 16 Закона об АО) ............................................................. 206 Присоединение общества (ст. 17 Закона об АО) ............................................... 210 Разделение общества (ст. 18 Закона об АО)....................................................... 214 Выделение общества (ст. 19 Закона об АО) ....................................................... 217 Преобразование общества (ст. 20 Закона об АО) .............................................. 220 Ликвидация общества (ст. 21 Закона об АО) ..................................................... 222 Порядок ликвидации общества (ст. 22 Закона об АО) ...................................... 224 Распределение имущества ликвидируемого общества между акционерами (ст. 23 Закона об АО)........................................................................................... 227 Завершение ликвидации общества (ст. 24 Закона об АО)................................. 228 Глава III. Уставный капитал общества. Акции, облигации и иные ценные бумаги общества. Чистые активы общества ..................................... 229 Уставный капитал и категории акций общества (ст. 25 Закона об АО) .......... 229 Минимальный уставный капитал общества (ст. 26 Закона об АО).................. 231 Размещенные акции, объявленные акции и устав общества (ст. 27 Закона об АО) ......................................................................................................................... 232 Увеличение уставного капитала общества (ст. 28 Закона об АО).................... 233 Уменьшение уставного капитала общества (ст. 29 Закона об АО) .................. 234 Уведомление кредиторов об уменьшении размера уставного капитала общества (ст. 30 Закона об АО) ........................................................................... 235 Права акционеров - владельцев обыкновенных акций общества (ст. 31 Закона об АО) .................................................................................................................... 236 Права акционеров - владельцев привилегированных акций общества (ст. 32 Закона об АО)........................................................................................................ 237 Размещение облигаций и иных ценных бумаг общества (ст. 33 Закона об АО)........................................................................................... 239 Оплата акций и иных ценных бумаг общества (ст. 34 Закона об АО) ............. 240 Резервный фонд и иные фонды; минимальные чистые активы общества (ст. 35 Закона об АО)........................................................................................... 242 Глава IV. Размещение обществом акций и иных ценных бумаг .................... 245 Защита от размещения ценных бумаг по цене ниже их рыночной стоимости............................................................................................................... 245 Регулирование ценных бумаг, конвертируемых в акции, и опционов на приобретение акций.............................................................................................. 246 Цена размещения акций общества (ст. 36 Закона об АО)................................. 248 Порядок конвертации в акции ценных бумаг общества (ст. 37 Закона об АО)........................................................................................... 254 Цена размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции (ст. 38 Закона об АО)............................................................................................ 255 Способы размещения обществом акций и ценных бумаг общества, конвертируемых в акции (ст. 39 Закона об АО)................................................. 257 Обеспечение прав акционеров при размещении акций и ценных бумаг общества, конвертируемых в акции (ст. 40 Закона об АО)............................... 258 Порядок осуществления преимущественного права приобретения акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции (ст. 41 Закона об АО)................ 263 Глава V. Дивиденды акционерного общества.................................................... 264 КОММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ 9 Как обойти ограничения Закона об АО на выплату акционерным обществом дивидендов размером чистой прибыли за текущий год.................................... 267 Понятие дивидендов и его значение ................................................................... 270 Порядок выплаты дивидендов акционерным обществом (ст. 42 Закона об АО)........................................................................................... 272 Состоятельность акционерного общества как критерий ограничений на выплату дивидендов (ст. 43 Закона об АО)........................................................ 277 Необходимость введения системы мер, направленных на предотвращение незаконной передачи имущества.................................................................. 279 Глава VI. Реестр акционеров акционерного общества..................................... 281 Реестр акционеров общества (ст. 44 Закона об АО) .......................................... 282 Внесение записи в реестр акционеров акционерного общества (ст. 45 Закона об АО)............................................................................................ 286 Выписка из реестра акционеров акционерного общества (ст.46 Закона об АО)............................................................................................. 289 Глава VII. Общее собрание акционеров.............................................................. 292 Общее собрание акционеров (ст. 47 Закона об АО) .......................................... 293 Компетенция общего собрания акционеров (ст. 48 Закона об АО).................. 299 Решение общего собрания акционеров (ст. 49 Закона об АО) ......................... 315 Понятие “голосующей акции” ............................................................................. 322 Решение общего собрания акционеров, принимаемое путем проведения заочного голосования (опросным путем) (ст. 50 Закона об АО) ...................... 325 Право на участие в общем собрании акционеров (ст. 51 Закона об АО)......... 328 Информация о проведении общего собрания акционеров (ст. 52 Закона об АО)........................................................................................... 331 Предложения в повестку дня общего собрания акционеров (ст. 53 Закона об АО)............................................................................................ 336 Подготовка к проведению общего собрания акционеров (ст. 54 Закона об АО)........................................................................................... 340 Внеочередное общее собрание акционеров (ст. 55 Закона об АО) .................. 341 Счетная комиссия (ст. 56 Закона об АО) ............................................................ 343 Порядок участия акционеров в общем собрании акционеров (ст. 57 Закона об АО)............................................................................................ 347 Кворум общего собрания акционеров (ст. 58 Закона об АО) ........................... 348 Голосование на общем собрании акционеров (ст. 59 Закона об АО)............... 353 Бюллетень для голосования (ст. 60 Закона об АО)............................................ 355 Тайное голосование .......................................................................................... 357 Подсчет голосов при голосовании, осуществляемом бюллетенями для голосования (ст. 61 Закона об АО)...................................................................... 358 Протокол об итогах голосования (ст. 62 Закона об АО) ................................... 359 Протокол общего собрания акционеров (ст. 63 Закона об АО)........................ 364 Глава VIII. Совет директоров (наблюдательный совет) общества и исполнительный орган общества .................................................. 367 Структура постоянно действующих органов управления общества................ 367 Совет директоров (наблюдательный совет) общества (ст. 64 Закона об АО) . 369 Компетенция совета директоров (наблюдательного совета) общества (ст. 65 Закона об АО)........................................................................................... 375 Разделение полномочий между советом директоров (наблюдательным советом) общества и исполнительным органом общества ........................ 375 КОММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ 10 Вопросы, решение которых составляет исключительную компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) общества.......................... 381 Избрание совета директоров (наблюдательного совета) общества. Кумулятивное голосование (ст. 66 Закона об АО) ............................................ 393 Кумулятивное голосование.............................................................................. 400 Председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества (ст. 67 Закона об АО)........................................................................................................ 402 Заседание совета директоров (наблюдательного совета) общества (ст. 68 Закона об АО)........................................................................................................ 403 Исполнительный орган общества. Единоличный исполнительный орган общества (ст. 69 Закона об АО) ........................................................................... 408 Коллегиальный исполнительный орган общества (ст. 70 Закона об АО) ....... 412 Ответственность членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества и (или) членов коллегиального исполнительного органа общества, управляющей организации или управляющего (ст. 71 Закона об АО)........................................................... 413 Лица, на которых возлагается ответственность. Размеры ответственности. Право акционера на обжалование ................................ 416 Глава IX. Приобретение и выкуп обществом размещенных акций .............. 417 Приобретение и выкуп облигаций и иных ценных бумаг (иных кроме акций) ............................................................................................. 417 Приобретение обществом размещенных им акций (ст. 72 Закона об АО) ...... 418 Состоятельность акционерного общества как критерий ограничений на приобретение обществом размещенных им акций (ст. 73 Закона об АО)....... 424 Консолидация и дробление акций общества (ст. 74 Закона об АО)................. 426 Выкуп акций акционерным обществом по требованию акционеров (ст. 75 Закона об АО)............................................................................................ 427 Порядок осуществления акционерами права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций (ст. 76 Закона об АО)............................................... 431 Определение рыночной стоимости имущества (ст. 77 Закона об АО) ............ 433 Глава X. Крупные сделки и сделки, связанные с приобретением тридцати или более процентов обыкновенных акций акционерного общества ................................................................................................... 441 Крупные сделки, связанные с приобретением или отчуждением обществом имущества.............................................................................................................. 441 Крупные выпуски акций ...................................................................................... 447 Определение крупной сделки (ст. 78 Закона об АО)......................................... 447 Определение крупной сделки, связанной с приобретением или отчуждением обществом имущества.................................................................................... 448 Определение крупных выпусков акций............................................................ 453 Требования к совершению крупной сделки (ст. 79 Закона об АО).................. 454 Требования к совершению крупной сделки, связанной с приобретением или отчуждением обществом имущества .......................................................... 454 Решение о крупных выпусках акций................................................................ 456 Защита прав третьих лиц и кредиторов при совершении крупной сделки...... 458 Приобретение тридцати или более процентов обыкновенных акций общества (ст. 80 Закона об АО)............................................................................................ 459 Глава XI. Заинтересованность в совершении обществом сделки .................. 469 Заинтересованность в совершении обществом сделки (ст. 81 Закона об АО) 471 КОММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ 11 Информация о заинтересованности в совершении обществом сделки (ст. 82 Закона об АО)........................................................................................................ 475 Требования к порядку заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (ст. 83 Закона об АО) ......................................................... 476 Последствия несоблюдения требований к сделке, в совершении которой имеется заинтересованность (ст. 84 Закона об АО)........................................... 487 Глава XII. Контроль за финансово-хозяйственной деятельностью общества ..................................................................................................................................... 490 Ревизионная комиссия (ревизор) общества (ст. 85 Закона об АО)................... 495 Аудитор общества (ст. 86 Закона об АО) ........................................................... 501 Заключение ревизионной комиссии (ревизора) общества или аудитора общества (ст. 87 Закона об АО) ........................................................................... 505 Глава XIII. Учет и отчетность, документы общества. Информация об обществе ................................................................................................ 507 Бухгалтерский учет и финансовая отчетность общества (ст.88 Закона об АО)............................................................................................ 507 Хранение документов общества (ст. 89 Закона об АО)..................................... 510 Предоставление обществом информации (ст. 90 Закона об АО) ..................... 512 Предоставление обществом информации акционерам (ст. 91 Закона об АО) 513 Обязательное опубликование обществом информации (ст. 92 Закона об АО)515 Информация об аффилированных лицах акционерного общества (ст. 93 Закона об АО)........................................................................................... 520 Глава XIV. Заключительные положения............................................................ 525 ПРИЛОЖЕНИЕ №1 ................................................................................................ 532 Создание Модели закона об акционерных обществах ...................................... 532 ГЛАВА I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ...................................................................... 534 Статья 1. Сфера применения Федерального закона об акционерных обществах ............................................................................................. 534 Статья 2. Понятие и правовое положение акционерного общества................. 534 Статья 3. Ответственность общества и его акционеров .................................... 535 Статья 4. Наименование и место нахождения общества................................... 535 Статья 5. Филиалы и представительства общества ........................................... 536 Статья 6. Дочерние и зависимые общества ........................................................ 537 Статья 7. Открытые и закрытые общества ......................................................... 538 ГЛАВА II. СОЗДАНИЕ, РЕОРГАНИЗАЦИЯ И ЛИКВИДАЦИЯ ОБЩЕСТВА ........................................................................................ 540 Статья 8. Создание общества............................................................................... 540 Статья 9. Учреждение общества.......................................................................... 540 Статья 10. Учредители и акционеры общества .................................................. 541 Статья 11. Устав общества................................................................................... 541 Статья 12. Внесение изменений или дополнений в устав общества или утверждение устава общества в новой редакции.............................. 542 Статья 13. Государственная регистрация общества .......................................... 542 Статья 14. Запись о прекращении общества....................................................... 544 Статья 15. Государственная регистрация изменений или дополнений в устав общества или устава общества в новой редакции ............................ 544 Статья 16. Реорганизация общества.................................................................... 545 Статья 17. Слияние обществ ................................................................................ 545 КОММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ 12 Статья 18. Присоединение общества .................................................................. 546 Статья 19. Разделение общества.......................................................................... 547 Статья 20. Выделение общества .......................................................................... 548 Статья 21. Преобразование общества, общества с ограниченной ответственностью и производственного кооператива...................... 548 Статья 22. Права акционеров при реорганизации общества............................. 549 Статья 23. Ликвидация общества ........................................................................ 550 Статья 24. Порядок удовлетворения требований кредиторов при ликвидации общества ............................................................................................... 550 Статья 25. Распределение имущества ликвидируемого общества между акционерами......................................................................................... 552 Статья 26. Завершение ликвидации общества ................................................... 552 ГЛАВА III. АКЦИОНЕРНЫЙ КАПИТАЛ ОБЩЕСТВА. ОБЫКНОВЕННЫЕ И ПРИВИЛЕГИРОВАННЫЕ АКЦИИ, ОБЛИГАЦИИ И ИНЫЕ ЦЕННЫЕ БУМАГИ ОБЩЕСТВА.................................................. 553 Статья 27. Акционерный капитал общества....................................................... 553 Статья 28. Минимальный оплаченный капитал общества ................................ 553 Статья 29. Объявленные и размещенные акции общества................................ 553 Статья 30. Номинальная стоимость акций ......................................................... 554 Статья 31. Права, предоставляемые акционерам обыкновенными акциями... 555 Статья 32. Права, предоставляемые акционерам привилегированными акциями................................................................................................. 555 Статья 33. Ценные бумаги общества................................................................... 557 Статья 34. Оплата акций и иных ценных бумаг общества................................ 557 ГЛАВА IV. РАЗМЕЩЕНИЕ ОБЩЕСТВОМ ЦЕННЫХ БУМАГ .................. 558 Статья 35. Цена размещения акций общества.................................................... 558 Статья 36. Цена размещения опционов на приобретение акций или ценных бумаг, конвертируемых в акции......................................................... 558 Статья 37. Преимущественное право на приобретение акций, опционов на приобретение акций или ценных бумаг, конвертируемых в акции.... 560 Статья 38. Право на участие в приобретении акций, опционов на приобретение акций или ценных бумаг, конвертируемых в акции......................... 561 Статья 39. Аффилированное лицо....................................................................... 563 Статья 40. Реестр владельцев именных ценных бумаг общества..................... 564 ГЛАВА V. ПРИОБРЕТЕНИЕ КОНТРОЛЬНОГО ПАКЕТА АКЦИЙ ОБЩЕСТВА ......................................................................................... 565 Статья 41. Приобретение контрольного пакета акций общества ..................... 565 Статья 42. Предложение акционерам о приобретении акций общества.......... 565 Статья 43. Предоставление информации о приобретении контрольного пакета акций общества .................................................................................... 566 Статья 44. Последствия несоблюдения требований, связанных с приобретением контрольного пакета акций общества..................... 566 ГЛАВА VI. ДИВИДЕНДЫ ОБЩЕСТВА. ПЕРЕДАЧА ИМУЩЕСТВА ОБЩЕСТВА ........................................................................................ 566 Статья 45. Порядок выплаты обществом дивидендов....................................... 566 Статья 46. Ограничения на выплату дивидендов............................................... 567 Статья 47. Ограничения на передачу имущества общества в целях обеспечения интересов кредиторов.......................................................................... 568 ГЛАВА VII. ОБЩЕЕ СОБРАНИЕ АКЦИОНЕРОВ ......................................... 568 КОММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ 13 Статья 48. Общее собрание акционеров ............................................................. 568 Статья 49. Компетенция общего собрания акционеров .................................... 569 Статья 50. Решение общего собрания акционеров ............................................ 570 Статья 51. Решение акционеров общества, принимаемое заочным голосованием........................................................................................ 572 Статья 52. Право на участие в общем собрании акционеров............................ 573 Статья 53. Информация, предоставляемая акционерам при подготовке к проведению общего собрания акционеров........................................ 574 Статья 54. Предложения в повестку дня общего собрания акционеров .......... 575 Статья 55. Решение о проведении общего собрания акционеров .................... 576 Статья 56. Внеочередное общее собрание акционеров ..................................... 577 Статья 57. Счетная комиссия ............................................................................... 578 Статья 58. Порядок участия акционера в общем собрании акционеров.......... 579 Статья 59. Кворум общего собрания акционеров .............................................. 579 Статья 60. Голосование на общем собрании акционеров ................................. 580 Статья 61. Бюллетень для голосования............................................................... 581 Статья 62. Подсчет голосов при проведении голосования при помощи бюллетеней для голосования .............................................................. 582 Статья 63. Протокол об итогах голосования. Отчет об итогах голосования... 582 Статья 64. Протокол общего собрания акционеров........................................... 583 ГЛАВА VIII. УПРАВЛЕНИЕ ОБЩЕСТВОМ.................................................... 583 Статья 65. Совет директоров общества .............................................................. 583 Статья 66. Компетенция совета директоров общества...................................... 584 Статья 67. Избрание совета директоров общества. Досрочное прекращение полномочий членов совета директоров общества ............................ 586 Статья 68. Председатель совета директоров общества ..................................... 587 Статья 69. Заседание совета директоров общества............................................ 587 Статья 70. Исполнительный орган общества ..................................................... 588 Статья 71. Коллегиальный исполнительный орган общества .......................... 589 Статья 72. Единоличный исполнительный орган общества ............................. 590 Статья 73. Управляющая организация и управляющий.................................... 590 Статья 74. Ответственность лица, занимающего должность в органах управления общества или управляющей организации, и управляющего ...................................................................................... 591 ГЛАВА IX. ПРИОБРЕТЕНИЕ И ВЫКУП ОБЩЕСТВОМ РАЗМЕЩЕННЫХ ИМ ЦЕННЫХ БУМАГ...................................................................... 592 Статья 75. Приобретение обществом размещенных им ценных бумаг ........... 592 Статья 76. Выкуп обществом размещенных им ценных бумаг ........................ 593 Статья 77. Консолидация и дробление акций общества ................................... 594 Статья 78. Ограничения на приобретение и выкуп обществом акций или опционов на приобретение акций ...................................................... 594 Статья 79. Оценка и выкуп акций обществом по требованию акционеров..... 595 Статья 80. Порядок осуществления акционерами права требовать оценки и выкупа обществом принадлежащих им акций.................................. 596 Статья 81. Определение рыночной стоимости имущества, имущественных прав или иных прав, имеющих денежную оценку............................ 597 ГЛАВА X. КРУПНЫЕ СДЕЛКИ .......................................................................... 598 Статья 82. Крупные сделки .................................................................................. 598 Статья 83. Совершение крупной сделки............................................................. 598 КОММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ 14 ГЛАВА XI. ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТЬ В СОВЕРШЕНИИ ОБЩЕСТВОМ СДЕЛКИ ............................................................................................. 600 Статья 84. Заинтересованность в совершении обществом сделки ................... 600 Статья 85. Требования, предъявляемые к лицу, заинтересованному в совершении обществом сделки .......................................................... 601 Статья 86. Требования к порядку заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность............................................................... 601 Статья 87. Последствия несоблюдения требований к порядку заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность .......... 603 ГЛАВА XII. КОНТРОЛЬ ЗА ФИНАНСОВО - ХОЗЯЙСТВЕННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ ОБЩЕСТВА................................................ 604 Статья 88. Контроль за финансово-хозяйственной деятельностью общества 604 Статья 89. Ревизионная комиссия (ревизор) общества ..................................... 605 Статья 90. Аудитор общества (аудиторская организация)................................ 606 Статья 91. Заключение ревизионной комиссии (ревизора) общества или аудитора общества............................................................................... 606 ГЛАВА XIII. УЧЕТ И ОТЧЕТНОСТЬ. ХРАНЕНИЕ ДОКУМЕНТОВ ОБЩЕСТВА. ИНФОРМАЦИЯ ОБ ОБЩЕСТВЕ....................... 606 Статья 92. Бухгалтерский учет и финансовая отчетность общества................ 606 Статья 93. Хранение документов общества ....................................................... 607 Статья 94. Предоставление обществом информации ........................................ 608 Статья 95. Информация об аффилированных лицах общества ........................ 608 ГЛАВА XIV. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ...................................... 609 Статья 96. Введение в действие настоящего Федерального закона ................. 609 ПРИЛОЖЕНИЕ № 2 Федеральный закон "Об акционерных обществах" .. 611 ПРИЛОЖЕНИЕ № 3 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть Первая. Извлечения.......................................................... 673 ПРИЛОЖЕНИЕ № 4 Постановление № 4/8 Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации ............... 694 КОММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ 15 ВВЕДЕНИЕ Предлагаемый вниманию читателей Комментарий Федерального закона "Об акционерных обществах", введенного в действие с 1 января 1996 года (далее - "Закон об АО"), преследует несколько взаимосвязанных целей и рассчитан на широкую аудиторию. Он содержит научнопрактический анализ достоинств и недостатков Закона об АО и соответствующих положений части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, введенной в действие с 1 января 1995 года (далее - "ГК РФ"). Приложения к Комментарию включают Модель закона об акционерных обществах, которая может быть использована в целях совершенствования законодательной базы создания и деятельности акционерных обществ как в России, так и для иных государств (Приложение 1). Основой для создания Модели закона об акционерных обществах послужил проект закона об акционерных обществах, основными разработчиками которого явились Анна С. Тарасова и Бернард С. Блэк. Указанный проект закона, публиковавшийся в журнале "Рынки капиталов" в ноябре 1994 года, был внесен в Государственную Думу Федерального Собрания в 1995 году и послужил основой законотворческой работы, результатом которой явилось принятие Закона об АО. Первоначальный проект закона об акционерных обществах его авторами был существенным образом переработан. В процессе работы над Моделью закона об акционерных обществах были устранены отдельные недостатки первоначального проекта. В Модели закона об акционерных обществах нашли воплощение ряд новых идей, появившихся в процессе законотворческой работы, в процессе работы Бернарда С. Блэка над совершенствованием законодательных актов об акционерных обществах в Монголии и во Вьетнаме и по проекту развития основных принципов законодательства об акционерных обществах для переходных экономик в рамках Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (Париж, Франция), в процессе работы Анны С.Тарасовой по проекту реформы коммерческого законодательства в Республике Армения в рамках Центра институциональных реформ и неформального сектора при Университете штата Мэриленд в Колледж Парке, Мэриленд, США, и над проектами законов об акционерных обществах для Казахской Республики и Республики Беларусь, и ряд оригинальных идей, явившихся отражением изменений, произошедших во взглядах ее авторов на тот подход, который необходим для установления наиболее целесообразного законодательного регулирования отношений с участием акционерных обществ в России. При разработке Модели закона об акционерных обществах ее авторы не связывали свои идеи нормами ГК РФ и не стремились следовать его "букве", в связи с чем внедрение в России концептуальных идей, предлагаемых Моделью закона об акционерных обществах, потребует КОММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ 16 внесения соответствующих изменений в ГК РФ. Предлагаемые изменения приведены по тексту Модели закона об акционерных обществах (Приложение 1) в сносках. Вместе с тем, Модель закона об акционерных обществах построена на лучших традициях российского гражданского права, заложенных в основу ГК РФ и устанавливаемого им регулирования отношений с участием юридических лиц. Авторы Комментария выражают надежду на то, что его идеи и в первую очередь идеи, воплощенные в Модели закона об акционерных обществах, а также обоснование теоретической базы модели закона для России, содержащееся в Части I Комментария, окажут влияние на развитие и совершенствование законодательной базы создания и деятельности акционерных обществ в других государствах, прежде всего в странах СНГ, имеющих единые с Россией гражданско-правовые традиции. Несмотря на то, что Модель закона об акционерных обществах содержит немалое число положений, которые определяются спецификой российских условий, большинство концептуальных идей и отдельных положений могут быть взяты за основу при разработке проектов законов об акционерных обществах для других экономически развивающихся государств. Ознакомиться с Комментарием будет небезынтересно российским и иностранным юристам-профессионалам, занимающимся практической работой, в частности, предоставляющим своим клиентам услуги по вопросам применения Закона об АО. В интересах указанной аудитории авторы Комментария обращают внимание на целый ряд положений Закона об АО, создающих проблемы на практике, и предлагают свои рекомендации возможных способов решения указанных проблем. Определенное внимание уделено и анализу тех положений Закона об АО, которые хотя и не придерживаются "буквы" ГК РФ, но соответствуют его духу и, вместе с тем, сформулированы настолько изобретательно и иносказательно, что это позволило достичь результата, предполагать который разработчики ГК РФ очевидно не могли. Например, глава I Части II Комментария содержит подробные разъяснения положений Закона об АО, которые сначала воспроизводят нормы ГК РФ, содержащие исключения из принципа ограниченной ответственности акционеров акционерных обществ, а затем сужают действие указанных норм. В главе I также приведена таблица, в которую сведены различия в требованиях к регулированию открытых и закрытых акционерных обществ. Таблица поможет практикующим юристам определиться с выбором типа акционерного общества, который в наибольшей степени будет отвечать интересам их клиентов. Глава II содержит подробные рекомендации о проведении реорганизации акционерного общества во всех предусмотренных формах, включая последовательность осуществления необходимых мероприятий. В главе III объясняется, как "создать" и использовать объявленные акции (акции, размещаемые по решению совета директоров (наблюдательного совета) КОММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ 17 общества). В главе IV даны советы, как создать акционерное общество с минимальным уставным капиталом, предусмотренным Законом об АО, в целях снижения риска необходимости уменьшать уставный капитал в последующем, несмотря на то, что Закон об АО, как представляется, пытался пресечь такую возможность. В главе V предложен способ обойти требование ст. 42 Закона об АО о том, что размер выплаченных акционерным обществом дивидендов не может превышать размера чистой прибыли общества за текущий год. В главе VII приведена таблица, в которой сведены воедино все положения Закона об АО, требующие принятия решения общим собранием акционеров по тем или иным вопросам деятельности общества. В главе IX показано, как акционерные общества время от времени могут использовать приобретение размещенных ими акций в качестве альтернативы выплаты дивидендов, которое не ограничено размером чистой прибыли общества за текущий год, а также предложен способ выкупа привилегированных акций, который Законом об АО прямо не предусмотрен. В главе XIII особо подчеркнуто, каким образом, казалось бы, несущественное положение Закона об АО о том, что все открытые акционерные общества обязаны ежегодно опубликовывать в средствах массовой информации ряд документов, сведений и списки аффилированных лиц, существенным образом снижает привлекательность акционерного общества открытого типа при выборе типа общества. Комментарий будет также полезно использовать в образовательном процессе для молодых преподавателей и студентов высших юридических учебных заведений в целях углубленного изучения и понимания этого актуального и сложного гражданско-правового закона. Используемый авторами подход, состоящий не только в разъяснении порядка применения тех или иных норм, но и в анализе их содержания, включая критику ряда концептуальных идей и подходов Закона об АО и ГК РФ, позволит лицам, изучающим право, развить необходимые навыки аналитического подхода в работе с нормативными документами. Кроме того, авторы Комментария уделяют внимание большому числу практических вопросов акционерного права, которые должны решать практикующие юристы в целях удовлетворения запросов их клиентов с учетом проблем, которые порождены отдельными нормами Закона об АО и ГК РФ. Этот подход также имеет педагогическую ценность, особенно для лиц, имеющих намерение посвятить свою карьеру практической деятельности в области акционерного права. Наконец, авторы Комментария надеются, что он будет представлять определенную научную ценность как изложение концепции "самодостаточной" модели закона об акционерных обществах для экономически развивающихся государств. В Комментарии показано, чем должен отличаться закон об акционерных обществах для государств, не имеющих сильных механизмов обеспечения его исполнения, от закона об акционерных обществах, который необходим для экономически развитых государств, и какое влияние концепция "самодостаточной" модели закона КОММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ 18 об акционерных обществах оказала на концептуальные положения закона об акционерных обществах, принятого в России. После введения в действие Закона об АО опубликованы ряд его комментариев, написанных российскими и иностранными научными работниками - специалистами в области права, экономистами, практикующими юристами. Пленумом Верховного Суда Российской Федерации и Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении № 4/8 “О некоторых вопросах применения Федерального закона “Об акционерных обществах” от 2 апреля 1997 года (далее – “Постановление №4/8 Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда”) даны разъяснения некоторых вопросов применения Закона об АО. Авторы Комментария с большим интересом ознакомились со многими комментариями Закона об АО, как содержательными, так и безсодержательными, опубликованными как в России, так и в других странах, а также постарались получить отзывы, замечания, предложения от юристов-практиков, непосредственно сталкивающихся с проблемами применения Закона об АО. Отдельные идеи Комментария и положения Модели закона об акционерных обществах явились отражением идей и практического опыта многих других специалистов. Настоящий Комментарий состоит из трех частей. Часть I содержит основные идеи концепции модели "самодостаточного" закона об акционерных обществах, которая явилась одновременно как основой работы над законом об акционерных обществах для России, так и получила свое дальнейшее развитие в процессе этой работы. Часть I Комментария представляет собой переработанную версию двух ранее опубликованных статей на английском языке (см. Bernard Black, Reinier Kraakman & Jonathan Hay, Corporate Law from Scratch, in Roman Frydman, Cheryl W.Gray & Andrzej Rapaczynski eds., Corporate Governance in Central Europe and Russia, vol. 2: Insiders and the State 245-302 (Central European University Press 1996) и Bernard Black & Reinier Kraakman, A Self-Enforcing Model of Corporate Law, 109 Harvard Law Review 1911-1981 (1996). Авторы Комментария выражают благодарность Ассоциации Harvard Law Review за разрешение опубликовать переработанную версию ранее опубликованной статьи в качестве Части I Комментария. Часть II Комментария содержит подробный, фактически постатейный комментарий Закона об АО. Часть III Комментария содержит четыре Приложения. Приложение 1 включает Модель закона об акционерных обществах. Приложение 2 включает Федеральный закон “Об акционерных обществах”, принятый Государственной Думой Федерального Собрания 24 ноября 1995 года. Приложение 3 – извлечения из части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, принятого Государственной Думой Федерального Собрания 21 октября 1994 года (ст.ст. 48-68, 96-106, 142-149). Приложение 4 включает Постановление № 4/8 Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда. КОММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ 19 Авторы Комментария выражают благодарность всем, кто принимал участие в разработке проекта закона об акционерных обществах и внес замечания и предложения по проекту, а также комментировал проекты публикаций, положенные в основу Части I Комментария. Авторы Комментария выражают особую благодарность г-ну Джонатану Хэю и гну Андрею Шляйферу, без поддержки которых создание проекта закона об акционерных обществах в 1994 году вообще не было бы возможным. Авторы также благодарят г-на Олега Винницкого, г-на Нурдина Дамитова, г-на Питера Клатемана, г-жу Аллу Ли, г-жу Лилию Любарскую, г-жу Натали Матевосян, г-на Александра Селипанова, г-на Дмитрия Сорокутяж, г-на Чарльза Шихана, и г-на Кубата Юмалиева за техническую помощь, оказанную в переводе текстов, г-жу Жени Нил за техническую помощь в осуществлении машинописных работ. Предлагаемое вниманию читателей издание представляет собой русскую версию Комментария Закона об АО. Тем же авторским коллективом подготовлен к публикации английский вариант книги, которая называется “A Guide to the Russian Law on Joint Stock Companies”, 1998, Kluwer Law International, Cambridge, Massachusetts, USA and the Netherlands. Авторы Комментария выражают признательность за оказанную финансовую помощь Институту гласности общества (Будапешт, Венгрия), Гарвардскому институту международного развития (Кембридж, Массачусетс, США), Программе права и экономики Гарвардского университета, финансируемой Фондом Джона М.Олина (Кембридж, Массачусетс, США), Европейскому банку реконструкции и развития (Лондон, Великобритания). Декабрь, Бернард Блэк Рейнир Крэкман Анна Тарасова 1997 г. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 20 ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ1 ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ ДЛЯ ЭКОНОМИЧЕСКИ РАЗВИВАЮЩИХСЯ ГОСУДАРСТВ2 Глава 1. Общие принципы самодостаточной модели Каким должен быть закон об акционерных обществах, регулирующий отношения с участием публичных акционерных обществ, для развивающихся экономик, включая недавно приватизированные экономики? Таков диапазон постановки вопроса при решении задачи разработать закон об акционерных обществах для Российской Федерации. Мы уверены, что закон об акционерных обществах для экономически развитых государств и для государств с развивающейся экономикой должен решать одну и ту же принципиальную задачу: в лаконичных формулировках устанавливать совокупность норм, позволяющих максимально повысить заинтересованность инвесторов в предпринимательской деятельности. Вместе с тем, Россия как и иные государства с развивающейся экономикой не могут просто скопировать законодательные акты о компаниях экономически развитых государств. В экономически развитых государствах положения законодательных актов о компаниях основаны на высоком уровне развития рынка, правовых и государственных институтов3, сложившихся общественных традиций, 1 Понятие “самодостаточная” модель употребляется как перевод на русский язык понятия self-enforcing model, используемого в английской версии Комментария. Авторы Комментария полагают, что по всей видимости иного адекватного перевода понятия selfenforcing model на русский язык не имеется. 2 Часть I Комментария представляет собой адаптированный вариант двух ранее опубликованных работ на английском языке: Bernard Black, Reinier Kraakman & Jonathan Hay, Corporate Law from Scratch (см. Roman Freidman, Cheryl W.Gray & Andrzej Rapaczynski eds. Corporate Governance in Central Europe and Russia, vol. 2: Insiders and the State 245-302 (Central European University Press 1996)), и Bernard Black & Reinier Kraakman, A Self-Enforcing Model of Corporate Law (см. 109 Harvard Law Review 19111981 (1996)). Ссылки на отдельные положения указанных работ приводятся в сносках. Читатели, интересующиеся проблемой более детально, могут ознакомиться со статьей, опубликованной в Harvard Law Review. В связи с тем, что в Части I Комментария описывается общая концепция самодостаточного закона для развивающихся экономик, используемые понятия и термины в ряде случаев не полностью соответствуют тем специальным понятиям и терминам, которые употребляются в Законе об АО и Части II Комментария. 3 Термин “институт” употребляется в широком смысле, включающем наряду с прочими такие частные организационные структуры как системы торговли ценными бумагами и регистраторы ценных бумаг, такие публичные организационные структуры, как комиссия по ценным бумагам или иные органы государственного управления, регулирующие отношения в сфере рынка ценных бумаг, суды с опытом решения коммерческих споров, неподкупные правоохранительные органы и надежная почтовая ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 21 которые, как правило, отсутствуют в экономически развивающихся государствах. Законы об акционерных обществах экономически развивающихся государств, между тем, являются отражением специфических исторических условий развития собственного государства. Такие законы совсем не обязательно эффективны в собственных государствах, не говоря уже о перенесении их на иностранную почву. Более того, для законов об акционерных обществах экономически развивающихся государств существует еще одна основополагающая цель, которая не имеет такого значения для государств с устойчивой экономикой: воспитывать общественное доверие к капиталистической форме хозяйства и частной собственности на имущество крупных коммерческих предприятий. Таким образом, для того, чтобы быть действительно эффективным в конкретных условиях нарождающегося рынка, закон об акционерных обществах должен быть смоделирован с “белого листа” на основе самостоятельной концепции. К счастью, это оказалось по большей части политически возможным в России. Прежде всего потому, что существующие общественные институты, к которым должен быть приспособлен закон, были зачастую слаборазвиты или полностью отсутствовали, нам предоставилась возможность буквально с исходных принципиальных положений продумать, что именно должен представлять из себя закон об акционерных обществах, на какие соответствующие институты он должен опираться, одновременно развивая их. В Части I Комментария мы остановимся на основных элементах самодостаточной модели закона об акционерных обществах, сконструированной для экономически развивающихся государств, модели, которая в процессе реализации наших усилий по созданию нового закона об акционерных обществах для России получила как свое развитие, так и оказала существенное влияние на сам процесс. Мы также уделяем внимание (преимущественно, путем приведения текста в сносках) принципиальным расхождениям в положениях модели закона об акционерных обществах и Закона об АО. Самодостаточная модель закона об акционерных обществах, которую мы предлагаем, основывается на трех основных постулатах. Вопервых, эффективный закон об акционерных обществах должен исходить из конкретно-специфических условий, даже если задачи, решаемые законом, универсальны. Закон, который работает для государств с развитой рыночной экономикой, будучи перенесенным в условия неразвитого рынка, такие как в России, не позволит достичь разумного баланса между необходимостью в предоставлении гибкости для деятельности управляющих акционерных обществ с тем, чтобы реагировать на быстро изменяющиеся условия осуществления связь, и такие смешанные публично-частные структуры, как саморегулируемые организации, союзы бухгалтеров и развитые стандарты финансовой отчетности. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 22 предпринимательской деятельности, необходимостью в обеспечении акционерным обществам низкого по затратам доступа на рынки капиталов, стремлением крупных инвесторов контролировать действия управляющих, связанные с использованием их инвестиций, и потребностью в обеспечении защиты прав мелких инвесторов от действий управляющих и крупных инвесторов, совершаемых в личных корыстных интересах последних. Недостатки закона увеличат капиталовложения и снизят возможности доступа к ним. В экономически развитых государствах законы о компаниях в сочетании с другими правовыми, рыночными и культурными традициями норм поведения управляющих и крупных инвесторов позволяют достичь разумного баланса между зачастую противоположными задачами. В таких условиях законы о компаниях играют относительно незначительную, подчас “тривиальную” роль. В России, как и в других экономически развивающихся государствах, указанные регуляторы развиты слабо или вообще отсутствуют, поэтому закон об акционерных обществах играет значительно большую роль в мотивации управляющих и крупных акционеров к созданию общественных ценностей, нежели обеспечивает простое перераспределение благосостояния в их пользу. “Рынок” в таких государствах не сможет восполнить те пробелы в регулировании, которые характерны для “разрешающих” законов о компаниях американского образца. Более того, законы о компаниях в экономически развитых государствах развивались одновременно с поддерживающими их правовыми институтами. Соединенные Штаты Америки, например, полагаются на сложившуюся практику судебных органов в оценке разумности защитных мер против поглощения компаний или в оценке добросовестности сделок, при совершении которых имеет место конфликт интересов управляющих. В случае необходимости указанные суды выносят решения буквально в течение суток с тем, чтобы судебные проволочки не свели на нет заключение сделок. Закон об акционерных обществах, полагающийся на быстрое и компетентное судопроизводство, применительно к условиям России просто не подлежит обсуждению, также как и применительно к условиям иных развивающихся экономик. Российские суды рассматривают дела медленно, и многие судьи являют собой “пережитки” коммунистического времени, ничего не понимая в бизнесе. Более квалифицированные судьи и суды появятся только через несколько десятков лет. В настоящее время российскому закону об акционерных обществах следует как можно в меньшей степени опираться на суды. В более общих чертах, в каждом экономически развивающемся государстве существуют некоторые правовые и рыночные институты, некоторые нормы поведения, некоторые принципы распределения акционерной собственности и некоторые финансовые институты. Закон об акционерных обществах должен отражать эти существующие факторы. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 23 Например, в том случае, если (как это имеет место в России) работники акционерных обществ являются владельцами значительных пакетов акций в указанных обществах, но при этом являются незащищенными лицами, поскольку “контроль” за их голосами осуществляют управляющие, закон об акционерных обществах нуждается в специальных положениях, направленных на защиту прав акционеров, являющихся работниками обществ. Закон об акционерных обществах должен также ограничивать влияние присущих среде антиобщественных проявлений, таких как получившая широкое распространение коррупция. Вторым из наших основополагающих постулатов является идея, состоящая в том, что, несмотря на то, что для разработки эффективного закона необходимо учитывать конкретно-специфические условия, проблемы большинства государств с развивающимся капитализмом, включая Россию и другие бывшие коммунистические государства, в большинстве своем идентичны, что позволяет сделать обобщающее заключение в отношении типа закона об акционерных обществах, подходящего для указанных государств. Россия далеко не одинока в распространенности контролируемых “инсайдерами”4 акционерных обществ, наличии недостаточно эффективных судов, слабых органов государственного управления, регулирующих отношения в сфере рынка ценных бумаг, при слабом развитии рынка капиталов. Например, одной из актуальных проблем в России является защита интересов меньшинства инвесторов, чьи права могут быть нарушены управляющими или акционерами, обладающими контролем. Защита интересов меньшинства инвесторов также явилась центральной политической проблемой в таком наиболее экономически успешно развивающемся пост-коммунистическом государстве, как Чешская Республика, и явилась основной составляющей недавней реформы израильского законодательства об акционерных обществах. Наш третий постулат заключается в том, что поставленная задача не относится к разряду нерешаемых. Несмотря на слабость развития рынка и соответствующих институтов, существует возможность создания закона об акционерных обществах, способного урегулировать значительную долю проблемных вопросов корпоративного управления, которые в ином случае вообще не будут решены. Даже в экономически развитых государствах системы корпоративного регулирования не срабатывают, что случается с неутешительной регулярностью. В экономически развивающихся государствах можно ожидать еще большего числа кризисных ситуаций. Тем не менее, мы уверены в том, что существует возможность создания закона, который будет работать на достаточно приемлемом уровне; закона, который позволит крупным внешним 4 Под “инсайдерами” авторы Комментария понимают членов совета директоров акционерного общества, членов коллегиального исполнительного органа общества, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, и крупных акционеров, которые имеют возможность определять решения, принимаемые обществом. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 24 акционерам, стремящимся принимать правильные решения, оказать существенное влияние на содержание этих решений; закона, который сократит, хотя и не может ликвидировать противоправные5 и корыстные устремления “инсайдеров” акционерных обществ; закона, который сократит, хотя и не может до конца обойтись без таковой, необходимость государственного обеспечения исполнения посредством судебной системы; закона, дающего управляющим и акционерам, обладающим контролем, стимулы следовать его нормам даже в тех случаях, когда у них имеется возможность их игнорировать; закона, который укрепляет и развивает общественное представление о надлежащих нормах управленческого поведения и который, вместе с тем, оставляет управляющим достаточную свободу в принятии на себя коммерческого риска и в быстром решении управленческих вопросов. Такой закон будет иметь большую ценность нежели закон об акционерных обществах в экономически развитом государстве, прежде всего потому, что иные институты, которые могут формировать поведение управляющих и инвесторов, в экономически развивающихся государствах еще слабы. Самодостаточная модель закона об акционерных обществах характеризуется следующими основными чертами (большинство из них в той или иной мере нашли отражение в Законе об АО): (i) Обеспечение исполнения, насколько это максимально возможно, через деятельность непосредственных участников коммерческой организации (акционеров, директоров и управляющих), нежели через “косвенных” участников (судей, чиновников органов государственного управления, регулирующих отношения в сфере рынка ценных бумаг, юристов, бухгалтеров или прессу, публикующую финансовую информацию). (ii) Более высокий уровень защиты внешних акционеров по сравнению с принятым в экономически развитых государствах как реакция на фактор наличия значительного числа контролируемых “инсайдерами” акционерных обществ и слабость иных механизмов, позволяющих предотвратить личные корыстные устремления управляющих и акционеров, обладающих контролем, и необходимость введения контроля над личными корыстными интересами в целях повышения политического доверия к рыночной экономике. (iii) Основной упор на защитные меры процедурного характера, такие как одобрение совершаемых сделок независимыми директорами, независимыми акционерами или и теми и другими вместе, вместо введения категорических запретов на совершение сомнительного рода сделок. Использование процедурных требований как баланс между необходимостью обеспечения защиты интересов акционеров и свободы в принятии решений при осуществлении коммерческой деятельности. 5 В английском языке используется понятие “fraud”, которое на русский язык дословно переводится как “мошенничество”. Вместе с тем, понятие “fraud”, применяемое в англоамериканском праве, значительно шире, нежели понятие “мошенничество”, определенное российским уголовным законодательством, в связи с чем при переводе использовано понятие “противоправное” поведение (действие). ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 25 (iv) Использование, где это только возможно, четко и ясно сформулированных правил, нежели стандартов для определения законного и противоправного поведения. Четко и ясно сформулированные правила будут понятны тем, кто должен их соблюдать, и таким образом будут иметь больше шансов к тому, чтобы быть обеспеченными исполнением. В противоположность этому, стандарты требуют судебного толкования, которое зачастую отсутствует в условиях развивающейся экономики, и предполагают общеразделяемые культурные традиции в понимании подхода к регулированию, лежащего в основе стандартов, которые также могут отсутствовать.6 (v) Сильные писанные правовые санкции как противовес вероятности того, что санкции фактически будут применены. низкой Механизмами обеспечения исполнения являются преимущественно сочетание правил голосования и прав, связанных с совершением сделок. Основные требования к правилам голосования заключаются в следующем: одобрение акционерами (включая в отдельных случаях квалифицированное большинство голосов или большинство голосов внешних акционеров) решений о реорганизации, о совершении крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность; одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, большинством голосов независимых директоров; обязательное проведение кумулятивного голосования при избрании директоров, которое позволяет значительному по числу акционерному меньшинству избрать “своих” директоров (указанное право гарантируется использованием принципа: одна обыкновенная акция - один голос; и также установлением требования к минимальному количественному составу совета директоров и годовым сроком полномочий членов совета директоров); единый список кандидатов в члены совета директоров, включенный в единый бюллетень для голосования, при обеспечении совету директоров и крупным акционерам возможности выдвинуть своих кандидатов. Правильность подсчета голосов обеспечивается за счет относительной конфиденциальности голосования и неподконтрольного подсчета голосов, в то время как содержание принятых решений в значительной степени обеспечивается обязательными требованиями по раскрытию информации. Акционерам при совершении акционерным обществом сделок также предоставляются определенные права, основаниями возникновения которых являются конкретные действия общества. В числе таких прав преимущественное право акционеров на приобретение дополнительно размещаемых акционерным обществом акций; право требовать оценки и выкупа акций, в соответствии с которым акционерам, не голосовавшим за 6 В данном случае используется различие, традиционное для американской академической теории, между четким “правилом” (ограничение скорости движения 55 милями в час) и расплывчатым “стандартом” (скорость движения должна соответствовать состоянию дороги и погодным условиям). См. Louis Kaplow, Rules Versus Standards: An Economic Analysis, 42 Duke Law Journal 557 (1992). ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 26 осуществление реорганизации или заключение крупной сделки, предоставляется право требовать выкупа принадлежащих им акций по цене, определяемой независимым оценщиком (указанные права часто именуются оценочными правами); предложение акционерам продать принадлежащие им акции в случае приобретения контрольного пакета акций акционерного общества (другими словами: право акционерного меньшинства продать принадлежащие им акции новому владельцу контрольного пакета).7 Самодостаточная модель содержит попытку создать такие правовые нормы, которые управляющие и крупные акционеры сочтут разумными и будут добровольно им следовать. Необходимость добиться добровольного следования нормам закона усиливает наши предпочтения введению процедурных мер защиты, нежели использованию прямых запретов. Так, например, управляющие могут обойти категорический запрет на заключение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, но выполнить процедурное требование об одобрении сделки акционерами, поскольку они могут рассчитывать, что получат одобрение со стороны акционеров. А если управляющие решат, что они должны получить одобрение акционеров, они постараются сделать указанную сделку более “интересной” для акционеров с тем, чтобы гарантировать одобрение и избежать ненужных проволочек.8 Модель зачастую опирается не только на четко и ясно сформулированные правила, но также на относительно простые нормы. Управляющие не могут действовать в соответствии с нормами, а суды не могут обеспечить исполнение норм, которые они не понимают. Не будут управляющие относиться с доверием и к излишне сложному законодательному акту. Кодекс о поглощениях и слияниях Британского Сити предусматривает хороший набор самодостаточных правил для сделок, связанных со сменой “контроля”9, которые в самодостаточной модели были в значительной степени использованы. Так, моделью предусмотрен срок для завершения процесса смены “контроля” с целью рыночной проверки справедливости предложенной цены (мы считаем, что 30% 7 Закон об АО, в том виде, в котором он был принят, предусматривает предоставление акционерам права требовать оценки и выкупа обществом принадлежащих им акций и право продать акции приобретателю контрольного пакета, однако предоставление акционерам преимущественного права приобретения акций при дополнительном размещении акций не является обязательным. 8 В экономической литературе понятие “самообеспечение исполнения” иногда употребляется только в узком смысле: договор признается самообеспечивающим исполнение в том случае, если он предусматривает добровольность исполнения. См. например, Lester Telser, A Theory of Self-Enforcing Agreements, 53 Journal of Business 27 (1980). Введение добровольного исполнения есть важный элемент нашего подхода к закону об акционерных обществах, но это только часть того, что мы вкладываем в понятие самодостаточного закона. 9 См. Panel on Takeovers and Mergers, The City Code on Takeovers and Mergers and the Rules Governing Substantial Acquisitions of Shares (1993), в дальнейшем - Кодекс Сити о поглощениях и слияниях. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 27 акций составляют “контроль”); требование в отношении предложения приобрести акции, в соответствии с которым новый акционер, приобретающий контрольный пакет акций, обязан предложить акционерам продать меньшую часть акций (если решение об освобождении от указанной обязанности не будет принято большинством голосов акционерного меньшинства), и запрет на совершение действий, направленных против приобретения контрольного пакета акций, если иное решение предварительно не было принято общим собранием акционеров.10 Акционеры защищены от разводняющих (сокращающих их долю участия в капитале) выпусков акций путем сочетания: преимущественного права приобретения акций; требования о размещении акций только по их рыночной стоимости (определяемой советом директоров); одобрения акционерами размещений акций “инсайдерам” (в соответствии с положениями о заключении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность); и одобрения акционерами крупных выпусков акций.11 Эти и другие черты самодостаточного подхода создают закон об акционерных обществах, оригинальный по свой сущности, несмотря на то, что многие положения, взятые в отдельности (такие как принцип: одна акция - один голос, и кумулятивное голосование), известны экономически развитым государствам. Разумеется, существуют пределы того, что может быть достигнуто благодаря самодостаточному закону об акционерных обществах. Например, кумулятивное голосование увеличивает степень участия в управлении крупных внешних акционеров, но мало чем прямо помогает акционерам, владеющим пятью акциями каждый. Не будут скорее всего такие акционеры также настроены реализовать свое право требовать оценки и выкупа акционерным обществом принадлежащих им акций, если они выступают против реорганизации. Тем не менее, самодостаточная модель способна частично защитить и мелких акционеров. Всем без исключения акционерам выгодно, если крупные внешние акционеры смогут контролировать процесс управления и личные корыстные устремления. Всем без исключения акционерам также выгодно, если закон обеспечит добровольное следование его требованиям со стороны управляющих. Мелкие акционеры остаются беззащитными перед личными корыстными устремлениями “инсайдеров”, которые связаны со скрытыми выплатами крупным внешним акционерам. Но махинации не всегда будут возможными, а если и будут возможными, то не всегда привлекательными, поскольку в дальнейшем каждый участник 10 Ст. 80 Закона об АО, в том виде, в котором он был принят, предусматривает срок для проверки справедливости предложенной цены акций и предложение акционерам продать принадлежащие им акции со стороны лица, приобретающего контрольный пакет акций, однако, не предусматривает запрета на совершение действий, направленных против приобретения контрольного пакета. 11 Закон об АО в том виде, в котором он был принят, предусматривает все указанные защитные меры, за исключением преимущественного права приобретения акций. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 28 махинаций становится уязвимым с точки зрения возможных публичных разоблачений остальными. Одно предостережение: мы называем эту модель “самодостаточной”. Вводимое понятие содержит попытку в сокращенном варианте выделить основные характеристики модели, включая наши усилия уменьшить опору на обеспечение исполнения со стороны государства. Однако наша модель закона для экономически развивающихся государств не является в чистом виде самодостаточной, также как и “разрешающий” закон о компаниях штата Делавар (США) не может быть в чистом виде разрешающим, или “запрещающая” модель, которая характеризовала американское законодательство о компаниях столетней давности, не была чисто запретной по сути. Мы можем только сократить, но не полностью избежать, необходимость в обеспечении исполнения со стороны государства. Мы описываем основные элементы закона об акционерных обществах для экономически развивающихся государств в следующем порядке. В главе 2 Части I Комментария освещены цели закона об акционерных обществах в условиях развития экономики и черты национальных условий, которые влияют на содержание закона. В главе 3 описаны альтернативные подходы к разработке закона, подходящие для экономически развивающихся государств, и приводится объяснение тому, почему наше предпочтение “структурному” или “самодостаточному” закону об акционерных обществах со всей очевидностью превалирует над имеющимися альтернативами. Главы 4-6 посвящены отдельным положениям самодостаточного закона применительно к конкретноспецифическим российским условиям. Наконец, в Приложении к Части I приведен сравнительный анализ отдельных положений Закона об АО и положений законодательных актов о компаниях семнадцати наиболее успешно развивающихся государств. Основываясь на самодостаточной модели, Закон об АО содержит больше защитных мер процедурного характера и меньше конкретных предписаний, нежели законодательные акты иных государств. Мы сконцентрировали свое внимание на законе о компаниях в его традиционном понимании: законе, который определяет организационную форму компании и регулирует отношения, возникающие между акционерами и между акционерами и управляющими. Исходя из указанного понимания, законодательство о компаниях США включает законодательные акты о корпорациях на уровне штатов; нормы англосаксонского права о фидуциарных обязательствах; положения законодательства США о ценных бумагах, регулирующего вопросы ответственности “инсайдеров”, голосования акционеров и смены контроля; и биржевые стандарты листинга, являющиеся обязательными требованиями для соответствующих компаний. Аналогично законодательство о компаниях Великобритании в этих целях включает статутный законодательный акт о компаниях; нормы англо-саксонского ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 29 права о фидуциарных обязательствах; стандарты листинга и директивы лондонской фондовой биржи и Кодекс Сити о поглощениях и слияниях. Характерно, что мы оставляем за пределами нашего анализа регулирование отношений между работниками и компаниями, такие как обязательное представительство работников в совете директоров в соответствии с порядком совместного принятия решений (Германия)12 или государственная поддержка инвестиций работников путем предоставления налоговых льгот в соответствии с планом приобретения акций работниками (США). Мы также сконцентрировали свое внимание на законе, который должен распространяться на крупные акционерные общества, не все акционеры которых являются их работниками. Разумеется, хорошо написанный закон должен также решать специфические проблемы мелких акционерных обществ. Меры защиты процедурного порядка, подходящие для акционерного общества с числом акционеров в десять тысяч, будут губительны и нелепы для крошечного акционерного общества с пятью акционерами, каждый из которых является работником указанного общества. 12 Краткое замечание по поводу совместного принятия решений для тех, кто считает этот вопрос слишком важным, чтобы оставить его за пределами нашего анализа: мы сомневаемся в том, что обязательное представительство рабочих в совете директоров такая уж прекрасная идея даже для Германии, где она родилась. Более того, попытка применить эту идею в Чехии провалилась. Инвесторов там интересовал только “реальный” совет совет, который управляет. В России требование обязательного представительства работников в совете директоров было бы вовсе излишним и опасным, поскольку в большинстве недавно приватизированных предприятий работники и так владеют достаточно большим количеством акций с тем, чтобы избирать “своих” директоров в состав совета кумулятивным голосованием, а также потому, что многим российским акционерным обществам для сохранения конкурентноспособности предстоит значительно сократить число работающих - шаг, в котором представители работников в совете директоров могут быть не заинтересованы. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 30 Глава 2. Роль национальных факторов в формировании закона об акционерных обществах Как нам представляется, закон об акционерных обществах формируют и ограничивают пять национальных факторов: цели, которые закон призван реализовать; степень развитости рынка капиталов и взаимосвязанных с ним институтов; степень развитости и надежности правовых институтов; структура собственности в публичных акционерных обществах и общественные представления участников коммерческой деятельности. Прежде всего остановимся на том, как указанные факторы взаимоопределяют формирование содержания законов о компаниях в экономически развитых государствах. Далее на примере России покажем, в чем отличие указанных факторов в условиях развития экономики и каким образом указанное различие влечет за собой потребность в ином законодательном регулировании. А. Законодательство экономики о компаниях в условиях развитой В экономически развитых государствах закон о компаниях (совокупность различных нормативно-правовых актов, которая упоминалась ранее), по общему представлению несет на себе важную экономическую функцию. Эта функция может быть охарактеризована как максимальное повышение значимости коммерческой деятельности в глазах инвесторов и, тем самым, в глазах общества в целом, или же как максимальное снижение расходов при совершении сделок и затрат на содержание офиса за счет корпоративной формы бизнеса.13 С этой точки зрения закон о компаниях есть набор правил (зачастую допускающих возможность иного подхода, если таковой предусмотрен уставом общества), которые призваны обеспечить принятие решений, направленных на максимальное увеличение прибыли, предоставить профессиональным управляющим достаточную свободу и полномочия по руководству деятельностью компании и обеспечить защиту интересов акционеров (и в определенной степени кредиторов) от действий, осуществляемых “инсайдерами” в ущерб их интересам. 13 См., например, American Law Institute, Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations § 2.01(a) (1994) (предусмотрено, что за рядом ограничений, целью корпорации должно быть ведение бизнеса с тем, чтобы увеличивать прибыль корпорации и возврат на инвестиции). Из этой нормы существуют немаловажные исключения, как, например, порядок совместного принятия решений в Германии или положения, направленные против поглощений, в корпорационных законодательных актах ряда штатов США. Но указанные исключения так и воспринимаются как отклонения от общепринятой нормы. В настоящей работе мы не рассматриваем вопрос, следует ли и возможно ли закону о копманиях стимулировать компании к преследованию иных целей, помимо максимизации прибыльности. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 31 Никто не воображает, что закон об акционерных обществах сам по себе может обеспечить достижение указанных целей. Существует множество иных механизмов контроля, которые не позволяют отойти от требования по достижению максимальной прибыльности. К примеру, в США конкуренция на рынке товаров и услуг, достаточно эффективный рынок капиталов, активный рыночный контроль за публичными компаниями, поощрительная форма выплат вознаграждений управляющим и контроль со стороны крупных внешних акционеров - все это заставляет управляющих повышать эффективность деятельности компании. Компетентные профессиональные бухгалтеры, развитая система раскрытия финансовой информации, активная финансовая пресса и строгие правила, направленные против противоправного поведения, гарантируют предоставление акционерам надежной информации о деятельности компании. Квалифицированные суды (такие как, например, Суд Канцелярии Делавара, США), административные органы (такие как, например, Комиссия США по ценным бумагам) и саморегулируемые организации (такие как, например, нью-йоркская фондовая биржа) пристально следят за надлежащим поведением управляющих и крупных акционеров. Указанные многочисленные частные и правовые механизмы контроля выполняют значительную роль в защите интересов инвесторов публичных компаний, и таким образом, собственно, закон об акционерных обществах может быть направлен на предоставление управляющим свободы и гибкости при совершении сделок. Законодательные акты о компаниях большинства штатов США (по типу штата Делавар) превратились в “разрешающие” законы, большинство положений которых предоставляет возможность установить иное регулирование в документах компании. Более того, большинство обязательных положений законодательных актов о компаниях США выжили только потому, что они либо не имеют существенного значения, либо их возможно обойти посредством заблаговременного планирования, либо они предписывают такие нормы поведения, следование которым стороны избрали бы в любом случае.14 Законодательные акты дополняются фидуциарными доктринами, что дает судам широкие возможности по рассмотрению противоправного поведения, но суды, как правило, выносят решения только по искам, предъявленным в связи с вопиющими случаями совершения действий в личных корыстных интересах или особо халатных. Все остальное оставлено на регулирование частных институтов и рынка. 14 См. Bernard Black, Is Corporate Law Trivial?: A Political and Economic Analysis, 84 Northwestern University Law Review 542, 551-62 (1990). ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 32 В. Задачи закона об акционерных обществах в условиях развивающейся экономики В условиях развивающейся экономики закон об акционерных обществах, в отличие от закона о компаниях в экономически развитом государстве, должен решать более широкий круг задач, действуя при этом в условиях значительно менее развитого рынка и правовой инфраструктуры. Парадоксальным следствием чего является то, что именно защитная функция закона об акционерных обществах приобретает наибольшее значение особенно в условиях, когда немногочисленны иные механизмы, обеспечивающие указанную функцию. Рассмотрим сначала задачи, стоящие перед законом об акционерных обществах в условиях развития экономики. Основной задачей, на наш взгляд, остается задача максимального повышения значимости компании в глазах инвесторов. Баланс между необходимостью обеспечить защиту интересов инвесторов и свободу деловой активности управляющих, необходимую для достижения указанной задачи, в условиях развития экономики будет абсолютно иным, нежели в условиях экономически развитого государства.15 Кроме того, в государствах, которые избавляются от сильного государственного контроля в экономике, второй основной задачей закона об акционерных обществах является политическая цель, состоящая в воспитании общественного доверия к рыночной экономике и частной собственности на имущество крупных предприятий. Цель достижения наивысшей эффективности настоятельно требует от закона об акционерных обществах обеспечения значительно болee высокого уровня защиты интересов инвесторов для развивающейся экономики по ряду причин. Первая из них состоит в том, что, как правило, "инсайдеры” хотят осуществлять контроль за голосами в большинстве публичных компаний. Такая подконтрольная структура собственности вызывает обоснованную озабоченность тем, что “инсайдеры” будут действовать в ущерб интересам остальных акционеров. В России, например, подход, использованный при проведении массовой приватизации, привел к тому, что большинство приватизированных публичных акционерных обществ контролируются возглавляемыми управляющими коалициями управленцев и работников, которым, как правило, принадлежит 51-75% голосующих акций общества. Внешним акционерам, включая банки и инвестиционные (чековые) фонды, принадлежит в совокупности 15-20% голосующих акций, остальные акции обычно принадлежат гражданам, юридическим лицам и фондам государственного имущества. Структура собственности свидетельствует о 15 Законы об акционерных обществах в условиях развивающейся экономики отражают иной баланс между разрешающими и запрещающими положениями, нежели законы экономически развитых государств. Исследование, проведенное в наиболее успешных из развивающихся экономик, показывает, что многие из указанных стран сохранили, в различной степени, больше процедурных и иных мер защиты интересов внешних акционеров и кредиторов, нежели законы таких экономически развитых стран как США. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 33 реальном риске несоблюдения интересов внешних акционеров.16 Несмотря на то, что указанная форма подконтрольной собственности может быть характерной только для России, опыт учит нас тому, что наличие семейно-подконтрольных компаний с незначительным публичным участием, являющихся классической структурой собственности в недавно индустриализированных экономиках, также требует сильных норм, направленных на защиту интересов меньшинства. Внешние инвесторы, знающие о том, что существует высокая степень риска личной корысти в интересах “инсайдеров”, будут настаивать на высоком проценте возврата по вложениям в тех случаях, когда “инсайдеры” ведут себя порядочно, чтобы компенсировать те потери, которые могут возникнуть в результате личных корыстных устремлений “инсайдеров”. В России, где риск личных корыстных устремлений “инсайдеров” особенно велик (ниже приведены несколько обоснований такому заключению), указанные скидки к ценам на акции (значительно ниже рыночной стоимости акций при условии порядочного поведения) могут попросту парализовать фондовый рынок. Честные (не имеющие личных корыстных интересов) управляющие не будут выставлять акции на продажу по безумно низким ценам. Инвесторы, между тем, не будут платить больше, поскольку они не знают, кому из управляющих можно доверять. Риск нарушения прав со стороны государства (например, повторная национализация, валютный контроль или конфискационное налогообложение) еще больше увеличивают пропасть между тем, во что оценивают свою фирму управляющие, и теми ценами, которые инвесторы готовы заплатить за акции этой фирмы. В результате, российские акционерные общества, попытавшиеся выпустить акции, обнаружили, что инвесторы зачастую готовы оплатить лишь часть действительной стоимости компании. Используя теоретическую терминологию, российские акционерные общества оперируют на рынке, подверженном серьезным проблемам обратного отбора. Содержание концепции обратного отбора может быть продемонстрировано на примере страхования жизни. Страхование жизни вызывает больший интерес у больных людей, нежели у здоровых. Чтобы не оказаться несостоятельной, страховая компания должна установить достаточно высокий размер вносимой оплаты с тем, чтобы покрыть 16 Примером тому, когда пострадали даже опытные инвесторы, была крупная эмиссия акций (увеличившая практически вдвое число размещенных акций) Акционерного общества “Коминефть”, являвшихся наиболее популярными российскими акциями среди иностранных инвесторов. Размещаемые акции были проданы в начале 1994 года в основном управляющим и работникам АО “Коминефть” по цене, значительно ниже рыночной стоимости акций, при этом объявление о публичном размещении акций было сделано лишь шесть месяцев спустя. Эмиссия привела к значительному разводнению акций, принадлежащих крупным акционерам, которые осуществили инвестиции в АО “Коминефть” ранее. Усилия Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг аннулировать выпуск акций не увенчались успехом: управляющие АО “Коминефть” просто-напросто принесли извинения инвесторам и пообещали тайных эмиссий больше не осуществлять. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 34 повышенный риск наступления смерти лиц, которые страхуют свою жизнь. Высокий размер вносимой оплаты сделает страхование жизни еще менее привлекательным для здоровых людей, и некоторые из них не будут страховать свою жизнь. Это приведет к тому, что среди лиц, которые страхуют свою жизнь, в среднем увеличится число больных людей, что опять же заставит страховую компанию повысить размер вносимой оплаты. И этот процесс будет продолжаться до тех пор, пока страховая компания не будет страховать только достаточно больных людей по очень высоким ценам. Если обратиться к компаниям, то для них возникает та же проблема в случае, если они намерены выпустить акции. Компании, управляющие которых намерены присвоить большую часть средств, полученных от инвесторов, будут заинтересованы в размещении акций в значительно большей степени, нежели компании, имеющие честных управляющих. Чтобы получить доход, инвесторы снизят цены на приобретаемые акции любых компаний. Это еще больше снизит заинтересованность “честных” компаний в выпуске акций, что в свою очередь еще больше, в среднем, снизит качество выпускаемых акций. Реакция инвесторов будет состоять в еще большем снижении цен, которые они будут готовы платить, до тех пор, пока выпускать акции по очень низким ценам не будут только компании, имеющие “нечестных” управляющих. Сильные меры защиты интересов меньшинства являются решением этой проблемы за счет снижения риска оппортунизма “инсайдеров”. В таком случае инвесторы столкнутся с меньшим риском того, что “инсайдеры” присвоят большую часть средств компании, и будут заинтересованы платить за акции больше. Указанное повысит заинтересованность к выпуску акций со стороны эмитентов, способных разместить высококачественные акции, что еще больше сократит риск экспроприации инвестиций и еще больше поднимет цены на акции до уровня, пока не будет достигнуто новое равновесие между высокими ценами на акции и низкой стоимостью капиталовложений. Разумеется, в мире идеальных договорных отношений, где нет места информационной асимметрии, расходов на заключение договоров, некомпетентных управляющих или инвесторов, требуемые меры защиты интересов акционерного меньшинства стали бы условиями договора без необходимости вмешательства со стороны государства. В таком идеальном мире учредители и управляющие компании будут заинтересованы в предоставлении наиболее полной финансовой информации для ее оценки инвесторами, имеющими экспертные навыки, также как и в том, чтобы предложить в уставе компании наиболее оптимальные меры защиты интересов инвесторов. Опытные рыночные посредники, такие как инвестиционные банки, бухгалтерские и юридические фирмы, участвуя в размещении ценных бумаг, помогут управляющим компаний выбрать надлежащую степень раскрытия информации и необходимые договорные меры защиты и выступят гарантами достоверности раскрываемой информации. После размещения ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 35 акций тот же эффективный рынок капиталов вместе с товарным рынком и рынком контроля за компаниями будет следить за деятельностью управляющих. Как результат этого, закон о компаниях сможет быть преимущественно “разрешающим”, даже несмотря на доминирующую роль “инсайдеров” в публичных компаниях. Вышеприведенные соображения указывают на вторую, более общую причину того, почему действенная озабоченность в экономически развивающихся государствах свидетельствует в пользу “защитных” законов об акционерных обществах. Разрешающая модель и лежащие в ее основе заключения о природе рынка капиталов имеют как сильные, так и слабые стороны в экономически развитых государствах. Однако те соображения, которые лежат в основе разрешающей модели, абсолютно противоположны для экономически развивающегося государства, где в большей степени проявляется информационная асимметрия, рынки несравненно менее эффективны, расходы на заключение договоров велики ввиду отсутствия сложившейся практики, обеспечение исполнения договоров проблематично из-за слабости судебных органов, участники рынка имеют меньший опыт, посредники с высокой репутацией отсутствуют или непозволительно дорогостоящи, да и экономика как таковая близка к состоянию хаоса. Для недавно приватизированных экономик, таких как в России, договорная основа для разрешающей модели обречена по третьей причине: изначальная структура отношений между участниками акционерных обществ возникла в большей степени по воле государства, нежели из частного соглашения сторон сделки. Структура собственности и первоначальные уставы приватизированных российских предприятий сформировались на основе программы приватизации, а основные банки, кредитующие акционерные общества, зачастую были подобраны еще до начала приватизации. В формировании вышеуказанных отношений с целью обеспечения защиты своих собственных интересов внешние инвесторы участия не принимали. Помимо эффективности, оправдывающей необходимость в законе об акционерных обществах, предусматривающем защитные меры, политические цели также свидетельствуют в пользу сильных мер защиты интересов акционеров в развивающихся экономиках. В экономически развитых государствах политические цели также формируют закон, но они имеют гораздо большее значение для экономик, где капиталистические отношения еще недостаточно утвердились. Вопиющие случаи личной корыстной заинтересованности и скандалы могут подорвать политическое доверие к частной собственности на имущество крупных фирм, также как и к рыночной экономике в целом. Скандалы в коммерческой деятельности также подорвут доверие инвесторов в той среде, где раскрытие информации минимально, а правовые санкции замедленны и их применение неочевидно. В России, например, несколько получивших широкую огласку случаев нарушения ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 36 прав акционеров управляющими в значительной мере охладили желание инвесторов, и прежде всего иностранных, приобретать акции российских акционерных обществ. Дальнейшее политическое оправдание закона об акционерных обществах, предусматривающего защитные меры, возникает в случае проведения массовой приватизации, когда государство, как это произошло в России, передало акции работникам или населению за условную плату. Такая программа приватизации частично отражает политическую сделку о порядке распределения общественного богатства. Приобретатели акций приватизированных предприятий ожидают, что указанные акции имеют реальную ценность. Однако в России большинство населения было разочаровано тем, насколько низкой оказалась стоимость принадлежащих им акций, насколько ограниченной оказалась их ликвидность и насколько малы дивиденды, которые они получили. Если при этом мелкие инвесторы начнут понимать, и зачастую обоснованно, что “инсайдеры” обогащаются за их счет путем экспроприации имущества приватизированных предприятий, политическое доверие будет нарушено. Это может подорвать, а в России уже подорвало, общественную поддержку дальнейшей приватизации и иных реформ, необходимых для здоровой рыночной экономики. Таким образом, двойной риск деструктивной политической реакции на скандалы и последующей реакции инвесторов на эти скандалы есть важнейшие негативные последствия, которые приобретают еще более существенное значение, в то время как правовые нормы предоставляют “инсайдерам” большую свободу. Указанные риски оправдывают более строгий, нежели это было бы уместным для развитого рынка, контроль за сомнительными действиями, значение которого удваивается, поскольку рыночные и культурные механизмы контроля за злоупотреблениями в условиях развивающейся экономики в значительной степени слабы. Политический риск в России можно проиллюстрировать с помощью опроса, проведенного во время первого тура голосования по выборам Президента Российской Федерации. Избирателям ставился вопрос, кто должен быть владельцем крупных предприятий. Только 12% опрошенных считали, что владельцами крупных предприятий должны быть “частные собственники”.17 17 См. Russian Voters Speak Out on Issues, New York Times, June 17, 1996, at A10. Ответы могли бы быть иными, если бы респондентам была предложена иная формулировка, например, “инвесторы”, которую они могли бы предпочесть формулировке “частный собственник”, несмотря на то, что указанная альтернатива не имеет существенной разницы в значении. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 37 Кто должен быть владельцем крупных промышленных предприятий? Государство 58% Рабочие 26% Частные собственники 12% Иные собственники или затруднились с ответом 4% C. Правовые и рыночные механизмы контроля в условиях развивающейся экономики Несмотря на то, что экономические и политические задачи, стоящие перед законом об акционерных обществах в условиях развивающейся экономики, свидетельствуют в пользу сильной защитной функции, ограниченные механизмы обеспечения исполнения устанавливают рамки применения указанной защитной функции. Развитые экономики обычно обладают высокоразвитыми институтами обеспечения исполнения, которые могут воплотить сложные и детально проработанные правила. В развивающихся экономиках институты обеспечения исполнения менее развиты, поэтому они нуждаются в более простых и удобных для применения правилах. Наиболее существенным ограничением обеспечения исполнения является слабое исполнительное судопроизводство. В условиях развивающейся экономики воспрепятствовать обеспечению исполнения закона об акционерных обществах способны ряд недостатков судебной системы. Во-первых, имеющие значимость правовые санкции, имеющиеся на вооружении судей, могут быть либо нечетко сформулированными, либо недостаточными. Простым, но ярким тому примером в России является отсутствие у суда возможности учитывать коэффициент инфляции при определении размера ущерба. Без учета инфляционного роста возмещение ущерба через несколько лет в условиях высокоинфляционной экономики обеспечит компенсацию лишь незначительной доли реальных потерь. Более того, система судопроизводства может быть настолько запутанной или суд настолько перегружен рассматриваемыми делами, что добиться своевременного судебного рассмотрения будет невозможно, за исключением редких случаев. В России, например, нет меры, аналогичной предварительному пресечению (судебному запрету). Далее, судебные органы, по всей вероятности, недостаточно компетентны в решении вопросов акционерного права, и их работники могут быть настолько низкооплачиваемыми, что квалифицированные юристы в судах работать не будут. В том случае, если вышеуказанные недостатки присутствуют в экстремальной форме, обеспечение исполнения закона о компаниях посредством судебной системы обречено на провал. Впрочем, полный крах это только одна из возможностей. Судебные органы, возможно, ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 38 смогут обеспечить исполнение простых правил и разрешать несложные дела, хотя бы время от времени. Подобно тому как нормы уголовного права являются сдерживающим фактором при условии, что полиция ловит хотя бы отдельных преступников, закон о компаниях может удерживать от противоправного поведения при условии, что отдельные правонарушения караются судами. Обеспечить исполнение будет значительно легче, если у судов будет постоянная возможность решать дела, применяя четко и ясно сформулированные правила, нежели расплывчатые стандарты. Помимо наличия слабых судебных органов, развивающиеся экономики как правило не имеют административных органов, занимающихся такими вопросами как раскрытие финансовой информации, основанными на детальном правовом регулировании и мерах административного обеспечения исполнения.18 В экономически развивающихся государствах, таких как Россия, недостаточны неправовые механизмы обеспечения исполнения, имеющиеся в развитых экономиках, включая саморегулируемые организации (такие как нью-йоркская или лондонская фондовые биржи и британский комитет по поглощениям и слияниям) и частные фирмы, защищающие своих клиентов от обмана и снижающие информационную асимметрию (такие как инвестиционные банки, юридические и бухгалтерские фирмы). Система бухгалтерского учета в развивающейся экономике как правило слаба или вообще отсутствует, и ее введение осуществляется соответственно непрофессионально. В России, например, сохранились устаревшие бухгалтерские правила, которые в свое время были разработаны для потребностей государственных предприятий, и имеется незначительное число бухгалтеров, профессиональные навыки которых были бы сравнимы с навыками публичных бухгалтеров в США, имеющих соответствующий сертификат. В развитых экономиках раскрытие информации является важнейшим сдерживающим фактором управленческого поведения. Раскрытие информации о личной корыстной заинтересованности управляющих может повлечь формальное обеспечение исполнения. Раскрытие информации о личной корыстной заинтересованности и низких доходах может также повлечь рыночные санкции, такие как падение цен на обыкновенные акции компании, снижение кредитных возможностей и сложности с наймом работников. Осуждение, основанное на раскрытии информации широкой публике, также является важным дисциплинирующим фактором. Например, в США советы директоров 18 Например, Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг в России была создана по Указу Президента Российской Федерации только в ноябре 1994 года. Комиссии был выделен мизерный бюджет, и у нее практически не было штата. В состав комиссии входили представители Министерства финансов РФ и Центрального банка РФ, оба из которых были противниками создания комиссии и продолжают добиваться сокращения ее компетенции. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 39 очень часто меняли слабых главных управляющих, но происходило это только после появления резких критических материалов в деловой прессе. В условиях развивающейся экономики раскрытие информации и, таким образом, его положительные последствия, как правило, ограничены или отсутствуют. Россия является чрезвычайным случаем, когда давление рынка работает против достаточного раскрытия информации. Акционерное общество, честно раскрывающее свои бухгалтерские счета, может оказаться в ситуации необходимости уплаты налогов, размер которых превышает 100% полученного дохода.19 Мелкие фирмы также сталкиваются с жестоким риском вымогательства со стороны мафии и знают, что мафиозные структуры внимательно следят за раскрытием финансовой информации с тем, чтобы “лучше” определить, какую плату потребовать. Предположительно, имеются случаи передачи конфиденциальных финансовых отчетов, которые требуется сдавать в государственные органы в соответствии с налоговым законодательством, мафиозным структурам коррумпированными чиновниками. При таких условиях сами инвесторы вовсе не заинтересованы, чтобы акционерные общества, в которые они инвестируют, представляли в отчетах достоверную информацию о доходах. Риск того, что управляющие похитят сокрытые доходы предпочтительнее уверенности в том, что государство или мафия в результате достоверного раскрытия информации заберут значительно больше. D. Общепринятые нормы поведения управляющих и крупных акционеров Еще одним обоснованием, почему развитые страны могут обойтись слабыми формальными нормами закона о компаниях, является то, что управляющие и акционеры в этих странах воспитаны на культурных традициях, которые осуждают противоправное поведение. До какой-то степени культурные традиции отражают существующие правовые нормы и санкции, налагаемые за нарушение этих норм. Однако культурное отношение существует также независимо и оказывает свое влияние на правовые нормы таким образом, что формальное обеспечение исполнения зачастую не требуется. Мало кто из управляющих американских компаний сомневается, что они работают для акционеров, даже если они и их акционеры иногда расходятся во мнении на то, что означает указанная концепция. В более общих чертах, большинство управляющих в развитых странах слепо соблюдают любые законы и считают себя законопослушными лицами. 19 Принципиальными для эффективности налоговых ставок, которые могут превысить 100% дохода, являются правила, которые ограничивают расходы, вычитаемые из дохода при определении налогооблагаемой прибыли. Например, в России средства на заработную плату, размер которой превышает установленный (низкий) уровень, не подлежат вычету при определении налогооблагаемой прибыли. В развитых странах также имеются нормы, содержащие ограничения вычитаемых расходов, но не до такой крайности. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 40 Россия представляет этому разительный контраст. Управляющие российских предприятий не могут соблюдать закон и при этом оставаться в бизнесе. Они вынуждены скрывать свои доходы от налоговых органов; давать взятки работникам налоговой инспекции, таможенникам, местной милиции и многим другим государственным чиновникам; откупаться от местной мафии; и осуществлять коммерческую деятельность вопреки запутанному и зачастую бессмысленному хитросплетению норм правовых актов. Неудивительно, что такие управляющие как правило рассматривают закон об акционерных обществах просто-напросто как еще одно препятствие, которое требуется преодолеть любыми возможными способами. Одни управляющие объявили устав своего акционерного общества или размер участия в капитале высшего руководства “коммерческой тайной”. Другие не допускают нежелательных акционеров на общие собрания, проводят голосование на общем собрании акционеров с помощью поднятия рук (если на собрании доминируют работники) или отказывают в регистрации передачи акций, если им не нравится новый владелец. АО “Автоваз”, являющееся крупнейшим производителем легковых автомашин в России, в 1996 году попало в телевизионный репортаж, темой которого был отказ допустить на общее собрание тех акционеров, чьи имена не были внесены в список, составленный управляющими. Такого рода противоправные действия крайне редки для экономически развитых государств, главным образом потому, что они будут немедленно пресечены как противоречащие самим основам корпорационной формы ведения бизнеса. Без сомнения, в каждой стране есть определенные основополагающие общепринятые нормы поведения. В России управляющие, к примеру, зачастую отказываются регистрировать передачу акций, но довольно редко исключают имя нежелательного акционера из реестра акционеров. Тем не менее, культурные представления о надлежащем управленческом поведении по всей видимости будут в меньшей степени сдерживать управляющих в условиях развивающейся, нежели в условиях развитой экономики. Чем слабее культурные сдерживающие факторы, тем большую роль должен играть закон об акционерных обществах. Закон об акционерных обществах может решать вопрос, связанный с недостаточной компетентностью судей и управляющих в вопросах поведения управляющих обществ, устанавливая более четкие требования. Расплывчатые стандарты зачастую будут непонятны, и как правило, им не будут следовать, даже если поймут их содержание. Напротив, с большей вероятностью будут следовать и применять внятные правила, и со временем это поможет внедрить в сознание управляющих понятие достойного поведения. Широкие фидуциарные стандарты могут иметь долговременную ценность для развивающихся экономик, поскольку они могут помочь становлению понятия “служения” управляющих акционерам как нормы их поведения. Между тем, на ближайшее время ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 41 система обеспечения исполнения закона должна основываться на как можно более четко и ясно сформулированных правилах. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 42 Глава 3. Альтернативный подход к закону об акционерных обществах Проведя исследование тех непростых условий, в которых должен действовать закон об акционерных обществах в экономически развивающемся государстве, мы готовы более детально проанализировать, какую форму должен принять закон. Некоторые аспекты закона об акционерных обществах для развивающейся экономики легко прослеживаются из сильной защитной функции, которую должен обеспечить закон, и из тех ограниченных механизмов, которые имеются для обеспечения указанной функции. Ввиду слабости рыночных и культурных механизмов надзора за “инсайдерами” акционерных обществ и преобладания контролируемых обществ категорические нормы зачастую должны быть скорее обязательными, нежели нормами, которые могут быть изменены голосованием акционеров. Более того, закон должен в наиболее возможной степени состоять из сравнительно простых правил, которые были бы понятны и применяемы и инвесторами, и управляющими, и судьями. При обращении к задаче разработать специальные правила возможны два основных подхода. Первый из них мы именуем “запрещающей моделью”, под которой понимается закон, запрещающий широкий спектр сомнительного поведения в детализированной форме. Второй подход мы именуем “самодостаточной моделью”, под которой понимается закон, воссоздающий порядок принятия решений, позволяющий акционерному меньшинству обеспечить защиту своих прав путем личного участия в голосовании при принятии решений и путем осуществления иных прав при совершении обществом сделок. А. Запрещающая модель Запрещающая модель знакома нам по корпорационным законодательным актам XIX века в США и Великобритании и, в какой-то степени, по ныне действующим законам о компаниях европейских и экономически развивающихся государств.20 Запрещающая модель закона 20 Запрещающая модель, которая прямо запрещает совершение компанией определенных действий, и самодостаточная модель, которая содержит ограничения процедурного порядка, являются идеальными типами, также как и разрешающая модель, характеризующая законодательство о компаниях США и Великобритании. Как показано в Приложении к Части I Комментария, законодательные акты о компаниях в развивающихся экономиках как правило включают элементы всех трех форм регулирования. Тем не менее, многие из указанных законодательных актов имеют выраженную запретительную или самодостаточную ориентацию. Только в одном из 17 государств, по которым проводилось исследование (Южная Африка), имеется законодательный акт о компаниях преимущественно разрешительного характера. Законодательные акты развивающихся экономик в континентальной Европе имеют запретительную наклонность, в то время как законодательные акты экономик, исторически близких Британской Империи, имеют в большей степени самодостаточный характер. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 43 о компаниях просто накладывает запрет на многие действия, которые допускают возможность противоправного поведения, такие как сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, и реорганизация в форме слияния (когда выкупаются акции только одного из реорганизуемых обществ, а не акции общества, образующегося в результате слияния). Указанные запрещающие законодательные акты были приняты в США и Великобритании в условиях рынка, которые напоминают условия, присутствующие в экономически развивающихся странах сегодня. Одним из возможных подходов в разработке закона об акционерных обществах для развивающейся экономики может быть возвращение к указанной ограничительной законотворческой стратегии из прошлого развитых стран. Например, в России разработчики положений Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующих отношения с участием акционерных обществ, сознательно позаимствовали элементы запрещающего подхода из прошлого США и России. Тот факт, что развитые экономики в значительной степени перешли от запрещающей модели к разрешающей в США и Великобритании, существенно меньше в континентальной Европе, не означает, что запрещающая модель не подходит для развивающихся экономик. Опыт Великобритании и США свидетельствует о том, что разрешающий закон обеспечивает слабую защиту для меньшинства инвесторов от обладающих контролем “инсайдеров”, которые намерены их “эксплуатировать”. Обеим странам досталось по собственной доле скандалов и негодяев, типичными примерами чему являются Роберт Максвелл в Великобритании и Виктор Познер в США. Если в обеих из указанных стран общее число злоупотреблений со стороны обладающих контролем “инсайдеров” не распространено, это происходит отчасти из-за отсутствия возможностей (подконтрольных компаний сравнительно немного), но в основном, как мы уже отмечали, в связи с наличием множественных рыночных и иных институтов, ограничивающих личную корыстную заинтересованность “инсайдеров”. Разрешающим законодательным актам пришлось бы куда как хуже в развивающихся экономиках, где подконтрольные фирмы являются нормой и ограничения неправового характера, накладываемые на “инсайдеров”, слабы.21 Но указанные соображения свидетельствуют только о том, что запрещающая модель в условиях развивающейся экономики может быть достойной альтернативой разрешающей модели, но ни в коей мере не о том, что это и есть единственно возможный подход. Запрещающие 21 С этой точки зрения неудивительно, что европейские корпорационные законы получили куда меньшее развитие от запрещающей модели в сторону разрешающей, нежели законодательные акты в Великобритании и США. Европейские компании в большей степени имеют тенденцию к подконтрольности со стороны “инсайдеров” нежели британские или американские компании, и в европейских странах публичные фондовые рынки куда менее активны, что предполагает более слабый рыночный контроль. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 44 законодательные акты страдают серьезными недостатки даже в развивающихся экономиках. Во-первых, они могут увеличить основные расходы компаний путем механического сокращения свободы выбора управляющих компаний в принятии потенциально законных коммерческих решений. Принято считать, что движущей силой становления разрешающего законодательства о компаниях в США была ценность гибкости в действиях управляющих при заключении сделок, что в конечном счете важно и для акционеров.22 Категоричность прямых запретов на совершение компанией определенных действий может быть (и это как правило имеет место в странах континентальной Европы) снижена виртуозным судебным толкованием, однако для этого потребуются изобретательные и квалифицированные судьи, которых по большей части недостаточно в условиях развивающейся экономики. Во-вторых, нам очень мало известно о том, насколько эффективны запрещающие законодательные акты в предупреждении противоправных действий. Многие формальные запреты теряют смысл по мере того, как практики находят пути их обойти. Классическим англо-американским примером является отмирание защитной функции уставного капитала, которое последовало вслед за предложением акций низкой номинальной стоимости.23 Более того, с течением времени строгие прямые запреты будут иметь тенденцию к смягчению законодателем в целях удовлетворения коммерческих потребностей компаний (или политических требований управляющих компаний). В действительности, в России, уже имеющей большое число акционерных обществ, контролируемых управляющими, было бы политически наивным ожидать от законодателя запрета на заключение всех сделок, преследующих личные корыстные устремления. В отсутствие таких запретов запрещающая модель не может предложить ничего взамен. В-третьих, запрещающие законодательные акты требуют существенного судебного или административного участия. Лица, занимающиеся корпоративным планированием, будут искать пути для соответствия букве закона, но отнюдь не его духу. Указанные усилия, в свою очередь, потребуют квалифицированных судей, которые смогут решать возникающие споры разумными способами. 22 См. например, Roberta Romano, The Genius of American Company Law 87-89 (1993). 23 См. Robert Clark, Corporate Law § 14.3 (1986). ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 45 B. Самодостаточная модель Основным требованием законотворческой стратегии, лежащей в основе Закона об АО, явилось то, что в условиях развивающейся экономики самодостаточная модель закона об акционерных обществах, предусматривающая обязательные процедурные и структурные правила, наделяющие независимых членов совета директоров и значительное по числу акционерное меньшинство правом защищать себя от противоправных действий “инсайдеров”, является более предпочтительной, нежели запрещающая или разрешающая модели. Самодостаточная модель уменьшает необходимость в опоре на суды или административные органы с тем, чтобы обеспечить исполнение закона. Таким образом, она может быть продуктивной даже, если механизмы обеспечения исполнения являются слабыми. Кроме того, модель в значительной степени, но не абсолютно полностью, сочетает гибкость разрешающей модели с такой степенью защиты интересов инвесторов, которая недостижима для разрешающей модели, и возможно также недостижима для запрещающей модели. В настоящей главе мы остановимся на основных характеристиках самодостаточной модели, а в последующих главах уделим отдельное внимание специфическим чертам модели для России. Самодостаточная модель создана с целью обеспечить использование управленческих возможностей крупными, но все же составляющими меньшинство, внешними акционерами.24 Проблемы, связанные с коллективным порядком принятия решений, препятствуют эффективному участию в управлении со стороны мелких акционеров. Однако крупные акционеры, защищая свои собственные интересы, заодно как правило обеспечат и защиту интересов мелких акционеров. Во многих акционерных обществах скорее всего появятся крупные внешние держатели пакетов акций, отчасти потому, что опытные инвесторы слишком хорошо понимают слабость позиций мелкого внешнего акционера и, таким образом, предпочтут иметь значительный пакет акций акционерного общества, если вообще иметь акции. Закон об акционерных обществах и интересы инвесторов взаимоусиливают друг друга: чем больше прав закон предоставляет 24 Стратегия перенесения правового обеспечения исполнения с судов и органов государственного управления на частные стороны, которые способны более успешно пресекать противоправное поведение, зачастую находится вне рамок контекста закона о компаниях. Указанную стратегию можно именовать “вахтерским обеспечением исполнения”. См. Reinier Kraakman, Gatekeepers: The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy, 2 Journal of Law, Economics and Organization 53, 73 (1986). В контексте деликтов “вахтерская” стратегия означает возложение правовой ответственности на одно частное лицо с целью создания условий для контроля со стороны этого лица за действиями другого лица. В противоположность этому самодостаточный подход к закону о компаниях обеспечивает средствами осуществления контроля внешних акционеров, которые и без того заинтересованы в том, чтобы контролировать личные корыстные устремления “инсайдеров”. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 46 крупным внешним инвесторам, тем с большей вероятностью инвесторы будут владеть крупными пакетами аций и использовать права, предоставляемые указанными пакетами. В терминологии дихотомии25 Альберта Хиршмана между выходом и голосом как механизмами управления26, неликвидный рынок капиталов исключает выход как доступную возможность в условиях развивающейся экономики. Инвесторы затем ищут пути повышения своего “голоса”, и самодостаточная модель предоставляет им указанную возможность. 1. Структурные ограничения Структурные ограничения, которые определяют самодостаточную модель, действуют как на уровне акционеров, так и на уровне совета директоров. На уровне акционеров указанные ограничения обычно заключаются в требованиях к голосованию акционеров и правах при совершении сделок, связанных с определенными действиями компании. В части правил по голосованию самодостаточная модель потребует квалифицированного большинства голосов акционеров при решении существенных вопросов коммерческой деятельности, таких как решение о реорганизации, нежели простого большинства голосов, как это требуется при разрешающем подходе. Она также требует принятия решений акционерами по более широкому кругу вопросов деятельности компании, нежели разрешающий законодательный акт, таких как решение о крупной эмиссии акций или о приобретении или продаже значительных активов.27 Для сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, заключаемых компанией с ее директорами, должностными лицами или крупными акционерами, самодостаточная модель заменяет позволительность разрешающего подхода (слабо контролируемого судами) и категорический запрет запрещающей модели принятием решений независимыми директорами большинством голосов незаинтересованных акционеров или принятием решений и теми и другими. Решение, принятое голосами крупных акционеров, в случае соблюдения законности процедуры голосования и соответствующего раскрытия информации, является куда более тонким инструментом, чтобы 25 Дихотомия – необходимость избрать одно из двух абсолютно противоположных решений. 26 См. Albert Hirschman, Exit, Voice, and Loyalty: Responses to Defcline in Firms, Organizations, and States 15-54 (1970). 27 В той мере, в которой разрешающий законодательный акт содержит любые предписания, связанные с голосованием акционеров по конкретным вопросам, он заимствует подход самодостаточной модели. Различия между самодостаточной моделью и разрешающей моделью (с чертами самодостаточности) заключаются в “степени”. Самодостаточный подход содержит большее число и более жесткие предписания, поскольку он перемещает центр тяжести на цели защиты интересов внешних инвесторов против противоправного поведения “инсайдеров” и предотвращения скандалов, нежели на максимальное увеличение гибкости в осуществлении коммерческой деятельности. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 47 разграничить “хорошие” и “плохие” сделки, нежели могут быть прямые запреты на совершение определенных сделок. В целях обеспечения надежности механизма голосования, самодостаточный подход включает принцип голосования: одна акция один голос, с тем, чтобы не допустить приобретения “инсайдерами” права голоса непропорционально их имущественному участию в капитале акционерного общества, также как и меры, направленные на обеспечение “честного” голосования, такие как использование независимого регистратора для учета сделок с акциями и независимого подсчета голосов. Влияние внешних акционеров усилено путем использования “универсального” бюллетеня для голосования, позволяющего без особых материальных затрат внести кандидатуру кандидата в члены совета директоров и иные предложения в список вопросов, ставящихся на голосование. Принятие “хороших” решений требует “хорошей” информации, а качество информации, предоставляемой акционерам, может быть гарантировано за счет введения обязательных правил по раскрытию информации и кумулятивного голосования, которое облегчает крупным акционерам доступ к информации об акционерном обществе. Механизмы голосования, которые по своей природе должны осуществляться коллективно, могут быть дополнены правами, предоставляемыми при совершении сделок, которые осуществляются акционерами индивидуально. В отличие от разрешающей модели, самодостаточный подход предлагает право требовать оценки и выкупа акций, принадлежащих акционерам, не поддерживающим принятие многих решений общества.28 Осуществление права требовать оценки и выкупа акций может упростить и предотвратить занижение цены предложения при выкупе акций путем введения для акционерного общества при решении акционерами вопроса, который может повлечь за собой возникновение права требовать оценки и выкупа акций, требования об опубликовании цены выкупа, которая будет обязательной при осуществлении акционерами указанного права. Самодостаточная модель также предусматривает обязательное преимущественное право на приобретение акций пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому акционеру, как защитную меру против выпуска акций по ценам ниже рыночных. Модель предоставляет акционерам право продать принадлежащие им акции акционеру, который приобрел контрольный пакет акций акционерного общества как меру защиты от передачи контроля из рук известного лица (и предположительно того, кому доверяют) в руки лиц, вызывающих меньшее доверие.29 28 Наличие в разрешающем законе любых обязательных прав требовать оценки и выкупа акций может рассматриваться как элемент, отражающий самодостаточный подход. В чистом виде разрешающий закон позволил бы компаниям в своих уставах решать вопрос, гарантировать ли указанное право или отказаться от его предоставления. 29 Закон об АО в том виде, в котором он был принят, предусматривает предоставление в упрощенной форме права требовать оценки и выкупа акций при решении широкого ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 48 Право голоса и права, предоставляемые при совершении сделок, можно сочетать с голосованием, используемым для определения предела осуществления прав, предоставляемых при совершении сделок. Например, преимущественное право на приобретение акций можно сделать неприменяемым по решению акционеров, а право продать акции акционеру, который приобрел контрольный пакет акций общества, можно сделать неприменяемым по решению, принятому большинством голосов акционеров, за исключением голосов акционера, который приобрел контрольный пакет. Самодостаточный закон также вводит структурные ограничения на уровне совета директоров общества. Например, он может установить требование, чтобы в составе совета директоров крупного публичного общества был определенный процент независимых директоров, а затем возложить на указанных независимых директоров полномочия по принятию отдельных решений общества, таких как решения о заключении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Он может предусмотреть требования к структуре совета директоров, такие как, например, создание аудиторского комитета, ответственного за привлечение (найм) внешних аудиторов общества, усиливающие полномочия независимых директоров, и которые не обязательны для разрешающей модели.30 Существенной чертой самодостаточной модели, соединяющей ограничения на уровне акционеров и уровне совета директоров, является требование о проведении кумулятивного голосования при избрании членов совета директоров, подкрепленное требованием по минимальному количественному составу совета директоров и требованием по ежегодному переизбранию всех членов совета директоров. Кумулятивное голосование позволяет крупным внешним акционерам избрать своих представителей в совет директоров. До тех пор пока внешние акционеры обладают количеством акций, достаточно большим для избрания своих собственных представителей, кумулятивное голосование способствует распространению информации и обеспечивает то, что по крайней мере хотя бы отдельные директора будут на деле представлять интересы акционеров. При введении указанного правила внутреннее большинство все равно будет сохранять контроль за заключением сделок, в совершении круга вопросов деятельности общества и права продать акции лицу, которое приобрело контрольный пакет акций, однако не делает обязательным предоставление преимущественного права на приобретение акций. 30 Наше предложение заключалось в том, что в акционерном обществе с числом акционеров десять тысяч и более по крайней мере одна треть членов совета директоров должны были быть независимыми, однако в редакции Закона об АО в том виде, в котором он был принят, указанное положение сохранено не было. Принятый Закон об АО также не требует создания аудиторского комитета. Вместе с тем в ст. 103 ГК РФ и ст. 85 Закона об АО предусмотрено создание избираемого общим собранием акционеров органа – ревизионной комиссии (ревизора) общества, на которую возможно возложить функции, аналогичные тем, что выполняет аудиторский комитет в других странах. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 49 которых заинтересованности не имеется, однако внешнее представительство в совете директоров затруднит для “инсайдеров” возможность игнорировать или обманывать акционерное меньшинство. Несмотря на то, что иные правила в отношении голосования, такие как голосование по классам, также могут обеспечить акционерному меньшинству представительство в совете директоров, правило кумулятивного голосования является достаточно гибким для того, чтобы отвечать широкому разнообразию структур собственности. 2. Простые, четко и ясно сформулированные правила и строгие санкции Самодостаточная модель компенсирует очевидную слабость формального обеспечения исполнения путем сочетания сравнительно простых, ясно и четко сформулированных правил, работающих в случае применения установленных моделью ограничений, которым “инсайдеры” зачастую будут следовать добровольно, и строгих санкций за нарушение указанных правил.31 Закон об АО, например, требует, чтобы решение о приобретении или отчуждении имущества, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества, принималось общим собранием акционеров. При этом, балансовая стоимость не является надежным показателем значительности сделки. Более того, установленный в процентных показателях критерий будет в ряде случаев излишне завышать требование (тем самым затруднять совершение сделок, поскольку потребуется проводить голосование акционеров без достаточных на то оснований), а в других случаях - занижать (тем самым внимание акционеров не будет привлечено к совершению сделок, существенно затрагивающих их интересы). Однако указанное правило является более ясным для применения, нежели требование разрешающего закона, что общее собрание акционеров должно принимать решение по вопросам об отчуждении “значительной части” активов.32 Когда не имеется в чистом виде четко и ясно сформулированного правила, самодостаточный подход использует более конкретные стандарты, нежели те, которые зачастую применяются в развитых экономиках. Сравните, к примеру, следующие альтернативные указания директорам, призванным принять решение о заключении сделки между обществом и одним из его директоров: (i) решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должно приниматься либо акционерами, либо 31 Закон об АО в том виде, в котором он был принят, в большинстве случаев имеет пробелы в части установления значимых санкций за нарушения его норм. Отчасти это произошло в связи с тем, что в условиях российской правовой системы Закон об АО не является тем законодательным актом, который может установить санкции или прямую отвественность управляющих или акционеров, обладающих контролем, перед внешними акционерами. 32 См. например, Delaware General Corporate Law § 271 (1991). ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 50 незаинтересованными директорами, действующими в наилучших интересах общества, в противном случае сделка на предмет справедливости в целом оценивается судом; (ii) решение о совершении сделки между обществом и директором или главным управляющим должно приниматься незаинтересованными директорами, которые должны одобрить сделку только в том случае, если она для общества является справедливой; (iii) решение о совершении сделки между обществом и директором должно приниматься незаинтересованными директорами, которые должны одобрить сделку только в том случае, если в результате совершения сделки общество за отчуждаемое (приобретаемое) имущество или предоставляемые обществом услуги получит (выплатит) возмещение, составляющее не меньше рыночной стоимости указанного имущества или услуг. Первый подход, за рядом судебных оговорок, является действующей нормой права на сегодняшний день в США и Великобритании. В условиях развивающейся экономики такого указания директорам будет недостаточно. Второй подход заимствован из действующей “наилучшей” практики в США, возлагающей решение вопроса на незаинтересованных директоров, от которых требуется оценить “справедливость” сделки. В США указанная “наилучшая” практика опирается на общественное представление о том, что “справедливость” по большей части определяется ценой, сравнимой с рыночными ценами. Однако в условиях развивающейся экономики директора и судьи могут не знать, что именно для сделки означает быть “справедливой”. Для целей развивающейся экономики мы являемся сторонниками третьего подхода. Обеспечение его исполнения все еще не автоматическое, но даже не имеющий опыта судья сможет понять, что стоимость продажи обществом имущества управляющему, который немедленно перепродал указанное имущество по цене в три раза выше той, которую он уплатил, не была рыночной стоимостью этого имущества. Коррумпированный судья, который несмотря ни на что “благословляет” такую сделку, тем самым демонстрирует всем свою коррумпированность. Солнечный свет есть не самое лучшее дезинфицирующее средство, но тем не менее достаточно важное. Третий подход также указывает директорам, как им следует поступать. Со временем нормы, устанавливающие требования к тому, чтобы сделки общества с “инсайдерами” совершались по рыночной стоимости имущества и оценивались незаинтересованными директорами, могут стать составляющими управленческой культуры поведения. Недостаток третьего, наиболее точно определенного подхода, состоит в том, что он не достигает необходимого эффекта в тех случаях, когда сделка, хотя и заключаемая по “рыночной” цене, тем не менее не выгодна акционерному обществу, возможно ввиду того, что цена явилась низшим пределом широко растяжимого понятия “рыночных” цен. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 51 Четкие и ясно сформулированные правила свойственны также и запрещающей модели, но лица, занимающиеся корпоративным планированием, будут оказывать постоянное давление на указанные правила. Со временем указанное давление приведет к неопределенности норм, в то время как судьи будут пытаться истолковать содержание указанных норм с тем, чтобы разрешить совершение выгодных сделок. Структурные правила самодостаточной модели будут испытывать меньшее на себя давление в связи с тем, что эти правила не содержат в чистом виде запретов на совершение сделок. Вместо этого самодостаточная модель просто устанавливает процедурные барьеры, которые зачастую могут быть преодолены, если сделка выгодна. Самодостаточный подход еще больше толкает управляющих к следованию его правилам путем сравнительно строгих санкций за неисполнение, что частично компенсирует низкую вероятность обеспечения исполнения. Например, в случае невыполнения требования в отношении принятия решения о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, санкцией может быть взыскание с заинтересованного лица в пользу общества прибыли, полученной им в результате сделки.33 Указанное являет собой контраст с разрешающим подходом, при котором заинтересованному лицу обычно предоставляется возможность в судебном порядке доказать, что совершенная сделка была преимущественно справедливой. Законодательный акт может в значительной степени опираться на правила, нежели на стандарты, но при этом быть таким сложным, что управляющие и судьи будут не в состоянии его понимать, и вскоре управляющие с отвращением откажутся от идеи попытаться разобраться в законе. Каждое дополнительное правило и деталь прибавляют закону излишней сложности и снижают его эффективность в целом. Прямые выгоды от наиболее тесного увязывания закона с потребностями конкретных ситуаций должны быть сбалансированы с непрямыми затратами, порождаемыми сложностью закона.34 В целях решения 33 В ст. 84 Закона об АО в том виде, в котором он был принят, предусмотрено, что сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением требований к сделке, предусмотренных Законом об АО, может быть признана недействительной, и заинтересованное лицо несет перед обществом ответственность в размере убытков, причиненных обществу. 34 В России, например, начиная с января 1994 года, приватизированные акционерные общества с числом акционеров более 500 должны были проводить избрание членов совета директоров кумулятивным голосованием (см. пункт 9.10. Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. № 2284). Многие акционерные общества не последовали требованиям указа, как мы понимаем, из-за того, что их управляющие не понимали, как работает кумулятивное голосование. Подобный конфуз подрывает уважение управляющих к законодательному акту в целом. Как результат этого, Закон об АО требует проведения кумулятивного голосования только в акционерном обществе с числом акционеров более 1000 – обществе, в котором велика вероятность наличия крупных внешних держателей пакетов акций, которые смогут использовать кумулятивное голосование в своих интересах. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 52 указанной проблемы склонность к простоте должна превалировать над абстрактными решениями, что нашло воплощение в самодостаточном законе. C. Пределы использования самодостаточного подхода В сравнении с разрешающей моделью самодостаточная модель связана с тремя видами издержек. Во-первых, голосование акционеров и требования, предъявляемые при совершении сделок, увеличивают расходы и требуют времени. Таким образом, при том, что указанные права акционеров должны более широко применяться в условиях развивающейся экономики, нежели в условиях развитого рынка, решение того, насколько более широко их следует применять, требует соблюдения баланса между ожидаемыми расходами и выгодами от применения конкретной защитной меры. Баланс между расходами и выгодами, в свою очередь, будет зависеть от зрелости иных институтов, имеющихся в конкретной стране для регулирования поведения участников коммерческой деятельности. Четких рекомендаций, как определить указанный баланс в каждой конкретной стране, не существует, можно лишь предложить информированные суждения. Защитные меры, применяемые на уровне акционеров, зачастую более эффективны, но при этом обходятся более дорого, нежели меры, применяемые на уровне совета директоров. Но чем более эффективен совет директоров в служении интересам акционеров, тем уже круг вопросов, решения по которым должны приниматься акционерами. Таким образом, одна из задач, решаемых самодостаточной моделью, состоит в том, чтобы создать такой совет директоров, который в большей степени отвечал бы интересам внешних акционеров, что, в свою очередь, позволит закону расширить компетенцию совета директоров. Второй вид издержек, связанный с предоставлением при принятии решений права вето внешним акционерам или независимым директорам или с требованием квалифицированного большинства голосов для принятия определенных решений, возникает в случае обычного отхода от принятия решений простым большинством голосов. Крупный внешний акционер получит достаточную возможность иметь личные выгоды за счет угроз с его стороны заблокировать сделки, которые повысят ценность компании. Более того, рациональная апатичность мелких акционеров может создать проблемы в получении обществом достаточного числа голосов для принятия решений о заключении выгодных сделок. Взаимосвязанными являются две проблемы: рациональная апатия мелких внешених акционеров увеличивает влияние более крупных акционеров. На примере России, предположим, что управляющие акционерного общества намерены осуществить его реорганизацию в форме слияния, что повысит ценность общества в глазах инвесторов, но на сегодня приведет к сокращению рабочих мест. Введение требования о принятии решения ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 53 значительным числом голосов акционеров может позволить акционерам, являющимся работниками общества, заблокировать принятие указанного решения. Третьим видом издержек защитных мер самодостаточной модели является частичная утрата гибкости при осуществлении коммерческой деятельности. Самодостаточная модель определяет структуру порядка принятия обществом решений. Однако одна-единственная структура порядка принятия решений не будет отвечать интересам всех акционерных обществ. В определенной степени закон об акционерных обществах может решать указанную проблему путем введения различных правил для разных по размеру обществ и установления обязательных требований в отношении структуры только там, где в этом усматривается настоятельная необходимость. Однако разработчики закона, какими бы выдающимися они не были, не смогут заранее предвидеть все те случаи, когда акционерные общества, имея к тому разумные основания, захотят отойти от указанных структурных требований. В теоретическом смысле мы не можем полностью уйти от аргумента “расширенного выбора”, свидетельствующего в пользу разрешающего закона, когда хорошо информированный инвестор изберет максимально выгодные условия, если закон предоставит ему такую возможность, но может быть ограничен в выборе максимально выгодных условий слишком жестким законом. Более того, введение разных правил для разных видов акционерных обществ противоречит целесообразности введения в условиях развивающейся экономики простых правил. И это явится критерием ограничения числа различных подходов, которые в законе возможно предусмотреть. Решение о том, для каких акционерных обществ, какие процедурные требования являются подходящими и как в конечном итоге подразделить все многообразие обществ, используя такой неидеальный критерий как численность акционеров, является в определенной степени упражнением по определению баланса. Закон об АО как правило применяет процедурные требования, такие как кумулятивное голосование, в целом относящиеся к “крупным компаниям” – акционерным обществам с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более 1000. Такой выбор, однако, зависит от сложившихся условий: приватизационный процесс в России, в результате которого практически все работники и многие обыкновенные граждане стали акционерами, привел к тому, что даже относительно мелкие акционерные общества могут насчитывать сотни акционеров. Рисковые предприниматели (активные инвесторы в коммерцию, отечественные и иностранные, которые требуют влияния или контроля в обмен на крупные вливания капитала) скорее всего будут важнейшими источниками капиталовложений в условиях развивающейся экономики, где информационная асимметрия между управляющими и пассивными инвесторами по большей части велика и стремительно изменяющиеся ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 54 экономические условия делают практически все акционерные общества крайне рисковыми. В условиях развитой экономики рисковые предприниматели используют гибкость разрешающей модели в целях приспособления выработанных контрольных механизмов для защиты собственных интересов. Хорошей мерой того, во что обходится гибкость самодостаточной модели, является то, как часто ее обязательные процедурные требования предусматривают то, что в ином случае могли бы предпочесть указанные инвесторы. Две составляющих самодостаточной модели предположительно в наибольшей степени способны оказать влияние на рисковые инвестиции: (i) требование о том, что приобретатель 30% обыкновенных акций общества должен предложить остальным акционерам выкупить у них принадлежащие им акции; и (ii) требование о том, что каждое акционерное общество должно иметь только один-единственный класс голосующих акций – обыкновенные акции. Но по сути дела вышеуказанные требования с большей вероятностью не блокируют тех контрольных механизмов, которые требуются рисковым предпринимателям. Предположим, к примеру, что рисковый предприниматель намерен приобрести 40% участия в капитале акционерного общества непосредственно у этого общества. Акционеры большинством голосов могут принять решение о неприменении права продать принадлежащие им акции указанному лицу. Такое решение для акционерного общества не связано с дополнительными расходами, поскольку в любом случае требуется созвать общее собрание акционеров для принятия решения об эмиссии акций в размере 40%. В том случае, если рисковый предприниматель намерен приобрести 40% участия в капитале акционерного общества у акционеров, а не непосредственно у общества, голосование по вопросу о неприменении права акционеров продать принадлежащие им акции потребует от общества дополнительных расходов на проведение общего собрания акционеров. С нашей точки зрения, указанные дополнительные расходы являются оправданными ввиду той защиты, которую право продать акции предоставляет акционерному меньшинству.35 Более сложная, но тем не менее решаемая проблема возникает в том случае, если рисковый предприниматель намерен осуществить незначительные инвестиции, но при этом получить право вето на совершение акционерным обществом значимых сделок. Разрешающая модель предоставляет такую возможность за счет создания второго класса голосующих акций, предоставляющих инвестору как общее право голоса, 35 В качестве сравнения Чешская Республика, имеющая много схожего с Россией, но в значительно большей степени продвинувшаяся по пути развития рынка капиталов, недавно ввела в законодательство о ценных бумагах требование, связанное с предложением выкупа остальных акций в ответ на распространенный феномен одновременного падения рыночных цен и ликвидности акций в случае приобретения новым инвестором контрольного пакета акций публичной компании. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 55 так и определенное право вето. При самодостаточной модели аналогичная структура контроля может быть создана путем сочетания права собственности на часть обыкновенных акций общества с правом собственности на привилегированные акции определенного типа, предоставляющие указанное право вето. Практически единственными правами, предоставления которых не может потребовать рисковый предприниматель при самодостаточной модели, является право голоса при избрании членов совета директоров, непропорциональное общему размеру инвестиций, осуществленных предпринимателем. Однако даже указанное ограничение в ряде случаев можно будет обойти путем достижения соглашения о порядке голосования с другими крупными акционерами. Более того, следует отметить, что в Части I Комментария особое внимание уделяется правилам, которые распространяются на публичные компании; многие правила, которые являются обязательными для указанных компаний, могут применяться для компаний с небольшим числом акционеров, если в уставе такой компании не будет установлено иное. Например, представляется, что в целях обеспечения принципа голосования по обыкновенным акциям: одна акция – один голос, закон должен ограничить случаи предоставления права голоса по привилегированным акциям. Вместе с тем, также представляется, что с учетом баланса указанное требование может быть смягчено для компаний с небольшим числом акционеров, для которых проблемы коллективного порядка принятия акционерами решений не так актуальны как для компаний с большим числом участников, и акционеры скорее всего поймут смысл создания множественных классов голосующих акций. D. Может ли закон обойтись без обеспечения исполнения со стороны государства? Самодостаточная модель создана с целью уменьшения опоры на обеспечение исполнения со стороны государства. Насколько вообще можно вести речь об эффективности закона в тех условиях, когда обеспечение исполнения со стороны судебных органов слабо настолько, каковым оно является в настоящее время в России? Разве не обречены все попытки регулировать поведение участников акционерной формы коммерческой деятельности при отсутствии хотя бы минимального обеспечения исполнения? Чтобы ответить на указанные вопросы, давайте вообразим, вопреки существующей реальности, мир без обеспечения исполнения со стороны государства, когда отсутствует государственный орган, который может обеспечить исполнение закона об акционерных обществах. В том случае, если в указанном гипотетическом мире самодостаточная модель сможет добиться, хотя бы частичного исполнения ее норм, то она будет работать еще лучше, пусть все еще не идеально, в более реальных условиях, когда обеспечение исполнения со стороны государства является слабым, но не отсутствует полностью. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 56 Концепция законодательного регулирования без обеспечения исполнения со стороны государства не нова. Роберт Элликсон проводил исследование ситуаций, в которых нормы поведения возникают без обеспечения исполнения со стороны государства, включая споры, возникающие между китобойными судами в международных водах, и ситуации, в которых предписываемые государством правила настолько далеки от реальных нужд, что развитие общественного консенсуса происходит вокруг неформальных норм;36 Джонатан Хей обращался к предпосылкам эффективности формального права, когда единственно доступным обеспечением исполнения является частное или противозаконное;37 специалисты в области договорных отношений развили идеи о важности репутации как замены обеспечения исполнения со стороны государства взаимосвязанных договоров;38 специалисты в области международного права долго пытались разрешить проблему, каким образом принципы международного права могут повлиять на поведение государств при отсутствии эффективных мер обеспечения исполнения указанных принципов. В данном случае мы рассматриваем возможности действия формальных правил при отсутствии обеспечения исполнения со стороны государства в специфическом контексте закона об акционерных обществах. Предположим, например, что директора акционерного общества могут игнорировать все правила, связанные с голосованием акционеров, не опасаясь вмешательства со стороны государства. На что может рассчитывать акционер, являющийся владельцем 20% акций, который потерял место в совете директоров, поскольку акционерное общество “исключило” его из реестра акционеров, отказывается проводить кумулятивное голосование или “случайно” потеряло заполненный им бюллетень для голосования? Одним из ответов является тот, что постановка самого вопроса является слишком острой. Даже при отсутствии санкций со стороны государства большинство акционерных обществ не будут использовать указанную тактику. Одни управляющие будут выполнять требования писанного закона просто потому, что он является одновременно как писанным, так и разумным; вторые - потому, что это делают остальные; третьи – из-за боязни разоблачительных слухов. Акционерные общества, заинтересованные в привлечении капитала, будут следовать правилам, чтобы создать репутацию честного бизнеса, а у обществ, которые намерены установить долгосрочные договорные отношения, имеется необходимость в создании себе репутации честного и надежного делового партнера. 36 Robert Ellickson, Order Without Law 40-64, 184-206 (1991). Jonathan Hay, Private Enforcement of Law (working paper Feb. 1996). 38 См., например, David Charny, Nonlegal Sanctions in Commercial Relationships, 104 Harvard Law Review 375, 408-25 (1990) (описаны предпосылки возникновения обеспечения исполнения на основе репутации). 37 ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 57 Без обеспечения исполнения со стороны государства закон об акционерных обществах в целом, включая его номинально “обязательные” предписания, превращается в набор правил “по выбору”, отойти от которых инвесторы и управляющие могут как вместе, так и по отдельности. Но как это всегда происходит с любым набором правил “по выбору”, игнорировать или обойти их будет стоить недешево. Четкие правовые нормы могут усилить санкции, связанные с потерей репутации, путем привлечения повышенного внимания к неправомерному поведению. Поведение, которое в ином случае могло бы стать обычной профессиональной деловой практикой, очень легко идентифицировать как незаконное на фоне правовых норм, запрещающих указанное поведение. Также могут быть санкции более серьезного характера, нежели потеря репутации за допущенное нарушение правил. Общество без обеспечения исполнения со стороны государства непременно создаст неофициальное обеспечение исполнения. Предположим, что нетрудно сделать в настоящих условиях в России, что отдельные акционеры в случае нарушения их прав станут сводить счеты с управляющими обществ, при этом у последних отсутствует уверенность в том, кто именно из акционеров может повести себя подобным образом. Страх перед этими несколькими акционерами может заставить управляющих вести себя надлежащим образом по отношению ко всем акционерам. Немногие акционеры готовы застрелить директора за неудачное деловое решение. Это было бы глупо: в будущем это вряд ли поможет принятию лучших решений и порождает риск соответствующей возвратной реакции. Однако ситуация будет абсолютно иной, если директора нарушат четкое правило, предоставляющее право голоса. В указанном случае несправедливость явится свершившимся фактом, и директора встанут перед лицом персональной ответственности определенного свойства, если отдельные акционеры посчитают необходимым реагировать. Таким образом, немногие директора осмелятся открыто пренебрегать писанным законом. По крайней мере, им придется серьезно отнестись к требованию акционера, владеющего 20% акций, быть представленными в совете директоров с учетом персонального риска в случае отказа и приобретаемых выгод, также как если бы существовал механизм обеспечения прав акционеров, приводимый в действие государством. Чем откровеннее нарушения прав акционеров, тем более вероятен риск противоправного ответного поведения со стороны акционеров и тем страшнее ожидаемые санкции. Так, например, скорее всего реакция акционера, которого исключили из реестра, будет куда более бурной, нежели реакция акционера на нарушение порядка принятия решения о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Мы не говорим, что официальное обеспечение исполнения есть нечто приближенное к идеалу. Отдельных директоров перестреляют за воображаемые нарушения, или, как это произошло в случае с ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 58 Красноярским “Алюминием”, в ходе буквального “сражения” за контроль. Акционеры также могут подвергаться риску, если будут слишком громко реагировать на расхищение имущества общества. Крупные акционеры могут преуспеть в получении личных выгод за счет акционерных обществ втайне от остальных акционеров. Но в общем и целом, вооруженные лица как правило будут уважительно относиться друг к другу, особенно, если им, как это обычно случается в коммерческой деятельности, еще не раз предстоит встретиться. Повторяющееся взаимное действие повышает как важность репутации, так и риск возмездия за противоправное поведение. Неофициальное, но тем не менее организованное обеспечение исполнения, может возникнуть и сформироваться вокруг писанного закона.39 В целом, закон об акционерных обществах, предписывающий нормы политеса, которые участники воспринимают как разумные, может быть отчасти эффективным даже без обеспечения исполнения со стороны государства. Эта осторожно оптимистическая оценка до некоторой степени подтверждается сложившимся в России опытом с обязательным проведением кумулятивного голосования, когда за три года с момента вступления в силу указанного требования, его исполнение в значительной степени возросло.40 Приведем пример: Закон об АО вводит ограничения на выплату дивидендов несостоятельными акционерными обществами; Модель закона об акционерных обществах (но не Закон об АО в том виде, в котором он был принят) также запрещает несостоятельным акционерным обществам продавать имущество по заниженным ценам. В развитых странах исполнение указанных правил обеспечивается судами и попечителями банкротства, которые разыскивают и часто возвращают незаконно переданное имущество. Российским кредиторам рассчитывать на такого рода обеспечение исполнения со стороны государства не приходится. Однако этому имеется замена: кредиторы зачастую начинают угрожать, а иногда и пристреливают дебиторов, не заплативших по долгам. Закон об акционерных обществах может помочь частным сторонам разграничить те ситуации, когда выплата дивидендов была 39 В России организованное противозаконное обеспечение исполнения норм поведения в коммерческой деятельности в определенной степени уже появилось. Мелкие бизнесмены, каждый из которых “защищен” собственной мафиозной группировкой, иногда разрешают свои споры перед “судом мафии”. Только абсолютно глупые не подчиняются решениям “суда мафии”. 40 Начиная с декабря 1993 года российские приватизированные акционерные общества с числом акционеров более 500 были обязаны проводить кумулятивное голосование при избрании членов совета директоров (см. пункт 9.10. Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. № 2284). В экономически развитом государстве можно ожидать практически универсального соблюдения указанного требования. В России же не имелось механизма заставить акционерные общества выполнять указанное требование, и соблюдение по собственной инициативе было на низком уровне частично из-за того, что управляющие не понимали, как кумулятивное голосование должно было работать. Вместе с тем, проведенное в мае 1996 г. Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг исследование установило, что соблюдение требования о проведении кумулятивного голосования в значительной мере возросло: с 32% в начале 1995 г. практически до 40% в начале 1996 г. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 59 оправданной, даже если впоследствии акционерное общество становится неплатежеспособным, от тех ситуаций, когда выплата дивидендов была незаконной. Чем более ясно выражены правила поведения, тем более охотно будут рисковать заимодавцы с хорошими инвестиционными возможностями, одалживая деньги на финансирование инвестиций, и тем эффективнее будет снижаться стоимость капиталовложений. Если же мы представим возможность некоторого участия судебных органов, эффективность самодостаточной модели резко возрастает. Более того, по истечении определенного времени откровенное нарушение управленцами общества разумных норм может создать лобби в пользу обеспечение исполнения. Акционеры окажут политическое давление в целях усиления обеспечения исполнения, и у них будет достаточно примеров злоупотреблений для подкрепления своих действий. Новые публикации прольют свет на скандальные случаи злоупотреблений, что повлечет за собой еще большее давление в пользу обеспечения исполнения. Пробные споры, даже если они не увенчаются успехом в судах, сформируют основу для общественного мнения, и неизменные игроки финансового рынка могут быть заинтересованы в покрытии расходов на указанные пробные споры.41 Наконец, даже если обеспечение исполнения со стороны государства сегодня слабо, оно может окрепнуть завтра. Перспектива того, что обеспечение исполнения, которое появится в будущем, может таить в себе угрозу их устремлениям, сделает управляющих более нетерпимыми предполагаемому отсутствию обеспечения исполнения, особенно, если государственные санкции, будучи наложенными, с большей вероятностью будут строгими. Например, управляющие могут предпочесть заручиться одобрением акционеров на заключение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, если они верят в вероятность получения указанного одобрения, нежели столкнуться даже с невысокой степенью риска судебного иска в будущем, который может повлечь взыскание с них полученного по сделке или признания сделки недействительной. Одним словом, идея того, что закон об акционерных обществах может во многом формировать частное поведение в условиях слабого обеспечения исполнения со стороны государства не настолько необычна, как это может вначале показаться. И даже закон без обеспечения исполнения со стороны государства, не есть оксюморон. Поскольку некоторое обеспечение исполнения все же возможно и компетентность российских судебных органов при рассмотрении коммерческих споров 41 Первым известным нам случаем, когда крупный инвестор начал судебную процедуру с тем, чтобы добиться обеспечения исполнения, предусмотренного Законом об АО требования о проведении кумулятивного голосования, является случай с Новолипецким металлургическим комбинатом, управляющие которого неоднократно отказывались проводить кумулятивное голосование. См. John Thornhill, Russian Court Backs Investors, Financial Times, May 22, 1997. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 60 постепенно возрастает, мы ожидаем от Закона об АО значительно лучших результатов, нежели от самодостаточного закона в чистом виде.42 42 См. Kathryn Hendley, Barry Ickes, Peter Murrell & Randi Ryterman, Observations on the Use of Law By Russian Enterprises (working paper, 1997). На основе исследования 15 средних и крупных предприятий в Москве и Екаринбурге приведены значимые свидетельства того, как российские предприятия используют официальное и неофициальное обеспечение исполнения. Указанные свидетельства соответствуют посылкам нашей работы: закон об акционерных обществах должен как можно в меньшей степени опираться на судебные органы, однако суды имеют определенный потенциал для разрешения относительно простых дел. В целом, исследованием установлено, что управляющие предприятиями в России к арбитражным судам и другим государственным институтам обеспечения исполнения относятся недостаточно уважительно; время от времени обращаются с исками в суд, но только для разрешеня простых споров, преимущественно для взыскания задолженностей; зачастую обращаются к неофициальному (и зачастую противозаконному) обеспечению исполнения договоров; и заключают договоры, которым в значительной степени характерны черты самодостаточности – предусматривающие предоплату. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 61 Глава 4. Структура управления и правила, связанные с голосованием В настоящей и двух последующих главах описываются и достаточно подробно разъясняются элементы самодостаточной модели применительно к конкретно-специфическим условиям России. Во многих случаях не имеется четких критериев, а имеется лишь информированное суждение в части оптимальной степени защиты интересов акционеров и ее форм в конкретных условиях среды. Настоящая глава посвящена общему обзору структуры управления; в главе 5 рассматриваются право голоса и права при совершении сделок применительно к определенным действиям акционерного общества; глава 6 посвящена санкциям. Самодостаточный подход к закону об акционерных обществах ограничивает влияние управляющих и акционерного большинства за счет предоставления права голоса и в отдельных случаях права вето на совершение обществом действий независимым директорам, акционерам, не обладающим контролем, или и тем и другим, в надежде на то, что указанные лица смогут лучше всех оценить, ведет ли предлагаемое действие общества к повышению ценности предприятия или к обогащению “инсайдеров”. Чтобы избежать манипулирования порядком голосования акционеров, структура управления должна быть простой и податливой, за рядом незначительных ограничений. Отдельная гибкость разрешающей модели в отношении управления, порядка голосования и структуры капитала призвана обеспечить интересы инвесторов при условии одновременного сохранения гибкости в принятии обществом решений по целом ряду значимых вопросов. А. Распределение компетенции в принятии решений Существует два емких подхода в определении порядка принятия акционерным обществом решений: представительная демократия, предполагающая избрание акционерами представителей (совет директоров) для принятия решений от имени акционеров; и прямая демократия, предполагающая принятие решений по определенным вопросам непосредственно акционерами. Представительная демократия сама по себе, как правило, является недостаточной, поскольку совет директоров может очень легко стать пассивным или попасть под влияние управляющих. Поэтому законы о компаниях всех развитых стран предусматривают непосредственное принятие акционерами определенных решений общества, таких как решение о реорганизации. С другой стороны, прямая демократия - слишком медленный и дорогостоящий способ для принятия большинства решений. Более того, поскольку мелкие акционеры должны принимать решения на основе неполной информации и сталкиваются с суровостью проблем коллективного порядка принятия решений, прямая демократия может быстро выродиться в полный ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 62 контроль управляющих в акционерных обществах с большим числом акционеров. Наша модель уравновешивает слабые стороны обоих подходов с помощью простой иерархической структуры управления, предоставляющей право принятия управленческих решений совету директоров, которые в определенных случаях являются предметом рассмотрения акционеров. Акционеры избирают совет директоров; совет директоров подбирает управляющих (предметом рассмотрения акционеров является выбор главного управляющего)43, совет директоров (иногда определенный орган совета директоров) принимает решения по определенным вопросам, включая вопросы, которые требуют одобрения со стороны акционеров. Во всех остальных случаях совет директоров решает, могут ли управляющие действовать по своему усмотрению или решение должно приниматься советом директоров.44 Не урегулированные в законе правила корпоративного управления должны определяться в уставе акционерного общества. Для защиты акционерного меньшинства от изменений в управленческих правилах Моделью закона об акционерных обществах предусмотрено, что решение о внесении изменений в устав общества должно приниматься большинством голосов акционеров, а для акционерных обществ с числом акционеров одна тысяча и более, в которых многие мелкие акционеры не будут принимать участия в голосовании, - не менее, чем тремя четвертями голосов акционеров, принимающих участие в голосовании, при установлении требования о наличии кворума общего собрания акционеров, который составляет большинство голосов по голосующим 43 Закон об АО в том виде, в котором он был принят (подпункт 8 пункта 1 ст. 48), образование исполнительного органа общества (единоличного и (или) коллегиального) и досрочное прекращение его полномочий относит к компетенции общего собрания акционеров, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров общества. Можно предположить, что большинство акционерных обществ в своих уставах определят, что указанный вопрос передается в компетенцию совета директоров. 44 Закон об АО в том виде, в котором он был принят, устанавливает более жесткое разграничение компетенции совета директоров и исполнительного органа акционерного общества. К компетенции совета директоров относится решение вопросов, предусмотренных Законом об АО и уставом общества (ст. 65 Закона об АО), в то время как к компетенции исполнительного органа общества относится решение всех вопросов руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания акционеров или совета директоров общества (ст. 69 Закона об АО). Тем не менее, если предположить, что устав акционерного общества передает решение вопроса об образовании исполнительного органа общества и досрочном прекращении его полномочий в компетенцию совета директоров (вместо общего собрания акционеров), право совета директоров заменить исполнительный орган на практике обеспечит ему возможность рассматривать вопросы, специально не предусмотренные в качестве вопросов его компетенции ни Законом об АО, ни уставом общества. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 63 акциям.45 В том случае, если изменения устава ограничивают права акционеров - владельцев привилегированных акций определенного типа, применяется право акционеров потребовать оценки и выкупа принадлежащих им акций (более подробно см. главу 5). В целях усиления контроля акционеров за правилами корпоративного управления общества внесение изменений в устав общества не требует предварительного одобрения со стороны совета директоров. Указанная структура управления имеет многочисленные преимущества. Во-первых, она гарантирует определенную степень подотчетности; акционеры будут знать, с кого спросить, если дела пойдут плохо. Во-вторых, она предоставляет совету директоров разумный уровень гибкости, хотя и не абсолютную гибкость. Совет директоров решает, как более эффективно использовать свое собственное ограниченное время, однако ему все же будет необходимо принимать достаточное число управленческих решений, чтобы избежать деградации в слабо информированный ненужный придаток, серьезный риск чего имеется в германской модели двухуровневого совета директоров, в котором наблюдательный совет редко собирается на заседания и занимается не многим больше, чем избрание управленческого органа (управляющих).46 В-третьих, указанная структура управления обеспечивает двойной контроль за совершением наиболее значимых и подозрительных сделок: как со стороны совета директоров, так и со стороны акционеров. И, в-четвертых, указанная структура не требует 45 Закон об АО в том виде, в котором он был принят (пункт 2 ст. 12), для принятия решения устанавливает требование в три четверти голосов акционеров, принимающих участие в общем собрании, для всех акционерных обществ независимо от численности их акционеров. Является ли указанное число голосов обязательным для всех акционерных обществ или это - минимальное требование, и в уставе общества можно предусмотреть повышенные требования по количеству голосов, вопрос непростой, и мы рассматриваем его в Части II Комментария, глава 7, комментарий ст. 49 Закона об АО. 46 Предлагаемая нами структура обладает достаточной гибкостью, чтобы позволить акционерному обществу, если на то будет желание совета директоров или, если это будет предусмотрено уставом общества, по большей части скопировать двухуровневую структуру управления. Совет директоров может нанять либо “главного управляющего” (в Законе об АО указанный орган именуется индивидуальным исполнительным органом) или “совет управляющих” (в Законе об АО этот орган именуется коллегиальным исполнительным органом) в целях руководства текущей деятельностью общества. Контроль за деятельностью исполнительного органа общества советом директоров тогда будет осуществляться в тех пределах, которые совет директоров сочтет необходимыми, за исключением тех вопросов, решение которых отнесено к компетенции совета директоров законом или уставом общества. По нашей модели совет директоров несет перед акционерами ответственность за последствия своего выбора; совет директоров не может обвинить правовую структуру, которая ограничивает его контроль за управлением. Закон об АО в том виде, в котором он был принят, к компетенции совета директоров относит только решение вопросов, предусмотренных Законом об АО или уставом общества, а также образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий в тех случаях, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров уставом общества. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 64 большего числа внешних акционеров, нежели это было бы разумным предполагать. Предложенная нами структура предоставляет совету директоров широкие полномочия. Однако указанные полномочия, в свою очередь, ограничены за счет широких полномочий акционеров, связанных с избранием совета директоров. Акционеры избирают членов совета директоров ежегодно посредством кумулятивного голосования и вправе в любое время досрочно прекратить полномочия любого из членов совета директоров и всего состава в целом безо всяких на то оснований.47 Более того, предприняты различные меры для усиления эффективности осуществления указанного права, включая ограничения, связанные с выпуском обществом только одного класса голосующих ценных бумаг (предоставляющих последнее в списке очередности право на участие в прибылях акционерного общества), и меры, направленные на выдвижение акционерами кандидатов в совет директоров. B. Распределение права голоса: одна обыкновенная акция - один голос Самодостаточный законодательный акт распределяет право голоса между инвесторами в пропорции к размеру их имущественного участия путем введения требования о том, что акционерное общество может иметь один-единственный класс голосующих обыкновенных акций, которые одновременно предоставляют их владельцам последнее в списке очередности право на участие в прибылях общества и право одного голоса, приходящееся на одну акцию, при установлении исключения для обществ с небольшим числом акционеров. Указанное распределение права голоса повышает вероятность того, что решения, принимаемые акционерным обществом будут повышать его фирменную ценность.48 47 Пунктом 4 ст. 66 Закона об АО для всех акционерных обществ с числом акционеров более одной тысячи установлено требование о проведении кумулятивного голосования. По причинам технического порядка система с кумулятивным голосованием должна ограничивать право акционеров на досрочное прекращение полномочий отдельного члена совета директоров, но отнюдь не всего состава в целом. Если допустить досрочное прекращение полномочий отдельного члена совета директоров общества, акционерное большинство сможет принять решение о досрочном прекращении полномочий члена совета директоров, избранного при проведении кумулятивного голосования акционерным меньшинством, что сведет на нет эффект кумулятивного голосования. Для сравнения см. Delaware General Corporate Law § 141 (k)(ii) (1991) (предусмотрено, что директора, избранные кумулятивным голосованием, не смогут быть отозваны по отдельности, если количества голосов, поданных за их отзыв, будет достаточно для повторного переизбрания указанных директоров). 48 Чтобы предотвратить возможность обойти принцип голосования: одна акция - один голос, закон должен ограничивать право голоса по ценным бумагам (привилегированным акциям и облигациям), приоритетных по отношению к обыкновенным акциям общества, и ограничивать возможности акционерного общества по выпуску неголосующих ценных бумаг, прежде всего опционов на приобретение обыкновенных акций, которые по своей приоритетности равны или ниже обыкновенных акций. В соответствии с нашей моделью акционеры - владельцы привилегированных акций общества должны иметь право голоса ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 65 Принцип голосования: одна обыкновенная акция - один голос, широко используется в юрисдикциях. Он является основополагающим правилом в США, Великобритании и Японии даже в тех случаях, когда он не предусмотрен законодательным актом, и является обязательным требованием законодательных актов во многих юрисдикциях развивающихся государств.49 Более того, неголосующие акции или акции с ограниченным правом голоса подвергаются серьезной критике со стороны крупных инвесторов в таких странах, как Германия, где указанные акции являются распространенным явлением. Принцип голосования: одна акция - один голос, преимущественно вращается вокруг его возможности соответствовать экономическим намерениям путем предоставления права голоса, возможности сохранить рыночный контроль за компаниями путем контроля за ненадлежащим управлением и существования заинтересованности учредителей сохранить контроль, даже если социальная ценность будет большей в случае, если они от контроля откажутся. В противоположность этому, доводы в пользу разрешения компаниям отойти от принципа голосования: одна обыкновенная акция - один голос, основаны на: (i) традиционном доводе о том, что информированные стороны заинтересованы избрать наиболее при решении вопросов о внесении изменений в устав общества, ограничивающих права владельцев этого класса акций, и уставом общества может быть предусмотрено предоставление акционерам - владельцам привилегированных акций (отдельно или совместно с владельцами обыкновенных акций) права голоса при решении определенных вопросов, таких как вопрос о реорганизации. Вместе с тем, устав общества может предоставить акционерам - владельцам привилегированных акций право голоса при избрании членов совета директоров только в двух ограниченных случаях: (i) в случае невыплаты дивидендов по привилегированным акциям; или (ii) в случае, если предусмотрена возможность конвертации привилегированных акций в обыкновенные. В указанных случаях акционеру - владельцу привилегированных акций общества может быть предоставлено количество голосов, не превышающее количество голосов, предоставляемых обыкновенными акциями, в которые могут быть конвертированы принадлежащие ему привилегированные акции. Указанные принципы по большей части были инкорпорированы в Законе об АО (пункт 1 ст. 31, пункты 4, 5 ст. 32, ст. 59). Однако Закон об АО (абзац 1 пункта 2 ст. 32) допускает возможную лазейку. Акционерное общество может создать тип неголосующих привилегированных акций, которые имеют преимущество в случае ликвидации общества, однако равны с обыкновенными акциями в правах на получение дивидендов. По существу такой тип привилегированных акций очень схож с неголосующими обыкновенными акциями. Кроме того, акционерное общество может также выпустить опционы на приобретение обыкновенных акций, которые по своему существу будут очень схожи с обыкновенными акциями, но не будут предоставлять правo голоса. Более подробно об опционах см. Часть II Комментария, глава IV. 49 В США принцип голосования: одна акция - один голос, по большей части держится на соглашении между ведущими фондовыми биржами, нежели на законодательных актах о компаниях. В Великобритании принцип голосования: одна акция – один голос, преимущественно универсален благодаря сильной поддержке институциональных инвесторов, которые отказываются приобретать акции компаний, установивших иное правило. Принцип голосования: одна акция - один голос, прямо предписан законодательными актами 9 из 17 юрисдикций, изученных при исследовании законодательных актов о компаниях, проведенном в развивающихся экономиках. См. Приложение к Части I Комментария. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 66 выгодное с точки зрения повышения ценности компании распределение голосов самостоятельно, и (ii) существовании достаточно эффективного рынка, в котором средства, вырученные учредителями при продаже акций, будут отражением права голоса, предоставляемого указанными акциями. Доводы против принципа голосования: одна обыкновенная акция – один голос, в значительной степени теряют свою силу в условиях развивающейся экономики по ряду причин. Во-первых, оценка публично размещаемых в условиях развивающейся экономики акций с большей очевидностью не будет высококвалифицированной. Во-вторых, в недавно приватизирован-ных экономиках, включая Россию, не было настоящих учредителей, которые могли принять экономически обоснованное решение о продаже совместно с экономическими правами прав, связанных с контролем. Вместо этого, в указанных случаях налицо более проблематичная тенденция среднего течения по внесению изменений в устав, возможно инициированных в той или иной форме управляющими, желающими намертво закрепить свой контроль без привнесения существенного имущественного вклада. В-третьих, в условиях развивающейся экономики имеется настоятельная необходимость в защите интересов инвесторов от личных корыстных устремлений управляющих. В России, например, не счесть числа историям об управляющих акционерных обществ, продающих практически всю продукцию другим компаниям, но никогда не заботящихся о поступлении платежей на счета их обществ, предположительно ввиду поступления платежей на счета указанных управляющих в иностранных банках, в то время как месяцами или годами акционерными обществами не производятся арендные платежи, не уплачиваются налоги, коммунальные услуги и даже заработная плата. Голосующие обыкновенные акции не есть панацея от указанного поведения, но оно может быть полезным, особенно в тех случаях, когда приобретателями являются крупные внешние акционеры. С теоретической точки зрения контроль, так же как и иные ценности, имеет тенденцию перемещаться к тем, кто более всего его ценит. Структуры с множественными классами голосов порождают стимулы для перемещения контроля из хороших рук в плохие, поскольку те, кто намерен неправомерно использовать контроль, зачастую будут больше его ценить, нежели те, кто таких намерений не имеет. В условиях развитой экономики рыночные и культурные ограничители зачастую достаточно сильны, чтобы удерживать неправомерное поведение в управляемых рамках. Однако, в условиях развивающейся экономики противоправное поведение будет распространено. Используя аналогию с обычным товарным рынком, когда покупателю трудно определить качество товара (наличие проблемы обратного отбора), минимальные требования могут повышать эффективность рынка, поскольку в таком случае покупатель не будет вынужден снижать цену, которую он готов уплатить, в качестве ответной реакции на то, что продавец не отвечает за качество товара. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 67 Необходимость минимальных требований по качеству для фондового рынка особенно актуальна в связи с риском (в большей степени присущим именно фондовому рынку) того, что качество приобретения изменится после даты приобретения, и ввиду тенденции неразборчивых в средствах “инсайдеров” обогащаться именно таким образом. Например, обязательность принципа: одна обыкновенная акция – один голос, обеспечивает защиту интересов акционеров тех компаний, которые изначально выпустили только один класс голосующих акций, посредством запрета на внесение в последующем изменений в устав, которые могу изменить указанный принцип. C. Избрание членов совета директоров: кумулятивное голосование Принцип голосования: одна обыкновенная акция – один голос, используется во многих юрисдикциях, и его преимущества очевидны. Однако наш подход к избранию членов совета директоров опирается на менее распространенное решение: обязательное проведение кумулятивного голосования в сочетании с соответствующими требованиями к минимальному количественному составу совета директоров и ежегодными выборами директоров.50 Предоставляя значительному по числу акционерному меньшинству место в совете директоров и возможность влиять на его решения, кумулятивное голосование одновременно решает несколько проблем. Вопервых, место в совете директоров предполагает доступ к информации об обществе и для крупных акционеров является заменой требований по раскрытию информации, которые в экономически развитых государствах предусмотрены посредством иных правил, таких как правила раскрытия финансовой информации, материалы финансовой прессы, характерное поведение цен на рынке и необнародуемые финансовые отчеты, предназначенные для банков и других крупных кредиторов. В целях обеспечения доступа меньшинства членов совета директоров к информации Моделью закона об акционерных обществах предусмотрено, что они имеют право доступа к документации о финансово-хозяйственной деятельности общества и иным документам, за исключением конфиденциальных документов, предоставление которых может повлечь причинение ущерба интересам общества (пункт 3 ст. 66). 50 Если количественный состав совета директоров при кумулятивном голосовании составляет n членов, переизбираемых ежегодно, то владелец 1/n всех акций может избрать одного директора. Неодинаковый срок полномочий и небольшой количественный состав совета директоров уменьшают эффективность кумулятивного голосования за счет сокращения числа членов совета директоров, избираемых одномоментно. Наша Модель закона об акционерных обществах предусматривает, что общества с числом акционеров одна тысяча должны иметь как минимум семь членов совета директоров, а общества с числом акционеров десять тысяч - как минимум девять. Указанные требования к минимальному количественному составу совета директоров были включены в Закон об АО (пункт 3 ст. 66). ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 68 Во-вторых, кумулятивное голосование повышает вероятность того, что директорское меньшинство будет действительно независимым от управляющих общества, что также важно, хотя и часто упускается из виду в США, и будет обязанным ревностно защищать интересы избравших их акционеров. Независимость директоров взаимосвязана с целым рядом правил, описываемых ниже, которые предоставляют независимым директорам полномочия как рассматривать вопросы о заключении сделок, в совершении которых управляющие могут иметь личный имущественный интерес, так и выбирать аудитора общества и регистратора акций, на которого также возлагается ответственность за подсчет голосов акционеров.51 В-третьих, кумулятивное голосование усиливает лояльность членов совета директоров по отношению к акционерам общества, а не его должностным лицам. Присутствие нескольких независимых членов совета директоров, реально представляющих интересы акционеров, со временем может повлиять на понимание всеми членами совета директоров своей роли в акционерном обществе. Таким образом, кумулятивное голосование является составляющей более широкой задачи самодостаточной модели по внедрению норм поведения, которые хорошо послужили развитым странам. Поскольку кумулятивное голосование призвано решить сразу несколько указанных задач, оно является основополагающим элементом самодостаточной модели закона об акционерных обществах. Разумеется, мы не настолько наивны, чтобы рассчитывать только на совет директоров или на группу номинально независимых директоров в его составе, как на надежную гарантию защиты интересов внешних акционеров; мы также предполагаем предоставление акционерам права вето при решении целого ряда вопросов и иных мер защиты. Тем не менее, кумулятивное голосование может укрепить советы директоров многих акционерных обществ. В России многие крупные внешние акционеры хотят и рассчитывают получить место в совете директоров. Отсюда следует, что многие инвесторы не преминут воспользоваться правом избрать своих собственных представителей в советы директоров, если такое право у них имеется. Более того, кумулятивное голосование может иметь эффект и в ситуации, когда в список кандидатов для избрания в совет директоров включены только кандидаты, предложенные действующим составом совета директоров. Требование к проведению кумулятивного голосования может предопределить кандидатуры, которые будут выдвинуты 51 Закон об АО в том виде, в котором он был принят (ст. 86), предусматривает, чтo размер оплаты услуг аудитора определяется советом директоров (а не независимыми директорами) и что аудитор общества утверждается общим собранием акционеров. Закон об АО не определяет, какой орган, совет директоров или исполнительный орган общества, выносит кандидатуру аудитора на утверждение общего собрания акционеров и какой орган подбирает регистратора. См. пункт 3 ст. 44 Закона об АО. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 69 действующим составом совета директоров, или удержать совет директоров от действий, которые спровоцируют внешних акционеров на выдвижение своих собственных кандидатов. Тот факт, что кумулятивное голосование непопулярно у ряда акционерных обществ как в экономически развитых государствах, так и в наиболее успешно экономически развивающихся, ничуть не уменьшает его значения как краеугольного камня самодостаточного закона.52 В большинстве указанных стран рыночные, правовые и культурные механизмы в своей совокупности достигают тех целей, решению которых способствует кумулятивное голосование. Рассмотрим, к примеру, наличие в совете директоров представителей внешних акционеров. В США крупные внешние акционеры зачастую при желании на то могут обеспечить себе представительство в совете директоров более или менее пропорционально размеру их участия в капитале. Несмотря на то, что управляющие возможно способны победить на выборах кандидатов, выдвигаемых крупными акционерами, они как правило скорее предложат акционерам несколько мест в совете директоров, нежели будут рисковать проиграть на выборах и, следовательно, потерять работу. Многие компании также предлагают места в совете директоров крупным инвесторам, чтобы повысить их заинтересованность в инвестировании. В США даже компании, не имеющие крупных инвесторов, как правило, назначают советы директоров, большинство в которых составляют независимые директора, потому, что это не только так принято, но и потому, что советом директоров, большинство в котором составляют “внутренние” директора, могут быть недовольны институциональные инвесторы. Указанные директора могут выполнять те отдельные контрольные функции, которые должны выполняться директорами, избранными крупными акционерами посредством кумулятивного голосования.53 52 Кумулятивное голосование может быть предусмотрено уставами компаний в соответствии с законодательными актами о компаниях практически всех развитых стран и во многих юрисдикциях развивающихся экономик. Ни одна из 17 исследованных юрисдикций (см. Приложение к Части I Комментария) не запрещает проведения кумулятивного голосования. В большинстве случаев прямое голосование считается нормой, если иное не предусмотрено уставом компании, но в 2 юрисдикциях (Мексика и Чили) требуется пропорциональное представительство, близкое кумулятивному голосованию. Обязательное кумулятивное голосование было традиционным в США до 1950-х годов. См. Jeffrey Gordon, Institutions as Relational Investors: A New Look at Cumulative Voting, 94 Columbia Law Review 124, 142-46 (1994). Затем кумулятивное голосование в США было свернуто. Однако профессор Гордон приписывает падение указанной системы прежде всего политическому давлению управляющих крупных компаний, которые были заинтересованы в усложнении порядка голосования с использованием доверенности. 53 В развитых странах, которые в значительной степени не опираются на директоров, выдвигаемых акционерами, как правило, разработаны иные механизмы контроля. Например, институциональные инвесторы в Великобритании, как правило, редко представлены в советах директоров компании напрямую, но управляющие компаний в Великобритании знают, что относительно небольшое число институциональных инвесторов в случае необходимости могут объединиться и “выгнать” весь совет. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 70 Основным доводом против кумулятивного голосования является утверждение, что разобщенный совет директоров менее эффективен, нежели совет, избранный по принципу “победителю достается все”. Однако, реальный риск этого на практике невелик. Опыт развитых стран свидетельствует о том, что пропорциональное представительство крупных акционеров в совете директоров, достигнутое посредством кумулятивного голосования или из соглашения с управляющими, работает, как правило, успешно. Эмпирические исследования, проведенные в развитых странах, также показывают, что акционеры извлекают свои выгоды из кумулятивного голосования.54 Более того, логичным будет предположить, что зачастую крупные акционеры не захотят вмешиваться, если деятельность совета директоров осуществляется гладко. Если же крупные акционеры пытаются вмешаться, это есть, как правило, свидетельство опрелеленной патологии. Кумулятивное голосование не гарантирует избавления от всех патологий, но оно все же лучше, нежели его альтернатива: единый совет директоров, неуклонно поддерживающий управляющих в то время, как общество близится к краху. В предложенной нами Модели закона об акционерных обществах также установлено требование, что совет директоров общества со значительным числом акционеров как минимум на одну треть должен состоять из независимых членов совета директоров (членов совета директоров, не занимающих и в течение последних пяти лет не занимавших должностей в акционерном обществе и не имеющих родственных отношений с должностными лицами общества).55 Разумеется, многие из таких членов совета директоров будут независимыми лишь по названию. Но даже избранные управленцами независимые директора смогут иногда воспрепятствовать злоупотреблениям со стороны управленцев, особенно если инициативу в рассмотрении предложений управляющих возьмут на себя один или несколько действительно независимых членов совета директоров, возможно избранных кумулятивным голосованием. Требование наличия в совете директоров независимых членов совета директоров может Институциональные инвесторы в Великобритании также оказывают давление на компании, требуя от них назначения большего числа независимых директоров, чтобы возложить на них функцию анти-кризисного надзора, выполняемую пока самими инвесторами. В Японии крупные акционеры могут путем давления на главный банк компании добиться перемен в управлении, аналогично тому, как американские акционеры могут действовать через независимый совет директоров. 54 См. Sanjai Bhagat & James A. Brickley, Cumulative Voting: The Value of Minority Shareholder Voting Rights, 27 Journal of Law & Economics 339 (1984). 55 Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 года № 2284 устанавливалось требование, что как минимум две трети членов совета директоров приватизированных предприятий не должны являться работниками этого предприятия (см. пункт 9.10.). В отличие от этого требования пунктом 2 ст. 66 Закона об АО просто предусмотрено, что члены коллегиального исполнительного органа общества не могут составлять большинства в совете директоров общества. Указанное требование не отразится на акционерных обществах, имеющих единоличный исполнительный орган. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 71 утвердить в общественном сознании представление о совете директоров как по большей части институте надзора, уполномоченном от имени акционеров следить за действиями управляющих общества. D. Порядок голосования: универсальный бюллетень для голосования Принцип голосования: одна обыкновенная акция - один голос, и проведение кумулятивного голосования при избрании директоров есть лишь одна составная часть схемы построения системы голосования для развивающихся экономик. Кроме этого нужны вспомогательные правила, определяющие форму бюллетеня для голосования, порядок выдвижения акционерами кандидатов в состав совета директоров общества и внесения вопросов в повестку дня общего собрания акционеров и порядок подсчета голосов. Наша модель предлагает “универсальный” бюллетень в качестве обрамления для выдвижения кандидатов и избрания членов совета директоров и внесения вопросов в повестку дня общего собрания акционеров и их решения.56 Законы экономически развитых государств обычно требуют от акционера, намеренного выдвинуть кандидатов в совет директоров, распространять свой собственный бюллетень. “Универсальный” бюллетень, в отличие от этого, включает имена всех кандидатов в едином консолидированном бюллетене, изготовленном за счет средств акционерного общества и предоставляемом акционерам задолго до общего собрания акционеров. Действующий состав совета директоров и любая группа акционеров, обладающая определенным количеством акций (в Законе об АО используется критерий в 2% размещенных акций57), могут выдвинуть кандидатов для включения в бюллетень для голосования. Группы акционеров, владеющие указанным минимальным количеством акций, могут также предложить для включения в повестку дня общего собрания другие вопросы (по Закону об АО, не больше двух).58 Как и кумулятивное голосование, указаные либеральные положения о включении предложенных акционерами кандидатов и вопросов в бюллетень для голосования позволяют сравнительно небольшим группам 56 Закон об АО (ст.ст. 53, 60) использует метод “универсального” бюллетеня. Вместе с тем, Закон об АО не предоставляет акционерам непосредственного права вносить в бюллетень для голосования предложения, которые выходят за рамки вопросов, обычно решаемых общим собранием акционеров, и от совета директоров можно ожидать во многих случаях отказа от включения вопросов в повестку дня собрания на том основании, что они выходят за пределы компетенции общего собрания акционеров. 57 См. пункт 1 ст. 53 Закона об АО. Минимальный критерий имеет целью отсеять несерьезные кандидатуры и предложения. Для России, представляется, что минимум в 2% размещенных акций в этих целях достаточно высок и, вместе с тем, не блокирует те предложения или выдвижения акционеров, у которых есть реальные шансы на успех. 58 См. пункт 1 ст. 53 Закона об АО. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 72 акционеров участвовать в формировании повестки дня общего собрания акционеров. Группы акционеров, владеющие сколько-нибудь значительным количеством акций, должны также иметь право созвать внеочередное общее собрание акционеров. Закон об АО устанавливает требование в 10% размещенных акций, исходя из соображений расходов на проведение общего собрания акционеров и того факта, что большинство решений на таком внеочередном собрании, например, решение переизбрать совет директоров досрочно, в любом случае потребует как минимум большинство голосов, в то время, как 10-15% голосов достаточно для того, чтобы избрать члена совета директоров посредством кумулятивного голосования.59 Одобрение большинства маловероятно, если предложение с самого начала не вызывает достаточной поддержки. E. Обеспечение законности голосования Даже самый лучший порядок голосования бесполезен, если он связан с насилием, “покупкой” голосов, обманом при подсчете голосов хроническими проблемами в условиях развивающихся экономик. Насилие и “покупка” голосов имеют место, когда кто-либо, обычно “инсайдер” компании, заставляет акционеров голосовать вопреки их инвестиционным интересам, наказывая “неправильный” выбор и вознаграждая “правильный”, или и то и другое вместе. В России “подневольное” голосование акционеров, являющихся работниками акционерного общества, представляет особую опасность, поскольку управленцы могут зачастую использовать свой административный авторитет для контроля за голосованием работников. Первым способом защиты от насилия и “покупки” голосов является требование конфиденциальности голосования. “Инсайдеры”, которые не могут управлять голосами акционеров, теряют возможность манипулировать голосами посредством “наград” и “санкций”. Для того, чтобы гарантировать защиту от обмана и обеспечить конфиденциальность, функция сбора бюллетеней и подсчета голосов должна быть отобрана из рук управляющих. Закон об АО возлагает функцию подсчета голосов на независимую счетную комиссию, избранную акционерами, или, в случае иного предпочтения, на специализированного регистратора, который независим от общества, услугами которого российские акционерные общества с числом акционеров более 500 и без того должны пользоваться в целях регистрации сделок с акциями.60 Указанные меры защиты не всегда будут срабатывать, но допускать злоупотребления будет сложнее. Гораздо труднее проконтролировать подсчет в обществе бюллетеней, нежели убедиться, есть ли у 59 60 См. пункт 1 ст. 55 Закона об АО. См. абзац 2 пункта 3 ст. 44, пункты 1, 3 ст. 56 Закона об АО. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 73 акционерного общества независимый регистратор. Независимых регистраторов, надо полагать, будет немного, так как в этом бизнесе большая экономия достигается за счет масштабности. Этими несколькими можно будет управлять посредством лицензирования, в связи с чем возникнет сильная заинтересованность в репутации честного подсчета голосов.61 Более того, отдельные злоупотребления будут настолько очевидными, что можно будет ожидать обращений в суд или к неофициальному обеспечению исполнения. Например, в обществе с семью членами совета директоров акционер, обладающий 15% акций, может избрать одного директора посредством кумулятивного голосования. Попытка акционерного общества воспрепятствовать осуществлению указанного права, в котором акционер будет заинтересован, легко доказуема. Другим важным правилом является запрет на акции на предъявителя. Если компания сможет выпускать обыкновенные акции на предъявителя, голосование акционеров будет куда менее эффективно довлеющим над управляющими, поскольку осуществление процедуры голосования будет трудным (использованние бюллетеня для голосования возможно только при именных акциях). Кроме того, правила по голосованию, в основе которых лежит идентификация личности акционера, такие как одобрение акционерами сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, и контрольных сделок (о которых более подробно смотри в следующей главе), обойти будет в значительной степени легче, поскольку компания не может проследить за лицами, реально владеющими акциями. F. Предоставление информации акционерам Ценность голосования акционеров как механизма контроля за действиями управляющих зависит от степени информированности акционеров по тем вопросам, по которым они должны принимать решения. В России, однако, как и во многих других экономически развивающихся государствах, акционерные общества представляют лишь ограниченную информацию о финансовом состоянии общества и по другим вопросам. Мы можем предложить только частичное решение проблемы недостаточного раскрытия информации. Требование об обязательном раскрытии крупным акционерным обществом для своих акционеров информации, включая прошедшие аудиторскую проверку финансовые отчеты, может работать, но не в полной мере. В России многие акционерные общества спрячут свою подлинную финансовую отчетность от аудиторов, и акционеры не будут слишком громко протестовать, поскольку прибыль, сокрытая от аудитора, есть также 61 В России независимые регистраторы акций лицензируются Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг, которая может отобрать лицензию регистратора и тем самым закрыть его бизнес, если регистратор допускает злоупотребления. См. ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 74 прибыль, сокрытая от налоговой инспекции и мафии. Кумулятивное голосование также работает как средство обеспечения крупным внешним акционерам доступа к информации. Если доверять отсутствию личной корыстной заинтересованности крупного внешнего акционера (что в России иногда возможно, а иногда и нет), тогда предложение, одобренное членами совета директоров (директором), представляющими интересы крупных внешних акционеров, несет на себе “знак качества”, на который мелкие акционеры могут положиться. Кроме того, акционеры всегда могут проголосовать против предложения управленцев в случае, если они не доверяют предоставленной управленцами информации. Во многих российских акционерных обществах контролем обладают те, кто контролирует голоса работников общества. Этот факт не остался без внимания управляющих, которые быстро разработали способы осуществления контроля за голосованием по акциям, принадлежащим работникам. Конфиденциальное голосование и независимый подсчет голосов могут помочь решению указанной проблемы, поскольку управляющие, не зная, как голосовал отдельный акционер, не смогут “наказать” его за голосование против управленцев. Но ввиду существования более изобретательных способов давления управляющих на голосующих, указанных требований недостаточно. Например, в России отдельные управляющие заставили или убедили работников передать принадлежащие им акции в доверительное управление на длительный срок, когда голосование по акциям осуществляется управляющими и акции не могут быть изъяты из доверительного управления. ГК РФ ограничивает срок договора доверительного управления пятью годами.62 Мы считаем указанное временное ограничение неадекватным для условий России, поскольку в настоящее время еще нет закона о доверительном управлении, который возложил бы фидуциарные обязательства на управляющих, которые контролируют акции, находящиеся в доверительном управлении, и поскольку большинство рабочих не в состоянии сделать сознательный выбор при передаче принадлежащих им акций в доверительное управление. Для России мы предлагали несколько правил, призванных защитить интересы акционеров, являющихся работниками. Во-первых, управляющим должно запрещаться выступать доверительными управляющими акций, принадлежащих работникам. Во-вторых, срок доверительного управления акциями, принадлежащими работникам, должен быть ограничен двумя годами в целях предоставления работникам возможности пересмотреть свое решение о передаче акций в управление. В-третьих, у работников должно быть право в любой момент продать акции, переданные в доверительное управление. Наконец, попытки управляющих общества получить информацию о том, как тот или иной работник проголосовал, или о продаже или о намерениях продать принадлежащие ему акции, должны быть пресечены, равно как и 62 См. пункт 2 ст. 1016 ГК РФ. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 75 “репрессии” в отношении работников в связи с голосованием или решением продать акции. К сожалению, предложенные правила были выброшены из Закона об АО еще на начальной стадии рассмотрения законопроекта. G. Фидуциарные обязательства членов совета директоров и иных должностных лиц Обеспечение исполнения фидуциарных обязательств директоров и иных должностных лиц со стороны судебных органов вряд ли будет играть большую роль в обеспечении исполнения положений закона о компаниях в условиях развивающейся экономики в ближайшее время. Однако оно имеет долгосрочную ценность в установлении правил должного поведения директоров и иных должностных лиц. Более того, исполнение основополагающего требования действовать добросовестно и в интересах компании, которое судами в США именуется “обязательством лояльности”63, потенциально может быть обеспечено исполнением в экстремальных случаях, когда то, что директора или иные должностные лица действовали недобросовестно, очевидно. В развитых странах “обязательство лояльности” директоров и иных должностных лиц зачастую дополняется обязанностью действовать разумно при решении трудных и спорных вопросов. Вместе с тем, обеспечение исполнения указанной обязанности, которая судами в США именуется “обязанностью заботы”64, весьма проблематично даже в развитых странах. В результате, суды в США создали доктрину воздержания, именуемую “правилом коммерческого суждения”, в соответствии с которой разумность решения, принятого советом директоров при отсутствии конфликта интересов, является предметом судебного рассмотрения только в экстраординарных случаях. Наша Модель закона об акционерных обществах включает предусмотренное ГК РФ требование, что члены совета директоров должны действовать добросовестно и разумно. Пределы указанной ответственности не так уж широки, как это кажется, поскольку в условиях российской правовой системы подача иска, связанного с неразумным поведением члена совета директоров или иного должностного лица – дело необыкновенно трудное.65 Вместе с тем, для закона об акционерных обществах (оставим в 63 Англ.: duty of loyalty. Англ.: duty of care. 65 Закон об АО в том виде, в котором он был принят (пункт 1 ст. 71), вслед за нормой пункта 3 ст. 53 ГК РФ определяет, что члены совета директоров и иные должностные лица должны осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. В основе ответственности лежит вина, измеряемая критерием неосторожности. Вместе с тем, считается, что российские суды на практике по большей части будут возлагать ответственность за нарушение указанного требования только в случае, если ответчиком в действительности были допущены серьезные нарушения. Если указанное предсказание окажется верным, российская судебная практика возможно будет походить на американскую практику начала этого века, при которой многие суды 64 ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 76 стороне ГК РФ) было бы предпочтительным ни при каких обстоятельствах не возлагать на членов совета директоров ответственность за решения, принятые добросовестно и при отсутствии конфликта интересов. В конечном итоге, мы бы запретили (или по крайней мере, разрешили акционерным обществам устанавливать запрет в своих уставах) допускаемое в США узкое исключение из правила коммерческого суждения для небрежности (грубой неосторожности), поскольку мы не уверены в том, что суды смогут решить, когда поведение настолько возмутительно, что требует возложения (зачастую губительно) персональной ответственности на членов совета директоров. Представляется, что большую важность имеет защита членов совета директоров от ответственности в случае принятия решений добросовестно, даже в случае демонстративно глупых решений, с тем, чтобы не охладить пыл принятия на себя рисков в том мире, где управляющие зачастую должны быть авантюристами, иногда авантюристами без особой уверенности в успехе, когда отсутствует достаточная информация, нежели предоставление акционерам ограниченной возможности на обращение с исками в суд к управляющим за принятие в значительной степени неразумных и непродуманных решений. ограничивали ответственность директоров за нарушение “обязанности заботы” критерием простой неосторожности, хотя практически никогда не приходили к тому заключению, что директора допустили нарушение “обязанности заботы”. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 77 Глава 5. Структурные ограничения определенных действий компании В любом законе о компаниях общая структура управления и правила, связанные с голосованием, о которых шла речь в главе 4, образуют достаточную правовую основу лишь для повседневных деловых решений. Очень крупные или подозрительные сделки, а также сделки, способные привести к коренным изменениям, должны кроме того быть предметом специального регулирования, призванного защитить интересы внешних акционеров от соответственно высокой степени риска злоупотреблений. Самодостаточный подход регулирует указанные сделки посредством структурных ограничений, нежели посредством запретов. Ограничения распространяются на четыре категории действий компании: реорганизацию, совершение крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, совершение сделок, ведущих к переходу контроля над компанией в новые руки и выпуск и приобретение акций. Для каждой из указанных категорий, за исключением сделок, связанных с переходом контроля, Модель закона об акционерных обществах, также как и Закон об АО, предусматривает принятие решения (зачастую квалифицированным большинством голосов) как советом директоров, так и акционерами. Кроме того, во всех случаях, за исключением сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, и приобретения акций, акционеры, не одобряющие решение, приобретают права, связанные с заключением сделок. А. Реорганизация и крупные сделки Реорганизация (включая слияние двух компаний с целью создания новой компании и присоединение одной компании к другой), крупная продажа или приобретение активов непосредственно или посредством дочерних компаний и ликвидация являются основными способами реструктурирования компаний. Вместе с тем, они также могут радикально изменить природу акционерных инвестиций и исторически являлись традиционным средством, с помощью которого “инсайдеры” присваивали активы компании. В целях предотвращения указанной опасности даже разрешающие законы обычно требуют принятия решений по определенным вопросам акционерами.66 Разрешающие законодательные акты также зачастую предусматривают механизм защиты интересов акционеров в случае реорганизации и совершения сделок: право требовать 66 Все юрисдикции экономически развивающихся государств, как показало исследование, требуют одобрения акционеров по вопросу о реорганизации в форме слияния, рекапитализации и ликвидации. См. Приложение к Части I Комментария. В большинстве случаев правилами, связанными с голосованием, предусмотрено квалифицированное большинство голосов для кворума и принятия решения. Однако указанные требования обычно не распространяются на основные продажи (приобретения) активов. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 78 оценки и выкупа акций, которое позволяет акционерам потребовать от компании выплаты реальной стоимости принадлежащих им акций, определенной судом, вместо того, чтобы расплачиваться за последствия принятого обществом решения.67 Перечень вопросов, которые в развитых странах требуют одобрения акционеров и влекут за собой возникновение права требовать оценки и выкупа акций для акционеров, которые не проголосовали за совершение указанных сделок, а также число голосов, требующихся для принятия решений, должны составлять фундамент закона о компаниях в условиях развивающейся экономики. Для развивающейся экономики ключевыми вопросами являются следующие: (i) в каких случаях простого большинства голосов для принятия решения будет недостаточно? (ii) решение каких eще дополнительных вопросов должно приниматься акционерами? (iii) требуется ли предоставить акционерам право требовать оценки и выкупа акций (и в каком объеме), в случае, если акционерное общество принимает решение, против которого они возражают? 1. Решения, принимаемые акционерами Количество голосов, необходимых для принятия решения акционерами публичных компаний, зависит от структуры собственности. Типичная для приватизированных российских предприятий структура собственности, описанная в главе 2, заставила нас в Модели закона об акционерных обществах предложить, что решение о реорганизации и совершении крупной сделки принимается тем же числом голосов, которое требуется для принятия решения о внесении изменений в устав общества: большинством голосов акционеров для компаний с числом акционеров менее 1000 и тремя четвертями голосов акционеров, составляющих кворум общего собрания акционеров, для компаний с числом акционеров более 1000. Указанное число голосов достаточно велико, чтобы управленцы совместно с работниками не смогли принять решение о реорганизации или о совершении обществом сделки без участия в принятии этого решения со стороны внешних акционеров, и не настолько велико, чтобы внешние крупные акционеры, являющиеся владельцами крупных пакетов акций, (или работники) могли заблокировать принятие решения и чтобы компании зачастую оказывались не в состоянии заключить выгодную сделку в связи с невозможностью набрать необходимое количество голосов акционеров.68 67 Как показало исследование, из 17 юрисдикций экономически развивающихся государств 11 предоставляют акционерам, не поддерживающим решение о реорганизации, право требовать оценки и выкупа акций (см. Приложение к Части I Комментария). 68 Законом об АО в том виде, в котором он был принят (пункт 4 ст. 49), предусмотрено, что решение о совершении обществом крупной сделки принимается большинством в три четверти голосов акционеров, принимающих участие в общем собрании, для всех акционерных обществ независимо от числа их акционеров. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 79 Определяясь по вопросу о том, какие решения должны приниматься акционерами, законодатели должны придерживаться баланса между обеспечением гибкости в принятии решений и необходимостью защиты интересов акционерного меньшинства. Голосование акционеров затратно как по времени, так и по средствам: совет директоров должен либо созвать внеочередное общее собрание акционеров, либо ждать очередного общего собрания, чтобы получить одобрение акционеров. Все это увеличит издержки на принятие выгодных решений и сделает совершение многих сделок просто невозможным. Таким образом, принятие решения акционерами должно требоваться только для вопросов, влекущих за собой изменение природы компании или содержащих в себе высокую степень вероятности злоупотреблений. Мы полагали, что в России имелась необходимость для принятия решения акционерами в следующих случаях: (i) реорганизация общества;69 (ii) ликвидация общества;70 (iii) приобретение или продажа непосредственно обществом или его дочерним обществом имущества, стоимость которого составляет свыше 50% балансовой стоимости активов.71 Первые два положения приведенного перечня вряд ли нуждаются в комментарии. Требование о принятии акционерами решения по таким вопросам как реорганизация и ликвидация характерно для большинства законов о компаниях. Только третье положение, касающееся приобретения или продажи имущества, предусматривает более строгий режим, нежели предусмотренный законами о компаниях развитых стран.72 69 См. ст.ст. 16-20 Закона об АО. См. ст. 21 Закона об АО. 71 См. пункт 2 ст. 79 Закона об АО. Для торгового акционерного общества, чей бизнес состоит, собственно, в купле-продаже товаров при наличии непропорционально небольшого акционерного капитала, сделано исключение для “сделок, совершаемых в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности” (см. пункт 1 ст. 78 Закона об АО). Кроме того, мы полагаем, что понятие отчуждения активов не должно включать залог имущества, обеспечивающий требование, связанное с предоставлением денежных сумм. Такого рода залог с последующим умышленным неисполнением должником обязательства может служить формой скрытого отчуждения имущества без согласия на то акционеров. Тем не менее, в большинстве случаев залог будет вполне законным, а неисполнение обязательства по одному из договоров, связанных с залогом имущества, может привести к неприятным последствиям в отношении других договоров, связанных с последующим залогом имущества. Как нам представляется, дополнительная гарантия защиты интересов акционеров, заключающаяся в регулировании залога имущества, обеспечивающего требование, связанное с предоставлением денежных сумм, аналогично продаже, не оправдывает потери гибкости в принятии решений. Закон об АО в том виде, в котором он был принят (пункт 1 ст. 78, пункт 2 ст. 79), распространяется и на “возможности” отчуждения обществом имущества, и, таким образом, на залог имущества. См. более подробно Часть II Комментария, глава X, комментарий ст. 79 Закона об АО. 72 Например, корпорационное законодательство США не ограничивает приобретение компанией имущества и требует голосования акционеров только при отчуждении “практически всего” имущества. См., например, Delaware General Corporate Law §271 (1991). В соответствии с этим требованием продажа более чем 75% активов по состоянию 70 ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 80 Указанное требование основывается на том, что такого масштаба недобросовестные сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, способны одним росчерком пера уничтожить ценность компании. На сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, распространяются особые правила голосования, описанные ниже. Однако, заинтересованность в совершении сделки не всегда будет раскрыта и стимулы к утаиванию личной заинтересованности возрастают одновременно с увеличением размера сделки и ростом допускаемых при ее заключении злоупотреблений. Требование об одобрении крупных продаж и приобретений имущества является дополнительным механизмом предупреждения сокрытия сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Когда слишком многое ставится на карту, множественные меры защиты будут вполне уместными. Наши предложения, также как и Закон об АО, требуют голосования акционеров и для менее крупных продаж или приобретений имущества, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества, в том случае, если при решении о заключении сделки не было достигнуто единогласие совета директоров, включая внешних членов совета директоров, избранных посредством кумулятивного голосования.73 Как результат, мы предлагаем иерархическую схему для заключения сделок, связанных с приобретением или отчуждением обществом имущества, при которой чем крупнее сделка, тем более строгим требованиям в отношении голосования она должна удовлетворять: (i) приобретение или отчуждение имущества, стоимость которого не превышает 25% балансовой стоимости активов общества, осуществляется по решению, принимаемому обществом в обычном для него порядке, установленном для принятия решений; (ii) приобретение или отчуждение имущества, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества, осуществляется по единогласному решению совета директоров или, если единогласие членов совета директоров при решении указанного вопроса достигнуто не было, по решению акционеров, принятому тем же большинством голосов, которое требуется для принятия решения о реорганизации и внесения изменений в устав общества; (iii) приобретение или отчуждение имущества, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества, осуществляется по решению акционеров.74 баланса обычно требует голосования акционеров, а продажа в пределах от 26 до 75% активов по состоянию баланса может потребовать голосования. 73 Указанное требование нашло отражение в пункте 2 ст. 79 Закона об АО. 74 Законом об АО в том виде, в котором он был принят (ст. 79), установлено требование, что решение о заключении сделки с имуществом, стоимость которого составляет от 20 до 50% балансовой стоимости активов общества, принимается общим собранием акционеров простым большинством голосов акционеров, принимающих ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 81 В России балансовая стоимость имущества будет меньше его рыночной стоимости за счет инфляции и заинтересованности управляющих в сокрытии прибыли (и, в меньшей степени, активов) от налоговых органов. Указанный факт делает критерии в 25 и 50% балансовой стоимости активов более жесткими, нежели это внешне кажется, и вместе с тем, менее надежными показателями важности сделки.75 Тем не менее, мы все равно предпочитаем использовать балансовую стоимость вместо рыночной в качестве показателя важности сделки. Оценка рыночной стоимости практически неосуществима в такой стране, как Россия, где нет ни эффективного рынка ценных бумаг, ни квалифицированных профессиональных оценщиков. 2. Право требовать оценки и выкупа акций Даже разрешающие законы о компаниях обычно предоставляют акционерам, голосующим против заключения крупной сделки, решение о совершении которой должно быть принято акционерами, право получить от компании рыночную стоимость принадлежащих им акций в размере, определенном судом. Право требовать оценки и выкупа акций – далеко не идеальная гарантия. С одной стороны, право требовать оценки и выкупа акций критикуется как возможность истощения ликвидности компании, что препятствует совершению выгодных сделок. С другой стороны, право требовать оценки и выкупа акций есть слабый механизм контроля за нарушением управляющими фидуциарных обязательств, поскольку только значительное по числу акционерное меньшинство будет намерено несто судебные издержки в целях реализации указанного права. В условиях развивающейся экономики право требовать оценки и выкупа акций несомненно обречено на еще меньшую эффективность, нежели в условиях развитой экономики, частично потому, что крайне трудно определить рыночную стоимость акций компании. Однако, участие в собрании, если при решении вопроса о совершении указанной сделки не было достигнуто единогласие совета директоров; решение о совершении сделок с имуществом, стоимость которого составляет свыше 50% балансовой стоимости активов общества, принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров, принимающих участие в собрании. 75 Предлагая критерии в 25 и 50%, мы пытались учесть вероятное занижение стоимости активов за счет инфляции. Альтернативным подходом могло бы быть использование более низких критериев с разрешением членам совета директоров изменять балансовую стоимость с учетов коэффициента инфляции. Мы не пошли по указанному пути, поскольку в России отсутствует надежный показатель инфляции и поскольку поправки на инфляцию излишне усложнили бы закон. Ответить на принципиальный вопрос, должен ли закон допускать поправки на инфляцию, непросто. Если бы для управляющих поправки на инфляцию в иных целях были бы делом привычным (например, как при подсчете налога на прибыль или процентных ставок по долговым обязательствам), усложнение Закона об АО положениями о поправках на инфляцию не было бы чрезмерным и окупалось бы большей точностью, достигаемой в результате их применения. Кроме того, достигаемая в результате применения поправок на инфляцию точность окупит сложности для государства, находящегося в состоянии гиперинфляции, что в настоящее время не характерно для России. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 82 никакой явной альтернативы этому не имеется. Обеспечение добросовестности посредством судебного решения или одобрения, которое предусмотрено нормативным актом, для реорганизации и совершения крупных сделок есть как неосуществимая, так и нежелательная перспектива. Таким образом, лучшее, что можно сделать это попробовать сгладить наиболее острые проблемы, порождаемые правом требовать оценки и выкупа акций. В развитых экономиках, к примеру, только тот акционер, который активно протестует против совершения сделки, может рассчитывать на предоставление права требовать оценки и выкупа принадлежащих ему акций. В условиях развивающейся экономики указанное положение ослабило бы и без того слабое право. Благодаря ненадежности почтовых услуг акционеры могут не узнать о сделке вовремя, чтобы проголосовать против, или заполненные ими бюллетени могут не дойти до компании вовремя или “удобно” потеряться. Поэтому Закон об АО предоставляет всем акционерам, которые не голосовали за заключение крупной сделки, непосредственно после ее совершения право получить оплату принадлежащих им акций по их рыночной стоимости, определенной непосредственно перед совершением сделки, без учета изменения в цене на акции, вызванного указанной сделкой.76 Кроме того, при намерении осуществить право требовать оценки и выкупа акций акционерам обычно приходится обращаться в суды (дорогостоящая процедура), не зная при этом заранее, каковым будет размер рыночной стоимости, определенной судом. Указанная проблема является наиболее серьезной для неликвидных рынков, поскольку публикуемые рыночные цены, служащие надежной основой для определения судами рыночной стоимости акций в развитых экономиках, зачастую попросту отсутствуют или оказываются значительно ниже реальной стоимости акций. Закон об АО решает указанную проблему тем, что требует от акционерного общества объявить цену выкупа акций, если от общего собрания акционеров требуется принять решение по указанному вопросу, и выкупить акции по требованию акционеров. Предлагаемая цена выкупа должна соответствовать рыночной стоимости акций общества, определенной независимым оценщиком.77 Благодаря требованию о проведении независимой оценки и публичном объявлении цены выкупа акций, цена выкупа с большей вероятностью будет более или менее адекватной реальной стоимости. Более того, для публичного акционерного общества цена продажи акций на практике явится основой для предлагаемой цены. Упрощенное установление, как правило, разумных цен на акции связано с осуществлением мелкими акционерами права требовать оценки и выкупа акций, поскольку для них издержки, 76 77 См. пункт 3 ст. 75 Закона об АО. См. абзац 2 пункта 3 ст. 77 Закона об АО. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 83 связанные с формальной неоправданно велики.78 порядке, оценкой акций в судебном Самодостаточная модель решает отдельную проблему некомпетентности судей посредством предоставления акционерам выбора между определением рыночной стоимости принадлежащих им акций судом или независимым арбитражем.79 Кроме того, самодостаточная модель решает проблему, возникающую для мелких акционеров в целях обеспечения исполнения права требовать оценки и выкупа акций, путем запрета на выплату обществом дивидендов или приобретение размещенных им акций до момента реализации всеми заинтересованными акционерами права требовать оценки и выкупа принадлежащих им акций.80 Право требовать оценки и выкупа акций не исключает возможности злоупотреблений. Например, акционерное меньшинство может саботировать проведение выгодной реорганизации, требуя выкупа акций в тот момент, когда общество ограничено в средствах. Более того, акционерам в любом случае будет выгодно не голосовать за проведение реорганизации с тем, чтобы иметь указанное право продать принадлежащие им акции обществу, если цена на акции общества упадет после реорганизации (в сущности, указанное право есть ценный опцион выкупа). Если цена на акции не упадет, акционер не станет реализовывать право требовать оценки и выкупа принадлежащих ему акций и сохранит те же права, что и остальные акционеры. Если цена на акции упадет, он сможет осуществить право требовать оценки и выкупа принадлежащих ему акций и получить большую цену за свои акции, нежели другие акционеры, даже если падение стоимости акций не связано с 78 Положения Закона об АО (ст.ст. 75-76) о праве требовать оценки и выкупа акций имеют два существенных недостатка. Во-первых, прямо не предусмотрен порядок, в котором акционеры могут опротестовать цену, предложенную обществом. Неясно, могут ли они обратиться в суд. Во-вторых, общество не вправе использовать более 10% балансовой стоимости чистых активов на выкуп акций (см. пункт 5 ст. 76 Закона об АО). В случае, если общее количество акций, в отношении которых заявлены требования о выкупе, превышает количество акций, которое может быть выкуплено обществом с учетом ограничения в 10%, акции выкупаются у акционеров пропорционально заявленным требованиям. Ограничение обязательств общества по выкупу акций в условиях развивающейся экономики целесообразно, поскольку неразвитый рынок капиталов может быть не готов предоставить обществу кредитные средства, необходимые для выкупа значительного числа акций. Вместе с тем, 10% стоимости чистых активов по балансовой стоимости есть слишком низкий предел, поскольку для отдельных акционерных обществ рыночная стоимость акций будет значительно превышать их балансовую стоимость. 79 Под арбитражем имеется ввиду частное, а не государственное рассмотрение споров. В окончательный текст Закона об АО указанная идея не вошла. Поскольку арбитражные процедуры не вытекают из обычного договора, потребовался бы механизм отбора объективных и достаточно компетентных арбитров. Для России мы предлагали возложить задачу поиска подходящих арбитров на Федеральную комиссию по рынку ценных бумаг. Акционер смог бы выбрать любой состав из числа лиц, поименованных в списке Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг или уставе общества. 80 См. пункт 1 ст. 43, пункт 3 ст. 73 Закона об АО. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 84 реорганизацией.81 В качестве баланса между необходимостью защиты интересов акционеров и риском злоупотребления правом требовать оценки и выкупа акций предлагается ввести ограничение на возможность осуществления указанного права коротким сроком после совершения сделки. Для России мы предлагали срок в тридцать дней, длительность которого диктовалась медлительностью почтовой связи.82 3. Определение рыночной стоимости имущества Проблема определения рыночной стоимости акций и иного имущества акционерного общества в условиях развивающейся экономики приобретает особенно острый характер. Определение рыночной стоимости имеет значение не только для реализации права требовать оценки и выкупа акций, но и для других процедурных механизмов защиты прав акционеров, описанных ниже, включая права, предоставляемые при размещении акций, заключении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, и при приобретении обществом размещенных им акций. Даже в развитых странах имеются проблемы с определением рыночной стоимости. В условиях развивающейся экономики положения о том, что в случае реализации акционерами права требовать оценки и выкупа акций, им выплачивается рыночная стоимость акций или, что общество не может выпускать акции по цене, ниже их рыночной стоимости, без определения теоретически сложного понятия рыночной стоимости предполагаемого эффекта не достигнут. Мы предложили следующее определение, которое в значительной степени использовано в Законе об АО: “Рыночной стоимостью имущества признается цена, по которой продавец, имеющий полную информацию о стоимости имущества и не обязанный его продавать, будет согласен его продать, а покупатель, имеющий полную информацию о стоимости имущества и не обязанный его приобрести, будет согласен его приобрести. 81 Опцион выкупа неизбежен для любой схемы права требовать оценки и выкупа акций. Наличие указанного опциона порождает проблему, связанную с коллективным порядком принятия решений: акционер, заинтересованный в праве требовать оценки и выкупа акций, может в течение значительного промежутка времени выбирать между осуществлением права требовать оценки и выкупа принадлежащих ему акций и теми выгодами, которые он может приобрести, например, в результате реорганизации. Таким образом, любой из акционеров заинтересован не поддержать выгодное решение при условии, что его голос не повлияет на результаты голосования. Если почтовая связь и порядок подсчета голосов надежны, было бы целесообразным ограничить ценность указанного опциона, потребовав от акционеров голосования против реорганизации, а не просто (как это предусмотрено Законом об АО) неучастия в голосовании, и установив сокращенный срок на осуществление права требовать оценки и выкупа акций (что снизит ценность опциона выкупа). 82 В Законе об АО том виде, в котором он был принят, указанный срок продлен до 45 дней с даты принятия решения о совершении сделки (см. пункт 3 ст. 76 Закона об АО). ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 85 В случае, если имущество, стоимость которого требуется определить, является публично размещаемыми ценными бумагами, лицо, производящее оценку, должно принять во внимание рыночную стоимость ценной бумаги или цену спроса и предложения на ценную бумагу за период как минимум в две недели, предшествующие дате, на которую определяется рыночная стоимость. В случае, если имущество, стоимость которого требуется определить, является обыкновенными акциями общества, стоимостью акции признается соответствующая пропорция стоимости всего имущества общества при его настоящей структуре и управлении. При определении указанной стоимости лицо, производящее оценку, может принять во внимание размер акционерного капитала общества, цену, которую имеющий полную информацию покупатель будет согласен уплатить за все обыкновенные акции общества, и другие факторы, которые оно сочтет важными.”83 Указанное определение поможет тем, на кого возлагается обязанность по определению рыночной стоимости акций или принятию решения, действительно ли сделка заключается по рыночной стоимости имущества, и прежде всего, совету директоров общества. Разумеется, в неликвидном рынке рыночная стоимость есть не нечто однозначное, а, скорее, известная амплитуда колебаний. Если члены совета директоров действуют добросовестно и размер определенной ими рыночной стоимости является разумным, самодостаточная модель защищает результаты оценки от пересмотра в судебном порядке.84 В случае заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, определение рыночной стоимости должно быть возложено на членов совета директоров, не заинтересованных в совершении сделки.85 В. Сделки, в совершении которых имеется заинтересованность Заключение обществом сделок, персонально выгодных членам совета директоров, управляющим или крупным акционерам (мы включаем все три группы в понятие “инсайдер”, хотя это и не вполне верно в отношении крупных акционеров86), вызывает неизбежное подозрение, 83 См. пункты 1, 3 ст. 77 Закона об АО. Указанный результат - возможность пересмотра решения совета директоров в судебном порядке только с точки зрения добросовестности и разумности - Законом об АО достигается посредством: (i) отнесения вопроса об определении рыночной стоимости в большинстве случаев к компетенции совета директоров (пункт 2 ст. 77 Закона об АО); и (ii) возложения на членов совета директоров ответственности только в том случае, если они действовали недобросовестно и неразумно (пункт 1 ст. 71 Закона об АО). 85 См. абзац 2 пункта 2 ст. 77 Закона об АО. Для акционерных обществ со значительным числом акционеров определение рыночной стоимости имущества при заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, также как и принятие на уровне совета директоров общества решения о заключении сделки, может быть возложено на независимых членов совета директоров, не заинтересованных в совершении сделки (абзац 2 пункта 2 ст. 77, абзац 1 пункта 2 ст. 83 Закона об АО). 86 Для признания крупного акционера “инсайдером” ст. 81 Закона об АО устанавливает критерий в 20% размещенных акций. 84 ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 86 поскольку “инсайдер” имеет как намерение, так и обладает возможностью заставить общество совершить сделку на условиях, выгодных “инсайдеру” в ущерб интересам общества. Тем не менее, отдельные сделки с “инсайдерами” имеют для общества свои преимущества. Представляется, что категорическое запрещение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, оправданно только в том случае, если практика покажет как их малую экономическую пользу, так и исключительно высокую степень злоупотреблений.87 Мы выделяем три вида случаев: выплаты обществом “инсайдерам” без документального подтверждения оснований указанных выплат, выплаты (по сути взятки) “инсайдерам” со стороны третьих лиц в связи с заключением последними сделок с обществом и выпуск акций общества по цене, ниже рыночной стоимости.88 В отношении всех иных сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, самодостаточная модель полагается на строгие процедурные механизмы защиты, которые применяются в дополнение к требованиям о принятии членами совета директоров или акционерами решений по определенным вопросам, таким как, например, реорганизация.89 87 Категорическое запрещение имеет определенные преимущества ввиду своей простоты и ясности. Можно было бы, например, запретить все сделки между публичными компаниями и их директорами и управляющими (за исключением купли-продажи акций общества по рыночной стоимости) и в то же самое время предусмотреть процедурные меры защиты от личных корыстных устремлений крупных акционеров с тем, чтобы разрешить основные-дочерние и групповые корпоративные структуры. Для России от такого подхода пришлось отказаться по ряду причин. Одна из них была политической: российские управляющие возможно смогли бы добиться выгодных им “пробелов” при принятии Закона об АО или даже полностью задушить указанную идею. На самом деле, те несколько ограниченных в своем действии запретов, которые мы предлагали в первоначальном проекте, законодательного рассмотрения не пережили. Во-вторых, мы считаем, что управляющие, преследующие личные корыстные интересы, будут по всей очевидности в меньшей степени обходить закон и с большей очевидностью учитывать интересы других акционеров, если они смогут преследовать собственные корыстные интересы легально - с одобрения членов совета директоров и акционеров. Но наиболее убедительной причиной явились соображения экономической эффективности. Для управляющих в большинстве случаев конфликт интересов обычно связан с непрямыми связями между обществом и другими фирмами, с которыми управляющие аффилированы как акционеры, члены совета директоров или как управляющие. Запрет на совершение всех сделок с косвенным конфликтом интересов отразился бы и на экономически оправданных структурах (таких, например, как занятие одними и теми же лицами должностей в советах директоров различных обществ), в то время как попытка разделить конфликты интересов на прямые и косвенные породила бы нерешаемые проблемы классификации в ущерб простоте и ясности общих норм. 88 Окончательный вариант Закона об АО запрещает третий вид сделок; первый вид сделок будет в России уголовно наказуемым деянием. 89 Только в 2-х из 17 исследованных юрисдикций (см. Приложение к Части I Комментария) сохранились какие-то формы категорического запрета на совершение сделок между компанией и ее директорами или должностными лицами. Пять законодательных актов требуют решения акционеров при заключении некоторых сделок, в то время как большинство остальных законодательных актов ограничиваются требованием о принятии решения членами совета директоров, не заинтересованными в совершении сделки. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 87 Основными процедурными механизмами защиты являются: (i) принятие решения о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, незаинтересованными членами совета директоров (директорами, не имеющими никакой имущественной заинтересованности в сделке); и (ii) принятие решения о совершении крупных сделок незаинтересованными акционерами (мы бы предложили критерий в 2% балансовой стоимости активов общества или в 2% его годового дохода или критерий выпуска обыкновенных акций в количестве, равном 2% ранее размещенных обыкновенных акций90).91 Даже незаинтересованные директора не всегда будут действовать независимо. Несмотря на это, наиболее независимыми по большей очевидности будут директора, избранные акционерным меньшинством посредством кумулятивного голосования. Таким образом, кумулятивное голосование играет важную роль при заключении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Критерий размера сделки является балансом между риском того, что расходы и время, затрачиваемые на проведение общего собрания акционеров, будут блокировать совершение выгодных сделок, и необходимостью предотвращения крупных сделок в ущерб интересам общества. Рассмотрение незаинтересованными членами совета директоров всех сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, не требует значительных расходов; только при совершении крупных сделок должно требоваться дополнительное дорогостоящее мероприятие, связанное с проведением общего собрания акционеров.92 Для акционерных обществ со значительным числом акционеров будет возможным потребовать одобрения незаинтересованными независимыми директорами.93 90 В принятом виде Закон об АО использует критерий в 2% стоимости активов общества (предположительно балансовой стоимости активов) и критерий размещения акций общества или иных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в количестве, превышающем 2% ранее размещенных обществом акций, однако не упоминает критерий процента годового дохода (пункт 3 ст. 83 Закона об АО). 91 Указанные правила о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность, аналогичны, хотя и несколько более строги, требованиям закона о компаниях Франции, в соответствии с которым в целом требуется, чтобы сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, заключаемая между компанией и кем-либо из ее директоров или генеральных управляющих была одобрена незаинтересованными членами совета директоров, проверена аудитором компании, который должен предоставить акционерам отчет, и только после этого одобрена незаинтересованными акционерами. Указанные правила не распространяются на сделки с крупными акционерами общества. См. Code des sociÁtÁs [French Law on Companies] arts. 101-03. 92 В том виде, в котором он был принят, Закон об АО устанавливает требование о принятии решения о заключении сделки независимыми членами совета директоров только в том случае, если для заключения сделки не требуется решения общего собрания акционеров. См. более подробно Часть II Комментария, глава XI, комментарий ст. 83 Закона об АО. 93 Для обществ с числом акционеров 1000 и более указанное требование предусмотрено абзацем 1 пункта 2 ст. 83 Закона об АО; абзацем 2 пункта 2 ст. 77 Закона об АО предусмотрено принятие независимыми директорами, не заинтересованными в ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 88 В соответствии с самодостаточной моделью члены совета директоров, не заинтересованные в совершении сделки, могут принять решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, только если они установят, что стоимость, которую общество получит за отчуждаемое имущество или предоставляемые услуги, как минимум равна рыночной стоимости имущества или услуг, являющихся предметом сделки.94 Указанное положение демонстрирует членам совета директоров, как использовать свои полномочия, дает членам совета директоров, несогласным с совершением сделки, основания не допустить ее совершения и создает норму, вокруг которой постепенно может сформироваться реальная практика рассмотрения указанных вопросов. Указанное положение также дает основания для обращения в суд в отношении откровенно вопиющих сделок, когда установление требуемого факта было заведомо недобросовестным. Разумеется, иногда “инсайдерам” удастся скрыть их заинтересованность в совершении сделки. Но в ряде случаев скрыть заинтересованность “инсайдеров” будет невозможным; в других случаях “инсайдеры” предпочтут застраховать сделку от возможности судебных исков в будущем и будут добиваться честного голосования; и те из управляющих, кому дорога репутация, будут добровольно следовать правилам. Если о заинтересованности в совершении сделки будет известно, акционеры или члены совета директоров, не заинтересованные в совершении сделки, могут предотвратить наиболее вопиющие сделки, в то время как само по себе требование о раскрытии заинтересованности явится предостережением остальным. Требование о принятии решения о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, большинством голосов акционеров, не заинтересованных в совершении сделки, предоставляет указанным акционерам определенную возможность запрета, которая сама по себе допускает возможность злоупотреблений. Проблема запрета является наиболее острой для случаев сделок, как правило, заключаемых в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности между основными и дочерними обществами. Риск того, что значительное по числу акционерное меньшинство может составлять угрозу совершению законных сделок возрастает с увеличением доли участия основного общества в капитале дочернего. С целью решения указанной проблемы мы предлагаем разрешить “упрощенный” порядок реорганизации в форме присоединения дочернего общества к основному, при котором не требуется решения общего собрания акционеров дочернего общества, если основному обществу принадлежит 90% или более акций дочернего. На упрощенный порядок реорганизациив форме присоединения не распространяются требования, установленные для заключения сделок, в совершении сделки, решения об определении рыночной стоимости имущества или услуг, являющихся предметом сделки. 94 См. абзац 3 пункта 2 ст. 83 Закона об АО. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 89 совершении которых имеется заинтересованность. Защита интересов акционерного меньшинства в случае реорганизации в форме присоединения от получения недобросвестно низкой цены обеспечивается путем предоставления права требовать оценки и выкупа обществом акций. Неотъемлемой проблемой процедурных санкций для сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, является необходимость определения сделок, которые подпадают под категорию сделок, на которые указанные требования распространяются. Любое определение с неизбежностью не способно установить все случаи, когда конфликт интересов в действительности будет иметь место. Для решения указанной проблемы в нашем распоряжении нет ничего лучшего, чем обычная обязанность членов совета директоров действовать добросовестно и в интересах акционерного общества. Далее проблема состоит в том, что будут иметь место случаи несоблюдения процедурных требований к сделкам, в совершении которых имеется заинтересованность, установленных законом об акционерных обществах, и при этом третьи лица, заключающие сделки с обществом, не будут знать об этом. Представляется, что требования к сделкам, в совершении которых имеется заинтересованность, должны рассматриваться в качестве правил внутреннего управления обществом, которые не будут затрагивать права третьих лиц, действовавших при заключении с обществом сделок добросовестно, даже если это будет за счет ограничения санкций, устанавливаемых в интересах акционерного меньшинства за нарушение правил о сделках при наличии конфликта интересов. С. Сделки, связанные с переходом контроля над обществом В контрольных сделках (сделках, связанных с переходом контроля над обществом в новые руки) новый акционер или группа акционеров приобретают или “объединяют” контрольный пакет акций общества. Приобретение контроля может принимать множественные формы, включая приобретение акций на публичном рынке ценных бумаг, в порядке тендерного предложения, частное приобретение крупных пакетов акций и приобретение крупных пакетов акций в случае дополнительной эмиссии в порядке инвестирования или при реорганизации. Какую бы форму оно не принимало, приобретение контроля требует специфического регулирования, несмотря на то, что большинство контрольных сделок также регулируются правилами в отношении определенных решений, таких как решение о реорганизации, совершении крупных сделок или заключении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Контрольные сделки непосредственно затрагивают как основные задачи закона об акционерных обществах - экономическую эффективность, так и основные проблемы, которые он решает, связанные ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 90 с защитой интересов акционерного меньшинства от злоупотреблений со стороны управляющих. Отношение к контрольным сделкам крайне различно как в развитых, так и в экономически развивающихся странах. “Дружественные” сделки регулируются в наиболее значимых юрисдикциях США только в том случае, если они принимают форму слияния или отчуждения практически всех активов компании, в то время как “враждебные” поглощения регулируются, в основном, с целью их недопущения. В других государствах, включая (как будет показано ниже) Великобританию, как “дружественные”, так и “враждебные” контрольные сделки зачастую регулируются вне зависимости от их формы.95 За различием в подходе к указанным сделкам скрывается известная политическая дилемма. С одной стороны, контрольные сделки зачастую служат двигателем эффективной реструктуризации. Инвестор, как правило, приобретает контрольный пакет акций потому, что он надеется повысить эффективность компании, что в конечном итоге принесет пользу всем акционерам. Более того, возможность внешнего инвестора приобрести контрольный пакет акций общества без согласия управляющих общества служит хорошим предостережением плохому управлению. Таким образом, стремление к наивысшей эффективности свидетельствует в пользу не слишком жесткого регулирования контрольных сделок, будь то “дружественные” или “враждебные” сделки. С другой стороны, новый акционер, который приобрел контроль, может ограбить компанию или использовать контроль в целях манипулирования ценами на акции и приобрести все остальные акции, которые составляют меньшую часть, по цене, значительно ниже их реальной стоимости. Вероятность ограбления гораздо выше в условиях развивающейся экономики, нежели в условиях развитой экономики. В США, например, переход контроля в новые руки, как правило, не связан со значительным ущербом или выгодами для акционерного меньшинства. Очевидно, возросшая эффективность совершенной сделки уравновешивает потери от злоупотреблений в другом. В Чешской Республике, в отличие от этого, цены на акции многих компаний после перехода контроля в новые руки резко падают, что является свидетельством существенного ущерба для внешних акционеров. Таким образом, для развивающейся экономики требуется регулирование, имеющее своей целью снижение риска ограбления. Самодостаточная модель защищает интересы акционерного меньшинства путем предоставления ему права продать акции после 95 В 4-х из 17 исследованных развивающихся экономик (см. Приложение к Части I Комментария) акционерному меньшинству предоставляется право продать свои акции при переходе контроля над компанией в новые руки. Указанное правило имеет британское происхождение (см. ниже), что неудивительно, поскольку три из четырех юрисдикций относятся к государствам, ранее входившим в состав Британской Империи (Малайзия, Сингапур и Нигерия). ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 91 изменения в контроле над обществом. В соответствии с указанным подходом, который мы позаимствовали в Кодексе Британского Сити о поглощениях и слияниях и проекте Тринадцатой Директивы для законодательства о компаниях Европейского Сообщества,96 акционер, приобретающий 30% акций общества (критерий в 30% свидетельствует о смене контроля над обществом), обязан предложить выкупить все остальные акции по наибольшей цене, которую он уплатил за любые из акций общества в течение определенного периода времени (в Законе об АО этот период составляет 6 месяцев). Указанный опцион выкупа является мощным сдерживающим фактором для экономически неоправданных контрольных сделок, ради которых мы готовы пожертвовать и теми экономически выгодными контрольными сделками, которые не будут в результате этого совершены.97 96 См. City Code on Takeovers and Mergers; Proposal of the European Commission for a Thirteenth Directive on Company Law Concerning Takeover and Other General Bids (1990). Считается, что Тринадцатая Директива скорее всего в ближайшее время принята не будет, частично ввиду политической дилеммы, обсуждаемой в тексте Комментария, но возможно, что более важно, ввиду оппозиционных настроений управляющих европейских компаний, которые хотят сохранить имеющиеся у них на данный момент полномочия с тем, чтобы иметь возможность принятия мер, направленных на предотвращение изменений в контроле. Альтернативным положением в целях защиты интересов акционерного меньшинства могло бы быть требование к приобретателям контрольного пакета акций предложить всем акционерам общества приобрести принадлежащие им акции на пропорциональной основе. Указанное правило позволит приобретателям приобретать только часть обыкновенных акций общества и, таким образом, уменьшить стоимость приобретения контроля. Представляется, что указанное преимущество не перевешивает издержки и вероятную несправедливость, связанные с переходом контроля посредством публичного тендерного предложения в условиях неразвитого и недостаточно регулируемого российского рынка ценных бумаг. Поскольку самодостаточная модель позволяет незаинтересованным акционерам отказаться от прав, связанных с выкупом, простым большинством голосов они могут голосовать за разрешение “дружественных” частичных выкупов посредством пропорционального приобретения акций или иным образом. 97 Если акционер, обладающий контролем, уже получает от общества крупные доходы посредством скрытой сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, он возможно потребует у приобретателя акций такой надбавки за контроль, которую указанный приобретатель не сможет выплатить акционерному меньшинству. Более того, в условиях неразвитого рынка капиталов приобретатель может быть не в состоянии оплатить расходы, связанные с выкупом акций. Опять же, указанные расходы могут быть снижены (однако не исключены полностью) за счет разрешения акционерному меньшинству принять решение о неприменении права продать акции большинством голосов. Например, акционерное меньшинство может принять решение о неприменении права продать акции и разрешить новому инвестору, имеющему управленческие навыки, выплатить надбавку за контроль имеющему прочное положение владельцу пакета акций, с которым тот намерен расстаться, однако размер надбавки должен быть отражением стоимости приобретаемого контроля. Закон об АО в том виде, в котором он был принят, (пункт 2 ст. 80) определяет, что уставом общества или решением общего собрания акционеров может быть предусмотрено освобождение лица, приобретающего контрольный пакет акций, от обязанности предложить акционерам продать ему принадлежащие им акции. Решение общего собрания акционеров об освобождении от такой обязанности может быть принято большинством голосов владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 92 Вторая опасность, связанная с контрольными сделками, состоит в том, что разобщенных акционеров можно заставить продать контроль достаточно дешево. Например, приобретатель может втайне аккумулировать контроль путем совершения многочисленных сделок по приобретению акций на фондовом рынке, в то время как, если бы акционеры знали об этом и объединились, то они могли бы потребовать уплаты более высокой надбавки за приобретение контроля, да и другие потенциальные приобретатели могли бы предложить более высокие цены. С целью предотвращения секретных приобретений контроля мы бы предложили требование, что лицо, которое приобрело 15% и более акций акционерного общества, должно публично раскрыть информацию о себе, количестве принадлежащих акций и дальнейших намерениях в отношении приобретения большего количества акций и одновременно приостановить дальнейшее приобретение акций на срок в 30 дней. Указанный срок дает управляющим общества возможность выбрать ответные меры для смены контроля посредством поиска более выгодного покупателя, предложения более выгодной альтернативной сделки акционерам, или убеждения акционеров, что принадлежащие им акции стоят дороже, нежели им предлагает заплатить приобретатель. Аналогичные требования относились бы и к приобретению 30% и более акций общества, одобренному управляющими. Указанные требования в отношении дополнительного срока и раскрытия информации с большей вероятностью обеспечивают выплату надбавки новым акционером, приобретающим контроль. Дополнительный срок также обеспечивает рыночную проверку справедливости предложенной надбавки, поскольку другим потенциальным приобретателям предоставляется возможность предложить большую цену.98 С другой стороны, требование о дополнительном сроке усугубляет третью опасность, связанную с контрольными сделками: управляющие зачастую будут всеми силами сопротивляться переходу контроля в другие руки с целью сохранить свои должности. Управляющие, как правило, утверждают, что им должно быть предоставлено право воспрепятствовать враждебным “захватам” во имя защиты интересов акционеров. Мы относимся скептически к этому утверждению применительно к условиям развитой экономики и еще более скептически применительно к условиям развивающейся экономики, где управляющие зачастую и без того крепко держатся на своих должностях. Таким образом, мы предложили, опять же акционеров, за исключением голосов по акциям, принадлежащим лицу, которое приобрело или намерено приобрести 30% и более обыкновенных акций, и его аффилированным лицам. Наше предложение состояло в предоставлении акционерам возможности отказаться от права продажи акций только в отношении отдельных случаев приобретения контроля. 98 Закон об АО в том виде, в котором он был принят, (пункт 1 ст. 80) использует менее сложную схему: лицо, имеющее намерение приобрести 30% и более акций общества с числом акционеров более 1000, обязано уведомить общество о своих намерениях не позднее, чем за 30 дней до даты приобретения контрольного пакета, но может приобрести 29,9% акций безо всякого уведомления. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 93 заимствуя в Кодексе Британского Сити, запрет на упреждающие “оборонительные” действия типа выпуска “ядовитых пилюль” в американском стиле – сложные ценные бумаги, размещаемые компанией между акционерами, – которые являются эффективным средством, препятствующим приобретателю приобрести больше определенного процента обыкновенных акций общества.99 В соответствии с принципами самодостаточного подхода сочетание требования о дополнительном сроке и запрета на защитные меры предоставляет самим акционерам реальную возможность принять решение о передаче контроля. Опыт США и Европы свидетельствует о том, что предоставление независимым директорам права воспрепятствовать “захвату” есть недостаточная гарантия защиты интересов акционеров. Слишком часто независимые директора принимают сторону управляющих в сопротивлении попытке “захвата”, иногда жертвуя выгодами акционеров. В США директора, которые обладали указанным полномочием, зачастую отвергали предложения, вдвое превышающие рыночную цену на акции, на том основании, что акционеры в конечном счете выиграют, если “захвату” воспрепятствовать. Зачастую указанные оптимистичные предсказания не сбывались. Таким образом, мы глубоко убеждены, что решение об изменении в контроле, а именно: продавать или сохранить акции, должно приниматься акционерами, а не управляющими или директорами. Некоторые действия компании могут быть одновременно направлены как на запрещение контрольных сделок, так и на достижение иных коммерческих целей. Например, перекрестное владение акциями между аффилированными компаниями позволяет управляющим аффилированных компаний надежно закрепиться на своих должностях посредством взаимно поддерживающего голосования. В то же время взаимное владение, включая особый случай дочерних компаний, владеющих акциями основных компаний, может иметь и вполне разумное коммерческое обоснование.100 Самодостаточная модель решает указанную проблему посредством разрешения на перекрестное владение с ограничением для перекрестного голосования. Даже при разрешающей модели практически полностью подконтрольные дочерние компании не могут голосовать по акциям основных компаний.101 На практике, управляющие “преобладающей” компании осуществляют рабочий контроль над “зависимой” компанией посредством владения пакетом 99 В том виде, в котором он был принят, Закон об АО не ограничивает защитные меры, направленные на предотвращение изменений в контроле. 100 Например, в обратном треугольном поглощении основная компания приобретает компанию-объект путем присоединения дочерней компании к объекту поглощения. Дочерняя компания приобретает акции объекта поглощения, расплачиваясь принадлежащими ей акциями основной компании. Указанная форма поглощения может быть полезной, поскольку она не нарушает правосубъектности объекта поглощения или его договорных отношений. 101 См., например, Delaware General Corporation Law § 160 (с) (1991). ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 94 акций, который не достигает размеров практически полной подконтрольности. Мы, соответственно, предложили запретить зависимому обществу голосовать по акциям преобладающего общества в случае, когда преобладающее общество владеет 20% и более акций зависимого общества.102 Еще одна опасность, с которой сталкивается акционерное меньшинство, заключается в утрате акциями ликвидности в случае, если акционер, обладающий практически полным контролем, приобретает слишком большой пакет размещенных акций, например, посредством тендерного предложения. Такого рода предложение, даже если меньшинство акций оценено ниже их рыночной стоимости, может быть успешным в силу того, что внешние акционеры стоят перед так называемой “дилеммой арестанта”. Даже если акционерному меньшинству коллективно выгоднее отклонить предложение, по отдельности каждый акционер не может рисковать, отказываясь от предложения, которое остальные акционеры примут, поскольку цена и ликвидность остальных акций из числа меньшинства резко упадет.103 В качестве защитной меры самодостаточная модель предоставляет акционерному меньшинству право требовать оценки и выкупа акций: если размер участия акционера в капитале общества превышает 90%, общество обязано предложить выкупить все акции, принадлежащие акционерному меньшинству, по их рыночной стоимости, определяемой независимым оценщиком, которая может быть пересмотрена судом. Ситуация с “дилеммой арестанта” устраняется посредством права требовать оценки и выкупа акций: внешним акционерам более нет смысла продавать принадлежащие им акции по ценам, ниже тех, что они рассчитывают 102 Указанный запрет на перекрестное голосование может предотвратить только наиболее вопиющие защитные схемы. Запрет не касается перекрестного голосования на уровне дочерних компаний, когда размер участия в капитале составляет 20%, что позволяет группам компаний внутренне замкнуть контроль посредством взаимного участия в капитале. Например, указанный запрет не предотвратил бы появления кейретсу в японском стиле, когда 12 компаний взаимно владеют 5% акций, несмотря на то, что при такой структуре захватить контроль в какой-либо из этих компаний невозможно без согласия группы. Мы бы разрешили подобные структуры потому, что наряду с защитными они преследуют и более благородные цели. Например, взаимое владение может привести к взаимному надзору или способствовать обеспечению исполнения договоров на товарном рынке. Кроме того, защитные меры не настолько сильны, если контрольный пакет акций принадлежит большой группе компаний, в отличие от случая с единственной основной компанией. В том виде, в котором он был принят, Закон об АО не включает в себя ни предложенного нами запрета на перекрестное голосование, ни даже более слабую форму запрета на голосование практически полностью подконтрольной дочерней компании по акциям основной, принятую в других странах. 103 В качестве примера указанного тендерного предложения в России см. Neela Banjerjee, Russian Oil Firm’s Share Swap Draws Fire, Wall Street Journal, Mar. 28, 1996, at A10 (сообщается о предложении российской нефтяной компании обменять собственные акции с рыночной стоимостью 0.63 доллара США на акции полностью подконтрольной ей дочерней компании, которые перед тем, как обмен был объявлен, имели рыночную стоимость 2 доллара США за акцию). ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 95 получить в результате реализации прав, связанных с оценкой и выкупом акций.104 D. Выпуск и приобретение акций Четвертым типом сделок, требующих специальных процедурных мер защиты, является выпуск и приобретение акций.105 Посредством выпуска и приобретения акций “инсайдеры” могут незаконно обогащаться за счет внешних акционеров или перераспределять право голоса между акционерами. Однако ничто иное не имеет более важного значения для выживания и роста компании, как возможность привлечения капитала в случае необходимости или наличия такой возможности без длительных процедурных проволочек. 1. Выпуск акций Существует простой способ защиты интересов акционеров от выпуска акций по заниженным ценам: запрет на разрешенные, но не выпущенные акции, что заставит управляющих получать одобрение со стороны акционеров в каждом случае дополнительного выпуска акций. Мы отказались от этого жесткого правила, поскольку оно либо затруднило бы процесс привлечения капитала, либо, парадоксально, но оказалось бы попросту бессмысленным. Управляющие не смогут воспользоваться неожиданно открывшимися финансовыми и инвестиционными возможностями, если для каждого выпуска акций потребуется отдельное разрешение со стороны акционеров. Более того, требование указанного одобрения чрезвычайно усложнит стимулирующие формы компенсации управляющих. В силу вышеуказанного, управляющие попытаются всеми силами обойти указанной требование. Скорее всего, они будут требовать от акционеров карт-бланш на выпуск новых акций на каждом годовом собрании. Если указанная тактика окажется успешной, запрет на выпуски акций превратится в пустую формальность, не предоставляющую акционерам абсолютно никакой защиты. Самодостаточная модель предоставляет несколько альтернативных механизмов защиты интересов акционеров от выпуска акций по ценам, ниже рыночных, или выпуска, ведущего к изменению в контроле над обществом. Акционеры могут разрешить невыпущенные акции (в Законе 104 В принятом виде Закон об АО не предусматривает предоставления права требовать оценки и выкупа акций при указанных обстоятельствах. 105 Мы здесь касаемся только проблемы защиты интересов акционеров при приобретении обществом размещенных им акций. Раздел Е настоящей главы посвящен защите интересов кредиторов при приобретении акций, выплате дивидендов и других формах распределения имущества общества. Далее, мы останавливаемся только на интересах существующих акционеров общества. Защищать интересы инвесторов, приобретающих акции на публичном рынке, - задача законодательных актов о рынке ценных бумаг. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 96 об АО они именуются “объявленными” акциями), которые впоследствии могут быть выпущены по решению совета директоров общества; такой порядок свойственен и разрешительной модели и многим развивающимся экономикам.106 Акционеры, не доверяющие своим управляющим, могут отказаться дать такое разрешение, но, как нам кажется, такие ситуации будут возникать в редких случаях. Вместе с тем, акционерам предоставляется четыре дополнительных гарантии от необоснованных выпусков акций, иные, чем право отказаться дать разрешение. Во-первых, продажа акций “инсайдерам” признается сделкой при наличии конфликта интересов, решение о совершении которой должно приниматься в установленном порядке, описанном в разделе В настоящей главы. Вовторых, выпуск акций в количестве, равном или превышающем 25% ранее размещенных акций общества, признается крупной сделкой, которая опять же требует специального одобрения со стороны акционеров (см. раздел А настоящей главы).107 В-третьих, продажа акций, по цене ниже рыночной (определяемой незаинтересованными директорами), сама по себе запрещена. Эффективность указанного запрета несколько снижается ввиду известной растяжимости понятия рыночной стоимости. Вместе с тем, указанное требование может удержать совет директоров от выпуска акций своим “друзьям” по крайне низким ценам из-за опасения персональной ответственности. Указанные опасения будут более весомы, если один или несколько членов совета директоров, возможно действительно независимых, избранных посредством кумулятивного голосования, проголосуют против выпуска акций.108 Наконец, мы предлагаем предоставить акционерам преимущественное право и право на участие в приобретении акций, описанное ниже, в отношении всех выпусков, превышающих минимальный предел (предлагается критерий в 2% от числа ранее размещенных акций).109 106 См. абзац 2 пункта 1 ст. 27 Закона об АО. Четырнадцать из 17 исследованных развивающихся экономик допускают разрешенные к выпуску, но не выпущенные акции (см. Приложение к Части I Комментария). 107 См. пункт 1 ст. 78 Закона об АО. 108 В развитых странах выпуск акций по ценам, ниже рыночных, используется почти исключительно как форма стимулирующих поощрительных выплат управляющим. Запрет на выпуски акций по ценам, ниже рыночных, имеет практический эффект, заключающийся в том, что обществам, которые хотят разместить акции среди управляющих, придется выплачивать им соответствующие средства (с раскрытием этой информации), которые последние смогут впоследствии использовать на приобретение акций по рыночной стоимости. Таким образом, запрет в действительности есть всего лишь требование в отношении раскрытия информации: размер стимулирующего поощрения становится очевидным как форма заработной платы, затем инвестируемой в акции. Самодостаточная модель включает в себя обязательное предоставление акционерам информации о размере выплат управляющим, однако в Закон об АО, в принятом виде, указанное требование не вошло. 109 В том виде, в котором он был принят, Закон об АО (пункт 1 ст. 40) не требует предоставления преимущественного права в обязательном порядке и может быть истолкован в том смысле, что преимущественное право может быть предоставлено только в случае выпуска акций открытым обществом посредством открытой подписки на ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 97 2. Преимущественное право приобретения акций и право на участие в приобретении акций За рядом минимальных исключений, мы бы предложили, что в случае нового выпуска акций существующим акционерам компания должна предоставить право приобрести дополнительно размещаемые акции в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций (преимущественное право на приобретение акций).110 Преимущественное право на приобретение акций является мерой защиты интересов акционеров от выпуска акций по заниженным ценам, но для компаний со значительным числом акционеров его осуществление связано с большими издержками и может отсрочить заключение не терпящих отлагательства сделок. В связи с чем мы предложили, что закон должен предусмотреть возможность для акционеров отказаться от применения указанного права, включая возможность отказа по решению годового общего собрания акционеров, как установившейся практики. Отказ, в свою очередь, порождает риск нарушения интересов акционеров в случае выпуска акций по заниженным ценам. В целях снижения указанного риска акционерам, которые не голосовали за неприменение преимущественного права на приобретение акций, самодостаточная модель предоставляет так называемое право на участие в приобретении акций. Осуществление указанного права предполагает, что акционер вправе приобрести у общества, после того как очередной выпуск был размещен, такое количество акций по цене предложения, которое он мог бы приобрести, если бы не было принято решение о неприменении преимущественного права на приобретение акций.111 акции с их оплатой деньгами. См. более подробно: Часть II Комментария, глава IV, комментарий ст. 40 Закона об АО. Право на участие в приобретении акций вовсе не упоминается в окончательном тексте Закона об АО. 110 Предоставление преимущественного права является распространенным как в экономически развитых государствах (отметим Великобританию и континентальную Европу), так и в экономически развивающихся государствах. Оно предусмотрено в 11 из 17 исследованных развивающихся экономик (см. Приложение к Части I Комментария). Поскольку преимущественное право предоставляется всем акционерам на одинаковых условиях, его осуществление “инсайдером” не должно рассматриваться в качестве сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, несмотря на то, что технически оно и подпадает под определение сделки между обществом и “инсайдером”. 111 Право на участие в приобретении акций может свести на нет возможности, связанные с неприменением преимущественного права на приобретение акций. Право на участие в приобретении акций есть разновидность опциона купли, действие которого ограничено небольшим промежутком времени после завершения продажи акций, заключающегося в праве купить акции по той же цене. Он привлекателен как и всякий опцион. Даже если акционерам в целом выгоднее неприменение преимущественного права на приобретение акций, каждый из них в отдельности получит наибольшую выгоду, если остальные проголосуют за неприменение преимущественного права на приобретение акций, но опцион права на участие в приобретении акций сохранится. Закону, таким образом, следует ограничить ценность опциона права на участие в приобретении акций, и только тогда его осуществление вероятно. Ограничения могут быть нескольких видов. Вопервых, срок осуществления права на участие в приобретении акций должен быть по возможности коротким, поскольку ценность опциона находится в прямой зависимости от ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 98 Если цена размещаемых акций является справедливой, немногие из акционеров будут заинтересованы в осуществлении права на участие в приобретении акций, и выпуск акций будет проходить также как в тех странах, где неприменение преимущественного права приобретения акций распространяется на всех акционеров. Но если компания продает акции по цене, значительно ниже рыночной, многие акционеры ринутся реализовывать свое право на участие в приобретении акций и приобретут акции по заниженным ценам. Это позволит указанным акционерам возместить потери от “разводнения” акций, вызванного выпуском акций по заниженным ценам. Это также скомпрометирует управляющих, поскольку факт выпуска акций по заниженным ценам станет очевидным для всех, а также заставит акционеров не соглашаться с неприменением преимущественного права на приобретение акций в будущем. История, не так давно рассказанная одному из нас главой юридического отдела одного из основных российских инвестиционных банков, показывает, почему право на участие в приобретении акций является существенно важным дополнением преимущественного права на приобретение акций.112 У инвестиционного банка есть клиент, который владеет 50% акций общества – объекта поглощения. Инвестиционному банку принадлежит еще 30% обыкновенных акций того же поглощаемого общества.113 Акционер, обладающий контролем, намерен заставить объект поглощения выпустить большое число дополнительных акций по цене, значительно ниже рыночной, которые он и приобретет, что таким образом, существенно разводнит акции, принадлежащие акционерам, владеющим 20% акций. Это будет одновременно как крупной сделкой, так и сделкой при наличии конфликта интересов, но одобрение от времени его действия. Во-вторых, средства коммуникации образуют разрыв между моментом осуществления права на участие в приобретении акций и моментом получения дополнительных акций. Указанное предотвращает возможность арбитражного иска в связи с тем, что акционер, пользуясь правом на участие в приобретении акций, покупает акции по одной цене и тут же перепродает их на рынке по более высокой цене. Третий, и наиболее важный, ограничивающий ценность опциона фактор заключается в характерном для развивающихся экономик значительном разрыве между ценами спроса и предложения, а также в наличии продолжительных периодов времени, когда акции невозможно продать за сколько-нибудь разумную цену. Все эти факторы еще в большей степени снижают ценность права на участия в приобретении акций по справедливым ценам. Мы рассчитывали, что в России ценность права на участие в приобретении акций не настолько велика, чтобы послужить серьезным препятствием для неприменения преимущественного права на приобретение акций, также как и опциона выкупа, неизбежного при осуществлении акционерами, не поддерживающими “слияние” (США) или реорганизацию в форме присоединения (Российская Федерация), права требовать оценки и выкупа акций, который не стал на практике серьезным препятствием принятию общим собранием акционеров решений о реорганизации. 112 Имена опущены и некоторые детали изменены в целях сохранения конфиденциальности информации. 113 Пакеты акций, о которых идет речь, были приобретены до вступления Закона об АО в силу, и, таким образом, акционерному меньшинству не было сделано предложение о приобретении принадлежащих им акций в связи с приобретением контрольного пакета акций. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 99 номинально независимых директоров объекта поглощения и от инвестиционного банка, голосующего в качестве акционера и способного определить исход голосования, будет получено. После этого, акционер, обладающий контролем, приобретет пакет акций в 30% у инвестиционного банка. Акционерное меньшинство, как нас заверили, не будет в состоянии доказать в суде аффилированность банка и клиента, и, отсюда, незаконность голосования по акциям, принадлежащим инвестиционному банку. Нас также убедили в том, что инвестиционный банк в состоянии доказать в суде, что цена выпуска акций была рыночной, хотя на деле она была гораздо ниже рыночной. Возможно инвестиционный банк продаст несколько акций по этой же низкой цене иному клиенту только с тем, чтобы установить “рыночную” стоимость акций, которые иначе на рынке не продаются. На указанную сделку правила о преимущественном праве на приобретение акций, предусмотренные ст. 40 Закона об АО, не распространяются. Но даже если бы Законом об АО преимущественное право предоставлялось, инвестиционный банк успешно проголосовал бы за его неприменение, и количество его голосов перекрыло бы голоса акционерного меньшинства. Таким образом, право на участие в приобретении акций смогло бы защитить интересы акционерного меньшинства от “разводнения” акций. 3. Приобретение обществом размещенных акций Приобретение обществом ранее размещенных акций может быть настолько же опасным для акционеров, как и дополнительный выпуск акций, но в то же время не настолько важным для роста и процветания фирмы. В связи с чем законодательными актами многих стран приобретение компаниями размещенных акций запрещено.114 Представляется, что указанный запрет является слишком широким. Пропорциональное (то есть доступное всем акционерам на одинаковых условиях) приобретение акций преимущественно является лишь способом распределения средств между акционерами, вызывающим незначительные опасения в отношении его справедливости. Пропорциональное приобретение может быть весьма ценным механизмом распределения средств между акционерами, особенно в тех странах, как Россия, где приобретение акций предоставляет налоговые или иные преимущества в сравнении с выплатой дивидендов. 115 Самодостаточная модель и Закон об АО допускают пропорциональное приобретение акций без специального одобрения на то со стороны акционеров. Тем не менее, даже пропорциональное приобретение обыкновенных акций должно 114 Приобретение компанией размещенных обыкновенных акций запрещено в 12 из 17 исследованных юрисдикций (см. Приложение к Части I Комментария). 115 В соответствии с пунктом 2 ст. 42 Закона об АО выплата дивидендов ограничена размером чистой прибыли за текущий год. Пропорциональное приобретение акций является способом обойти это жесткое и необычное ограничение на выплату дивидендов. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 100 производиться по рыночным ценам, определяемым независимыми директорами общества.116 Одобрение со стороны независимых директоров предпочтительно, поскольку “инсайдеры”, как правило, являются крупными акционерами, заинтересованными в приобретении обществом акций у иных лиц по наиболее возможно низким ценам, в то время как внешние акционеры, не знающие о реальной стоимости принадлежащих им акций, могут пожелать продать их по более низким ценам.117 Непропорциональное предложение о приобретении акций, наоборот, дает основания для озабоченности, что акции, принадлежащие “инсайдерам”, будут приобретены по цене, выше рыночной стоимости, или же, что от неудобного акционера будут “откупаться” по высоким ценам. Самодостаточная модель устанавливает требование, чтобы непропорциональное приобретение акций в размере выше установленного критерия (мы бы предложили критерий в 5% размещенных акций) проводилось по рыночной стоимости, определенной независимыми директорами, а также было одобрено голосованием акционеров. Кроме того, непропорциональное приобретение акций у “инсайдеров” также регулируется как и любая сделка при наличии конфликта интересов.118 116 В том виде, в котором он был принят, Закон об АО допускает пропорциональное приобретение акций (абзац 1 пункта 2, абзац 3 пункта 4 ст. 72 Закона об АО). Приобретение осуществляется по рыночной стоимости, определяемой всем составом совета директоров общества (абзац 2 пункта 4 ст. 72 Закона об АО), а не независимыми директорами, как мы бы предпочли. Кроме того, пропорциональное приобретение акций у “инсайдера”, хотя технически и подпадает под признаки сделки, в совершении которой имееется заинтересованность, признаваться таковой не должно, поскольку предложение адресуется всем акционерам на одинаковых условиях. Закон об АО, однако, не оговаривает указанного исключения из правил о сделках при наличии конфликта интересов. 117 Если фондовый рынок в достаточной степени развит, публично объявленное приобретение акций на открытом рынке может рассматриваться аналогично пропорциональному приобретению, поскольку у всех акционеров есть одинаковая возможность продать принадлежащие им акции по рыночной стоимости. Вместе с тем, в неликвидном рынке ценных бумаг, характерном для многих развивающихся экономик, приобретение акций на якобы открытом рынке по рыночной цене может быть использовано с целью приобретения акций у “инсайдеров” по завышенным ценам. “Инсайдеры” будут знать, когда общество начнет покупать акции, и смогут продать их по высоким ценам. Как только общество закончит покупку акций, их цена снова упадет. Таким образом, приобретения на открытом рынке должны рассматриваться как непропорциональное приобретение до тех пор, пока рынок акций в этой стране не станет достаточно ликвидным. 118 Если акционеры, у которых общество намерено покупать акции, известны, последние должны быть лишены права голоса. Если это неизвестно, как в случае приобретения акций на открытом рынке, тогда все акции могут обладать правом голоса. Выкуп привилегированных акций должен регулироваться таким же образом, что и выкуп обыкновенных акций. Непропорциональное приобретение определенного типа привилегированных акций должно быть одобрено держателями этого типа акций. В том виде, в котором он был принят, Закон об АО (абзац 3 пункта 4 ст. 72) разрешает только пропорциональное приобретение акций. Представляется, что это правило является излишне строгим, поскольку было бы более уместным, особенно в отношении небольших ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 101 Переходя от приобретения обществом акций (когда акции продаются акционерами добровольно) к выкупу (когда акционеры обязаны продать акции), следует отметить, что общество должно иметь возможность выкупить привилегированные акции, если указанная возможность предусмотрена уставом общества. В отношении такого выкупа, риск заключается в том, что цена выкупа может оказаться слишком низкой. Защитой от указанного риска, на наш взгляд, является требование пропорционального выкупа привилегированных акций или выкупа “блоками” с тем, чтобы избежать выкупа дробных акций.119 Нет никакой необходимости в непропорциональном выкупе обыкновенных акций. Пропорциональный выкуп обыкновенных акций, что функционально аналогично выплате дивидендов, должен быть разрешен в случае, если он более выгоден по налоговым соображениям, нежели выплата дивидендов.120 Е. Защита кредиторов и акционеров - владельцев привилегированных акций Акционерное меньшинство есть не единственные инвесторы, чьи интересы находятся под угрозой ввиду информационной асимметрии и слабости рынка капиталов, что характерно для развивающихся экономик. Разорение компаний, присущее указанным экономикам, приводит к напряженным кредитным взаимоотношениям и создает стимулы для личных корыстных устремлений акционеров или управляющих в ущерб интересам кредиторов. компаний, предоставить отдельным акционерам возможность продать свои акции обратно обществу (к примеру, в случае смерти или ухода с занимаемой в обществе должности). 119 Не вполне ясно, либо Закон об АО просто не регулирует выкуп акций, либо запрещает его путем регулирования приобретения акций, при котором каждый акционер имеет право (но не обязан) продать обществу принадлежащие ему акции той категории (типа), которые общество предложило приобрести. См. абзац 3 пункта 4 ст. 72 Закона об АО. См. также более подробно: Часть II Комментария, глава IX, комментарий ст. 72 Закона об АО. 120 Мы бы разрешили обществам обратную консолидацию акций, при которой мелкие пакеты акций оплачиваются деньгами, вместо выпуска дробных акций. Это есть вариант обязательного непропорционального выкупа акций, включая обыкновенные акции. Такая консолидация должна сопровождаться внесением изменений в устав общества (с тем, чтобы сократить количество разрешенных акций, соответствующее сокращению числа размещенных акций), решение о которых принимается в установленном порядке. Кроме того, выкуп дробных акций должен осуществляться по рыночной стоимости, определяемой независимыми директорами, и акционеры, акции которых подлежат выкупу, должны иметь право получить оплату за принадлежащие им акции, определенную независимым оценщиком. Так как в соответствии с Законом об АО акции имеют номинальную стоимость, при консолидации в устав общества придется вносить изменения не только в части сокращения числа объявленных и размещенных акций, но и в части увеличения номинальной стоимости акций. См. ст. 74 Закона об АО (по очевидному недосмотру, указанная статья предусматривает сокращение числа объявленных акций, в то время как требуется сократить число как размещенных, так и объявленных акций). ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 102 Как в условиях развитой, так и в условиях развивающейся экономики, договор является основным инструментом самозащиты кредиторов и акционеров - владельцев привилегированных акций. Банки могут взять в залог активы общества; держатели облигаций могут настоять на обязательствах, ограничивающих отчуждение обществом своих активов; кредиторы по торговым сделкам могут ограничиться предоставлением только краткосрочных кредитов, ограничивая тем самым риск убытков в случае неуплаты; акционеры - владельцы привилегированных акций могут добиться права избирать отдельных представителей в совет директоров или весь состав в целом в случае невыплаты причитающихся им дивидендов. Имеющийся опыт, тем не менее, свидетельствует об уместности правовых ограничений на отчуждение имущества даже в условиях развитой экономики. В США, например, законодательство о компаниях запрещает несостоятельным компаниям выплачивать дивиденды или выкупать размещенные ими акции;121 специальные положения законодательства о банкротстве позволяют вернуть имущество компании, переданное до момента несостоятельности;122 законодательство о незаконной передаче собственности позволяет признать сделку, по которой имущество несостоятельного лица было обменено на неадекватную стоимость, недействительной.123 Необходимость указанных существенных ограничений объясняется довлеющей заинтересованностью акционеров выжать все возможное из разоряющейся компании. Для большей уверенности банки и прочие крупные кредиторы могут зачастую защитить свои интересы посредством заключения детальных договоров и осуществления контроля за соблюдением должниками взятых на себя обязательств. Опыт показывает, что положения законодательных актов, ограничивающие возможность отчуждения имущества, являются важным средством защиты интересов торговых и иных мелких кредиторов, которые не могут позволить себе издержки, связанные с разработкой детальных договоров и обеспечением их исполнения. Более того, даже искушенные кредиторы нуждаются в правовых механизмах с тем, чтобы вернуть выплаты, произведенные компанией акционерам и иным лицам, с которыми у кредиторов отсутствуют прямые договорные отношения. Компания, которая находится на грани невыплат кредиторам по своим обязательствам, не будет остановлена от распределения остающихся активов между акционерами и иными лицами посредством положения договора, которое сделает указанное распределение отдельным случаем противоправного поведения. В условиях развивающейся экономики кредиторы испытывают еще большую необходимость в защите. Зачастую они обладают меньшим 121 См., например, Revised Model Business Corporation Act § 6.40 (1991). См. 11 United States Code § 547 (1994). 123 См., например, Uniform Fraudulent Conveyance Act § 4 (1985). 122 ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 103 опытом, нежели кредиторы в развитых странах, и ключевые институты кредитного рынка, такие как крупные финансирующие организации, скупающие векселя у мелких торговых кредиторов и централизованно контролирующих поведение должников, или информационные бюро, предоставляющие информацию о кредитной истории потенциального должника, отсутствуют. Более того, имеющиеся правовые механизмы защиты интересов кредиторов также ограничены. В России, например, в настоящее время нет хорошо работающего закона о банкротстве, а обеспечение кредита залогом ненадежно ввиду совокупности положения ГК РФ, предусматривающего удовлетворение требований кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества, в третью очередь после удовлетворения требований граждан, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, и произведения расчетов по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, и по выплате вознаграждений по авторским договорам, и распространенной в России практике длительной задержки выплаты заработной платы и номинального наличия бывших работников в ведомостях на оплату труда без фактической его оплаты.124 Зачастую трудно добиться исполнения даже самых обычных договоров. Наиболее простыми способами распределения активов общества между акционерами в ущерб интересам кредиторов является выплата дивидендов или приобретение размещенных акций. С точки зрения интересов кредитора указанные операции идентичны и должны регулироваться одинаково. Самодостаточная модель разрешает выплату дивидендов или приобретение размещенных обществом акций только в том случае, если после выплаты: (i) стоимость чистых активов общества (активы за вычетом обязательств) будет больше нулевой, независимо от того, в чем выражается стоимость активов и обязательств – в балансовой или рыночной стоимости; и (ii) у общества есть все основания полагать, что оно будет в состоянии платежеспособности. Первое требование является критерием активов на состоятельность общества; второе требование является критерием ликвидности на состоятельность общества.125 Требование о приобретении обществом размещенных им акций по их рыночной стоимости также предоставляет определенную защиту интересов кредиторов, поскольку стоимость акций общества, 124 См. ст. 64 ГК РФ. Аналогичные положения предусмотрены пунктом 1 ст. 43 Закона об АО. В США также используется третий критерий на состоятельность: после совершения сделки у компании не должен оставаться неразумно малый размер капитала для дальнейшего ведения бизнеса. Однако этот расплывчатый критерий редко используется на практике. В соответствии с нашим предпочтением ясных правовых требований, служащих инструкцией как директорам, так и судьям, в условиях развивающейся экономики мы не считаем третий критерий целесообразным. 125 ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 104 стоящего на грани банкротства, невелика.126 Показатель рыночной стоимости активов на состоятельность применяется в развитых странах. Использование показателя балансовой стоимости также целесообразно, поскольку в условиях развивающейся экономики нельзя рассчитывать, что судьи будут осмысленно применять правила, основанные на рыночной стоимости, для оценки компании на предмет несостоятельности после выплаты дивидендов.127 В целях защиты интересов кредиторов и акционеров - владельцев привилегированных акций самодостаточная модель также использует раскрываемость информации: компании обязаны уведомить кредиторов о выплате дивидендов или приобретении размещенных акций, достаточно крупных по размеру для того, чтобы существенно повлиять на кредитоспособность компании (предлагаемый нами критерий состоит в уменьшении балансовой стоимости чистых активов на 25%). Указанное требование позволяет кредиторам воспользоваться своими договорными правами, а также решить, стоит ли и на каких условиях предоставлять компании новый кредит. Крупные кредиторы, разумеется, могут настоять на уведомлении о выплате дивидендов или ограничении на выплату дивидендов посредством соответствующего положения договора. Однако, торговые кредиторы возможно не смогут это сделать или не подумают об этом; и в условиях развития экономики у торговых кредиторов зачастую будут отсутствовать иные источники информации об изменениях финансового состояния должника.128 Хотя выплата дивидендов и приобретение размещенных акций обществом, находящимся в состоянии или близком к состоянию банкротства, наиболее подозрительны как способы передачи активов 126 Аналогично в целях защиты интересов акционеров - владельцев привилегированных акций закон должен разрешить выплату дивидендов или приобретение обыкновенных акций только, если после выплаты чистые активы общества, как по балансовой, так и по рыночной стоимости, превысят ликвидационную стоимость привилегированных акций, подлежащую выплате в случае немедленной ликвидации общества. Если общество имеет несколько категорий (типов) привилегированных акций, аналогичные ограничения будут распространяться на выплату дивидендов и на приобретение привилегированных акций меньшего приоритета. Выплата дивидендов или приобретение размещенных обществом акций будет допускаться только в том случае, если непосредственно после выплаты дивидендов или приобретения акций, размер чистых активов общества будет достаточным для выплаты ликвидационной стоимости привилегированных акций большего приоритета. В том виде, в котором он был принят, Закон об АО (ст. 43) запрещает выплату дивидендов как по обыкновенным, так и по привилегированным акциям, если после выплаты стоимость чистых активов общества составит меньше его уставного капитала и резервного фонда, и превышения ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций над их номинальной стоимостью. 127 При слишком высоком уровне инфляции директорам должна быть предоставлена возможность изменять устаревшую балансовую стоимость с помощью повсеместно принятого индекса инфляции с тем, чтобы показатель балансовой стоимости активов не был слишком обременительным. 128 В том виде, в которм он был принят, Закон об АО не содержит указанного требования, связанного с раскрытием информации. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 105 общества, которые потребуются для выплат кредиторам, любая сделка общества может быть способом “извлечения” активов общества в ущерб интересам кредиторов и зачастую также акционеров. Задача состоит в том, как предотвратить сделки, направленные на “извлечение” активов компании, не нарушая при этом нормальную деловую активность. Здесь мы не можем предложить ничего лучшего, чем известный по законодательным актам о незаконной передаче собственности129 расплывчатый стандарт, заключающийся в том, что сделка признается совершенной незаконно, если: (i) компания не получает эквивалентной стоимости, и (ii) после совершения сделки общество не будет отвечать критерию активов на состоятельность общества или критерию ликвидности на состоятельность общества. И опять же мы бы использовали как показатель балансовой стоимости активов, так и рыночной стоимости для оценки критерия активов на состоятельность. Указанные правила, очевидно, следовало предусмотреть законодательством о банкротстве или иным отдельным законодательным актом, поскольку они актуальны не только для компаний, но и для всех иных дебиторов. Вместе с тем, имеется необходимость установить указанные правила в каком-либо законодательном акте, и Закон об АО в таком случае не будет являться неподходящим законом.130 Требование эквивалентной стоимости неопределенно, однако оно имеет смысл хотя бы в отношении наиболее вопиющих случаев передачи большей части оставшихся активов общества третьим лицам по условной цене в ущерб интересам кредиторов. В России, типичными являются случаи, когда сырьевые компании продают свою продукцию по стоимости, составляющей только часть от ее рыночной стоимости, другой компании, контролируемой теми же управляющими, которая затем перепродает эту продукцию по рыночным ценам. Кредитор, разгневанный акционер или даже судья в состоянии заподозрить махинации, если проданное имущество немедленно перепродается по куда более высокой цене. Более того, как и в приведенном примере, многие незаконные сделки одновременно являются сделками, в совершении которых имеется заинтересованность, что ставит требования, предъявляемые к сделкам при наличии конфликта интересов, на службу интересам кредиторов и тем из акционеров, кто не участвует в дележе компании посредством махинаций. В какой-то степени указанные меры защиты интересов кредиторов отчасти являются отходом от самодостаточной модели, предусматривающей меры защиты процедурного порядка, в сторону прямых запретов. Существенные ограничения на выплату дивидендов, приобретение размещенных акций общества и отчуждение имущества по ценам, ниже рыночных, оправдываются: довлеющей заинтересованностью 129 Имеется в виду Uniform Fraudulent Conveyance Act (1985). В том виде, в котором он был принят, Закон об АО не содержит запрета на заключение сделок несостоятельными обществами, аналогичного тому, который предусмотрен Uniform Fraudulent Conveyance Act (1985). 130 ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 106 акционеров и управляющих “ухватить” как можно больше с “тонущего корабля”; отсутствием легитимных оснований для выплаты дивидендов обществом, находящимся на грани банкротства (не говоря уже о полном отсутствии оснований для заключения сделок по отчуждению обществом имущества за бесценок); и сложностью решения указанной проблемы иным путем, поскольку взаимоотношения общества с кредиторами слишком сложны, чтобы их можно было решить посредством голосования. Впрочем, внешний вид прямого запрета частично может быть обманчивым. Например, если компания не может выплатить дивиденды потому, что балансовая стоимость чистых активов недостаточна, она может сначала привлечь дополнительный капитал, чтобы расплатиться со старыми кредиторами, и уже после этого выплатить желаемые дивиденды. Впоследствии компания сможет вернуться к изначальной структуре капитала, если сможет найти новых кредиторов. В конечном счете, ограничение на выплату дивидендов попросту позволяет кредиторам голосовать “ногами”. Для общества подобный финансовый конец, связанный с ограничением на выплату дивидендов, потребует существенных издержек при заключении сделок, однако последняя возможность все же смягчает жесткость показателя балансовой стоимости активов на состоятельность в условиях, когда балансовая стоимость может быть плохим показателем реальной стоимости. F. Государство как со-собственник Государство является важным держателем обыкновенных акций в России, как и во многих развивающихся экономиках. Крупный размер государственных пакетов акций порождает ряд проблем. От государственных чиновников нельзя ожидать такого же поведения, что и от частных акционеров, ощущающих на себе экономические последствия принятых обществом решений. Государственные чиновники могут вступить в альянс с управляющими в ущерб интересам акционеров, конкурентного рынка или и тех и других. Они могут оказывать влияние на политику общества в принятии неоправданных экономически решений во имя достижения социальных целей, например, таких как обеспечение занятости населения в определенном регионе. Или они могут “торговать” своими голосами в обмен на “личные услуги”, предоставляемые управляющими. Поскольку мы скептически относимся к тому, что государственные чиновники на местах будут вести себя как ответственные акционеры, мы предлагаем нейтрализацию голосов по акциям, принадлежащим государству при избрании членов совета директоров: государственным органам не следует предоставлять ни право выдвигать кандидатов в совет директоров, ни право голосовать за них; впрочем, за государством должно сохраняться право голоса при решении наиболее существенных вопросов, ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 107 способных изменить природу общества, таких как вопросы реорганизации или внесении изменений в устав общества.131 о 131 Убедить государственных чиновников в проведении политики нейтралитета трудно. В том виде, в котором он был принят, Закон об АО не только не нейтрализует принадлежащие государству акции, но, наоборот, предоставляет ему в ряде случаев дополнительные преимущества, наиболее выдающимся из которых является право сохранить размер доли государства в случае дополнительного выпуска акций, если государство владеет более, чем 25% обыкновенных акций (см. пункт 4 ст. 28 Закона об АО). ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 108 Глава 6. Санкции Правила, определяющие нормы поведения акционеров и управленцев, являются лишь одним из аспектов хорошо смоделированного законодательного акта. Не менее важными и в определенной степени еще более сложными являются санкции. При разработке сущностных правил для самодостаточного законодательного акта необходимость “экономить” на ресурсах обеспечения исполнения привела к предпочтению в использовании простых, четко и ясно сформулированных правил, хотя иногда мы и использовали общие стандарты, в основном в педагогических целях и с целью повлиять на становление норм поведения как долгосрочной перспективы. По тем же самым причинам самодостаточный законодательный акт зачастую должен определять санкции за нарушение сущностных правил, нежели, чем предоставлять право их разработки судебным органам. Определить санкции не всегда возможно, но все же некоторые типичные правонарушения можно предвидеть и, соответственно, позаботиться о последствиях, нежели надеяться на сомнительную мудрость судей. Указанное предпочтение ясности и простоты правил подразумевает то, что санкции должны зачастую принимать форму прав, непосредственно предоставляемых акционерам, нежели прав, осуществляемых компанией (действующей от имени акционеров) или государственными органами. Одним из широких примеров тому является круг прав акционеров, описанных в главе 5 (оценка и выкуп акций, преимущественное право на приобретение акций, право на участие в приобретении акций, права, предоставляемые в связи с приобретением контрольного пакета акций); в указанных случаях основное правило также определяет и санкцию за его нарушение в форме прав, осуществляемых акционерами. Другим примером может быть предоставление акционерам непосредственного права на обращение с иском в суд к “инсайдеру” о возмещении незаконно полученного “инсайдером” по сделке, заключенной при наличии конфликта интересов, если указанная сделка не получила требуемого одобрения со стороны акционеров. Возмещение должно быть направлено обществу, но правом на обращение с иском в суд может обладать акционер. Альтернативу указанному подходу будет составлять деривативный процесс в США, когда акционер обращается с иском в суд от имени общества, и суд рассматривает заявление совета директоров о поддержке или отзыве иска, неуместна в условиях развивающейся экономики. Опасения в необоснованном сутяжничестве могут быть сняты не за счет судейского контроля над деривативным процессом, как то предписывает закон штата Делавар, но за счет требования, что акционеры, являющиеся истцами, должны владеть значительным пакетом акций общества (по Закону об АО истец должен владеть не менее, чем 1% обыкновенных акций общества).132 132 См. пункт 5 ст. 71 Закона об АО. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 109 В соответствии с духом самодостаточного законодательного акта, акционерам иногда можно дать возможность самостоятельного определения размера санкции. Мы бы, например, предложили лишить всех прав голоса акционера, который превысил 30% размер участия в капитале общества без соблюдения прав, предоставляемых акционерам в связи с приобретением им контрольного пакета акций, до тех пор, пока его права не будут восстановлены большинством голосов остальных акционеров.133 Аналогично, наказанием за нарушение установленного порядка голосования должно быть повторное голосование, позволяющее акционерам решить, как реагировать на незаконные действия управляющих в связи с первым голосованием. Вторым важным вопросом, связанным со средствами защиты прав, является вопрос о строгости наказаний за допущенные нарушения. В целом, санкции должны быть более строгими, нежели в условиях развитой экономики с тем, чтобы компенсировать низкую вероятность обнаружения правонарушения и обеспечения исполнения. Возьмем, к примеру, нарушение требования об одобрении сделки при наличии конфликта интересов незаинтересованными акционерами. Наше предложение заключается в том, что “инсайдеры”, сокрывшие заинтересованнность в сделке, обязаны вернуть всю прибыль по сделке обществу.134 В противоположность основополагающему для Соединенных Штатов Америки правилу, мы отвергаем последующую ратификацию сделки акционерами, также как и доказательство существенной добросовестности сделки для общества в качестве защиты от ответственности, поскольку указанного рода защитные меры подорвут интерес в получении предварительного одобрения со стороны акционеров. Управляющим будет легче игнорировать связанный с предваритиельным одобрением порядок, если санкцией за нарушение будет всего лишь оформление сделки задним числом. Одобрение сделки со стороны акционеров пост-фактум также жертвует профилактической ценностью предварительного получения одобрения и раскрытия информации. Не каждая сделка, одобренная пост-фактум, могла бы быть вынесена на предварительное голосование; и не каждая сделка из тех, что не получили одобрение акционеров, будет расследована. Вторым примером строгого наказания, применяемого за нарушение четко и ясно сформулированного правила, является запрет на выплату 133 В том виде, в котором он был принят, Закон об АО (пункт 7 ст. 80) устанавливает менее сильную санкцию в отношении акционера, нарушившего требования, предъявляемые в связи с приобретением 30% и более обыкновенных акций, - он может голосовать только по акциям, общее количество которых не превышает 30% голосующих акций общества. 134 В том виде, в котором он был принят, Закон об АО (пункт 2 ст. 84) устанавливает более мягкую санкцию – заинтересованное лицо несет ответственностьв размере убытков, причиненных обществу. Кроме того, суд может признать сделку, в совершении которой имеется заинтересованность, заключенную с нарушением требований Закона об АО, недействительной (см. пункт 1 ст. 84 Закона об АО). ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 110 обществом дивидендов или приобретение размещенных им акций в случае допущения нарушений, связанных с предоставлением акционерам преимущественного права на приобретение акций. Можно ожидать, что компании в целом предпочтут предоставить акционерам преимущественное право на приобретение акций даже малому риску последующей невозможности выплаты дивидендов. Постольку, поскольку самодостаточный закон о компаниях широко использует четко и ясно сформулированные правила, он может предусмотреть строгие наказания за их нарушения с меньшим риском отрицательного влияния на законное поведение, нежели аналогичные наказания в странах с законами американского образца, в значительной степени опирающимися на расплывчатые фидуциарные обязательства. Например, предлагаемая нами санкция для акционера, приобретшего при контрольной сделке более 30% акций без предварительного уведомления о своих намерениях или без предложения выкупить у акционеров все остальные акции, состояла в потере права голоса по всем принадлежащим ему акциям до того момента, пока остальные акционеры не восстановят его в праве голоса, или он не приобретет по крайней мере 90% всех размещенных акций общества. Жесткая санкция в данном случае уместна не только потому, что нарушение может быть трудно обнаружить (приобретатели могут действовать скрытно, приобретая акции посредством аффилированных лиц, о которых они не сообщили), но и потому, что неумышленные нарушения маловероятны ввиду ясности предъявляемых требований. В противоположность этому, во многих случаях иные факторы свидетельствуют против применения слишком строгих санкций. Так, российский закон должен учитывать опыт российских управляющих. Управляющие компаний не всегда будут знать правила. Таким образом, жесткие наказания в ответ на неумышленные нарушения неуместны, особенно в части правил, применяемых к маленьким компаниям. Более того, только тот закон считается справедливым, который может повлечь добровольное подчинение, а в идеальном случае, формирование со временем культуры восприятия нового закона. Чтобы восприниматься как справедливые, санкции, применяемые к пойманному нарушителю, должны соответствовать размеру, зачастую рекомендованному экономистами, при котором ожидаемое наказание (реальное наказание, следующее за установлением нарушителя) адекватно ущербу, причиненному нарушением. Указанные соображения объясняют, к примеру, наше нежелание предложить двукратные или трехкратные штрафные санкции за сокрытие заинтересованности в совершении сделки, хотя такие меры соответствовали бы привычной логике возмещения. Более того, в некоторых ситуациях жесткие санкции попросту не будут работать ввиду неизбежно ограниченного обеспечения исполнения. Выше мы уже, к примеру, предлагали, что закон о компаниях в условиях развития экономики ни при каких обстоятельствах не должен возлагать ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 111 ответственности на директоров за решения, принятые добросовестно и при отсутствии конфликта интересов. В противоположность этому, в законе возможно установить правило об ответственности за грубую неосторожность, которая может быть ограничена уставом общества в случае, если поведение управляющих общества было добросовестным и в действиях не усматривается конфликта интересов.135 Кроме того, иногда для некоторых нарушений установленных норм просто не может быть эффективных санкций. Представим, что общество нарушает требование о проведении кумулятивного голосования. В случае признания деятельности незаконно избранного совета директоров недействительной, на третьих лиц, являющихся сторонами в сделках с компанией, будет возложена нереальная задача по проведению расследования. Если нарушение в достаточной степени очевидно, не исключено возложение на избранных директоров персональной ответственности за убытки, которые общество могло понести в результате их деятельности. Тем не менее, даже такая санкция не предусмотрена Законом об АО, отчасти потому, что даже самые честные из директоров могут не понимать порядка проведения кумулятивного голосования, а также потому, что директора, которые уйдут из компаний, чтобы избежать ответственности, могут быть лучшими из числа имеющихся в наличии. Все, что нам остается – это слабая санкция проведения повторных выборов, при которых акционеры вправе по крайней мере голосовать заново, зная каким образом директора повели себя ранее. 135 См. Часть I Комментария, глава 4, раздел F. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 112 Заключение: самодостаточный закон в условиях развивающейся экономики В Части I Комментария мы показали, что для экономически развивающегося государства, каковым является Россия, наиболее подходящей моделью закона об акционерных обществах будет не разрешающая модель, характерная для современных развитых экономик, и не запрещающая модель, характерная для законов о компаниях прошлого века, но “самодостаточная” модель. Суть этой модели состоит в попытке использовать интересы участников акционерного общества, в частности, интересы значительного по числу акционерного меньшинства, в целях обеспечения существенной защиты интересов акционерного меньшинства, несмотря на отсутствие большинства частных и публичных институтов обеспечения исполнения, имеющихся в развитых экономиках. Рыночные механизмы, обеспечивающие защиту интересов акционерного меньшинства от “инсайдеров” в условиях развитой экономики, недостаточно развиты в условиях развивающейся экономики, что требует более надежной правовой защиты. В то же самое время, закон о компаниях в условиях развивающейся экономики не может простонапросто возместить недостаточность рыночных механизмов контроля формальным обеспечением исполнения, поскольку институты публичного обеспечения исполнения также слабы. Для того, чтобы быть эффективным в таких сложных условиях, закон о компаниях должен быть самодостаточным в двойном смысле. Вопервых, он должен предоставить внешним акционерам и внешним директорам взамен по большей части отсутствующих механизмов формального обеспечения исполнения процедурные механизмы контроля над оппортунистическими действиями управляющих и акционеров, обладающих контролем. Указанные механизмы должны быть преимущественно процедурными, нежели, чем прямыми запретами, как в запрещающей модели, с тем, чтобы сохранить гибкость в принятии компанией решений. Во-вторых, поскольку самодостаточность в этом первом смысле ненадежна, закон о компаниях должен обеспечить в значительной степени добровольное подчинение со стороны управляющих и акционеров, обладающих контролем. В этих целях закон должен состоять из четко и ясно сформулированных правил, понимаемых без труда, предусматривать правила, которые принципиальные участники сочтут приемлемыми для их коммерческой деятельности, и предусматривать строгие санкции за нарушения указанных норм (в тех редких случаях, когда закон предусматривает формальные санкции). Таким образом, модель не только заменяет формальное судебное обеспечение исполнения частным обеспечением исполнения, она также опирается на “само” - исполнение другого рода: внутреннюю организующую силу четкого и легитимного ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 113 закона, альтернативой чему является хаотическая среда коммерческой деятельности. Принципы самодостаточной модели проявляются практически в каждом аспекте закона об акционерных обществах. В самом общем плане модельный закон об акционерных обществах устанавливает в компаниях систему голосования, призванную усилить влияние меньшинства, владеющего определенным пакетом акций. Он устанавливает один класс голосующих обыкновенных акций; принцип голосования по обыкновенным акциям: “одна акция – один голос”; и кумулятивное голосование при избрании директоров. Кроме того, модельный закон предусматривает “универсальный” бюллетень, в который крупные акционеры могут внести имена своих кандидатов для избрания в состав совета директоров. Модельный закон об акционерных обществах опирается на сочетание требований в отношении голосования и прав при заключении сделок для регулирования особенно важных или подозрительных сделок. Значительные сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, должны быть одобрены как большинством голосов незаинтересованных директоров, так и незаинтересованных акционеров. Реорганизация, ликвидация и приобретение или отчуждение активов в крупных размерах требуют одобрения большинством голосов акционеров - владельцев размещенных акций для крупных компаний (для крупных компаний мы изменили требование в 75% голосов от числа акционеров, принимающих участие в общем собрании акционеров, поскольку у них могут быть проблемы с обеспечением участия мелких акционеров) с предоставлением права требовать оценки и выкупа акций акционерам, которые не голосовали за заключение сделки. Кроме того, новые выпуски акций порождают предоставление преимущественного права приобретения акций. Акционеры могут принять решение о неприменении указанного права посредством голосования, но тем из них, кто не голосовал за неприменение, предоставляется право на участие в приобретении акций, аналогично тому, как акционерам, которые не голосовали за принятие решения о реорганизации, предоставляется право требовать оценки и выкупа принадлежащих им акций. Наконец, сосредоточение контрольного пакета акций в одних руках влечет за собой обязательство предложить выкупить у акционеров меньшее число акций, и меры, которые могут быть предприняты с тем, чтобы не допустить продажи акционерами принадлежащих им акций приобретателю контрольного пакета, запрещены. Эти и другие черты самодостаточного подхода в своей совокупности формируют в целом принципиально новый закон о компаниях, хотя сами по себе многие из его отдельно взятых положений не являются оригинальными. По существу модель практически ничего компаниям не запрещает, кроме разве что попыток освободиться от предписаний, связанных с порядком принятия решений. В то же время, модель в ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 114 значительной степени сдерживает “инсайдеров” путем предоставления значительному по числу акционерному меньшинству – акционерам с достаточно большим размером участия в капитале, чтобы избрать своих представителей в совет директоров посредством кумулятивного голосования – возможности существенно влиять на процесс принятия обществом решений. Если мы правы в нашем подходе, что в основе оптимального закона о компаниях лежит степень развитости институтов, тогда принятый в том или ином государстве закон о компаниях должен меняться в соответствии с изменениями в экономической и правовой системе. В сравнении с разрешающей моделью самодостаточная модель предоставляет большие права внешним инвесторам за счет потери гибкости основной структуры управления компанией. По мере развития рыночных механизмов сдерживания и возникновения профессиональных судов, что позволит ограничить оппортунистические действия управляющих и крупных акционеров, привлекательность разрешающей модели будет возрастать. В России требование об обязательном проведении кумулятивного голосования или о применении принципа: одна акция – один голос, могут изжить себя в течение одного-двух десятилетий, в связи с чем могут быть смягчены. Также не исключено и то, что по мере роста ликвидности рынка ценных бумаг институциональные акционеры сделают “уход” более реальной альтернативой собственно голосованию путем сокращения размера их участия в капитале акционерных обществ. Если крупные инвесторы предпочтут “уход” голосованию, многие преимущества самодостаточной модели, связанные с голосованием, потеряют свою актуальность, в то время как их цена – раходы и потеря гибкости – останется. В этом случае закон должен будет измениться (и, очевидно, изменится) в сторону меньшей опоры на правила, связанные с голосованием акционеров. Вместе с тем, эволюция закона в сторону разрешающей модели не является неизбежной. Учитывая взаимодействие и взаимовлияние закона, с одной стороны, и развитие компаний и финансовых институтов, с другой, при которых сильные защитные меры для крупных внешних инвесторов поощряют их иметь крупные пакеты акций, самодостаточный закон может оказаться достаточно стабильным. Крупные акционеры, кроме того, могут политически лоббировать сохранение самодостаточной модели, ограждая ее от “нападок” управляющих, заинтересованных в большей самостоятельности. Результатом будет новая модель зрелого закона о компаниях: в большей степени опирающаяся на внутренний процесс принятия решений и одобрение акционеров, нежели, чем на судопроизводство, что в настоящее время является сложившейся практикой в США. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 115 Приложение к Части I Комментария Исследование законодательных актов о компаниях, проведенное в экономически развивающихся государствах В нижеприведеных таблицах отражены результаты исследования по отдельным аспектам законодательных актов о компаниях семнадцати стран с развивающейся экономикой (а также Закона об АО для сравнения). Все указанные страны, за исключением двух, сравнительно недавно приняли или пересмотрели законодательные акты о компаниях. В таблицах приведены семь возможных прямых запретов и одиннадцать возможных процедурных правил. Некоторые из прямых запретов крайне распространены. Например, двенадцать из исследованных законодательных актов предусматривают общий запрет (зачастую за некоторыми исключениями) на приобретение компанией размещенных ею акций.136 Практически такое же число законодательных актов ограничивает право компаний выпускать облигации и/или привилегированные акции (десять юрисдикций), запрещают дочерним компаниям владеть акциями основных компаний (десять юрисдикций) и включают требование в части минимальной капитализации (десять юрисдикций). Только три юрисдикции запрещают разрешенные, но не выпущенные акции (хотя ограничения на количество акций и сроки действия разрешения более распространены), и только две юрисдикции запрещают сделки между компанией и “инсайдерами”. Наконец, ни один из законодательных актов не содержит требования, чтобы номинальная стоимость акций была равной цене, по которой акции выпускаются, как это предлагалось в первоначальном проекте ГК РФ и в альтернативном проекте российского закона об акционерных обществах, который так и не был принят. Что касается процедурной стороны, наиболее распространенными вопросами, требующими одобрения акционеров, являются фундаментальные вопросы деятельности компании, такие как реорганизация, ликвидация или рекапитализация. Указанное требование свойственно всем до одного из указанных семнадцати законодательных актов, хотя положения о том, какие акционеры обладают правом голоса, кворуме и большинстве голосов, требуемом для принятия решения, существенно различаются. Большинство юрисдикций также разрешают акционерам досрочно прекратить полномочия директоров, не дожидаясь регулярных перевыборов (пятнадцать юрисдикций), предоставляют акционерам, несогласным с проведением реорганизации или продажей активов компании, право требовать оценки и выкупа принадлежащих им акций по их рыночной стоимости (одиннадцать юрисдикций), требуют 136 Данные в текстовой части Приложения приведены без учета Закона об АО. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 116 предоставления преимущественного права на приобретение акций в случае дополнительной эмиссии акций (одиннадцать юрисдикций) и вводят для обыкновенных акций принцип голосования: одна акция – один голос (девять юрисдикций). Менее распространены требования об одобрении акционерами крупных выпусков акций (пять юрисдикций, включая те, что запрещают разрешенные, но не выпущенные акции) и заключения сделок при наличии конфликта интересов между компаниями и их директорами и иными должностными лицами (пять юрисдикций). Две заметных черты Закона об АО – пропорциональное представительство в совете директоров и право акционерного меньшинства продать принадлежащие им акции при контрольных сделках – отмечены, соответственно, только в двух и четырех юрисдикциях. Некоторые из защитных механизмов Закона об АО как, например, бюллетень для тайного голосования при избрании членов совета директоров, не предусмотрены ни в одной из изученных юрисдикций. Вышеуказанные краткие обобщения прямых запретов и процедурных ограничений дают представление об основополагающих принципах и уровне вводимого регулирования, характерных для законодательных актов о компаниях в экономически развивающихся государствах. Только в одной из сравнительно развитых юрисдикций – ЮАР – имеется разрешающий законодательный акт, однако указанный закон куда как строже законодательного акта штата Делавар. В четырех юрисдикциях основной упор сделан на существенные ограничения (Польша, Чешская Республика, Венгрия и Турция). Группа, к которой отнесены четыре азиатских и латиноамериканских законодательных акта, справедливо характеризуется как “смешанная”, с достаточно большим числом как процедурных ограничений, так и прямых запретов. Наконец, в группе из восьми стран, половина из которых входит в СНГ, имеются законодательные акты, предусматривающие многочисленные меры защиты интересов акционеров процедурного порядка, но налагающие незначительное число прямых запретов. Указанные законодательные акты во многом используют подходы в законотворческой стратегии, характерные для самодостаточной модели. Вместе с тем, ни один из исследованных нами законодательных актов не содержит настолько малое число прямых запретов или настолько большое число требований процедурного порядка или, сколько рекомендовалось нами или предусмотрено Законом об АО. ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 117 Таблица Исследование законодательных актов о компаниях 1.САМОДОСТА2.РАЗРЕША-ЮЩИЙ ТОЧНЫЙ ЗАКОНО-ДАТЕЛЬНЫЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬН АКТ: ЫЙ АКТ: Россия (1995) Южная Африка (1973) I. Прямые запреты 1. Запрет на размещенные, но невыпущенные акции. O O 2. Требование о размещении акций по номинальной стоимости. O O 3. Требования к минимальному уставному капиталу. X137 O 4. Ограничения на облигации и привилегированные акции. O O 5. Запрет на приобретение размещенных акций. O X 6. Запрет на совершение сделок с директорами и иными должностными лицами. O O Запрет на приобретение дочерними компаниями акций основных компаний. O X 1 2 7. ИТОГО 137 Самодостаточный закон в чистом виде не будет содержать требования к минимальному уставному капиталу (или только крайне минимальное). В том виде, в котором он был принят, Закон об АО (ст. 26) устанавливает норму минимальной капитализации (выполняя требования ГК РФ), но ее размер довольно невелик – примерно 2,500 долларов США для уставного капитала закрытого общества (с ограничениями на отчуждение акций) и 25,000 долларов США для открытого общества (без ограничений на продажу акций). ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 1.САМОДОСТАТОЧНЫЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЙ АКТ: Россия (1995) Требования процедурного порядка 2.РАЗРЕША-ЮЩИЙ ЗАКОНО-ДАТЕЛЬНЫЙ АКТ: Южная Африка (1973) 1. Принцип голосования: одна обыкновенная акция – один голос. X O 2. Пропорциональное представи-тельство в совете директоров. X O 3. Возможность досрочного прекращения полномочий директоров без каких быто ни было оснований. X X 4. Требование об одобрении акционерами сделок с директорами/должностны ми лицами. X O 5. Требование о принятии рещения о заключении имеющих значимость сделок значительным большинством голосов. X X 6. Обязательное право оценки и выкупа акций при реорганизациях или продаже всех активов. X X 7. Голосование акционеров для решения вопроса о приобретении имущества в крупном размере. X О 8. Голосование акционеров для решения вопроса о крупных выпусках обыкновенных акций. X O 9. Обязательное предоставление преимущественного права. О O 10. Право продать акции для акционерного меньшинства при смене контроля. X O 11. Тайное голосование. X O 10 3 ИТОГО 118 ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 3. Запрещающие законодательные акты 119 Польша (1991) Венгрия (1988) Турция (1956) I. Прямые запреты 1. Запрет на размещенные, но невыпущенные акции. X O X 2. Требование о размещении акций по номинальной стоимости. O O O 3. Требования к минимальному уставному капиталу. X X X 4. Ограничения на облигации и привилегированные акции. X X X 5. Запрет на приобретение размещенных акций. X O X 6. Запрет на совершение сделок с директорами и иными должностными лицами. X X O 7. Запрет на приобретение дочерними компаниями акций основных компаний. - X O 5 4 4 ИТОГО ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 3. Запрещающие законодательные акты 120 Польша (1991) Венгрия (1988) Турция (1956) II. Требования процедурного порядка 1. Принцип голосования: одна обыкновенная акция – один голос. O X O 2. Пропорциональное представительство в совете директоров. O O O 3. Возможность досрочного прекращения полномочий директоров без каких бы-то ни было оснований. X X X 4. Требование об одобрении акционерами сделок с директорами/должностными лицами. O O O 5. Требование о принятии рещения о заключении имеющих значимость сделок значительным большинством голосов. X X X 6. Обязательное право оценки и выкупа акций при реорганизациях или продаже всех активов. O O O 7. Голосование акционеров для решения вопроса о приобретении имущества в крупном размере. X O X 8. Голосование акционеров для решения вопроса о крупных выпусках обыкновенных акций. X X O 9. Обязательное предоставление преимущественного права. X O O 10. Право продать акции для акционерного меньшинства при смене контроля. O X O 11. Тайное голосование. O O O 5 5 3 ИТОГО ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 4. Законодательные акты процедурного характера (частично самодостаточные) I. Прямые запреты Малай- Синга- Ниге- Ин-дия Мекзия пур рия (1956) сика (1990) (1988) (1990) (1981) 121 Чили Египет (1981) (1981) 1. Запрет на размещенные, но невыпущенные акции. O O O O O O O 2. Требование о размещении акций по номинальной стоимости. O O O O O O O 3. Требования к минимальному уставному капиталу. O O O O X O X 4. Ограничения на облигации и привилегированные акции. X O O O O O X 5. Запрет на приобретение размещенных акций. X X X X X X O 6. Запрет на совершение сделок с директорами и иными должностными лицами. O O O O O O O 7. Запрет на приобретение дочерними компаниями акций основных компаний. X X X X O X O 3 2 2 2 2 2 2 ИТОГО ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 122 Мек- Чили Египет 4. Законодательные акты Малай- Синга- Ниге- Инзия пур рия дия сика (1981) (1981) процедурного характера (1990) (1988) (1990) (1956) (1981) (частично самодостаточные) II. Требования процедурного порядка 1. Принцип голосования: одна обыкновенная акция – один голос. X X X X X X O 2. Пропорциональное представительство в совете директоров. O O O O X X O 3. Возможность досрочного прекращения полномочий директоров без каких быто ни было оснований. X X X X X O X 4. Требование об одобрении акционерами сделок с директорами/должностны ми лицами. X X X O O O X 5. Требование о принятии рещения о заключении имеющих значимость сделок значительным большинством голосов. X X X X X X X 6. Обязательное право оценки и выкупа акций при реорганизациях или продаже всех активов. X X X X X X X 7. Голосование акционеров для решения вопроса о приобретении имущества в крупном размере. X O O X O O O 8. Голосование акционеров для решения вопроса о крупных выпусках обыкновенных акций. X O O O O O O 9. Обязательное предоставление преимущественного права. X O O X X X X 10. Право продать акции для акционерного меньшинства при смене контроля. X X X O O O O 11. Тайное голосование. O O O O O O O 9 6 6 6 6 5 5 ИТОГО ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 5. Законодательные акты смешанного характера 123 Китай Арген- Брази- Юж- Индо(1994) тина лия ная незия (1988) (1991) Корея (1995) (1984) Чешская Республика (1992) I. Прямые запреты 1. Запрет на размещенные, но невыпущенные акции. X O O O O O 2. Требование о размещении акций по номинальной стоимости. O O O O O O 3. Требования к минимальному уставному капиталу. X X O X X X 4. Ограничения на облигации и привилегированные акции. X O X X X X 5. Запрет на приобретение размещенных акций. O X X X X X 6. Запрет на совершение сделок с директорами и иными должностными лицами. O O O O O O 7. Запрет на приобретение дочерними компаниями акций основных компаний. O X X O O O 3 3 3 3 3 3 ИТОГО ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 5. Законодательные акты смешанного характера 124 Китай Арген- Брази- Юж- Индо(1994) тина лия ная незия (1988) (1991) Корея (1995) (1984) Чешская Республика (1992) II. Требования процедурного порядка 1. Принцип голосования: одна обыкновенная акция – один голос. X O X O O O 2. Пропорциональное представительство в совете директоров. O O O O O O 3. Возможность досрочного прекращения полномочий директоров без каких бы-то ни было оснований. O X X X X X 4. Требование об одобрении акционерами сделок с директорами/должностными лицами. X O O O O O 5. Требование о принятии рещения о заключении имеющих значимость сделок значительным большинством голосов. X X X X X X 6. Обязательное право оценки и выкупа акций при реорганизациях или продаже всех активов. O X X O X O 7. Голосование акционеров для решения вопроса о приобретении имущества в крупном размере. X O O X X O 8. Голосование акционеров для решения вопроса о крупных выпусках обыкновенных акций. X O O O O X 9. Обязательное предоставление преимущественного права. O X X X X X 10. Право продать акции для акционерного меньшинства при смене контроля. O O O O O O 11. Тайное голосование. O O O O O O 5 4 5 4 5 4 ИТОГО ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 125 ЧАСТЬ II. КОММЕНТАРИЙ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА “ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ” Часть I Комментария посвящена вопросам концепции законодательства об акционерных обществах и рассматривает самодостаточную модель закона об акционерных обществах для экономически развивающихся государств, положенную в основу разработки Закона об АО. В Части II Комментария предлагается фактически постатейный комментарий Закона об АО, принятого Государственной Думой Федерального Собрания 24 ноября 1995 года и веденного в действие с 1 января 1996 года. Комментарий обращает внимание читателей на принципиальные достижения Закона об АО и его недостатки. Его авторы попытались дать свои предложения, как сделать работающими отдельные слабые положения Закона об АО, осветить вопросы взаимосвязи положений Закона об АО и положений ГК РФ, объяснить, как практикующие юристы могут использовать те возможности, которые предоставляет Закон об АО, в целях удовлетворения потребностей их клиентов, и предложить определенные механизмы, которые могут быть использованы практикующими юристами в целях решения технических проблем, порождаемых Законом об АО. Во многих случаях невозможно понять построение Закона об АО без понимания соответствующих положений ГК РФ, в связи с чем Комментарий при анализе тех или иных положений Закона об АО содержит многочисленные ссылки на нормы ГК РФ. Закон об АО состоит из четырнадцати глав, содержащих девяносто четыре статьи. Закон регулирует вопросы создания, прекращения деятельности и правового положения акционерных обществ, права и обязанности их акционеров. В основе Закона об АО лежала идея обеспечения защиты прав и интересов акционеров. В большинстве своем Закон об АО является законом прямого действия, его нормы не требуют конкретизации при помощи других правовых актов. Закон об АО содержит значительное число норм процедурного характера, он является некоей “энциклопедией” для решения вопросов, возникающих в процессе повседневной деятельности органов общества и лиц, занимающих должности в этих органах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 126 Концепция акционерного общества в соответствии с ГК РФ В соответствии с пунктом 3 ст. 66 ГК РФ акционерное общество является формой хозяйственного общества. Другими формами хозяйственных обществ являются общество с ограниченной ответственностью и общество с дополнительной ответственностью (пункт 3 ст. 66 ГК РФ, ст.ст. 87-95 ГК РФ). Кроме хозяйственных обществ ГК РФ предусмотрено создание хозяйственных товариществ, каковыми являются полное товарищество и товарищество на вере (коммандитное товарищество) (пункт 2 ст. 66 ГК РФ, ст.ст. 69-86 ГК РФ). В соответствии с пунктом 2 ст. 50 ГК РФ хозяйственные товарищества и общества признаются коммерческими организациями. Коммерческие организации могут также создаваться в форме производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Коммерческими организациями признаются организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и распределяющие полученную прибыль между участниками (пункт 1 ст. 50 ГК РФ). Хозяйственные товарищества и общества, каковыми являются акционерные общества, относятся к юридическим лицам, в отношении которых их участники имеют обязательственные права (абзац 2 пункта 2 ст. 48 ГК РФ). Акционерное общество как юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности (абзац 1 пункта 1 ст. 49 ГК РФ). Акционерное общество является формой хозяйственных обществ с ограниченной ответственностью. Участники акционерного общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций (абзац 1 пункта 1 ст. 96 ГК РФ). О предусмотренных ГК РФ и Законом об АО исключениях из принципа ограниченной ответственности участников акционерного общества смотри более подробно комментарий статей 2, 3, 6 Закона об АО, глава I, Часть II Комментария. Предмет регулирования Закона об АО ГК РФ содержит лишь наиболее общие правила об акционерных обществах, указывая на то, что детальная регламентация их правового положения должна быть предусмотрена на базе его норм в законе об акционерных обществах (абзац 1 пункта 3 ст. 96). Определяя в соответствии с ГК РФ порядок создания и правовое положение акционерных обществ, права и обязанности их акционеров, а также обеспечивая защиту прав и интересов их акционеров, Закон об АО существенным образом развивает и дополняет положения ГК РФ, уделяя ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 127 особое внимание порядку проведения реорганизации акционерного общества в формах, предусмотренных ГК РФ (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование), очередности распределения имущества ликвидируемого акционерного общества между акционерами, порядку и цене размещения обществом акций и иных ценных бумаг, правам акционеров при размещении акционерным обществом акций и иных ценных бумаг, порядку выплаты обществом дивидендов, вопросам управления акционерным обществом, включая компетенцию органов управления, порядок подготовки и проведения общего собрания акционеров и порядок формирования и деятельности иных органов управления общества (совета директоров (наблюдательного совета) общества и исполнительного органа общества) и органов контроля, приобретению и выкупу обществом размещенных акций, совершению акционерным обществом крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, порядку предоставления информации об акционерном обществе. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 128 Глава I. Общие положения Сфера применения Закона об АО (ст. 1 Закона об АО) Пункт 1 ст. 1 Закона об АО прямо предусматривает, что основой его норм являются положения ГК РФ. В соответствии с пунктом 2 ст. 1 Закон об АО распространяется на все акционерные общества, созданные или создаваемые на территории Российской Федерации. Исключения из сферы применения Закона об АО предусмотрены самим Законом об АО (пункты 3-5 ст. 1, ст. 94). Кроме того, ограничения сферы действия Закона об АО могут быть установлены иными федеральными законами (пункт 2 ст. 1 Закона об АО). Закон об АО устанавливает три основных исключения из сферы своего применения для: 1) акционерных обществ в сферах банковской, инвестиционной и страховой деятельности (пункт 3 ст. 1 Закона об АО); 2) акционерных обществ, созданных на базе реорганизованных в соответствии с Указом Президента РФ от 27.12.1991 г. № 323 “О неотложных мерах по осуществлению земельной реформы в РСФСР” колхозов, совхозов и других сельскохозяйственных предприятий, а также крестьянских (фермерских) хозяйств и ряда других предприятий (пункт 4 ст. 1 Закона об АО); и 3) акционерных обществ, созданных в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий (пункт 5 ст. 1 Закона об АО). Представляется, что в основу исключений, установленных Законом об АО, положены разные критерии. При этом и сами исключения по своему содержанию не одинаковы. Первое исключение из сферы своего действия Закон об АО связывает с деятельностью, осуществляемой акционерным обществом. В форме акционерного общества на территории Российской Федерации были созданы юридические лица, которые осуществляют деятельность в самых разнообразных сферах. По сферам деятельности акционерные общества можно условно выделить в три группы: 1) производственные, строительные, торговые и иные предприятия и организации, в том числе предоставляющие различного рода услуги; 2) банки, инвестиционные институты и страховые организации; 3) организации, созданные в сельскохозяйственной сфере. Пунктом 3 ст. 1 Закона об АО исключение установлено для акционерных обществ, осуществляющих банковскую, инвестиционную и страховую деятельность. Содержание исключения Закона об АО для указанных организаций сводится к определению федеральными законами лишь особенностей их создания и правового положения. Таким образом, Закон об АО в целом применяется к банкам, инвестиционным институтам и страховым организациям. Только в тех случаях, когда специальным федеральным законом устанавливаются особенности создания и правового положения банков, инвестиционных ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 129 институтов или страховых организаций (в отличие или в дополнение к регулированию Закона об АО) будут применяться соответствующие нормы специального закона. Второе исключение из сферы своего действия Закон об АО связывает не только с деятельностью, осуществляемой акционерным обществом, но прежде всего с порядком создания общества. Исключение установлено для акционерных обществ, созданных на базе реорганизованных колхозов, совхозов и других сельскохозяйственных предприятий, а также крестьянских (фермерских) хозяйств, обслуживающих и сервисных предприятий для сельскохозяйственных производителей и ряда других предприятий (пункт 4 ст. 1 Закона об АО). Исключение для акционерных обществ в сельскохозяйственной сфере имеет иное содержание, нежели исключение для акционерных обществ в сферах банковской, инвестиционной и страховой деятельности. Основанием для этого послужили специфические особенности проведения земельной реформы в России. Так, указанные акционерные общества были созданы в ходе земельной реформы, имевшей целью передать земельные участки в собственность граждан, непосредственно их обрабатывающих. При создании коммерческой организации в форме акционерного общества, предусмотренного ГК РФ и Законом об АО, последняя является собственником имущества, внесенного участниками в счет оплаты акций (пункт 3 ст. 213 ГК РФ). Граждане, получившие в ходе земельной реформы земельные участки в собственность, сразу же внесли их в счет оплаты акций создаваемых в сельском хозяйстве акционерных обществ, не понимая существа изменений отношений собственности. Возникшая проблема носит социально-политический характер: земельные участки из государственной собственности перешли в частную собственность, но не граждан, которые обрабатывают землю, а юридических лиц, созданных в сельском хозяйстве. В результате крестьянин так и не получает никаких прав на землю. Поэтому Закон об АО совершенно справедливо исключает акционерные общества, перечисленные в пункте 4 ст. 1 Закона об АО, из сферы его применения. Без наделения крестьян землей нельзя вести речь о земельной реформе, которая является одной из важнейших составляющих экономической реформы государства в целом. Исключение для акционерных обществ в сельскохозяйственной сфере состоит в том, что указанные общества впредь до введения в действие соответствующих федеральных законов действуют на основании правовых актов Российской Федерации, принятых до введения в действие Закона об АО (пункт 5 ст. 94).138 Таким образом, в настоящее время Закон об АО не распространяется на акционерные общества в сельскохозяйственной сфере, созданные в процессе реорганизации, и до введения в действие специальных федеральных законов проблем с регулированием порядка создания и правового положения указанных 138 См. также абзац 3 пункта 1 Постановления № 4/8 Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 130 обществ возникать не должно. Проблему в дальнейшем - после введения в действие указанных федеральных законов - будет создавать норма пункта 4 ст. 1 Закона об АО, предусматривающая, что федеральными законами будут определяться только особенности создания и правового положения акционерных обществ в сельскохозяйственной сфере, что предполагает как и в случае для акционерных обществ в сферах банковской, инвестиционной и страховой деятельности двойное регулирование: Законом об АО и специальным федеральным законом. Представляется, что специфика ряда российских акционерных обществ в сельскохозяйственной сфере (это касается не всех акционерных обществ в этой сфере, а именно тех обществ, участники которых внесли принадлежащие им земельные участки в счет оплаты акций указанных обществ) такова, что форма акционерного общества, предусматриваемая Законом об АО, является совершенно не подходящей для этих организаций. Закон об АО абсолютно правильно исключил эти организации из сферы своего применения, только непонятно по какой причине ограничил такое исключение по времени введением в действие специальных федеральных законов. По мнению авторов настоящего Комментария пункт 4 ст. 1 Закона об АО должен был бы содержать положение о том, что Закон об АО целиком и полностью не применяется к перечисленным в нем акционерным обществам.139 В связи с чем в Закон об АО целесообразно внести соответствующее изменение. Такое изменение также возможно внести одновременно с принятием первого из специальных федеральных законов, регулирующих отношения с участием акционерных обществ, действующих в сельскохозяйственной сфере. Сохранение редакции пункта 4 ст. 1 Закона об АО в существующей форме может привести к конфликту этой нормы с нормами специального федерального закона в случае его принятия. Исключение из сферы применения Закона об АО для акционерных обществ, созданных в сфере сельскохозяйственного производства, имеет ограничение. Из сферы применения Закона об АО исключены только те акционерные общества, которые созданы в соответствии с Указом Президента РФ от 27.12.1991 г. № 323 “О неотложных мерах по осуществлению земельной реформы в РСФСР” (пункт 4 ст. 1 Закона об АО). Таким образом, Закон об АО распространяется на все остальные акционерные общества, созданные в сфере сельскохозяйственного производства. Третье исключение из сферы своего действия Закон об АО связывает с порядком создания акционерного общества. Исключение установлено для акционерных обществ, созданных путем приватизации государственных и муниципальных предприятий (пункт 5 ст. 1 Закона об 139 См. пункт 5 ст. 1 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 131 АО). Содержание исключения сводится также как и для акционерных обществ в сферах банковской, инвестиционной и страховой деятельности к определению правовыми актами Российской Федерации о приватизации этих предприятий их особенностей создания и правового положения (пункт 5 ст. 1 Закона об АО). В пункте 5 ст. 1 Закона об АО фактически воспроизводится положение абзаца 2 пункта 3 ст. 96 ГК РФ. Единственное, что “упущено” в редакции нормы Закона об АО, это то, что особенности правового положения указанных акционерных обществ должны в первую очередь определяться федеральными законами. Здесь должен был иметься в виду Закон РСФСР “О приватизации государственных и муниципальных предприятий в РСФСР” от 03.07.1991 г. Правовое положение различных акционерных обществ, созданных путем приватизации государственных и муниципальных предприятий, наряду с законом о приватизации достаточно детально определено правовыми актами о приватизации указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, а также ведомственными правовыми актами Госкомимущества РФ, Министерства финансов Российской Федерации и Государственной налоговой службы Российской Федерации. Авторы настоящего Комментария полагают невозможным согласиться с достаточно распространенным мнением о том, что нормы ГК РФ об акционерных обществах и Закона об АО полностью не распространяются на правовое положение акционерных обществ, созданных путем приватизации государственных и муниципальных предприятий, до момента отчуждения государством или муниципальным образованием семидесяти пяти процентов принадлежащих им акций в таком акционерном обществе или до истечения срока приватизации, определенного планом приватизации данного предприятия. Во-первых, акционерные общества, созданные путем приватизации государственных и муниципальных предприятий, не имеют такой ярко выраженной специфики как акционерные общества в сельскохозяйственной сфере, в счет оплаты акций которых могут вноситься земельные участки. Специфика акционерных обществ, созданных путем приватизации государственных и муниципальных предприятий, также как и банков, инвестиционных институтов и страховых организаций, по отношению к регулированию, устанавливаемому Законом об АО, должна быть связана только с определенными особенностями их создания и правового положения. Вовторых, ГК РФ и Закон об АО прямо предусматривают, что приватизационным законодательством определяются именно особенности правового положения указанных акционерных обществ. Таким образом, к акционерным обществам, созданным путем приватизации государственных и муниципальных предприятий, применяется Закон об АО. В тех случаях, когда законодательством о ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 132 приватизации государственных и муниципальных предприятий для таких предприятий установлено особое (в отличие или в дополнение к Закону об АО) регулирование, применяется соответствующее положение приватизационного законодательства. 140 Особенности правового положения акционерных обществ, созданных при приватизации государственных и муниципальных предприятий, действуют с момента принятия решения о приватизации до момента отчуждения государством или муниципальным образованием семидесяти пяти процентов принадлежащих им акций в таком акционерном обществе, но не позднее окончания срока приватизации, определенного планом приватизации данного предприятия (пункт 6 ст.1 Закона об АО). В плане приватизации государственного или муниципального предприятия отсутствует определение срока окончания приватизации. Вместо окончания срока приватизации указываются сроки проведения завершающего конкурса (аукциона) по продаже акций, принадлежащих государству или муниципальным образованиям. В целях применения положений пункта 5 ст. 1 Закона об АО пунктом 10 Указа Президента РФ от 18.08.1996 г. № 1210 “О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера” установлено считать окончанием срока приватизации, определенного планом приватизации предприятия, последнюю из дат, фиксирующих срок окончания продажи акций либо окончания их закрепления в государственной собственности. Однако, возникает вопрос о том, должны ли по истечении такого срока к указанным акционерным обществам применяться нормы законодательства о приватизации, если в установленный планом приватизации срок проведения завершающего конкурса (аукциона) государством или муниципальным образованием отчуждено менее семидесяти пяти процентов принадлежащих им в таком акционерном обществе акций. По мнению авторов настоящего Комментария, в таком случае к указанным акционерным обществам нормы законодательства о приватизации применяться не должны. Такое понимание применения Закона об АО основано на формулировке абзаца 2 пункта 5 ст. 1 Закона, предусматривающей по общему правилу распространение действия на акционерные общества приватизационного законодательства до момента отчуждения государством или муниципальным образованием семидесяти пяти процентов принадлежащих им акций. При этом общее правило ограничивается окончанием срока приватизации по смыслу словосочетания: “Но не позднее окончания срока приватизации, определенного планом приватизации данного предприятия”. 141 140 Вышеуказанная точка зрения подтверждена абзацем 5 пункта 1 Постановления № 4/8 Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда. 141 См. также пункт 2 Постановления № 4/8 Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 133 Использование понятий “закон”, “правовые акты” и “иные правовые акты” В пункте 5 ст. 1 Закона об АО и в ряде других положений, где ГК РФ использует понятие “закон” (в значении федерального закона) и понятие “иные правовые акты”, Закон об АО вместо этого использует одно понятие “правовые акты”. Несоответствие ГК РФ и использованного Законом об АО понятийного аппарата дает возможность неоднозначного толкования ряда норм Закона об АО. В ст. 3 ГК РФ понятия “законы”, “иные правовые акты” и “акты, содержащие нормы гражданского права” использованы в следующем значении: Понятие Норма закона Значение Законы Пункт 2 ст. 3 ГК РФ Федеральные законы Иные правовые акты Пункт 6 ст. 3 ГК РФ Указы Президента РФ и постановления правительства РФ Акты, содержащие нормы гражданского права Пункт 7 ст. 3 ГК РФ Издаваемые министерствами и иными федеральными органами исполнительной власти акты, содержащие нормы гражданского права Ни ГК РФ, ни Закон об АО не разъясняют значение понятия “правовые акты”, использованного по тексту Закона об АО. С большей вероятностью значение понятия “правовые акты”, которое преследовалось в Законе об АО, включает “законы” и “иные правовые акты” (и эти понятия используются в ГК РФ), поскольку федеральные законы в широком понимании есть не что иное как правовые акты. Однако нельзя быть абсолютно уверенными в указанном толковании этого понятия судебными органами. Вместе с тем, нет абсолютной уверенности и в том, будут ли “акты, содержащие нормы гражданского права”, признаваться правовыми актами, хотя, как нам представляется, это было бы наиболее правильным толкованием использования понятия “правовые акты” в Законе об АО. В ряде случаев Закон об АО использует понятие “иные правовые акты”, которое в соответствии с пунктом 6 ст. 3 ГК РФ включает только указы Президента РФ и постановления Правительства РФ. В этих случаях ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 134 несравненно более правильным в связи с вышеуказанным объяснением было бы использование более широкого понятия “правовые акты”. Однако такой вывод делается только ввиду несоответствия ГК РФ и понятийного аппарата, использованного в Законе об АО. Нельзя быть уверенным в том, что судебными органами понятие “правовой акт” не будет истолковано непосредственно в значении, приводимом ГК РФ, даже несмотря на то, что в контексте Закона об АО более широкое толкование имеет больший смысл. Правовое положение акционерного общества (ст. 2 Закона об АО) Ст. 2 Закона об АО основывается на нормах ГК РФ, определяющих общие положения о юридических лицах (ст.ст. 48-51, 54) и устанавливающих основополагающие положения об акционерном обществе как форме хозяйственного общества (ст. 96 ГК РФ). Пункт 1 ст. 2 Закона об АО акционерным обществом признает коммерческую организацию, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу. Существенным признаком акционерного общества как организационной формы коммерческой организации является обособление его имущества от имущества акционеров, риск которых ограничен лишь стоимостью принадлежащих им акций. Акционерное общество в России является формой так называемой организации с ограниченной ответственностью, которые получили широкое распространение в экономически развитых странах и составляют основу осуществляемой коммерческой деятельности. Ограничение ответственности участников делает эти организации крайне привлекательными для инвестирования, включая наиболее широкие слои населения. Так, наиболее “крупные” акционерные общества (корпорации) с числом акционеров от ста тысяч и более прежде всего получили распространение в США. Вместе с тем, следует отметить, что ограниченная ответственность и в законодательстве иностранных государств не является неким абсолютом. Из общепринятого положения об ограничении ответственности участников указанных организаций могут допускаться исключения, при этом содержание этих исключений совершенно иное, нежели предусмотренное российским законодательством. Так, в Revised Model Business Corporation Act, США, указывается, что основная тенденция современного корпоративного права заключается в том, что акционеры не отвечают по обязательствам корпорации в силу своего статуса акционеров. При этом раздел 2.02 (b) 2 (v) указанного закона допускает исключение из общего правила, каковым является установление уставом корпорации в определенных случаях личной ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 135 ответственности акционеров по обязательствам корпорации, предел которой определен. В том случае, если устав корпорации не содержит указанного исключения, действует общее правило о том, что акционеры не несут ответственности по обязательствам корпорации. И ГК РФ и Закон об АО содержат общее положение о том, что “участники акционерного общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций” (абзац 1 пункта 1 ст. 96 ГК РФ, абзац 2 пункта 1 ст. 1 Закона об АО). Вместе с тем, российское законодательство устанавливает два специфических исключения из общего принципа ограниченной ответственности акционеров. Первое исключение связано с неполной оплатой акций.142 Так, акционеры, не полностью оплатившие акции, несут солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах неоплаченной стоимости принадлежащих им акций (абзац 2 пункта 1 ст. 96 ГК РФ, абзац 3 пункта 1 ст. 2 Закона об АО). Кроме указанного исключения, связанного с неполной оплатой акций, ответственность мелкого акционера, который не слишком активно участвует в управлении деятельностью акционерного общества, действительно ограничена. Однако для крупного акционера, обладающего контролем над обществом, ситуация намного сложнее, поскольку ст.ст. 56, 105 ГК РФ и ст.ст. 3, 6 Закона об АО содержат второе, более существенное исключение из принципа ограниченной ответственности, которое относится именно к крупным акционерам. О втором исключении из принципа ограниченной ответственности см. более подробно настоящую главу Комментария ниже (комментарий ст. 3 Закона об АО). Пункт 2 ст. 2 Закона об АО воспроизводит норму пункта 1 ст. 48 ГК РФ. Акционерное общество как юридическое лицо имеет в собственности обособленное имущество, учитываемое на его самостоятельном балансе, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Пункт 3 ст. 2 Закона об АО основан на нормах ст. 49 ГК РФ. Акционерное общество имеет гражданские права и несет обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных федеральными законами. Начиная с 1991 года, когда началась массовая регистрация коммерческих организаций, последние вносили в свои уставы все мыслимые и немыслимые виды деятельности, опасаясь, что им запретят осуществлять вид деятельности, не 142 Например, указанное исключение противоречит самому “духу” корпоративного права США (не заплатил - не только не купил акцию, но - не существует акция как таковая, так как не осуществлен ее выпуск). ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 136 предусмотренный уставом. В настоящее время этот вопрос законодательно отрегулирован, что облегчит “жизнь” многим акционерным обществам. Вместе с тем, на наш взгляд, хотя в Законе об АО это прямо не указано, акционерное общество вправе установить в своем уставе определенные ограничения на осуществление обществом тех или иных видов деятельности. Однако в целях обеспечения прав третьих лиц, представляется, что указанные ограничения не должны влиять на исполнение обществом обязательств перед третьими лицами, действовавшими добросовестно и не знавшими об ограничениях.143 Акционерное общество считается созданным как юридическое лицо с момента его государственной регистрации в установленном федеральными законами порядке. Общество создается без ограничения срока, если иное не установлено его уставом (пункт 4 ст. 2 Закона об АО). Ответственность акционерного общества (ст. 3 Закона об АО) Ст. 3 Закона об АО устанавливает ответственность акционерного общества. Так, общество несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом (пункт 1 ст. 3 Закона об АО), однако не отвечает по обязательствам своих акционеров (пункт 2 ст. 3 Закона об АО) и по обязательствам государства и его органов (пункт 4 ст. 3 Закона об АО). Наиболее важными в ст. 3 Закона об АО являются положения, содержащие второе исключение из принципа ограниченной ответственности.144 Второе исключение имеет значение для случая несостоятельности (банкротства) акционерного общества. В соответствии с абзацем 1 пункта 3 ст. 3 Закона об АО: “Если несостоятельность (банкротство) общества вызвана действиями (бездействиями) его акционеров или других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, то на указанных акционеров или других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам”. Указанная норма является производной от положения абзаца 2 пункта 3 ст. 56 ГК РФ. После введения в действие части первой ГК РФ эта норма вызвала особую озабоченность иностранных инвесторов, имеющих или предполагающих инвестиции в российскую экономику путем приобретения акций российских акционерных обществ. Содержание нормы представляет собой значительных риск для крупных акционеров и в случае несостоятельности (банкротства) общества сводит на нет 143 См. абзац 4 пункта 3 ст. 2 Модели закона об акционерных обществах. О первом исключении из принципа ограниченной ответственности см. более подробно настоящую главу Комментария выше, комментарий ст. 2 Закона об АО. 144 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО основополагающую характеристику акционерного ограниченную ответственность его участников. 137 общества - Законы ряда западных государств также предусматривают отдельные исключения из концепции ограниченной ответственности, однако содержание таких исключений значительно уже. Более того, уже сложившаяся судебная практика этих государств также идет по пути существенного сужения содержания исключений из концепции ограниченной ответственности. Возможно в России сложится аналогичная судебная практика, однако в настоящее время в этом нельзя быть уверенным, и озабоченность инвесторов совершенно оправдана. “Право давать обязательные для общества указания” еще можно истолковать с той или иной определенностью. О наличии такого права можно вести речь в том случае, когда оно юридически применимо. Например, акционеры, обладающие большинством голосов на общем собрании акционеров, могут принять решение, обязывающее акционерное общество действовать так или иначе. Но ни в соответствии с Законом об АО, ни в соответствии с иными федеральными законами или правовыми актами у акционеров нет юридического права давать обществу “обязательные указания”. Указанное юридическое право может возникнуть только в двух случаях. Во-первых, если оно предусмотрено уставом общества, а во-вторых, если оно предусмотрено договором между обществом и акционером. Именно это прямо предусмотрено абзацем 2 пункта 3 ст. 6 Закона об АО по отношению к праву основного общества (товарищества) давать обязательные указания дочернему обществу: “Основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества.” Представляется, что аналогичный подход должен применяться при толковании права акционеров или других лиц давать обязательные для общества указания. С “возможностью определять действия” общества дело обстоит намного сложнее, нежели с “правом давать обязательные для общества указания”. Поэтому эта формулировка ГК РФ и Закона об АО вызывает наибольшую озабоченность инвесторов. Решающее влияние на дела общества может оказать акционер (акционеры), обладающий как значительным, так и незначительным количеством акций, что зависит от конкретного вопроса, по которому общим собранием акционеров принимается решение, и от того, как понятие “возможность определять действия” будет истолковано судебными органами. Для акционерного общества с числом акционеров более пятисот тысяч теоретически уставом общества может быть предусмотрен кворум одного акционера для проведения общего собрания взамен несостоявшегося, а для остальных ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 138 обществ - тридцать процентов голосов размещенных голосующих акций145 общества (абзац 2 пункта 3 ст. 58 Закона об АО). В случае проведения собрания взамен несостоявшегося возможно принятие решения пятнадцатью процентами голосов или меньшим количеством голосов для общества с числом акционеров более пятисот тысяч. Разработчики Закона об АО ясно представляли себе серьезность существующей проблемы с ответственностью акционеров или других лиц в случае несостоятельности (банкротства) общества. В связи с этим абзац 2 пункта 3 ст. 3 Закона об АО содержит попытку снизить отрицательный эффект комментируемой нормы ГК РФ (разрядка наша): “Несостоятельность (банкротство) общества считается вызванной действиями (бездействием) его акционеров или других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, только в случае, если они использовали указанное право и (или) возможность в целях совершения обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) общества.” Представляется, что несмотря на попытку ограничить ответственность наличием умышленной вины, “озабоченность” акционеров все равно остается. Так, например, умышленная вина имеет значение только для совершения обществом действия, т.е. для случая, когда общим собранием акционеров было принято решение что-то делать и оно привело к банкротству. А если как раз решение принято не было, что означает, что общество бездействовало? Более того, решение принято не было, поскольку акционеры не явились на общее собрание акционеров. В этом случае не является однозначным, как такая ситуация будет истолкована. Так, нельзя исключить, что неявка акционеров может быть истолкована как их бездействие (!), и тогда на всех акционеров общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам. Вместе с тем, существует риск того, что судебные органы не воспримут попытку Закона об АО ограничить ответственность наличием умышленной вины, поскольку указанное ограничение отсутствует в ст. 56 ГК РФ. Представляется, что в Законе об АО использованы все возможности, чтобы сузить содержание исключения ГК РФ из концепции ограниченной ответственности акционеров общества, что является одним из существенных достижений Закона об АО. Дальнейшая работа в этом направлении потребует внесения соответствующих изменений в ГК РФ. Если российские судебные органы сочтут, что установленное Законом об АО ограничение ответственности наличием умышленной вины не противоречит положениям ГК РФ, критерии ответственности крупных акционеров не будут кардинально отличаться от критериев 145 О понятии “голосующие акции” акционерного общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 139 ответственности, установленных в других странах, таких как Германия и США. Наименование и место нахождения акционерного общества (ст. 4 Закона об АО) В основу ст. 4 Закона об АО положены нормы ст. 54 ГК РФ. В соответствии с пунктом 1 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо должно иметь свое наименование, содержащее указание на его организационноправовую форму. В силу пункта 4 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Фирменное наименование акционерного общества должно содержать указание на его тип (закрытое или открытое) (абзац 1 пункта 1 ст. 4 Закона об АО). Формулировки ГК РФ и Закона об АО предельно лаконичны и в отличие от законодательных актов иностранных государств не раскрывают содержание понятия “указание на его организационноправовую форму”. Так, например, согласно положению (а) § 4.01 Revised Model Business Corporation Act, США, наименование корпорации должно включать слово “корпорация”, “инкорпорированное”, “компания” или “с ограниченной ответственностью” либо аббревиатуру “Корп.”, “Инк.”, “Ко”, “Ltd”, либо слова или аббревиатуру, заимствованную из иного языка, и при этом не должно содержать слов или словосочетаний, указывающих на то, что корпорация создана в целях, иных, нежели это предусмотрено соответствующим положением этого закона или документом о ее создании. Представляется, что для Закона об АО понятие “фирменное наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму”, не следует трактовать достаточно широко. В наименование должны включаться либо слова “акционерное общество”, либо аббревиатура “АО”, иначе это может привести к большей путанице в определении организационной формы коммерческих организаций, и лицу, вступающему в правоотношения с такой организацией, из ее наименования не будет ясно, кто является его контрагентом. Так, в 1991 году, когда в Российской Федерации началась массовая регистрация создаваемых коммерческих организаций, регистрирующими органами допускалась регистрация организаций, в наименование которых включались слова “компания”, “фирма”, “лимитед”, либо аббревиатура “Ко”, “Лтд.”, “Ltd” и т.п. Подход к содержанию наименования акционерного общества, допускаемый в законодательстве иностранных государств и практиковавшийся ранее в Российской Федерации, в настоящее время допускаться не должен, поскольку организационные формы хозяйственных обществ, предполагающих ограниченную ответственность их участников, в ГК РФ не исчерпываются только акционерным ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 140 обществом. Второй формой хозяйственного общества, весьма близкой к акционерному обществу, является общество с ограниченной ответственностью. Участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов (пункт 1 ст. 87 ГК РФ). В связи с изложенным авторам Комментария представлялось бы целесообразным в пункте 1 ст. 4 Закона об АО привести соответствующее разъяснение, какие именно слова указывают на организационно-правовую форму акционерного общества.146 Кроме того, в наименовании акционерного общества, хотя это и прямо не установлено Законом об АО, следует придерживаться требования о том, что наименование акционерного общества не должно содержать слов или словосочетаний, указывающих на то, что общество создано в целях иных, нежели это предусмотрено Законом об АО или уставом общества. Например, из наименования акционерного общества не может следовать, что оно преследует благотворительные или иные некоммерческие цели. Несколько некорректной также является редакция абзаца 2 пункта 1 ст. 4 Закона об АО о том, что общество вправе иметь полное и сокращенное наименование на русском языке, иностранных языках и языках народов Российской Федерации, при том, что первый абзац того же пункта не содержит указания о языке фирменного наименования общества. Теоретически здесь имеется возможность для неоднозначного толкования. Представляется, что в Законе об АО следовало бы прямо указать тот язык, который общество должно использовать для фирменного наименования, а иметь наименование на ином языке должно быть предоставлено обществу в качестве его права.147 В определении места нахождения акционерного общества Закон об АО полностью воспроизводит норму пункта 2 ст. 54 ГК РФ, допуская при этом, что в соответствии с федеральными законами в уставе общества его место нахождения может быть определено иначе. Гражданский кодекс Российской Федерации 1964 года местом нахождения юридического лица признавал место нахождения его постоянно действующего органа. В настоящее время такая норма требовала бы уточнения, поскольку у того же акционерного общества имеется как минимум два постоянно действующих органа - это исполнительный орган и ревизионная комиссия (ревизор) общества. В соответствии с пунктом 3 ст. 54 ГК РФ наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах. Закон об АО предусматривает аналогичное требование в пункте 3 ст. 11, в соответствии с которым устав акционерного общества в 146 147 См. абзац 1 пункта 1 ст. 4 Модели закона об акционерных обществах. См. пункт 1 ст. 4 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 141 числе прочих сведений должен содержать полное и сокращенное фирменные наименования общества и место нахождения общества. Норма пункта 3 ст. 4 Закона об АО основана на изучении законодательства США, хотя и не является копированием соответствующих положений. Так, положение (1) § 5.01 Revised Model Business Corporation Act предусматривает наличие у корпорации “зарегистрированного офиса”, место нахождения которого может совпадать с местом осуществления ею деятельности. Согласно положению (2) § 102 (а) Delaware General Corporation Act сертификат об инкорпорации должен включать адрес с указанием улицы, номера дома, города и графства зарегистрированного в этом штате офиса корпорации. Место нахождения юридического лица по месту его государственной регистрации можно определить только теоретически, а где и как на практике искать это юридическое лицо его кредиторам или даже участникам? В связи с этим норма о почтовом адресе, который должно иметь общество, развивает положение ГК РФ о месте нахождения акционерного общества. Общество также обязано уведомлять органы государственной регистрации юридических лиц об изменении своего почтового адреса. Таким образом, орган государственной регистрации будет иметь информацию, куда обращаться кредиторам общества и иным заинтересованным лицам. Филиалы и представительства акционерного общества (ст. 5 Закона об АО) Нормы ст. 5 Закона об АО, относящиеся к филиалам и представительствам, основаны на ст. 55 ГК РФ. Пункты 2 и 3 ст. 5 Закона об АО воспроизводят пункты 1 и 2 ст. 55 ГК РФ, в которых приводится понятие филиала и понятие представительства юридического лица. Филиал и представительство являются обособленными подразделениями акционерного общества и расположены вне места его нахождения. Они не пользуются правами юридического лица и осуществляют деятельность от имени создавшего их акционерного общества. Полномочия руководителя филиала и руководителя представительства оформляются доверенностью, выданной обществом (пункты 4, 5 ст. 5 Закона об АО). Филиал может осуществлять все функции акционерного общества или их часть, в том числе функции представительства. В отличие от филиала функции представительства акционерного общества ограничены представлением интересов общества и осуществлением их защиты (пункты 2, 3 ст. 5 Закона об АО). Закон об АО также допускает создание филиалов и открытие представительств российскими акционерными обществами за пределами территории Российской Федерации в соответствии с законодательством того иностранного государства, на территории которого создается филиал или открывается представительство. Иной порядок может быть ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 142 предусмотрен международным договором Российской Федерации (абзац 2 пункта 1 ст. 5 Закона об АО). На стадии разработки проекта Закона об АО серьезные споры вызывал абзац 3 пункта 3 ст. 55 ГК РФ, предусматривающий, что представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица. Проблема состоит в том, что, например, “крупный бизнес” во многих иностранных государствах идет по пути создания филиалов и открытия представительств корпорации как в стране ее происхождения, так и на территории других государств. И лучше всего в интересах бизнеса в таких случаях работает солидная деловая репутация корпорации, формировавшаяся десятилетиями. Большее доверие у клиентов и кредиторов будет заслуживать именно филиал или представительство солидной корпорации, которая будет нести ответственность за их деятельность, а не вновь созданная коммерческая организация, по обязательствам которой корпорация как участник этой организации будет нести ограниченную ответственность. В этих целях также имеет большое значение сохранение фирменного наименования солидной корпорации. К сожалению в Законе об АО не удалось в достаточной мере скорректировать жесткую формулировку ГК РФ. В соответствии с пунктом 6 ст. 5 и пунктом 3 ст. 11 Закона об АО устав общества должен содержать сведения о филиалах и представительствах. Единственное, что допускается, это предусмотренная пунктом 6 ст. 5 Закона об АО возможность предоставления органу государственной регистрации юридических лиц сообщений об изменениях в уставе общества, связанных с изменением сведений о его филиалах и представительствах, в уведомительном порядке вместо регистрации указанных изменений. Однако основная проблема заключается не в необходимости зарегистрировать изменения, что осуществить не так уж сложно, а в необходимости созывать общее собрание акционеров общества, чтобы внести соответствующее изменение в его устав, что как раз достаточно сложно именно для “крупного бизнеса”, для которого и имеется основная потребность в создании филиалов и открытии представительств. Кроме того, решение о создании филиала или открытии представительства, на наш взгляд, не должно относиться к тем вопросам, которые решаются исключительно общим собранием акционеров. Этот вопрос имеет значение только для эффективности организации текущей хозяйственной деятельности акционерного общества, ответственность за которую несет исполнительный орган общества. В случае необходимости акционерное общество в своем уставе могло бы предусмотреть требование о согласовании советом директоров (наблюдательным советом) общества решения исполнительного органа о создании филиалов и открытии представительств. Подобная практика сложилась в большинстве развитых стран. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 143 Филиал или представительство действуют на основании положения, утверждаемого органом управления акционерного общества. Целесообразным будет потребовать регистрации филиала или представительства юридического лица органом государственной регистрации юридических лиц по месту его создания или открытия, что и осуществляется уже сейчас на практике в целях упорядочения налогообложения. Дочерние и зависимые общества (ст. 6 Закона об АО) В основу ст. 6 Закона об АО положены правила, установленные ГК РФ в ст.ст. 105, 106. Закон об АО устанавливает регулирование только для дочерних и зависимых акционерных обществ, в то время как ст.ст. 105, 106 ГК РФ регулируют дочерние и зависимые хозяйственные общества, включая акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью, полные товарищества и товарищества на вере. Дочерним по отношению к обществу (товариществу) может быть как акционерное общество, так и общество с ограниченной ответственностью. Основным по отношению к дочернему обществу могут быть хозяйственные товарищества и общества всех видов - полное товарищество и товарищество на вере, общество с ограниченной ответственностью и акционерное общество. При анализе ст. 6 Закона об АО необходимо решить два основных вопроса: 1) в каких случаях акционерное общество признается дочерним по отношению к основному хозяйственному обществу (товариществу); и 2) в каких случаях основное хозяйственное общество (товарищество) несет ответственность по обязательствам дочернего акционерного общества. При этом первый вопрос, в каких случаях акционерное общество признается дочерним, имеет значение только в связи со вторым вопросом, связанным с возможной ответственностью основного общества (товарищества) по обязательствам дочернего. В каких случаях акционерное общество признается дочерним по отношению к основному хозяйственному обществу (товариществу) В соответствии с пунктом 1 ст. 105 ГК РФ и пунктом 2 ст. 6 Закона об АО акционерное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом: 1) в силу преобладающего участия в его уставном капитале; либо 2) в соответствии с заключенным между ними договором; либо 3) в силу возможности определять решения иным образом. По мнению авторов настоящего Комментария указанный подход при определении отношений основного и дочернего в обществах (товариществах) предоставляет возможность для неоднозначного ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 144 толкования. Размер преобладающего участия в уставном капитале общества ни ГК РФ, ни Законом об АО не устанавливается. Представляется, что основное хозяйственное общество (товарищество) должно признаваться имеющим преобладающее участие в уставном капитале акционерного общества только в том случае, когда основное хозяйственное общество (товарищество) имеет возможность определять все принимаемые общим собранием акционеров дочернего акционерного общества решения. В соответствии с пунктом 4 ст. 49 Закона об АО большинство важнейших решений акционерного общества принимается большинством в три четверти голосов акционеров, принимающих участие в общем собрании. При этом общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в общем собрании акционеров принимают участие акционеры, обладающие в совокупности более чем половиной голосов размещенных голосующих акций148 общества (пункт 1 ст. 58 Закона об АО). Для упрощения предположим, что акционерное общество разместило только обыкновенные акции. Чтобы определять итоги голосования по вопросу, для решения которого требуется три четверти голосов, на общем собрании акционеров, которое имеет кворум, акционер должен владеть не менее чем семьюдесятью пятью процентами от пятидесяти процентов акций, владельцы которых принимают участие в собрании, или 37,5 процентов всех акций. И таким образом, акционер, владеющий менее, чем 37,5 процентами обыкновенных акций общества, по нашему мнению, не имеет преобладающего участия в уставном капитале акционерного общества. Многие решения общего собрания акционеров могут быть приняты простым большинством голосов акционеров. При этом акционерное общество не может признаваться дочерним, если решаются одни вопросы, и не признаваться дочерним, если решаются другие. Критерии определения, в каких случаях основное хозяйственное общество (товарищество) имеет преобладающее участие в уставном капитале дочернего акционерного общества, должны быть одними и теми же, независимо от того, простое или квалифицированное большинство голосов требуется для принятия общим собранием акционеров решения. Кроме того, в акционерном обществе, у которого для проведения общего собрания акционеров, как правило, отсутствует кворум, акционер, владеющий менее, чем 37,5 процентами акций, может определять решения, принимаемые на общем собрании акционеров, созванном взамен несостоявшегося собрания (кворум составляют тридцать процентов акций). Однако определение того, является ли акционерное общество дочерним по отношению к основному хозяйственному обществу 148 О понятии “голосующие акции” акционерного общества см. более подробно Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 145 (товариществу), не должно зависеть от того, будет ли то или иное общее собрание акционеров конкретного акционерного общества правомочным. Представляется, что в Законе об АО следовало бы раскрыть понятие преобладающего участия в уставном капитале акционерного общества, использованное ГК РФ. Под преобладающим участием в уставном капитале общества следует понимать процент участия в уставном капитале, который составляют большинство обыкновенных акций общества. Указанное понимание будет соответствовать определению “дочернего” общества в других государствах, и как нам представляется, будет соответствовать концепции преобладающего участия в уставном капитале, введенной ГК РФ.149 В отдельных случаях правом голоса на общем собрании акционеров обладают владельцы привилегированных акций. На наш взгляд, в том случае, если право голоса по привилегированным акциям предоставляется при принятии всех решений, а не по отдельным вопросам повестки дня общего собрания акционеров, размещение обществом привилегированных акций не должно оказывать влияния на определение отношений основного и дочернего общества (товарищества). Основной является проблема, описанная выше: акционерное общество не может признаваться дочерним в случае решения общим собранием акционеров одних вопросов и не признаваться дочерним в случае решения общим собранием акционеров других вопросов. Вторым основанием признания отношений основного и дочернего в обществах (товариществах) является заключение договора. Значение указанного основания, на наш взгляд, непонятно. Решение большинства важнейших вопросов управления акционерным обществом не может определяться, исходя из договоров, заключенных акционерным обществом, поскольку указанные решения принимаются общим собранием акционеров в соответствии с волеизъявлением акционеров (ст.ст. 48, 49 Закона об АО). Представляется, что передача акционерами возможности определять решения, принимаемые акционерным обществом, путем заключения договора с хозяйственным обществом (товариществом), невозможна. Более того, положение ст. 105 ГК РФ, воспроизведенное в ст. 6 Закона об АО, есть свидетельство недопонимания порядка, в котором акционерное общество принимает решения. Полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации (абзац 3 пункта 3 ст. 103 ГК РФ, абзац 3 пункта 1 ст. 69 Закона об АО). Однако общее собрание акционеров свои полномочия по договору передать не может. Кроме того, 149 В соответствии с пунктом 2 ст. 6 Модели закона об акционерных обществах общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) является владельцем более пятидесяти процентов обыкновенных акций первого общества. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 146 общее собрание акционеров (или совет директоров (наблюдательный совет) общества) вправе досрочно прекратить полномочия исполнительного органа общества (подпункт 3 пункта 1 ст. 103 ГК РФ, пункт 4 ст. 69 Закона об АО). Таким образом, на наш взгляд, акционерное общество, передавшее по договору полномочия своего исполнительного органа другой коммерческой организации, отнюдь не становится дочерним обществом указанной коммерческой организации. В полном соответствии с вышеизложенным Закон об АО не содержит указания на то, что договор между обществом и управляющей организацией есть договор, являющийся основанием возникновения отношений основного и дочернего хозяйственного общества (товарищества) в смысле ст. 6 Закона об АО. Третьим основанием признания отношений основного и дочернего в обществах (товариществах) является возможность определять решения акционерного общества иным образом. Указанное положение имеет те же проблемы, которые приведены выше. Также как возможность определять решения акционерного общества не может быть передана другому юридическому лицу по договору, поскольку она основывается на осуществлении своих полномочий органами общества (в первую очередь общим собранием акционеров), возможность определять решения общества “иным образом” другое юридическое лицо иметь не может. В каких случаях основное хозяйственное общество (товарищество) несет ответственность по обязательствам дочернего акционерного общества Предположим, что наличие отношений основного и дочернего в обществах (товариществах) установлено. Тогда вторым вопросом, связанным с определением ответственности основного хозяйственного общества (товарищества), является вопрос о сфере применения указанной ответственности. В данном случае в ст. 6 Закона об АО использован тот же подход, что и в ст. 3 Закона об АО: сначала Закон об АО воспроизводит норму ГК РФ, устанавливающую ответственность, а затем дает суженное толкование сферы применения ответственности. Указанный подход в ст. 6 Закона об АО использован трижды в связи с каждым из оснований признания отношений основного и дочернего в обществах (товариществах), установленных в ст. 105 ГК РФ. Также как и в случае со ст. 3 Закона об АО, если судебные органы сочтут, что установленное Законом об АО ограничение ответственности не противоречит положениям ГК РФ, это позволит обеспечить достаточную защиту основного общества от ответственности по обязательствам дочернего, кардинально не отличающуюся от регулирования, установленного в других государствах. Абзац 2 пункта 3 ст. 6 Закона об АО сначала воспроизводит норму абзаца 2 пункта 2 ст. 105 ГК РФ: ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 147 “Основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний”. Как уже указывалось в настоящей главе Комментария (комментарий ст. 3 Закона об АО), о “праве давать обязательные указания” можно вести речь в том случае, когда это право юридически применимо. И во втором предложении абзаца 2 пункта 3 ст. 6 Закона об АО содержится соответствующее разъяснение: указанное право возникает только в том случае, когда оно предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества. В частности, представим себе, что основному обществу принадлежат все акции дочернего общества, что свидетельствует о том, что у основного общества есть возможность определять решения дочернего. Но до тех пор пока в договоре между основным обществом и дочерним или в уставе дочернего отсутствуют “странные” положения о праве давать обязательные указания, у основного общества отсутствует юридическое право давать обязательные указания дочернему обществу. В противоположность этому, юридическим правом определять решения дочернего общества обладают органы управления этого общества, включая общее собрание акционеров. Как уже указывалось выше, представляется, что договор о передаче полномочий исполнительного органа общества управляющей организации не порождает отношений основного и дочернего общества между управляющей организацией и акционерным обществом. Однако, предположим, что указанные отношения возникли на основании того, что основное общество является владельцем акций дочернего, и в то же время основное общество по договору передает полномочия его исполнительного органа дочернему. В указанном случае, на наш взгляд, наличие у основного общества права давать дочернему обязательные для последнего указания будет зависеть от конкретного вопроса, решение по которому принимается дочерним обществом. Если решение должно приниматься советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров, тогда у основного общества юридическое право отсутствует. Если же решение совета директоров (наблюдательного совета) общества не требуется, тогда на основании договора о передаче полномочий исполнительного органа у основного общества возникает право давать обязательные указания дочернему. Поскольку основное общество, передавшее по договору полномочия своего исполнительного органа дочернему обществу, в определенных случаях может нести ответственность по обязательствам дочернего, наиболее безопасным для основного общества было бы не заключать подобных договоров, также как и не включать специфических положений в устав дочернего общества, непосредственно дающих основному обществу право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 148 В связи с тем, что право давать обязательные указания Законом об АО в значительной степени сужено, представляется, что в таком случае ответственность основного общества по обязательствам дочернего не породит серьезных проблем на практике. Отдельная проблема с ответственностью основного общества по обязательствам дочернего имеется в случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества. Абзац 3 пункта 3 ст. 6 Закона об АО воспроизводит норму абзаца 3 пункта 2 ст. 105 ГК РФ: “В случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общества (товарищества) последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам”. И вслед за вышеприведенным положением Закон об АО тут же дает суженое толкование ответственности основного общества (товарищества) в случае несостоятельности дочернего общества: “Несостоятельность (банкротство) дочернего общества считается происшедшей по вине основного общества (товарищества) только в случае, когда основное общество (товарищество) использовало указанное право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества”. Указанное положение, связанное с наличием умышленной вины, аналогично положению ст. 3 Закона об АО, сужающему норму пункта 3 ст. 56 ГК РФ, устанавливающую ответственность акционеров и иных лиц, имеющих возможность определять действия общества. Ограничение ответственности наличием умышленной вины в пункте 3 ст. 6 Закона об АО более убедительно, нежели аналогичное требование в пункте 3 ст. 3 Закона об АО, поскольку оно основано на норме абзаца 3 пункта 2 ст. 105 ГК РФ. В отличие от абзаца 3 пункта 2 ст. 105 ГК РФ пункт 3 ст. 56 ГК РФ не содержит указания на ограничение ответственности наличием умышленной вины. Вместе с тем, нет абсолютной уверенности в том, что судебные органы воспримут сужение понятия вины, использованное в пункте 3 ст. 6 Закона об АО. Судебные органы могут пойти по пути истолкования понятия “вина”, употребляемого в пункте 2 ст. 105 ГК РФ, как вины умышленной, так и неосторожной. И в обосновании такого вывода судебные органы могут опереться на норму абзаца 1 пункта 1 ст. 401 ГК РФ: “Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности”. Вопрос о том, что указанное положение определяет используемое в ГК РФ понятие “вина” как вину в форме умысла, так и в форме неосторожности, является спорным. Однако, можно допустить, что понятие “вина” будет толковаться именно таким образом. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 149 Существует также определенная проблема с использованием конструкции вины юридического лица. Заведомое знание о последствиях принимаемого решения имеет правовое значение для физического лица (гражданина), который принимал такое решение (принимал участие в его принятии).150 Если от имени основного общества действовало одно лицо, например, единоличный исполнительный орган общества, представляется, что “заведомое знание” указанного лица и будет признаваться “заведомым знанием” основного общества. Ситуация становится менее ясной, если от имени основного общества действовал коллегиальный орган управления совет директоров (наблюдательный совет) общества или коллегиальный исполнительный орган общества. Судебным органам придется решать вопрос, требуется ли для установления “заведомого знания” основного общества установить “заведомое знание” одного члена коллегиального органа управления, принявшего решение, или большинства его членов. На наш взгляд, ответственность должна наступать только в том случае, когда большинство членов коллегиального органа управления основного общества при принятии решения заведомо знали, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества. Представляется, что в редакции текста Закона об АО (пункт 4 ст. 6) вместо слов “заведомо зная” следовало употребить слова: “Если лицо, принявшее решение, или большинство членов коллегиального органа управления общества, принявшего решение, заведомо знали”.151 Третье из требований пункта 3 ст. 105 ГК РФ об ответственности основного общества по долгам дочернего воспроизведено в абзаце 4 пункта 3 ст. 6 Закона об АО: “Акционеры дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу”. И вслед за указанным требованием Закон об АО опять требует, чтобы в действиях основного общества была установлена вина: “Убытки считаются причиненными по вине основного общества (товарищества) только в случае, когда основное общество (товарищество) использовало имеющиеся у него право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки”. 150 Аналогичная проблема возникает с нормой абзаца 2 пункта 3 ст. 3 Закона об АО в том случае, если акционером или иным лицом, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, является юридическое лицо. 151 Авторы настоящего Комментария отнюдь не предлагают решить указанную проблему в Законе об АО. Вместо этого, на наш взгляд, эту проблему следует решать в законодательном акте, регулирующем отношения с участием юридических лиц в целом. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 150 В указанном случае, в отличие от всех ранее описанных исключений из принципа ограниченной ответственности, основания быть уверенным в том, что судебные органы будут руководствоваться нормой абзаца 4 пункта 3 ст. 6 Закона об АО о наличии вины в действиях основного общества (товарищества), имеются. Так, в соответствии с пунктом 3 ст. 105 ГК РФ, в отличие от остальных положений ГК РФ, связанных с ответственностью и приведенных ранее, участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу, если иное не установлено законами о хозяйственных обществах.152 Зависимое акционерное общество В соответствии с пунктом 1 ст. 106 ГК РФ хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества или двадцати процентов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью. Абзац 1 пункта 4 ст. 6 Закона об АО предусматривает аналогичную норму в отношении акционерных обществ. Указанные нормы являются более ясно выраженными нежели понятие отношений дочернего акционерного общества и основного общества. Вместе с тем, для акционерного общества, осуществившего размещение привилегированных акций, понятие зависимого общества имеет определенную двусмысленность, поскольку двусмысленность имеется в понятии голосующих акций. Более подробно о понятии голосующих акций смотри Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. Вторая двусмысленность в понятии зависимого общества вызвана тем, что понятие “общество” в Законе об АО употребляется в значительно более узком смысле нежели в ГК РФ. Совершенно неясно, имеется ли в виду, что двадцать процентов акций акционерного общества принадлежит хозяйственному обществу, включая акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью и общество с дополнительной ответственностью, или в Законе об АО определяются только отношения зависимого акционерного общества и преобладающего акционерного общества. Следуя логике сокращений, введенных Законом об АО, представляется, что в пункте 4 ст. 6 Закона об АО, определены именно отношения зависимого акционерного общества и преобладающего акционерного общества, в то время как в пункте 1 ст. 106 152 Модель закона об акционерных обществах предусматривает иное положение. В соответствии с пунктом 4 ст. 6 дочернее акционерное общество не отвечает по долгам основного хозяйственного общества (товарищества), а основное хозяйственное общество (товарищество) не отвечает по долгам дочернего, если иное не предусмотрено заключенным между ними договором. Использование указанного положения потребует внесения соответствующих изменений в пункты 2, 3 ст. 105 ГК РФ. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 151 ГК РФ определены отношения зависимого хозяйственного общества и преобладающего хозяйственного общества.153 Следует также отметить, что в соответствии с пунктом 1 ст. 105 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним по отношению к другому хозяйственному обществу или товариществу, в то время как в соответствии с пунктом 1 ст. 106 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним только по отношению к другому хозяйственному обществу. Вместе с тем, на наш взгляд, оснований для различного определения указанных понятий не усматривается. Единственное значимое положение Закона об АО, связанное с установлением отношений зависимости, состоит в том, что акционерное общество, которое приобрело более двадцати процентов голосующих акций другого акционерного общества, обязано незамедлительно опубликовать сведения об этом в порядке, определяемом Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг и федеральным антимонопольным органом (абзац 2 пункта 4 ст. 6 Закона об АО).154 Представляется также, что требование пункта 2 ст. 106 ГК РФ об обязанности хозяйственного общества, которое приобрело более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества или двадцати процентов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, незамедлительно опубликовать сведения об этом, и аналогичное требование Закона об АО в отношении акционерного общества, весьма неудачно. Такое требование будет справедливым в отношении акционерного общества со значительным числом акционеров, поскольку из опубликованной информации другие акционеры смогут узнавать о доле участия крупных акционеров в капитале общества. Однако для акционерных обществ с небольшим числом акционеров опубликование указанной информации будет связано только с дополнительными неоправданными расходами и приведет к тому, что информация о крупных акционерах будет известна мафиозным кругам. В соответствии с пунктом 2 Положения о порядке опубликования сведений о приобретении акционерным обществом более двадцати процентов голосующих акций другого акционерного общества, утвержденным постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 14.05.1996 г. № 10, акционерным обществом, которое приобрело более двадцати процентов голосующих акций другого акционерного общества, подлежит опубликованию: а) информация об акционерном обществе, которое приобрело более 20 процентов голосующих акций другого акционерного общества: 153 См. для сравнения абзац 2 пункта 2 ст. 6 Модели закона об акционерных обществах, в соответствии с которым акционерное общество признается зависимым, если другое хозяйственное общество (товарищество) является владельцем более двадцати процентов обыкновенных акций первого общества. 154 См. также пункт 2 ст. 106 ГК РФ. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 152 - полное фирменное наименование, местонахождение и почтовый адрес, номер контактного телефона, номер и дата государственной регистрации, размер уставного капитала; - количество голосующих акций (с разбивкой по категориям, типам) акционерного общества, акции которого приобретены, с учетом последнего приобретения; - количество приобретенных голосующих акций акционерного общества, акции которого приобретены (с разбивкой по категориям, типам), с указанием даты последнего приобретения; - основание приобретения; б) информация приобретены: об обществе, голосующие акции которого - полное фирменное наименование, местонахождение и почтовый адрес, номер и дата государственной регистрации, размер уставного капитала; - количество голосующих акций (с разбивкой по категориям, типам); - наличие независимого регистратора, имеющего лицензию ФКЦБ России, с указанием его наименования, местонахождения и номера лицензии; в) результат предварительного согласования с антимонопольным органом приобретения акционерным обществом более 20 процентов голосующих акций другого акционерного общества. К сожалению, Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг подошла к регулированию вышеуказанного вопроса настолько формально, что не только не попыталась снизить отрицательный эффект требований пункта 2 ст. 106 ГК РФ и абзаца 2 пункта 4 ст. 6 Закона об АО, но в информацию, подлежащую опубликованию всеми акционерными обществами, независимо от того, занимают ли они монопольное положение на рынке (!), вошла информация о результатах предварительного согласования с антимонопольным органом приобретения акционерным обществом более двадцати процентов голосующих акций другого акционерного общества. Вышеуказанные требования настолько далеки от реальной жизни и понимания существа проблем, что авторы Комментария опасаются, что это может оказать влияние на формирование культуры правовых традиций в целом. Открытые и закрытые акционерные общества (ст. 7 Закона об АО) Ст. 97 ГК РФ и ст. 7 Закона об АО предусмотрено, что акционерное общество может быть двух типов - открытым или закрытым. Закрытым акционерным обществом может быть только общество, число акционеров которого не превышает пятидесяти (абзац 2 пункта 3 ст. 7, абзац 1 пункта ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 153 2 ст. 10 Закона об АО). Открытым акционерное общество может быть независимо от числа его акционеров. Допускается изменение типа общества с закрытого на открытый. Так, закрытое акционерное общество должно “преобразоваться” в открытое, если число его акционеров превысит пятьдесят (абзац 3 пункта 2 ст. 97 ГК РФ, абзац 3 пункта 3 ст. 7 Закона об АО). Закон об АО не устанавливает порядка указанного “преобразования”, однако, как нам представляется, общее собрание акционеров вправе принять решение об изменении типа общества и решение о внесении соответствующих изменений в свой устав. Закон об АО не содержит прямого указания на то, что тип общества может быть изменен с закрытого на открытый. Но как нам представляется, общее собрание акционеров общества может принять такое решение и решение о внесении соответствующих изменений в устав общества, если число его акционеров не превышает пятидесяти.155 ГК РФ и Закон об АО используют одно и то же понятие “преобразование” для обозначения в изменении типа акционерного общества с закрытого на открытый и для обозначения в изменении формы юридического лица (в частности, акционерного общества на общество с ограниченной ответственностью или производственный кооператив). Преобразование юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменение организационно-правовой формы) в соответствии с пунктом 5 ст. 58, ст. 57 ГК РФ является формой реорганизации юридического лица. Преобразование как форма реорганизации юридического лица также имеется в виду в ст. 68 ГК РФ и ст.ст. 15, 20 Закона об АО. В противоположность этому, “преобразование” общества из закрытого в открытое не связано с изменением организационно-правовой формы юридического лица; происходит изменение типа (разновидности) в рамках одной формы хозяйственного общества, каковой является акционерное общество (пункт 3 ст. 66 ГК РФ), и поэтому такое “преобразование” не должно признаваться преобразованием в смысле формы реорганизации юридического лица, предусмотренной ГК РФ и Законом об АО.156, 157 155 В соответствии с абзацем 2 пункта 1 ст. 7 Модели закона об акционерных обществах тип акционерного общества может быть изменен с закрытого общества на отрытое и с открытого общества на закрытое путем принятия решения об этом и принятия решения о внесении соответствующих изменений в устав общества. Подлежит изменению также фирменное наименование общества. 156 К сожалению, неточность, допущенная в свое время ГК РФ с использованием понятия “преобразование”, имела весьма негативные последствия для государств, которые использовали опыт России в разработке собственного законодательства. Так, законодателем Республики Армения использованное в ГК РФ понятие “преобразование” для обозначения изменений в типе акционерного общества было понято буквально, а именно: как реорганизация юридического лица в форме преобразования; и в таком понимании получило дальнейшее развитие в Законе Республики Армения “Об акционерных обществах” 1996 года. Это усугубилось еще и относительно небольшой численностью акционеров, установленной этим законом для закрытых обществ, - всего двадцать пять акционеров. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 154 Представляется, что в том случае, когда тип акционерного общества изменяется с открытого на закрытый, право акционеров на отчуждение принадлежащих им акций без согласия других акционеров утрачивается. Акционеры в закрытом обществе приобретают преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества. Можно считать, что вносимые в связи со сменой типа изменения в устав акционерного общества ограничивают права акционеров. Таким образом, акционеры, которые голосовали против изменения типа общества или не принимали участия в голосовании, приобретают право требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций по их рыночной стоимости в соответствии с пунктом 1 ст. 75 Закона об АО.158 Различия между открытым и закрытым акционерным обществом В таблицу, приведенную ниже, сведены принципиальные различия в требованиях к регулированию открытых и закрытых акционерных обществ. Акционерное общество, насчитывающее более пятидесяти акционеров или проводящее открытую подписку на выпускаемые им акции и их свободную продажу или имеющее такое намерение в будущем, должно быть открытым. Для создания закрытого акционерного общества требуется меньший размер уставного капитала, и что более важно, на закрытое общество не возлагается обязанность по опубликованию его финансовой информации и информации об аффилированных лицах. Принципиальными недостатками, которые ведут к утрате закрытым типом общества гибкости, являются: а) предоставление акционерам преимущественного права приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества; б) распределение акций общества только среди его учредителей или иного заранее определенного круга лиц. Первое из указанных требований будет приемлемым для одних акционерных обществ и помехой для других, что представляется не таким уж важным в сравнении с преимуществом не раскрывать финансовую информацию широкой общественности. Вместе с тем, если акционерное общество имеет намерение проводить открытую подписку на выпускаемые им акции и их свободную продажу, оно всегда может изменить тип общества с закрытого на открытое, для чего потребуется только внести соответствующие изменения в устав общества. Второе требование, на наш взгляд, имеет отношение только к распределению акций акционерным обществом, но не к отчуждению акций акционерами. И если это верно, то указанное требование является лишь помехой. 157 См. также пункт 6 Постановления № 4/8 Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда. 158 Пунктом 1 ст. 79 Модели закона об акционерных обществах предусмотрено, что изменение типа общества с открытого на закрытое является основанием возникновения права требовать оценки и выкупа акций. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 155 Сравнительная таблица регулирования открытых и закрытых акционерных обществ Предмет регулирования Число учредителей Открытые общества Закрытые общества Не ограничено Не более пятидесяти Число акционеров Не ограничено Не более пятидесяти Распределение обществом акций Открытая и закрытая подписка; закрытая подписка может быть ограничена уставом общества; закрытая подписка должна быть предусмотрена уставом общества или решением общего собрания акционеров Минимальный уставный капитал Не менее тысячекратной суммы минимального размера оплаты труда на дату государственной регистрации общества Не предусмотрено Акции распределяются только среди учредите-лей или иного заранее определенного круга лиц; общество не впра-ве проводить открытую подписку на выпуска-емые им акции или иным образом предла-гать их для приобрете-ния неограниченному кругу лиц Не менее стократной суммы минимального размера оплаты труда на дату государствен-ной регистрации общества Преимущественно е право акционеров на приобретение акций, продаваемых другими акционерами общества Преимущественно е право акционеров на приобретение дополнительно размещаемых обществом акций Ограничения на отчуждение акций акционерами Опубликование обществом информации Может быть предусмотрено уставом общества в случае открытого размещения акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, с их оплатой деньгами Согласия других акционеров на отчуждение акций не требуется Требуется ежегод-ное опубликование годового отчета Предусмотрено; уставом общества может быть предусмо-трено преимуществен-ное право общества на приобретение акций, продаваемых его акци-онерами, если акционеры не использовали свое преимущественное право приобретения акций Не предусмотрено Иного регулирования, кроме предоставления акционерам преимущественного права приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, не предусмотрено Не требуется, если общество не осуществляет открытого Норма закона Закон об АО, абзац 1 пункта 2 ст. 10 ГК РФ, абзац 3 пункта 2 ст. 97; Закон об АО, абзац 2 пункта 2, абзац 2 пункта 3 ст.7 ГК РФ, абзац 1 пункта 1, абзац 1 пункта 2 ст. 97; Закон об АО, абзац 1 пункта 2, абзац 1 пункта 3 ст. 7, пункты 1, 2 ст. 39 Закон об АО, ст. 26 ГК РФ, абзац 2 пункта 2 ст. 97; Закон об АО, абзац 4 пункта 3 ст. 7 Закон об АО, пункт 1 ст. 40 ГК РФ, абзац 1 пункта 1 ст. 97; Закон об АО, абзац 1 пункта 2 ст. 7 Закон об АО, ст. 92 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО Предмет регулирования Открытые общества общества, бухгалтерского баланса, счета прибылей и убытков, списков аффилированных лиц общества с указанием количе-ства и категорий (типов) принадлежащих им акций и иных документов Закрытые общества 156 Норма закона размещения облига-ций и иных ценных бумаг Пункт 1 ст. 97 ГК РФ и вслед за ним пункт 2 ст. 7 Закона об АО признает открытым акционерным обществом общество, участники которого могут отчуждать принадлежащие им акции “без согласия других акционеров”. Не вполне ясным является то, насколько широким является указанное положение. Например, возможно ли в уставе открытого акционерного общества предусмотреть, что его акционеры имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества? Представляется, что ответ должен быть отрицательным, поскольку преимущественное право ограничивает свободу распоряжения акциями в части круга лиц, которым акции могут быть проданы в первую очередь, хотя и не лишает права на продажу акций. На наш взгляд, ГК РФ и вслед за ним Закон об АО устанавливают излишне жесткое разграничение между открытыми и закрытыми акционерными обществами. Представляется, что регулирование открытых и закрытых обществ должно предусматривать лишь два приемлемых набора правил, применяемых при создании обществ. Указанные правила должны по большей части предоставлять возможность альтернативы с тем, чтобы учредители общества или акционеры могли создать комбинацию преимущественного права и ограничений на передачу акций, которые они сочтут приемлемыми, сохранив при этом за каждым акционером право продать принадлежащие ему акции по их рыночной стоимости.159 159 Моделью закона об акционерных обществах (абзац 2 пункта 2 ст. 7) разрешено устанавливать ограничения на отчуждение акций договором, заключаемым между акционерами общества, либо договором, заключаемым между обществом и приобретателем акций при их размещении, либо уставом общества (для привилегированных акций). Авторы Комментария не склонны разрешить вводить в уставе открытого акционерного общества ограничения на передачу обыкновенных акций в связи с опасностью того, что акции такого общества может приобрести лицо, которое не ознакомилось с его уставом. Указанная озабоченность не так уж велика в случае привилегированных акций, поскольку приобретателю привилегированных акций в любом случае потребуется ознакомиться с уставом, чтобы знать, какие именно права предоставляются указанными акциями. Кроме того, мы полагаем, что любые ограничения на отчуждение обыкновенных акций должны устанавливаться сроком не более чем на десять лет. Указанная практика сложилась в других странах, когда установление ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 157 Пунктом 2 ст. 7 Закона об АО установлено право открытого акционерного общества на проведение открытой или закрытой подписки на выпускаемые им акции, за исключением случаев, когда возможность проведения закрытой подписки ограничена уставом общества или требованиями правовых актов Российской Федерации. Вместе с тем, в пункте 2 ст. 39 Закона об АО содержится более узкая норма: открытое общество вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции только, если это определено уставом общества или решением общего собрания акционеров. Основания для введения в Законе об АО различного регулирования, на наш взгляд, не очевидны. В соответствии с нашим общим подходом, заключающемся в том, что различия между открытыми и закрытыми обществами должны предоставлять большую гибкость, в пункте 2 ст. 7 Закона об АО была бы предпочтительнее менее жесткая формулировка, и кроме того, мы полагаем, что уставом открытого акционерного общества должно разрешаться установление ограничений на проведение открытой подписки. Наконец, мы не усматриваем оснований к тому, чтобы требованиями правовых актов Российской Федерации ограничивать право открытого акционерного общества на проведение закрытой подписки. Представлялось бы целесообразным исключить из Закона об АО указание на то, что возможность проведения закрытой подписки открытым акционерным обществом может быть ограничена требованиями правовых актов Российской Федерации. Регулирование закрытых акционерных обществ Пункт 3 ст. 7 Закона об АО следует норме абзаца 1 пункта 2 ст. 97 ГК РФ при определении закрытого акционерного общества как общества, акции которого распределяются только среди его учредителей или иного заранее определенного круга лиц, и которое не вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц. Требование о том, что акции закрытого акционерного общества распределяются только среди учредителей или иного заранее определенного круга лиц, порождает вопросы, связанные с его пониманием. В пункте 3 ст. 7 Закона об АО вслед за ГК РФ используется понятие “распределять” акции, нежели иное понятие ГК РФ “выпускать” акции или понятие Закона РФ “размещать” акции, по всей видимости, без разницы в значении указанных понятий. Представляется, что Закон об АО вышеуказанной формулировкой вводит ограничение круга лиц, которым акционерное общество может распределить акции, а не круга лиц, которым акционер может продать принадлежащие ему акции. ограничений на передачу акций разрешается как правило не более, чем на установленный максимальный срок. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 158 Во-вторых, Закон об АО не разъясняет, как устанавливается заранее определенный круг лиц. Представляется, что определенный круг лиц должен быть определен либо в уставе акционерного общества, либо в договоре о создании общества, либо в ином договоре, заключаемом учредителями общества, либо в решении общего собрания акционеров. Также представляется возможным в уставе общества установить порядок определения дополнительных лиц, среди которых акции могут быть распределены после учреждения общества. В связи с тем, что по истечении определенного времени может измениться состав участников акционерного общества так, что в его составе уже не будет лиц, которые являлись учредителями общества, более разумным было бы в уставе закрытого общества предусмотреть, что общество может продавать акции его акционерам, а не только учредителям. На наш взгляд, регулирование выпуска акций закрытым акционерным обществом в ГК РФ и Законе об АО является излишне сложным. Было бы более целесообразным просто установить максимальную численность акционеров закрытого общества и кроме этого предусмотреть, что: 1) закрытое общество не может осуществлять открытую подписку на акции и их свободную продажу; и 2) закрытое общество может в своем уставе устанавливать ограничения на выпуск и отчуждение акций.160 Пункт 3 ст. 73 Закона об АО вслед за абзацем 2 пункта 2 ст. 97 ГК РФ предусматривает преимущественное право акционеров закрытого акционерного общества на приобретение акций, продаваемых другими акционерами этого общества. В случае, когда акционер общества с небольшим числом акционеров намерен продать принадлежащие ему акции, другие акционеры зачастую предпочитают, чтобы акции приобрело общество, нежели они сами. Как правило, у акционерного общества больше возможностей для приобретения акций, и приобретение акций самим обществом автоматически сохраняет соотношение участия в капитале остающихся акционеров. Тем не менее, абзац 3 пункта 3 ст. 7 Закона об АО содержит крайне полезное положение, которое, как нам кажется, будут использовать многие общества: уставом общества может быть предусмотрено предоставление преимущественного права приобретения акций обществу, если акционеры не использовали свое преимущественное право приобретения акций. Возникает вопрос о сфере применения преимущественного права акционеров закрытых обществ, предусмотренного Законом об АО. Например, в соответствии с ГК РФ договор купли-продажи (глава 30 ГК РФ) и договор мены (глава 31 ГК РФ) являются отдельными видами обязательств. И таким образом, имеется вопрос, должно ли предоставляться предусмотренное Законом об АО преимущественное 160 Указанный упрощенный подход используется в Модели закона об акционерных обществах (пункты 3, 4 ст. 7). ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 159 право приобретения акций в случае, если предметом договора мены является передача в собственность акций закрытого акционерного общества. На наш взгляд, ответ должен быть положительным, поскольку в соответствии с пунктом 2 ст. 567 ГК РФ к договору мены применяются соответственно правила о купле-продаже (глава 30 ГК РФ), если это не противоречит правилам главы 31 ГК РФ и существу мены. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен. С другой стороны, в случае совершения иных сделок с акциями, включая договор дарения, по которому одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность (ст. 572 ГК РФ), а также в случае перехода акций в порядке наследования и правопреемства, отсутствует продажа акций, что позволяет сделать вывод о том, что на указанные случаи передачи акций требования абзаца 2 пункта 2 ст. 97 ГК РФ и пункта 3 ст. 7 Закона об АО о предоставлении преимущественного права приобретения акций не распространяются. Закрытое акционерное общество, которое желает урегулировать подобную передачу акций, может сделать это в своем уставе. Например, уставом закрытого общества может быть предусмотрено преимущественное право его акционеров на приобретение акций, передаваемых другими акционерами этого общества в порядке совершения иных нежели купля-продажа сделок по цене, установленной уставом общества (например, по балансовой стоимости акций). Еще одним не вполне ясным вопросом является вопрос, могут ли акционеры закрытого акционерного общества отказаться от осуществления в определенных случаях своего преимущественного права приобретения акций либо в договоре о создании общества либо в ином договоре. Представляется, что указанное соглашение допустимо. Акционеры в соответствии с Законом об АО вправе не использовать свое преимущественное право, и ничто не запрещает им выразить свое волеизъявление заранее и посредством заключаемого договора. Преимущественное право приобретения акций, предоставляемое в соответствии с Законом об АО акционерам закрытого акционерного общества, распространяется только на продажу акций акционерами и не распространяется на случаи продажи акций обществом. Как указывается в главе IV, Часть II Комментария, на наш взгляд, преимущественное право приобретения акций должно предоставляться акционерам как открытого, так и закрытого общества. По той же самой причине, по которой является важным предоставление акционерам общества с небольшим числом акционеров преимущественного права приобретения акций, продаваемых другими акционерами, важным является предоставление ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО преимущественного обществом.161 права приобретения 160 акций, продаваемых Наконец, имеется техническая проблема с регулированием Законом об АО закрытых акционерных обществ, созданных до 1 января 1996 года. В соответствии с пунктом 4 ст. 94 Закона об АО к акционерным обществам, созданным до 1 января 1996 года, не применяются положения пункта 3 ст. 7 Закона об АО. Указанное переходное положение имело значение в связи с установлением ограничения на численность акционеров закрытого акционерного общества пятьюдесятью акционерами, поскольку очень многие закрытые акционерные общества, созданные в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий, насчитывают более пятидесяти акционеров. Вместе с тем, исключение для закрытых акционерных обществ, созданных до 1 января 1996 года, сформулировано слишком широко. К указанным акционерным обществам в целом не применяются положения пункта 3 ст. 7 Закона об АО, включая понятие закрытого общества и порядок предоставления акционерам закрытого общества преимущественного права приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества. В связи с чем нет уверенности в том, что в результате небрежности, допущенной в Законе об АО, акционерам закрытого акционерного общества будет обеспечено предоставление преимущественного права приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, предусмотренное абзацем 2 пункта 2 ст. 97 ГК РФ. В Законе об АО следовало предусмотреть исключение о неприменении к закрытым акционерным обществам, созданным до 1 января 1996 года, не в целом положений пункта 3 ст. 7 Закона об АО, а лишь абзацев 2 и 3 этого пункта. 161 Ст.ст. 37, 38 Модели закона об акционерных обществах предусмотрено предоставление преимущественного права приобретения акций и так называемого права на участие в приобретении акций акционерам как открытого, так и закрытого общества. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 161 Глава II. Создание, реорганизация и ликвидация акционерного общества Глава II Закона об АО озаглавлена “Создание и ликвидация общества.” Однако, фактически в указанной главе регулируются вопросы создания, реорганизации и ликвидации акционерных обществ. Лежащие в основе главы II Закона об АО положения в основном предусмотрены ст.ст. 51-52 ГК РФ (государственная регистрация и учредительные документы юридического лица); ст.ст. 57-60 (реорганизация юридического лица); ст. 68 ГК РФ (преобразование хозяйственных товариществ и обществ); ст. 98 ГК РФ (образование акционерного общества) и ст. 104 ГК РФ (реорганизация и ликвидация акционерного общества). Создание общества (ст. 8 Закона об АО) Абзацем 1 ст. 8 Закона об АО предусмотрено два способа создания акционерного общества: 1) путем учреждения вновь, и 2) путем реорганизации существующего юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование). Порядок учреждения нового акционерного общества преимущественно регулируется ст.ст. 51-52, 98 ГК РФ; ст.ст. 9-11, 13, 34 Закона об АО и федеральным законом о регистрации юридических лиц, который должен быть принят в ближайшее время. Порядок реорганизации в различных формах преимущественно регулируется ст.ст. 57-60, 68, 104 ГК РФ и ст.ст. 15-20 Закона об АО. Имеющееся в абзаце 1 ст. 8 Закона об АО указание на возможность создания общества путем реорганизации содержит техническую ошибку: в ней перечислены все пять форм реорганизации из числа возможных. Вместе с тем, присоединение не связано с созданием нового общества. Абзац 2 ст. 8 Закона об АО воспроизводит положение, установленное в пункте 2 ст. 51 ГК РФ. Представляется, что приведение данного положения в указанной статье является явно излишним, поскольку аналогичная норма предусмотрена пунктом 4 ст. 2 Закона об АО. Независимо от того, создано ли акционерное общество путем учреждения или путем реорганизации, размер его уставного капитала на момент создания должен отвечать требованиям ст. 26 Закона об АО. Вместе с тем, “преобразование” типа общества из закрытого в открытое (или из открытого в закрытое) не является реорганизацией и не влечет за собой создания нового общества как такового.162 Поэтому, представляется, что обществу, меняющему свой тип с закрытого на 162 См. более подробно Часть II Комментария, глава I, комментарий ст. 7 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 162 открытый, нет необходимости увеличивать свой уставный капитал до уровня, требуемого для открытого общества в соответствии со ст. 26 Закона об АО. Учреждение общества (ст. 9 Закона об АО) Ст. 98 ГК РФ и ст. 9 Закона об АО устанавливают некоторые требования к порядку учреждения акционерного общества. Кроме того, положения, регламентирующие порядок учреждения общества, содержатся в ст.ст. 51-52 ГК РФ и ст.ст. 10-11, 34 Закона об АО. Дополнительные требования к порядку учреждения обществ будут установлены федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц (абзац 1 ст. 13 Закона об АО), который в настоящее время находится в стадии разработки. Общество учреждается на основании решения учредительного собрания; учредители общества также заключают письменный договор о создании общества (пункты 1, 4 ст. 98 ГК РФ, пункты 1, 5 ст. 9 Закона об АО). В случае учреждения общества одним лицом, решение о его учреждении принимается этим лицом единолично (абзац 1 пункта 6 ст. 98 ГК РФ, пункт 1 ст. 9 Закона об АО). Только учредители общества могут стать его акционерами на момент учреждения общества. Указанное правило подразумевается пунктами 3-5 ст. 9 Закона об АО и прямо выражено в пункте 3 ст. 99 ГК РФ и абзаце 2 пункта 2 ст. 25 Закона об АО, содержащим указание на то, что при учреждении общества все его акции должны быть распределены среди учредителей. В большинстве случаев каждый учредитель станет акционером. Однако, ГК РФ и Закон об АО этого не требуют. Но, если учредитель не приобретает акции, которые он согласился приобрести, указанные акции должны быть приобретены другим учредителем в целях выполнения требования, что все акции общества должны быть распределены среди учредителей (пункт 3 ст. 99 ГК РФ, абзац 2 пункта 2 ст. 25 Закона об АО). Если указанное требование выполнить невозможно, учредители должны заново созвать учредительное собрание и утвердить новый устав с меньшим количеством акций, подлежащих размещению. Общество с одним-единственным учредителем или акционером Для акционерного общества с одним-единственным учредителем, который впоследствии станет одним-единственным акционером, порядок учреждения общества является достаточно простым. Учредитель принимает решение об учреждении общества, утверждает его устав и избирает его органы управления (совет директоров (наблюдательный совет) общества и исполнительный орган общества) (абзац 3 пункта 1 ст. 52 ГК РФ, пункт 2 ст. 9 Закона об АО). Учредитель также должен подготовить и подписать документ, отражающий принятие им указанных ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 163 решений, для представления в орган государственной регистрации юридических лиц. В оплату за акции учредитель может внести деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права, имеющие денежную оценку (пункт 3 ст. 9 Закона об АО). Вместе с тем, если учредитель в оплату за акции вносит иное имущество, кроме денег, он должен решить вопрос о денежной оценке вносимого имущества или иных прав, если уставом общества прямо предусмотрена указанная форма оплаты (абзац 1 пункта 2 ст. 34 Закона об АО). Пунктом 6 ст. 98 ГК РФ предусмотрены специальные требования к обществу с одним-единственным учредителем или одним-единственным акционером. В соответствии с абзацем 1 пункта 6 ст. 98 ГК РФ в случае создания общества одним учредителем или, если оно имеет одного акционера, сведения об этом должны содержаться в уставе общества, быть зарегистрированы и опубликованы для всеобщего сведения. Совершенно непонятны основания для введения указанного требования, представляется, что его следует исключить из ГК РФ. Если общество имеет одного-единственного учредителя, это может быть отражено в его уставе. ГК РФ не содержит прямого указания на то, что в уставе общества должно быть определено имя (наименование) учредителя. Таким образом, по нашему мнению, в устав общества будет достаточным внести следующую запись: “Настоящее общество учреждено одним учредителем”. Необходимость указания в уставе на наличие только одного акционера более проблематична. Общество может иметь одного акционера в начале своего существования, а затем разместить дополнительные акции среди других лиц, или акционер, первоначально владевший всеми акциями общества, может продать акции другим лицам. И наоборот, акции общества, которое изначально имело несколько акционеров, могут впоследствии быть приобретены одним лицом. По нашему мнению, указанное требование к уставу общества будет соблюдено, если в уставе определить, что “все акции общества могут принадлежать одному акционеру”. Надеемся, что это позволит избежать нарушения обществом требований ГК РФ даже в случае ситуации, когда оно будет иметь одного акционера в последующем, а не с самого начала своего существования. И для общества, имеющего одного акционера с момента создания, это положение не потеряет своей силы, если впоследствии число его акционеров увеличится. ГК РФ не содержит прямого указания на то, что в уставе должно быть определено имя (наименование) одного-единственного акционера. Мы не уверены в том, каким образом должна регистрироваться информация об одном-единственном учредителе или акционере общества. Надеемся, что общего упоминания в уставе общества будет достаточным для соответствия вышеуказанному требованию, поскольку устав ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 164 подлежит представлению в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц. Требование об опубликовании для всеобщего сведения информации о наличии у общества одного учредителя или акционера, на наш взгляд, не преследует какой-либо цели. Общество с одним учредителем (акционером) может опубликовать в малотиражной газете объявление, состоящее из одного предложения: “Общество N имеет одного учредителя (акционера).” Вряд ли эта информация кого-либо заинтересует, но, по крайней мере, газета получит прибыль. Требование абзаца 1 пункта 6 ст. 98 ГК РФ в отношении одного учредителя можно обойти за счет наличия второго “номинального” учредителя общества. От указанного “номинального” учредителя не требуется становиться акционером общества. Однако, если общество имеет двух или более учредителей, между ними должен быть заключен договор о создании общества и должно быть проведено учредительное собрание. Учредитель общества должен будет решить для себя, что доставит ему меньше хлопот - соблюдение требований ГК РФ к обществу с одним учредителем или поиск второго учредителя, подготовка договора о создании общества и формальное проведение учредительного собрания. Требования абзаца 1 пункта 6 ст. 98 ГК РФ к обществу с одним акционером также можно обойти, если “основной” акционер сможет найти второго акционера, который будет владеть одной акцией. Однако, следует внимательно подойти к подбору второго акционера. В соответствии с пунктом 3 ст. 83 Закона об АО “основной” акционер не может участвовать в голосовании при решении вопроса о заключении сделки, в совершении которой он имеет заинтересованность. Если “основной” акционер выберет вторым акционером члена своей семьи, то последний также может быть дисквалифицирован при голосовании как аффилированное лицо “основного” акционера (ст. 81 Закона об АО). Таким образом, никто не сможет принять решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Возможно в таком случае Закон об АО будет истолкован таким образом, что, если все акционеры будут признаны лицами, заинтересованными в совершении сделки, то они, тем не менее вправе принимать решение по данному вопросу. Альтернативный подход заключается в том, что “основной” акционер может найти второго акционера, который будет формально независим, и, следовательно, сможет принимать решения о заключении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, но которому можно доверять, что он проголосует в соответствии с указаниями “основного” акционера.163 163 О принятии решения о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность со стороны всех акционеров, см. более подробно Часть II Комментария, глава XI, комментарий ст. 83 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 165 Абзац 2 пункта 6 ст. 98 ГК РФ и аналогичная норма абзаца 2 пункта 2 ст. 10 Закона об АО содержат дополнительное требование к обществу с одним учредителем или одним акционером: единственный учредитель или акционер не может быть другим хозяйственным обществом, состоящим из одного лица. Указанная норма прямо направлена на защиту интересов инвесторов от “наложения” одного юридического лица на другое с целью сокрытия реального собственника или чинения препятствий кредиторам, особенно кредиторам по обязательствам, возникающим из деликтов. Однако, акционер может обойти указанное требование путем создания двух независимых друг от друга обществ, которые соoбща владеют всеми акциями третьего. Результатом указанного требования станет повышение стоимости законного бизнеса и создание проблем для мелких предпринимателей, не пользующихся услугами юристов при создании акционерного общества. Мы согласны с концепцией ГК РФ, разрешающей создание обществ одним-единственным учредителем или с одним-единственным акционером. Общества с одним акционером выполняют важную экономическую функцию, распределяя риски, связанные с различными видами предпринимательской деятельности одного собственника между различными кредиторами, которые сознательно принимают на себя указанные риски. Законодательные акты о компаниях некоторых других стран не позволяют даже такой гибкости. Например, в Германии акционерное общество должно иметь не менее пяти учредителей, приобретающих акции.164 Вместе с тем, специальные правила, предусмотренные пунктом 6 ст. 98 ГК РФ для обществ с одним учредителем или одним акционером, отражают настороженное отношение к указанным обществам разработчиков ГК РФ. И эта настороженность не безосновательна. Однако, формальные правила, которые ограничивают создание обществ с одним учредителем или с одним акционером, слишком легко обойти, чтобы признать их целесообразными. К сожалению, не существует исчерпывающего решения проблемы наличия бизнесменов, пытающихся сокрыть свои активы от кредиторов с помощью множественных юридических лиц. Развитые страны, длительно боровшиеся с указанной проблемой, добились лишь незначительного успеха. Иногда отсутствие регулирования лучше, нежели введение правил, которые не решат проблемы, которую они призваны решить, однако увеличат стоимость легитимной коммерческой деятельности.165 164 Artiengesellschaft (Закон об акционерных обществах Германии), ст. 2. Установление повышенного размера минимального уставного капитала может частично решить проблему использования множественных юридических лиц для сокрытия активов от кредиторов. 165 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 166 Общество с несколькими учредителями: договор о создании общества и учредительное собрание Если общество имеет двух или более учредителей, то в соответствии с пунктом 1 ст. 98 ГК РФ и пунктом 5 ст. 9 Закона об АО учредители должны заключить между собой письменный договор о создании общества, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества. В соответствии с абзацем 1 пункта 1 ст. 52 ГК РФ юридическое лицо действует на основании устава, либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. Однако, пунктом 3 ст. 98 ГК РФ предусмотрено, что единственным учредительным документом акционерного общества является его устав. Это еще раз подтверждается пунктом 5 ст. 9 Закона об АО, определяющим, что договор о создании общества не является учредительным документом общества.166 Тем не менее, учредители общества должны быть готовы к тому, что орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, потребует представить договор о создании общества как составную часть порядка регистрации. Положение о том, что устав общества является его единственным учредительным документом, является новеллой ГК РФ и Закона об АО в отличие от требований, предъявляемых ранее действовавшими правовыми актами. В соответствии с пунктом 14 Положения об АО учредительными документами общества являлись три документа: устав, заявка на регистрацию и протокол учредительного собрания. Введенное ГК РФ и Законом об АО изменение привело к недопониманию правового статуса договора о создании общества. Некоторые считают, что договор о создании общества теряет юридическую силу с момента государственной регистрации общества. Указанное мнение, на наш взгляд, не имеет под собой оснований. Договор о создании общества – это прежде всего договор, прекращение действия которого должно связываться с 166 В соответствии с пунктом 3 Постановления №4/8 Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда заключаемый учредителями акционерного общества договор о создании общества является договором о совместной деятельности по учреждению общества и не относится к учредительным документам (пункт 5 ст. 9 Закона об АО). В связи с этим при рассмотрении спора о признании договора о создании акционерного общества недействительным суды должны руководствоваться соответствующими нормами ГК РФ о недействительности сделок. В случае несоответствия такого договора требованиям закона или иных правовых актов он является ничтожным (полностью или в соответствующей части) независимо от признания его таковым судом (ст. 168 ГК РФ). Поскольку ГК РФ не исключает возможности предъявления иска о признании ничтожной сделки недействительной, с таким иском может обратиться в суд любое заинтересованное лицо (с учетом подведомственности спора). ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 167 истечением указанного в нем срока или с его исполнением. Ни ГК РФ, ни Закон об АО не содержат положения о прекращении договора о создании общества с момента регистрации общества. Договор о создании общества, без сомнения, определяет права и обязанности только для учредителей общества и не может определять права и обязанности органов управления общества или акционеров, которые не являлись его учредителями. Требования к договору о создании общества следовало бы существенно упростить. Учредители должны утвердить устав общества на учредительном собрании. В уставе будут определены размер уставного капитала и количество и категории (типы) акций общества. Таким образом, нет необходимости включать те же сведения в договор о создании общества. С другой стороны, договор о создании общества должен содержать информацию о количестве акций, приобретаемых каждым учредителем.167 Для учреждения общества требуется не только заключить договор о его создании, но и провести учредительное собрание. На учредительном собрании учредители должны принять решение об учреждении общества, утвердить его устав, избрать органы управления общества (пункт 2 ст. 9 Закона об АО). Если оплата акций будет производиться неденежными средствами, форма оплаты должна быть определена либо в уставе общества, либо в договоре о создании общества (абзац 1 пункта 2 ст. 34 Закона об АО). По нашему мнению, вопросы оплаты акций на момент учреждения общества будет более логичным определять в договоре о его создании. Учредители также должны произвести денежную оценку имущества или прав, вносимых в оплату за акции (абзац 2 пункта 6 ст. 66 ГК РФ, абзац 1 пункта 3 ст. 34 Закона об АО). Пунктом 3 ст. 9 Закона об АО прямо предусмотрено, что денежная оценка должна производиться по решению учредителей. Решения об учреждении общества, утверждении его устава, и в случае необходимости, об утверждении денежной оценки имущества и прав, вносимых в оплату за акции, должны быть приняты единогласно (пункт 3 ст. 9 Закона об АО). Решение об избрании органов управления общества принимается учредителями квалифицированным большинством в три четверти голосов. При голосовании по этому вопросу каждый учредитель обладает количеством голосов, равным количеству приобретаемых им акций (пункт 4 ст. 9 Закона об АО). Голосование на учредительном собрании при избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллегиального исполнительного органа общества вероятно должно проводиться в обычном порядке. 167 Моделью закона об акционерных обществах предусмотрено, что в договоре об учреждении общества должны быть определены только вопросы, регулирующие порядок совместной деятельности учредителей по учреждению общества, а также количество, категории (типы) и стоимость акций, приобретаемых учредителями (см. пункт 5 ст. 9). ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 168 Вместе с тем, по указанным вопросам учредители также могут провести кумулятивное голосование. Решения, принятые учредительным собранием, должны быть оформлены отдельным документом, который может быть представлен в орган государственной регистрации юридических лиц. Обычно учредительное собрание созывается только для проформы. Учредители заранее подготавливают устав общества и принимают все необходимые существенные решения до собрания. Любое лицо, несогласное с уставом общества или условиями договора о создании общества, со всей очевидностью не станет учредителем общества и не примет участия в учредительном собрании. Положение Закона об АО, допускающее избрание органов управления общества не единогласным решением, рассчитано на те редкие случаи, когда учредители единогласно принимают решение об учреждении общества, утверждении его устава и капитализации, но не могут прийти к согласию по вопросу о составе органов управления общества, решение которого они выносят на окончательное голосование учредительного собрания. Размещение акций. Способ и сроки оплаты При учреждении общества акции размещаются по их рыночной стоимости и по их номинальной стоимости (пункт 1 ст. 36 Закона об АО). Таким образом, номинальная стоимость акций равна их рыночной стоимости.168 В соответствии с абзацем 1 пункта 1 ст. 34 Закона об АО не менее половины стоимости акций, выпускаемых при учреждении общества, должно быть оплачено к моменту государственной регистрации общества. В уставе общества должен быть определен срок полной оплаты, который не может превышать одного года с момента государственной регистрации. Ограничение срока одним годом применяется, если иное не установлено федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц. В настоящее время указанный закон еще не принят, а существующий проект закона изменений по срокам полной оплаты не предусматривает. Представляется, что в Законе об АО должно быть установлено требование o полной оплатe акций, размещаемых как при, так и после учреждения общества. Но, если частичная оплата акций допускается, в пункте 1 ст. 34 Закона об АО следовало бы определить, что срок полной оплаты акций должен быть установлен в договоре о создании общества или для общества с одним учредителем – в уставе. В настоящее время в соответствии с пунктом 1 ст. 34 и пунктом 5 ст. 9 Закона об АО в обществе с несколькими учредителями указанный срок должен быть определен как в уставе, так и в договоре о создании общества. 168 Более подробно о способах обойти указанное требование см. Часть II Комментария, глава IV, комментарий ст. 36 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 169 Норма пункта 3 ст. 9 Закона об АО, основанная на норме абзаца 1 пункта 6 ст. 66 ГК РФ, ограничивает форму оплаты за акции при учреждении общества деньгами, ценными бумагами, другими вещами, имущественными правами, либо иными правами, имеющими денежную оценку. Абзацем 1 пункта 2 ст. 34 Закона об АО предусмотрен аналогичный перечень разрешенных форм оплаты за акции, применяемых при размещении акций как при, так и после учреждения общества. Указанные статьи несколько различаются по формулировкам, но аналогичны по содержанию. Перечень форм оплаты широк, но не безграничен. Он включает в себя неимущественные права, такие как право на интеллектуальную собственность, но не включает “оплату” в виде обещания работать на общество в будущем или неразвитого “ноухау”. В соответствии с абзацем 3 пункта 2 ст. 34 Закона об АО акции и иные ценные бумаги, которые должны быть оплачены неденежными средствами, оплачиваются при их приобретении в полном размере, если иное не установлено договором о создании общества. Указанное требование порождает проблему технического порядка для одногоединственного учредителя, который намерен оплатить акции неденежными средствами и при создании общества оплатить только часть их стоимости. Договора о создании общества он ни с кем не заключает, поэтому можно считать, хотя это мнение спорно, что в соответствии с абзацем 3 пункта 2 ст. 34 Закона об АО учредитель должен полностью оплатить акции, если он оплачивает их недежными средствами. Однако, данное ограничение может явиться таковым только для непрофессионалов. Его с легкостью можно обойти, имея в наличии второго учредителя, который подписывает договор о создании общества, но не приобретает акции общества. Единственный учредитель также может положиться на технический дефект абзаца 3 пункта 2 ст. 34 Закона об АО, применяемого по отношению к акциям, которые должны быть оплачены неденежными средствами. Можно спорить, что указанное требование абзаца 3 пункта 2 ст. 34 Закона об АО не будет применяться, если в уставе предусмотрена возможность оплаты акций либо денежными, либо иными средствами. Пунктом 6 ст. 9 Закона об АО устанавлено, что создание общества с участием иностранных инвесторов осуществляется в соответствии с федеральными законами Российской Федерации об иностранных инвестициях. Поскольку пункт 6 включен в статью Закона об АО, регулирующую порядок учреждения общества, он применяется только к обществам, в которых иностранный инвестор выступает в роли учредителя и первоначального акционера. Его требования не могут быть применимы к обществу, акции которого иностранный инвестор приобретает уже после учреждения; или даже к обществу, учредителем которого является российское юридическое лицо, акции (доли, паи) которого частично или полностью принадлежат иностранным лицам. Также представляется, что требования пункта 6 ст. 9 Закона об АО не ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 170 распространяются на общество с участием иностранных инвесторов, если оно было создано путем реорганизации юридического лица, несмотря на использование неточного понятия “создание”, вместо понятия “учреждение”.169 Учредители общества (ст. 10 Закона об АО) Ст. 10 Закона об АО устанавливает общие и, по большей части, неограничительные требования к тому, кто может быть учредителем акционерного общества. Абзац 1 пункта 1 ст. 10 Закона об АО прямо указывает учредителями акционерного общества могут быть как (физические лица), так и юридические лица. При этом учредителей общества могут быть: а) только граждане; или юридические лица; или в) и граждане, и юридические лица. на то, что граждане в составе б) только Право гражданина на участие в акционерном обществе основано на правоспособности гражданина, т.е. способности иметь гражданские права и нести обязанности (гражданской правоспособности), признаваемой в равной мере за всеми гражданами (пункт 1 ст. 17 ГК РФ). В содержание правоспособности граждан включается право граждан заниматься предпринимательской деятельностью и создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами (ст. 18 ГК РФ). Юридическое лицо вправе быть учредителем акционерного общества в силу своей правоспособности (ст. 49 ГК РФ). Чтобы быть субъектом вышеуказанных прав, гражданин должен быть способен реализовать эти права, т.е. быть дееспособным. Дееспособностью гражданина признается его способность своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность). Гражданская дееспособность возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, то есть по достижении восемнадцатилетнего возраста (пункт 1 ст. 18 ГК РФ). Указанная норма является общим правилом, из которого ГК РФ устанавливает ряд исключений, которые условно можно выделить в три группы. Первым исключением являются случаи, когда федеральным законом допускается вступление гражданина в брак до достижения восемнадцати лет. Гражданин, не достигший восемнадцатилетнего возраста, приобретает гражданскую дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак. Дееспособность, приобретенная гражданином в результате заключения брака, сохраняется в полном объеме и в случае 169 Рассмотрение порядка регулирования иностранных инвестиций в акции и иные ценные бумаги российских эмитентов выходит за пределы рассмотрения настоящего Комментария. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 171 расторжения брака до достижения им восемнадцати лет (абзацы 1, 2 пункта 2 ст. 21 ГК РФ). Вторым исключением из общего правила о достижении совершеннолетия для приобретения гражданином дееспособности в полном объеме являются случаи объявления несовершеннолетнего, достигшего шестнадцати лет, полностью дееспособным (эмансипация) (ст. 27 ГК РФ). Эмансипация производится по решению органа опеки и попечительства и с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя; а при отсутствии такого согласия - по решению суда. Эмансипация является новым понятием, введенным ГК РФ. Эмансипацией признается объявление несовершеннолетнего, достигшего шестнадцати лет, полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью (абзац 1 пункта 1 ст. 27 ГК РФ). Занятие предпринимательской деятельностью по смыслу ст. 27 ГК РФ должно предшествовать эмансипации. Таким образом, допускается участие несовершеннолетних, достигших шестнадцатилетнего возраста, в создании юридических лиц в качестве учредителей. Представляется, что на практике такие случаи будут достаточно редкими. Третьим исключением из общего правила о достижении совершеннолетия для приобретения гражданином дееспособности в полном объеме являются случаи, предусмотренные пунктом 1 ст. 26 и пунктом 1 ст. 30 ГК РФ. Так, несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, а также совершеннолетние граждане, ограниченные судом в дееспособности в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, могут совершать сделки (участвовать в создании юридических лиц) с согласия законных представителей - родителей, усыновителей или попечителя. Закон об АО не устанавливает ограничений для участия в акционерных обществах граждан, обладающих гражданской дееспособностью. Абзацем 5 пункта 4 ст. 66 ГК РФ предусмотрена возможность введения запрета или ограничения участия отдельных категорий граждан в хозяйственных товариществах и обществах, за исключением открытых акционерных обществ. В пункте 1 ст. 10 Закона об АО не содержится прямого указания на то, могут ли иностранные граждане и юридические лица быть учредителями общества. Однако, указанное право подразумевается в абзаце 4 пункта 1 ст. 2 ГК РФ, в соответствии с которым, правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных лиц, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 172 Закон об АО не содержит требований (а, следовательно, и ограничений) в отношении того, кто может быть акционером (в отличие от учредителя) акционерного общества. В соответствии с абзацем 2 пункта 4 и пунктом 5 ст. 66 ГК РФ акционерами могут быть граждане и юридические лица; в соответствии с абзацем 4 пункта 1 ст. 2 ГК РФ указанными правами наделены иностранные лица и лица без гражданства, конечно же, с учетом всех ограничений, установленных федеральным законодательством в отношении иностранных инвестиций. Поскольку Закон об АО указывает, кто может быть учредителем общества, в нем с точки зрения хорошей юридической техники следовало бы также указать, кто может быть акционером общества.170 В соответствии с абзацем 5 пункта 4 ст. 66 ГК РФ участие отдельных категорий граждан в хозяйственных товариществах и обществах, за исключением открытых акционерных обществ, может быть запрещено или ограничено федеральным законом. В настоящее время не имеется законодательных актов, устанавливающих ограничения общего порядка на участие в закрытых акционерных обществах, хотя специальные законодательные акты могут ограничивать участие в обществах, созданных в определенных отраслях производства. Норма абзаца 2 пункта 1 ст. 10 Закона об АО, основанная на норме абзаца 3 пункта 4 ст. 66 ГК РФ, запрещает государственным органам и органам местного самоуправления выступать учредителями акционерного общества, если иное не установлено федеральными законами. Вместе с тем, норма абзаца 2 пункта 1 ст. 10 Закона об АО распространяется только на учредителей акционерного общества, в то время как нормой абзаца 3 пункта 4 ст. 66 ГК РФ установлен более широкий запрет на участие государственных органов и органов местного самоуправления в хозяйственных обществах, включая запрет быть акционером акционерного общества, если иное не установлено федеральным законом. В настоящее время ни один законодательный акт прямо не предусматривает право государственных органов выступать в роли учредителей или владеть акциями акционерных обществ, за исключением акций приватизированных государственных или муниципальных предприятий, находящихся в собственности государства ввиду незавершенности процесса приватизации. Органы местного самоуправления могут создавать предприятия, учреждения и организации для осуществления хозяйственной деятельности в соответствии с Федеральным законом от 28 августа 1995 г. № 154-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (ст. 30). Авторы Комментария не уверены в том, что специальные нормы ГК РФ и Закона об АО, предусматривая изъятие из общего правила, имели в виду именно Федеральный закон “Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской 170 См. абзац 2 пункта 1 ст.10 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 173 Федерации", и склонны согласиться с мнением, что в данном случае имеет место коллизия законов, устранить которую должен законодатель. Введенное Законом об АО ограничение возможности участия государственных органов и органов местного самоуправления в учреждении акционерных обществ отражает политическую цель ограничения роли государства в экономической деятельности. Вместе с тем, если государственные органы получат право стать акционерами, указанное ограничение обойти не составит труда. Государственный орган сможет организовать учреждение общества частными лицами, которые сразу же продадут ему акции этого общества. Таким образом, в целях реализации политики, направленной на ограничение участия государства в экономической деятельности, более целесообразным является установленный ГК РФ запрет на владение государственными органами и органами местного самоуправления акциями акционерных обществ.171 Абзацем 1 пункта 2 ст. 10 Закона об АО предусмотрено, что открытое акционерное общество может иметь неограниченное число учредителей, однако число учредителей закрытого общества не должно превышать пятидесяти. Ограничение числа учредителей закрытого общества пятьюдесятью учредителями соответствует норме абзаца 2 пункта 3 ст. 7 Закона об АО, вводящей аналогичное ограничение на число акционеров закрытого общества. Отдельные нормы, вводящие ограничения на число учредителей и акционеров, являются необходимыми, поскольку от учредителей не требуется, чтобы они стали акционерами созданного общества (хотя все первоначальные акционеры должны быть учредителями).172 В соответствии с нормой абзаца 2 пункта 2 ст. 10 Закона об АО акционерное общество не может иметь в качестве единственного учредителя (акционера) другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. В связи с тем, что указанное требование обойти не составит труда, представляется, что из ГК РФ и Закона об АО его следует исключить.173 В соответствии с нормой абзаца 1 пункта 2 ст. 98 ГК РФ, воспроизведенной абзацем 1 пункта 3 ст. 10 Закона об АО, учредители общества несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с его созданием и возникшим до его государственной регистрации. В большинстве случаев размер подобных обязательств будет невелик в связи с небольшим промежутком времени между принятием решения о создании общества и его государственной регистрацией. 171 172 См. также абзац 3 пункта 1 ст. 10 Модели закона об акционерных обществах. См. более подробно настоящую главу Комментария, комментарий к ст. 9 Закона об АО. 173 Критические замечания в отношении данного требования, включая указание на возможные способы обойти его, см. более подробно в настоящей главе Комментария, комментарий ст. 9 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 174 Непосредственно после создания общество в большинстве случаев примет на себя указанные обязательства. Общество может принять на себя ответственность по обязательствам его учредителей, связанным с его созданием, по решению общего собрания акционеров, созванного после государственной регистрации общества (абзац 2 пункта 2 ст. 98 ГК РФ, абзац 2 пункта 3 ст. 10 Закона об АО). Поскольку большинство обязательств учредителей в период, предшествующий государственной регистрации, связано с обычными деловыми расходами по нашему мнению, не усматривается необходимости в принятии решения общим собранием акционеров; вполне достаточно было бы решения совета директоров (наблюдательного совета) общества.174 В абзаце 2 пункта 2 ст. 98 ГК РФ и пункте 3 ст. 10 Закона об АО указываются обязательства, возникшие в процессе создания общества. Более правильным было бы указание обязательств, возникших при учреждении общества, поскольку общество, созданное путем реорганизации юридического лица, не имеет учредителей. Деятельность учредителей общества иногда порождает серьезные проблемы правового порядка. Например, в случае, когда государственная регистрация не состоялась, и между учредителями возник спор, какие расходы считать понесенными в связи с созданием несозданного общества, а какие считать личными. Другой пример, когда государственная регистрация признана недействительной, при этом общество приняло на себя существенные обязательства, и возможно, когда при этом стоит вопрос о его несостоятельности. С точки зрения общего подхода, представляется, что суды должны придерживаться практики, при которой им не следует возлагать на учредителей ответственность по обязательствам общества, возникшим после его государственной регистрации, если впоследствии были обнаружены технические ошибки, допущенные в процессе регистрации. Если учредители при регистрации общества действовали добросовестно, и общество затем начало осуществлять хозяйственную деятельность, учредители не должны нести ответственность по обязательствам общества, частично в силу того, что они могут уже не являться владельцами акций общества. Дословное понимание нормы абзаца 1 пункта 3 ст. 10 Закона об АО не противоречит указанному подходу, указанная норма налагает на учредителей ответственность только по обязательствам, связанным с созданием общества. Аналогично, в соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 98 ГК РФ учредители общества несут ответственность по обязательствам, возникшим до регистрации общества. Указанное толкование косвенно подтверждается нормой пункта 2 ст. 61 ГК РФ, в соответствии с которой, в случае признания судом недействительной регистрации юридического лица, юридическое лицо 174 См. абзац 2 пункта 3 ст. 10 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 175 может быть ликвидировано в связи с допущенными при его создании нарушениями федерального закона или иных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер. Ни ГК РФ, ни Закон об АО не устанавливают ответственности учредителей или акционеров при ликвидации общества в связи с признанием регистрации недействительной.175 Неясно, как отразится принятие обществом на себя обязательств учредителей, связанных с его созданием, на сохранение обязательств за учредителями, если общество не сможет выполнить эти обязательства. В соответствии с пунктом 1 ст. 391 ГК РФ перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. Возможно, тогда, если кредитор не даст своего согласия, учредитель, который принял на себя обязательства, сохранит за собой ответственность по этим обязательствам. В противном случае возникнет противоречие между нормой абзаца 2 пункта 2 ст. 98 ГК РФ и нормой пункта 1 ст. 391 ГК РФ. Вместе с тем, если солидарная ответственность учредителей, иных чем лицо, непосредственно несущее ответственность по обязательству, возникает только на основании абзаца 1 пункта 2 ст. 98 ГК РФ, а не на основании договора, то принятие обществом на себя ответственности по обязательству в соответствии с абзацем 2 пункта 2 ст. 98 ГК РФ должно защищать учредителей от ответственности по данному обязательству, за исключением лица, которое непосредственно приняло на себя это обязательство. Абзац 2 пункта 3 ст. 10 Закона об АО не содержит указания на то, каким количеством голосов принимается решение общего собрания акционеров о принятии обществом на себя обязательств учредителей, связанных с его созданием. Таким образом, для решения указанного вопроса будет достаточным простого большинства голосов акционеров, принимающих участие в общем собрании (пункт 2 ст. 49 Закона об АО). Устав общества (ст. 11 Закона об АО) Законом об АО предусмотрен ряд требований к тем сведениям, которые должны определяться уставом общества, и только некоторые из них предусмотрены в ст. 11 Закона об АО. Указанные положения перечислены ниже, хотя прокомментированы только отдельные из них, иные положения устава прокомментированы в других разделах настоящего Комментария. Пунктом 2 ст. 11 Закона об АО предусмотрено, что требования устава акционерного общества обязательны для исполнения всеми органами общества и его акционерами. Указанная норма косвенно предопределена нормой абзаца 1 пункта 2 ст. 67 ГК РФ, которая 175 См. более подробно о последствиях признания недействительной государственной регистрации акционерного общества настоящую главу Комментария, комментарий ст. 13 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 176 предусматривает обязанности участников хозяйственного общества, включая внесение вкладов в порядке, размерах, способами и в сроки, которые предусмотрены учредительными документами, неразглашение конфиденциальной информации о деятельности общества, и устанавливает, что участники могут нести другие обязанности, предусмотренные учредительными документами общества. С точки зрения концептуального подхода, представляется, что акционеры общества не должны нести никаких обязанностей, кроме обязанности по полной оплате приобретаемых акций. Устав налагает обязательства на общество и его органы. Вместе с тем, он не является договором, заключенным между всеми акционерами, и поэтому не должен налагать на них обязательств. Например, устав не должен требовать от акционеров, полностью оплативших приобретенные акции, вносить дополнительные вклады в уставный капитал. Несомненно, акционеры могут установить соглашение о приобретении дополнительных акций отдельным договором. Например, договором о создании общества указанное обязательство может быть возложено на учредителей общества. И несомненно, никакой договор, заключаемый акционерами, не может противоречить требованиям Закона об АО. Например, договор, ограничивающий право акционеров открытого акционерного общества на отчуждение принадлежащих им акций, будет недействительным. В пункте 3 ст. 11 Закона об АО перечислены отдельные сведения, которые должен содержать устав. За единственным исключением (тип общества) построение пункта 3 ст. 11 Закона об АО повторяет требования, предусмотренные ГК РФ. В пункте 3 ст. 11 Закона об АО также уточняются некоторые требования, предусмотренные ГК РФ только в общей форме. В таблице ниже приведены требования пункта 3 ст. 11 Закона об АО и соответствующие требования ГК РФ, лежащие в их основе. Многие сведения, подлежащие включению в устав общества, сформулированы излишне широко, нежели это необходимо, или могут быть полностью опущены.176 Требование об определении в уставе типа общества (открытое или закрытое) является излишним, поскольку норма абзаца 1 пункта 1 ст. 4 Закона об АО содержит аналогичное требование, что фирменное наименование общества должно содержать указание на его тип. 176 Пункт 2 ст. 11 Модели закона об акционерных обществах предусматривает сокращенный перечень сведений, которые, на наш взгляд, должны быть определены в уставе общества. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 177 Сведения, подлежащие включению в устав в соответствии с пунктом 3 ст. 11 Закона об АО № Сведения Требования ГК РФ 1 Полное и сокращенное фирменные наименования общества Абзац 1 пункта 2 ст. 52, пункт 3 ст. 54 ГК РФ 2 место нахождения общества Абзац 1 пункта 2 ст. 52, пункт 3 ст. 54 ГК РФ 3 тип общества (открытое или закрытое) не предусмотрен 4 количество, номинальная стоимость, категории акций и типы привилегированных акций, размещаемых обществом абзац 2 пункта 3 ст. 98 ГК РФ 5 права акционеров - владельцев акций каждой категории (типа) абзац 2 пункта 3 ст. 98 ГК РФ 6 размер уставного капитала общества абзац 2 пункта 3 ст. 98 ГК РФ 7 структура и компетенция органов управления общества и порядок принятия ими решений абзац 1 пункта 2 ст. 52, абзац 2 пункта 3 ст. 98, абзац 2 пункта 2, пункт 4 ст.103 ГК РФ 8 порядок подготовки и проведения общего собрания акционеров, в том числе перечень вопросов, решение по которым принимается органами управления общества квалифицированным большинством голосов или единогласно абзац 2 пункт 3 ст. 98 ГК РФ 9 сведения о филиалах и представительствах общества абзац 3 пункта 3 ст. 52 ГК РФ 10 иные положения, предусмотренные Законом об АО абзац 1 пункта 2 ст. 52, абзац 2 пункта 3 ст. 98 ГК РФ Имеется определенная неясность по содержанию требования об определении в уставе количества, номинальной стоимости, категорий акций и типов привилегированных акций, размещаемых (использовано настоящее время) обществом. В соответствии с абзацем 1 пункта 1 ст. 27 Закона об АО уставом общества должны быть определены количество и номинальная стоимость акций, приобретенных акционерами (размещенные акции). Общество также может иметь объявленные акции, в ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 178 этом случае их количество должно быть определено в уставе (абзац 2 пункта 1 ст. 27 Закона об АО, абзац 1 пункта 3 ст. 28 Закона об АО). Если принимать во внимание только норму Закона об АО, можно заключить, что количество размещаемых акций определенной категории (типа) равно количеству размещенных акций, плюс количество объявленных акций указанной категории (типа). Вместе с тем, норма ст. 11 Закона об АО основана на норме абзаца 2 пункта 3 ст. 98 ГК РФ, в которой также использовано настоящее время. Однако, ГК РФ не использует концепцию объявленных акций, которая является нововведением Закона об АО.177 Таким образом, наиболее логичным будет толкование, что ГК РФ, а вслед за ним и ст. 11 Закона об АО просто требуют определить в уставе количество и номинальную стоимость каждой категории (типа) размещенных обществом акций. Но тогда указанное требование ст. 11 Закона об АО дублирует норму абзаца 1 пункта 1 ст. 27 Закона об АО. В соответствии с нашими представлениями о том, что уставный капитал не является целесообразной концепцией178, мы считаем, что в уставе должны быть определены только общее количество размещенных и объявленных акций общества каждой категории (типа). В таком случае не нужно будет вносить изменения в устав каждый раз, когда общество выпускает дополнительные акции.179 Нет необходимости в том, чтобы уставом были определены права акционеров - владельцев каждой категории (типа) акций общества. В большинстве случаев права акционеров - владельцев обыкновенных акций будут в полном объеме определены Законом об АО. Поэтому нет необходимости в ГК РФ и Законе об АО устанавливать требование о том, что уставом должны быть определены указанные права. Если общество выпускает привилегированные акции, уставом должны быть определены права акционеров - владельцев привилегированных акций, однако это требование уже предусмотрено пунктом 2 ст. 32 Закона об АО. Уставом должна быть определена структура и компетенция органов управления общества. Например, имеет ли общество только индивидуальный исполнительный орган или одновременно индивидуальный и коллегиальный исполнительные органы (абзац 1 пункта 1 ст. 69 Закона об АО). Компетенция исполнительных органов общества по большей части уже определена иными нормами Закона об АО. Таким образом, было бы более целесообразным установить требование, что уставом общества должны быть определены только те 177 См. более подробно Часть II Комментария, глава III, комментарий ст. 27 Закона об АО. 178 О концепции уставного капитала см. более подробно Часть II Комментария, глава III. 179 См. пункт 2 ст. 11 Модели закона об акционерных обществах (концепция “объявленных акций” в терминологии, используемой Законом об АО, включает как “размещенные”, так и “объявленные” акции). ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 179 вопросы компетенции органов управления, которые Законом об АО не предусмотрены. Поскольку большая часть процедурных вопросов подготовки и проведения общего собрания акционеров урегулирована Законом об АО, нет необходимости требовать их определения в уставе. Только отдельные элементы указанного порядка должны быть определены в уставе, а именно: порядок и сроки доведения до сведения акционеров решений, принятых общим собранием акционеров, а также итогов голосования (пункт 7 ст. 49 Закона об АО); и срок сообщения акционерам о проведении общего собрания (абзац 1 пункта 2 ст. 52 Закона об АО). В соответствии с пунктом 5 ст. 49 Закона об АО порядок принятия общим собранием акционеров решения по порядку ведения общего собрания акционеров устанавливается уставом общества или внутренними документами общества, утвержденными решением общего собрания акционеров. Даже это положение является более жестким, нежели это необходимо, поскольку большая часть процедурных вопросов уже урегулирована другими нормами Закона об АО. Вместе с тем, требование пункта 5 ст. 49 Закона об АО само по себе является значительно более гибким, нежели требования, предусмотренные абзацем 2 пункта 3 ст. 98 ГК РФ и пунктом 3 ст. 11 Закона об АО. Представляется, что вопросы порядка ведения общего собрания акционеров могут быть урегулированы внутренним документом общества, утверждаемым общим собранием акционеров, если уставом общества будет предусмотрено, что порядок принятия общим собранием акционеров решений по порядку ведения общего собрания устанавливается внутренним документом общества, утверждаемым общим собранием акционеров. В уставе также нет необходимости определять все вопросы, по которым решение принимается квалифицированным большинством голосов или единогласно. Если имеются вопросы, решения по которым должны приниматься общим собранием акционеров или советом директоров (наблюдательным советом) общества квалифицированным большинством голосов или единогласно, в дополнение к тем, которые предусмотрены Законом об АО, только указанные вопросы имеется необходимость предусмотреть в уставе, включая количество голосов, которым решения по ним принимаются. Но, в целом, Закон об АО содержит детальные правила, которые предусмотрены абзацем 1 пункта 2, пунктом 4 ст. 49 Закона об АО в отношении общего собрания акционеров и пунктом 3 ст. 66 Закона об АО в отношении совета директоров (наблюдательного совета) общества. О нецелесообразности включения в устав информации о филиалах и представительствах общества см. Часть II Комментария, глава I, комментарий ст. 5 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 180 Иные сведения, подлежащие включению в устав бщества Приведенный в пункте 3 ст. 11 Закона об АО перечень сведений, подлежащих включению в устав общества, не является исключительным. Иные положения ГК РФ и Закона об АО содержат в себе следующие требования по содержанию устава общества: Абзац 2 пункта 1 ст. 53 ГК РФ. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется федеральным законом и учредительными документами.180 Пункт 1 ст. 67 ГК РФ. Участники хозяйственного общества вправе получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном учредительными документами порядке.181 Абзац 3 пункта 5 ст. 103 ГК РФ. Порядок проведения аудиторских проверок деятельности общества определяется федеральным законом и уставом общества.182 Абзацы 4, 5 пункта 3 ст. 7 Закона об АО. Уставом закрытого общества может быть предусмотрено преимущественное право общества на приобретение акций, продаваемых его акционерами, если акционеры не использовали свое преимущественное право приобретения акций; уставом закрытого общества устанавливаются порядок и сроки осуществления преимущественного права приобретения акций, продаваемых акционерами. Абзац 1 пунктa 1 ст. 35 Закона об АО. Размер резервного фонда общества должен быть предусмотрен уставом общества и не может составлять менее 15 процентов от его уставного капитала. Абзац 2 пункта 1 ст. 35 Закона об АО. Размер ежегодных отчислений на формирование резервного фонда определяется уставом общества (но не может составлять менее 5 процентов от чистой прибыли до достижения размера, установленного уставом общества). Абзац 3 пункта 1 ст. 47 Закона об АО. Уставом общества устанавливаются сроки проведения годового общего собрания акционеров 180 В целях соблюдения указанной нормы ГК РФ устав общества должен определять порядок избрания совета директоров (наблюдательного совета) общества и назначения или избрания исполнительного органа общества. Вместе с тем, невозможно соблюдение указанной нормы для общего собрания акционеров, поскольку оно не может быть ни назначено, ни избрано. 181 Пунктом 1 ст. 91 Закона об АО установлен более узкий перечень документов, к которым акционеры имеют доступ. Более подробно об указанном противоречии см. Часть II Комментария, глава XIII, комментарий ст. 91 Закона об АО. 182 Критику в отношении указанной нормы см. в Части II Комментария, глава XII, комментарий ст. 86 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 181 (не ранее чем через два месяца и не позднее чем через шесть месяцев после окончания финансового года общества).183 Пункт 7 ст. 49 Закона об АО. Уставом общества определяются порядок и сроки доведения до сведения акционеров решений, принятых общим собранием акционеров, а также итогов голосования. Абзацы 2, 3 пункта 1 ст. 52 Закона об АО. Уставом общества определяется форма сообщения акционерам о проведении общего собрания; если уставом общества определенная форма сообщения не предусмотрена, уведомление о проведении общего собрания акционеров осуществляется заказным письмом.184 Абзац 1 пункта 2 ст. 52 Закона об АО. Уставом общества должен быть установлен срок сообщения акционерам о проведении общего собрания (не менее чем за 30 дней до даты проведения собрания для общества с числом акционеров более одной тысячи). Абзац 1 пункта 1 ст. 66 Закона об АО. Порядок избрания членов совета директоров (наблюдательного совета) общества должен быть предусмотрен Законом об АО или уставом общества. Пункт 3 ст. 66, пункт 2 ст. 68 Закона об АО. Уставом должен быть определен количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества (не менее семи членов для общества с числом акционеров более одной тысячи, не менее девяти членов для общества с числом акционеров более десяти тысяч).185 Пункт 2 ст. 68 Закона об АО. Уставом должен быть определен кворум для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества (кворум составляет не менее половины от числа избранных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества). Другие положения ГК РФ и Закона об АО требуют от общества в определенных случаях вносить в устав уточняющие положения: Абзац 1 пункта 6 ст. 98 ГК РФ. Сведения о том, что общество создано одним лицом или состоит из одного лица в случае приобретения 183 Проблема состоит в том, что поскольку члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избираются сроком на один год (абзац 1 пункта 1 ст. 66 Закона об АО), годовое общее собрание должно проводиться каждый год в один и тот же день. 184 В соответствии с абзацем 2 пункта 1 ст. 52 Закона об АО требуется определение формы сообщения акционерам о проведении общего собрания уставом общества или решением общего собрания акционеров. Вместе с тем, в соответствии с абзацем 3 пункта 1 ст. 52 Закона об АО, если форма сообщения не предусмотрена уставом общества, то единственно возможная форма сообщения - заказным письмом. 185 В соответствии с абзацем 1 пункта 3 ст. 66 Закона об АО количество членов совета директоров (наблюдательного совета) общества должно быть установлено уставом или решением общего собрания. Однако, пункт 2 ст. 68 Закона об АО рассматривает их количество, как установленное уставом. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 182 акционером всех акций общества, должны содержаться в уставе общества.186 Абзац 1 пункта 2 ст. 32 Закона об АО. В случае размещения обществом привилегированных акций в уставе общества должны быть определены размер дивиденда и (или) ликвидационная стоимость по привилегированным акциям каждого типа. Абзац 2 пункта 2 ст. 32 Закона об АО. Если уставом общества предусмотрены привилегированные акции двух или более типов, то уставом общества должна быть также установлена очередность выплаты дивидендов и ликвидационной стоимости по каждому типу привилегированных акций. Абзац 1 пункта 1 ст. 34 Закона об АО. Акции общества при его учреждении должны быть полностью оплачены учредителями в течении срока, определенного уставом общества (указанный срок не должен превышать одного года с момента регистрации общества, если иное не установлено федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц). Абзац 2 пункта 1 ст. 69 Закона об АО. Для общества, имеющего одновременно единоличный и коллегиальный исполнительные органы, уставом общества должна быть определена компетенция каждого из них. Ряд вопросов должен быть урегулирован либо уставом общества, либо в иной форме: внутренним документом, договором о создании общества или решением общего собрания акционеров: Абзац 1 пункта 2 ст. 34 Закона об АО. Форма оплаты акций общества при его учреждении определяется договором о создании общества или уставом общества. Абзац 1 пункта 2 ст. 7, абзац 1 пункта 1, пункт 2 ст. 39 Закона об АО. Открытое общество вправе проводить размещение акций посредством открытой и закрытой подписки; уставом общества может быть ограничена возможность проведения закрытой подписки; уставом общества или решением общего собрания акционеров определяются способы размещения (открытая или закрытая подписка) открытым обществом акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции. Абзац 1 пункта 4 ст. 42 Закона об АО. Уставом общества или решением общего собрания акционеров определяется дата выплаты годовых дивидендов. Пункт 5 ст. 49 Закона об АО. Порядок принятия общим собранием решения по порядку ведения общего собрания акционеров 186 Более подробно см. комментарий ст. 9 Закона об АО в настоящей главе Комментария. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 183 устанавливается уставом общества или внутренним документом общества, утвержденным решением общего собрания акционеров. Подпункт 14 ст. 65, пункт 1 ст. 68 Закона об АО. Порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или внутренним документом общества, утвержденным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества. При решении многих вопросов Закон об АО предусматривает возможность установить альтернативные варианты или дополнительные способы их решения, включая более детальное регулирование, в уставе общества: Абзац 6 пункта 1 ст. 67 ГК РФ. Учредительными документами хозяйственного общества могут быть установлены дополнительные права участников общества. Пункт 4 ст. 2 Закона об АО. Общество создается без ограничения срока, если иное не установлено его уставом. Пункт 2 ст. 4 Закона об АО. Место нахождения общества определяется местом его государственной регистрации, если в соответствии с федеральными законами в уставе общества не установлено иное (в настоящее время указанных законов, устанавливающих иной подход, не имеется). Абзац 4 пункта 3 ст. 7 Закона об АО. Уставом закрытого общества может быть предусмотрено преимущественное право общества на приобретение акций, продаваемых его акционерами, если акционеры не использовали свое преимущественное право приобретения акций. Абзац 2 пункта 3 ст. 11 Закона об АО. Уставом общества могут быть установлены ограничения количества акций, принадлежащих одному акционеру, суммарной номинальной стоимости, а также максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру.187 Абзац 2 пункта 1 ст. 12, пункт 2, абзац 3 пункта 3 ст. 28, подпункт 6 ст. 65 Закона об АО. Уставом общества или решением общего собрания акционеров совету директоров (наблюдательному совету) общества может быть предоставлено право принятия решения об увеличении уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций или размещения дополнительных акций и о внесении соответствующих изменений в устав. Абзац 2 пункта 1 ст. 27 Закона об АО. Уставом общества могут быть определены количество и номинальная стоимость объявленных акций каждой категории (типа), которые общество вправе размещать. 187 Подробный комментарий настоящей нормы см. в настоящей главе Комментария ниже, раздел, озаглавленный: “Ограничения размера участия в капитале и права голоса”. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 184 Абзац 4 пункта 1 ст. 27 Закона об АО. Уставом общества могут быть определены порядок и условия размещения обществом объявленных акций. Абзац 2 пункта 1 ст. 29, абзац 1 пункта 1 ст. 72 Закона об АО. Уменьшение уставного капитала общества путем приобретения и погашения части акций допускается, если такая возможность предусмотрена уставом общества. Абзац 1 пункта 1 ст. 32 Закона об АО. Акционеры - владельцы привилегированных акций общества не обладают правом голоса на общем собрании акционеров, если иное не установлено Законом об АО или уставом общества. Абзац 3 пункта 2 ст. 32 Закона об АО. Уставом общества может быть установлено, что невыплаченный или не полностью выплаченный дивиденд по привилегированным акциям определенного типа, размер которого определен в уставе, накапливается и выплачивается впоследствии. Абзац 4 пункта 2 ст. 32 Закона об АО. В уставе общества могут быть определены также возможность и условия конвертации привилегированных акций определенного типа в обыкновенные акции или привилегированные акции иных типов. Пункт 5 ст. 32 Закона об АО. Устав общества может предусматривать право голоса по привилегированным акциям определенного типа, если уставом общества предусмотрена возможность конвертации акций этого типа в обыкновенные акции. При этом владелец такой привилегированной акции обладает количеством голосов, не превышающим количество голосов по обыкновенным акциям, в которые может быть конвертирована принадлежащая ему привилегированная акция. Пункт 1 ст. 33 Закона об АО. Общество вправе в соответствии с его уставом размещать облигации и иные ценные бумаги, кроме акций. Пункт 2 ст. 33, подпункт 7 ст. 65 Закона об АО. Общество вправе размещать облигации и иные ценные бумаги, иные кроме акций, по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если иное не предусмотрено уставом общества. Абзац 1 пункта 2, абзац 3 пункта 3 ст. 34 Закона об АО. Оплата акций и иных ценных бумаг общества может осуществляться деньгами, ценными бумагами, другими вещами или имущественными правами, либо иными правами, имеющими денежную оценку. Устав общества может содержать ограничения на виды имущества, которым могут быть оплачены акции и иные ценные бумаги общества. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 185 Абзац 2 пункта 4 ст. 34 Закона об АО. Уставом общества может быть предусмотрено взыскание неустойки (штрафа, пени) за неисполнение обязанности по оплате акций. Пункт 2 ст. 35 Закона об АО. Уставом общества может быть предусмотрено формирование из чистой прибыли специального фонда акционирования работников общества для приобретения акций общества, продаваемых акционерами, и их последующего размещения его работникам. Пункт 1 ст. 40 Закона об АО. В случае размещения обществом (имеется ввиду открытое общество) посредством открытой подписки голосующих акций188 и ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции, с их оплатой деньгами уставом общества может быть предусмотрено, что акционеры - владельцы голосующих акций имеют преимущественное право приобретения этих ценных бумаг.189 Абзац 1 пункта 1 ст. 42 Закона об АО. Общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о выплате дивидендов, если иное не установлено уставом общества. Абзац 2 пункта 1 ст. 42 Закона об АО. Дивиденды выплачиваются деньгами, а в случаях, предусмотренных уставом общества, иным имуществом. Подпункт 8 пункта 1 ст. 47, подпункт 10 ст. 65, абзац 1 пункта 3 ст. 69 Закона об АО. Решение об образовании исполнительного органа общества, досрочном прекращении его полномочий принимается общим собранием акционеров, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Абзац 1 пункта 2 ст. 49 Закона об АО. Решение общего собрания акционеров принимается большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций190 общества, принимающих участие в собрании, если Законом об АО или уставом общества для принятия решения не предусмотрено большее число голосов акционеров. Абзац 2 пункта 2 ст. 49 Закона об АО. Подсчет голосов на общем собрании акционеров по вопросу, поставленному на голосование, правом голоса при решении которого обладают акционеры - владельцы обыкновенных и привилегированных акций общества, осуществляется по 188 О понятии “голосующие акции” см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 189 Представляется, что уставом общества может быть предусмотрено преимущественное право приобретения ценных бумаг и в иных случаях. См. Часть II Комментария, глава IV, комментарий ст. 40 Закона об АО. 190 О понятии “голосующие акции” см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 186 всем голосующим акциям совместно, если иное не установлено Законом об АО или уставом общества. Пункт 3 ст. подпунктах 2, 12 общим собранием (наблюдательного общества.191 49 Закона об АО. Решение по вопросам, указанным в и 15-20 пункта 1 ст. 48 Закона об АО, принимается акционеров только по предложению совета директоров совета) общества, если иное не установлено уставом Пункт 1 ст. 53 Закона об АО. Акционеры, являющиеся в совокупности владельцами не менее, чем 2 процентов голосующих акций192 общества, вправе внести предложения в повестку дня годового общего собрания и выдвинуть кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества и ревизионную комиссию (ревизора) общества в срок не позднее 30 дней после окончания финансового года общества, если уставом общества не установлен более поздний срок. Абзац 2 пункта 3 ст. 58 Закона об АО. Для общего собрания акционеров, созванного взамен несостоявшегося, уставом общества с числом акционеров более пятисот тысяч может быть предусмотрен кворум меньший, нежели участие акционеров, обладающих тридцатью процентами голосов. Aбзац 2 пунктa 1 ст. 64 Закона об АО. Устав общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций193 менее пятидесяти может предусматривать, что функции совета директоров (наблюдательного совета) общества осуществляет общее собрание. В этом случае устав должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопрос о проведении общего собрания и об утверждении его повестки дня.194 Подпункт 19 ст. 65 Закона об АО. Уставом общества можно отнести к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества решение иных вопросов, кроме предусмотренных Законом об АО. Абзац 2 пункта 2 ст. 66 Закона об АО. Уставом общества или внутренним документом, утвержденным общим собранием акционеров, 191 Легкость, с которой норма пункта 3 ст. 49 Закона об АО предоставляет право установить в уставе альтернативное положение, противоречит иным нормам Закона об АО. См. более подробно Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 192 О понятии “голосующие акции” см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 193 О понятии “голосующие акции” см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 194 В настоящей норме указывается только часть из целого перечня вопросов, связанных с созывом общего собрания акционеров, которые должны быть урегулированы уставом, если у общества нет совета директоров (наблюдательного совета) общества. См. Часть II Комментария, глава VIII, комментарий ст. 64 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 187 могут устанавливаться требования, предъявляемые к лицам, избираемым в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества. Пункт 4 ст. 66 Закона об АО. Уставом общества с числом акционеров менее одной тысячи может быть предусмотрено кумулятивное голосование при выборах членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Пункт 1 ст. 67 Закона об АО. Председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества избирается членами совета директоров (наблюдательного совета) общества из их числа большинством голосов от общего числа членов совета директоров (наблюдательного совета) общества и может быть в любое время переизбран тем же числом голосов, если иное не предусмотрено уставом общества. Пункт 2 ст. 67 Закона об АО. Председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества организует его работу, созывает заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества, председательствует на них, организует на заседаниях ведение протокола и председательствует на общем собрании акционеров, если иное не предусмотрено уставом общества. Пункт 1 ст. 68 Закона об АО. Заседание совета директоров (наблюдательного совета) общества созывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества по его собственной инициативе, по требованию члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества или аудитора общества, исполнительного органа, а также иных лиц, определенных уставом общества. Пункт 1 ст. 68 Закона об АО. Уставом общества может быть предусмотрена возможность принятия решений советом директоров (наблюдательным советом) общества заочным голосованием (опросным путем). Абзац 1 пункта 3 ст. 68 Закона об АО. Решения на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества принимаются большинством голосов присутствующих, если Законом об АО, уставом общества или его внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества, не предусмотрено иное. Пункт 4 ст. 69 Закона об АО. Общее собрание акционеров вправе в любое время расторгнуть договор с единоличным исполнительным органом общества, членами коллегиального исполнительного органа общества, управляющей организацией или управляющим, если уставом общества решение этого вопроса не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 188 Пункт 2 ст. 72 Закона об АО. Общество вправе приобретать размещенные им акции по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если иное не предусмотрено Законом об АО и уставом общества (номинальная стоимость акций общества, находящихся в обращении, не должна быть менее девяноста процентов от уставного капитала общества). Абзац 2 пункта 4 ст. 72 Закона об АО. Оплата акций при их приобретении осуществляется деньгами, если иное не установлено уставом общества. Пункт 6 ст. 72 Закона об АО. Общество осуществляет приобретение привилегированных акций по цене, установленной уставом, или по рыночной стоимости акций, определяемой в соответствии со ст. 77 Закона об АО. Пункт 2 ст. 80 Закона об АО. Уставом общества или общим собранием акционеров может быть предусмотрено освобождение лица, которое самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом приобрело 30 или более процентов размещенных обыкновенных акций общества, от обязанности в течение 30 дней с даты приобретения предложить акционерам продать ему принадлежащие им обыкновенные акции общества по цене не ниже средневзвешенной цены приобретения акций общества (имеется ввиду цена приобретения акций данным лицом и его аффилированными лицами) за последние шесть месяцев, предшествующие дате приобретения 30 или более процентов акций общества. Абзац 1 пункта 2 ст. 85 Закона об АО. Компетенция ревизионной комиссии (ревизора) общества по вопросам, не предусмотренным Законом об АО, определяется уставом общества. Пункт 1 ст. 89 Закона об АО. В уставе общества могут быть предусмотрены документы, которые общество обязано хранить, в дополнение к документам, предусмотренным Законом об АО. Наконец, норма абзаца 3 пункта 3 ст. 11 Закона об АО предоставляет широкие возможности для включения в устав иных положений, не противоречащих Закону об АО, и иным федеральным законам. С учетом указанной возможности многие нормы Закона об АО, определяющие те или иные положения, которые могут быть включены в устав, строго говоря, не нужны. Они просто являются рекомендациями в отношении положений, которые по всей видимости было бы целесообразным включить в устав общества. Ограничения количества акций и права голоса В соответствии с нормой абзаца 2 пункта 3 ст. 11 Закона об АО, основанной на норме пункта 5 ст. 99 ГК РФ, уставом общества могут быть установлены ограничения количества акций, принадлежащих одному ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 189 акционеру, и их суммарной номинальной стоимости, а также максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру. Указанное положение является существенным исключением как из принципа свободного обращения акций открытого общества (абзац 1 пункта 1 ст. 97 ГК РФ, абзац 1 пункта 2 ст. 7 Закона об АО), так и из положения о том, что каждая обыкновенная акция предоставляет один голос. Положение устава, ограничивающее количество акций или максимальное количество голосов, не дает возможности приобрести контрольный пакет акций общества.195 Положение о том, что уставом общества могут быть установлены ограничения количества акций или максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру, порождает два вопроса: как широко может данное положение применяться, и может ли данное ограничение распространяться на акционера, который уже приобрел большее количество акций или имеет большее количество голосов, нежели это установлено? Если исходить из дословного толкования нормы абзаца 2 пункта 3 ст. 11 Закона об АО, то его требования распространяются только на отдельного акционера. Если это действительно так, то указанные требования обойти не составит труда. Одно лицо может создать несколько юридических лиц, в которых оно будет единственным (или основным) участником, и приобрести через них акции общества. В этом случае каждое юридическое лицо сможет приобрести максимальное количество акций, допускаемое уставом. Представляется, что указанное дословное толкование абзаца 2 пункта 3 ст. 11 Закона об АО будет верным. Следует отметить, что ГК РФ и Закон об АО содержат ряд других формальных ограничений, которые можно обойти аналогичным способом, например: требования к обществу, созданному одним учредителем или имеющему одного акционера (абзац 1 пункта 6 ст. 98 ГК РФ);196 запрет иметь в качестве единственного участника общества другое хозяйственное общество, состоящее их одного лица (абзац 2 пункта 6 ст. 98 ГК РФ, абзац 2 пункта 2 ст. 10 Закона об АО);197 и требование о распределении всех акций общества при его учреждении среди его учредителей (пункт 3 ст. 99 ГК РФ, абзац 2 пункта 2 ст. 25 Закона об АО). Кроме того, положение, направленное, например, на ограничение количества акций или числа голосов, принадлежащих (предоставляемых) одному акционеру и его аффилированным лицам, противоречит общим принципам свободного обращения акций открытого 195 В качестве примера крайностей в применении указанного положения можно привести предложение, сделанное Мосэнерго в 1997 году и впоследствии отозванное, об ограничении размера участия одного акционера в капитале общества одним процентом. 196 См. более подробно комментарий ст. 9 Закона об АО в настоящей главе Комментария. 197 См. более подробно комментарий ст. 9 Закона об АО в настоящей главе Комментария. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 190 общества и равных прав, предоставляемых обыкновенными акциями. Более того, Закон об АО использует понятие лица и его аффилированных лиц в ст. 80, 81, 82 Закона об АО, таким образом, не употребление этого понятия в норме абзаца 2 пункта 3 ст. 11 Закона об АО следует считать намеренным. Второй ключевой вопрос заключается в том, может ли внесенное в устав общества изменение ограничить количество акций или число голосов акционера, который на момент внесения изменений уже владел количеством акций или голосов, превышающим устанавливамый предел. Указанное изменение устава не будет противоречить положению пункта 3 ст. 11 Закона об АО. Однако, было бы крайне непорядочным вносить изменения в устав с тем, чтобы лишать акционера права голоса, либо вынуждать его продавать часть или большинство принадлежащих ему акций. Акционер может оказаться в вынужденном положении продавать свои акции в тот момент, когда цена на акции будет наиболее низкой. В закрытом обществе акционер может обнаружить, что за пределами общества не имеется желающих купить его акции ни по какой цене. И, тогда, другие акционеры, зная, что у него нет другого выхода, могут предложить приобрести его акции по цене значительно ниже рыночной. Если норму абзаца 2 пункта 3 ст. 11 Закона об АО толковать как применимую к ранее приобретенным акциям, у акционеров все равно остаются еще две категории мер защиты. Во-первых, акционер может обойти указанное ограничение, разделив принадлежащие ему акции между рядом юридических лиц, каждое из которых будет владеть количеством, не превышающим установленного предела. Во-вторых, внесение подобного изменения в устав общества ограничивает права акционеров, поэтому акционер, проголосовавший против внесения изменений или не принявший участия в голосовании, имеет право требовать оценки и выкупа принадлежащих ему акций обществом (пункт 1 ст. 75 Закона об АО). Право требовать оценки и выкупа акций должно предоставляться даже тем акционерам, которые на момент внесения изменения не владеют количеством акций, превышающим установленный предел, поскольку внесенное изменение ограничивает их право на приобретение акций и право голоса в будущем. С точки зрения концептуального подхода, представляется, что ГК РФ и Закон об АО должны безоговорочно придерживаться принципа: одна обыкновенная акция - один голос, - и не должны устанавливать ограничения на количество акций и число голосов, предоставляемых одному акционеру.198 Общества могут предоставить акционерам гарантии того, что они не введут подобного ограничения, предусмотрев в уставе положение о том, что решение о внесении подобного рода изменений в устав принимается только единогласно. 198 См. более подробно Часть I Комментария, глава 4, раздел В. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 191 Пунктом 4 ст. 11 Закона об АО предусмотрено, что общество обязано предоставить возможность акционерам, аудитору общества и “любым заинтересованным лицам” ознакомиться с его уставом, а также обязано предоставить акционеру по его требованию копию устава общества. В связи с чем возникает вопрос, имеют ли лица, не являющиеся акционерами, право на ознакомление с уставом общества. В настоящее время, по нашему мнению, право на ознакомление с уставом, особенно в закрытых обществах, должны иметь только акционеры.199 Конечно же, общество может по своему усмотрению предоставить копию своего устава потенциальным инвесторам и кредиторам. Если же предоставлять устав общества всем желающим, мафиозные структуры не без интереса познакомятся с информацией о количестве размещенных акций общества и размере его уставного капитала. Общества, желающие ограничить доступ к информации, содержащейся в их уставах, возможно смогут обосновать свои действия ограничением доступа кругом “заинтересованных” лиц. В пункте 4 ст. 11 Закона об АО законодатель мог бы установить право доступа для “любых” лиц. Таким образом, общество может установить критерии для лиц, подпадающих под категорию “заинтересованного” лица. Например, общество может предоставлять свой устав только акционерам и лицам, вступившим с ним в договорные отношения. Лица, не подпадающие под указанную категорию, могут потребовать доступа к уставу общества через суд без гарантии на успех, и очевидно немногие будут готовы нести расходы, связанные с судебнымы издержками. Если круг “заинтересованных” лиц будет ограничен только акционерами, неограниченный круг лиц все равно будет иметь право на ознакомление с данными государственной регистрации (в том числе с фирменным наименованием общества), включенными в единый государственный реестр юридических лиц, в соответствии с пунктом 1 ст. 51 ГК РФ. Вместе с тем, указанные данные по видимому не будут включать в себя устав общества. У авторов настоящего Комментария не имеется возражений против открытия для всеобщего ознакомления ограниченной информации. У авторов Комментария нет также возражений против предоставления устава аудитору общества: он должен ознакомиться с уставом общества в процессе проверки бухгалтерского баланса общества. Однако, право аудитора не является настолько значимым, чтобы отдельно оговаривать его в Законе об АО. Во-первых, что бы не означало определение “заинтересованные лица”, оно безусловно должно включать аудитора общества. Во-вторых, общество должно будет предоставить аудитору общества свой устав в соответствии с условиями аудиторской проверки, даже если бы Закон об АО на это прямо не указывал. 199 См. пункт 3 ст. 11 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 192 Пунктом 4 ст. 11 Закона об АО предусмотрено, что акционеры имеют право на ознакомление с уставом общества, включая “дополнения и изменения к нему”, однако, могут получить копию только “действующего устава”. Если термин “действующий” несет в себе какуюлибо смысловую нагрузку, он может означать, что общество обязано предоставить акционеру только последнюю версию устава, а не ранее зарегистрированный устав с последующими дополнениями и изменениями. По нашему мнению, акционер, желающий получить информацию о том, когда и какие изменения и дополнения вносились в устав, должен иметь право получить копию последней версии устава со всеми изменениями и дополнениями.200 Внесение изменений или дополнений в устав (ст. 12 Закона об АО) В ст. 12 Закона об АО определен порядок внесения изменений и дополнений в устав акционерного общества или утверждения устава общества в новой редакции. По общему правилу внесение в устав изменений и дополнений или утверждение устава общества в новой редакции возможно только по решению общего собрания акционеров (подпункт 1 пункта 1 ст. 103 ГК РФ, абзац 1 пункта 1 ст. 12, подпункт 1 пункта 1 ст. 48 Закона об АО), которое принимается большинством в три четверти голосов акционеров владельцев голосующих акций201, принимающих участие в общем собрании акционеров (пункт 2 ст. 12, пункт 4 ст. 49 Закона об АО). Закон об АО не содержит требования о том, что решение о внесении изменений и дополнений в устав общества или утверждение устава общества в новой редакции принимается по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества. Указанный вопрос решен иначе в большинстве правовых систем других стран, где акционеры могут решать вопрос о внесении изменений в устав только на основании предложения совета директоров (наблюдательного совета) общества. Пунктом 1 ст. 12 Закона об АО также определен порядок внесения в устав изменений, связанных с увеличением или уменьшением уставного капитала общества. Внесение в устав общества изменений, связанных с уменьшением уставного капитала, осуществляется на основании решения, принятого общим собранием. В остальных положениях ст. 12 Закона об АО определен порядок внесения изменений в устав, связанных с увеличением уставного капитала общества. Нормами абзацев 2, 3 пункта 1, пункта 2 ст. 12, пункта 1 ст. 27, пунктов 2, 3 ст. 28, абзаца 2 пункта 2 ст. 48, подпункта 6 ст. 65 Закона об 200 См. пункт 3 ст. 11 Модели закона об акционерных обществах. О понятии “голосующие акции” см. более подробно Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 201 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 193 АО вместе определено, что уставом общества могут быть предусмотрены объявленные акции, которые могут быть размещены по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества. Размер уставного капитала общества должен быть определен в уставе (абзац 2 пункта 3 ст. 98 ГК РФ, пункт 3 ст. 11 Закона об АО). Выпуск дополнительных акций увеличивает размер уставного капитала и, таким образом, требует внесения изменений в устав. В соответствии с пунктом 2 ст. 12 Закона об АО изменения в устав могут быть внесены по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если последний наделен соответствующими полномочиями уставом общества или решением общего собрания акционеров. Решение совета директоров (наблюдательного совета) общества принимается единогласно (пункт 2 ст. 12 Закона об АО). Норма абзаца 2 пункта 1 ст. 12 Закона об АО, на наш взгляд, явно некорректна. Законодатель не делает различия между двумя разными в аналитическом и правовом плане решениями: решением об увеличении уставного капитала общества (путем увеличения номинальной стоимости акций или выпуска дополнительных акций) и решением о внесении в устав общества изменений, связанных с увеличением уставного капитала. Указанные решения более четко разделены в других нормах Закона об АО (см., например, пункты 2, 3 ст. 28 Закона об АО). При размещении акций из числа объявленных совет директоров (наблюдательный совет) общества должен принять следующие решения (в том случае, если он наделен такими полномочиями): 1) До размещения акций совет директоров (наблюдательный совет) общества должен принять решение об увеличении уставного капитала общества путем размещения определенного количества дополнительных акций определенной категории (типа). Указанное решение должно также определять сроки и условия размещения (абзац 4 пункта 3 ст. 28 Закона об АО). Дополнительные акции могут быть размещены в пределах количества объявленных акций, установленных уставом общества (абзац 1 пункта 3 ст. 28 Закона об АО). 2) После размещения акций совет директоров (наблюдательный совет) общества должен принять следующие решения: а) об утверждении итогов размещения дополнительных акций (абзац 2 пункта 1 ст. 12 Закона об АО); б) об уменьшении количества объявленных акций категорий (типов) на число размещенных дополнительных акций этих категорий (типов) (абзац 3 пункта 1 ст. 12 Закона об АО); и в) о внесении в устав общества размещением дополнительных акций. изменений, связанных с Решение о внесении изменений в устав общества принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества единогласно. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 194 Остальные решения принимаются простым большинством голосов, если Законом об АО прямо не установлено иное (абзац 1 пункта 3 ст. 68 Закона об АО). Закон об АО не содержит однозначного ответа на вопрос, что происходит в том случае, если после размещения акций и их оплаты совет директоров (наблюдательный совет) общества не сможет достичь согласия для принятия решения об утверждении итогов размещения дополнительных акций. Можно предположить, что в указанном случае размещение акций будет считаться недействительным и обществу придется возвращать полученную за них плату. Если решение об увеличении уставного капитала принимается общим собранием акционеров, а не советом директоров (наблюдательным советом) общества, представляется, что обществу целесообразно принять все перечисленные ниже решения на одном общем собрании акционеров, чтобы избежать необходимости созыва двух собраний (в случае, если уставом общества предусмотрено необходимое количество объявленных акций): 1) Об увеличении уставного капитала общества путем размещения определенного количества дополнительных акций определенной категории (типа). Указанное решение должно также определять сроки и условия размещения (абзац 4 пункта 3 ст. 28 Закона об АО). Дополнительные акции могут быть размещены в пределах количества объявленных акций, установленных уставом общества. Указанное решение принимается простым большинством голосов акционеров, принимающих участие в общем собрании акционеров. 2) О поручении совету директоров (наблюдательному совету) общества принять решение о внесении изменений в устав общества после размещения акций в соответствии с решением совета директоров (наблюдательного совета) об утверждении итогов размещения дополнительных акций. Государственная регистрация общества (ст. 13 Закона об АО) В первоначальном проекте закона об акционерных обществах, разработанном в 1994 году, вопросам, связанным с регистрацией акционерного общества, были посвящены несколько статей. К сожалению, в дальнейшем все они были исключены. Можно согласиться с мнением, что порядок регистрации юридических лиц должен быть единым для всех юридических лиц и устанавливаться одним федеральным законом. Если будут допускаться исключения из единого порядка, то они должны допускаться именно этим законом. Однако, авторам настоящего Комментария представлялось бы целесообразным перечень документов, представляемых для регистрации, устанавливать (или давать возможность уточнять, дополнять) специальными законами о формах юридических лиц, поскольку этот перечень будет не всегда одинаков. Опасения по введению законом о регистрации юридических лиц надлежащего перечня ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 195 документов, представляемых для регистрации юридического лица, создаваемого в каждой конкретной форме, справедливо вызваны нормами Положения о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденного Указом Президента РФ от 08.07.1994 г. № 1482, в соответствии с которым некоммерческие организации также попали в разряд субъектов предпринимательской деятельности и должны представлять в орган государственной регистрации учредительный договор, несмотря на то, что учредительный договор не является учредительным документом для большинства форм некоммерческих организаций. Общие правила государственной регистрации юридических лиц устанавливаются статьей 51 ГК РФ. В соответствии с пунктом 1 статьи 51 ГК РФ юридическое лицо подлежит государственной регистрации в органах юстиции в порядке, определяемом федеральным законом о регистрации юридических лиц. До принятия закона о регистрации юридических лиц регистрация акционерных обществ, как и иных юридических лиц, осуществляется в порядке, установленном Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденным Указом Президента РФ от 08.07.1994 г. № 1482 “Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации”. Основываясь на статье 51 ГК РФ, при установлении общих правил государственной регистрации акционерных обществ ст. 13 Закона об АО не называет те органы, в компетенцию которых входит осуществление государственной регистрации. В настоящее время государственная регистрация коммерческих организаций осуществляется, как правило, муниципальными органами или органами субъектов Российской Федерации, коммерческих организаций с участием иностранных инвестиций - Государственной регистрационной палатой при Министерстве экономики Российской Федерации. В органах юстиции осуществляется в основном регистрация некоммерческих организаций. Даже в случае принятия федерального закона о регистрации юридических лиц, устанавливающего единый порядок государственной регистрации юридических лиц в органах юстиции, потребуется определенный переходный период на то, чтобы технически организовать регистрацию всех юридических лиц в органах юстиции. Можно также предположить, что закон о регистрации юридических лиц будет допускать исключения из общего правила. В связи с чем в статье 13 Закона об АО орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, намеренно назван не был. В случае, если учредителями акционерного общества являются государственные предприятия или муниципальные образования, для его государственной регистрации требуется представить дополнительные документы. Так, должны быть представлены документы, ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 196 подтверждающие права собственности учредителей на имущество, вносимое в оплату приобретаемых ими акций. Государственная регистрация изменений и дополнений в устав общества или устава общества в новой редакции (ст. 14 Закона об АО) Пункт 1 ст. 14 Закона об АО предусматривает требование о государственной регистрации в порядке, предусмотренном ст. 13 Закона об АО, изменений и дополнений в устав общества или его новой редакции. Таким образом, Закон об АО выделяет три способа внесения изменений в устав общества: изменение уже существующих положений устава; внесение новых положений; утверждение новой редакции устава в целом. На наш взгляд, обществам целесообразно утверждать новую редакцию устава в случае, когда число изменений и дополнений в устав достаточно велико для того, чтобы у акционеров возникли проблемы при определении того, какие положения устава остаются в силе, а какие меняются. В соответствии с пунктом 2 ст. 14 Закона об АО изменения и дополнения в устав общества или устав общества в новой редакции приобретают силу для третьих лиц только с момента их государственной регистрации. Однако, в силу пункта 3 ст. 52 ГК РФ общество и его акционеры не вправе ссылаться на отсутствие регистрации в отношениях с третьими лицами, действовавшими с учетом таких изменений. Пунктом 2 ст. 14 Закона об АО также предусмотрено исключение для случаев, когда изменения и дополнения в устав общества или устав общества в новой редакции вступают в силу с момента уведомления органа государственной регистрации. Ни ГК РФ, ни Закон об АО не определяют срока, в течение которого после принятия решения о внесении изменений в устав указанные изменения должны быть зарегистрированы. Однако, исполнительный орган должен своевременно (в разумные сроки) зарегистрировать изменения и дополнения в устав общества или устав общества в новой редакции в соответствии со своей обязанностью по организации выполнения решений общего собрания (абзац 2 пункта 2 ст. 69 Закона об АО). Реорганизация общества (ст. 15 Закона об АО) Порядок реорганизации акционерного общества определен в ст.ст. 57-60, 68, 104 ГК РФ и в ст.ст. 15-20 Закона об АО. Указанные положения являются достаточно сложными и требуют предельно внимательного отношения ко всем деталям и срокам при проведении различных мероприятий, связанных с реорганизацией, в целях полного соответствия требованиям ГК РФ и Закона об АО. Далее описываются общие правила, которые применимы ко всем формам реорганизации; правила, ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 197 применимые к отдельным формам реорганизации, рассматриваются в комментариях ст.ст. 16-20 Закона об АО. Норма пункта 1 ст. 57 ГК РФ, положенная в основу нормы пункта 2 ст. 15 Закона об АО, определяет пять форм реорганизации юридического лица: слияние, присоединение, разделение, выделение и преобразование. Однако, только одной из этих пяти форм – преобразованию (при этом применительно к хозяйственным товариществам и обществам) – дано четкое определение в ГК РФ. В отношении остальных форм реорганизации детальный порядок реорганизации и последствия таковой для реорганизуемого общества были оставлены на регулирование иных законодательных актов. В нижеприведенной таблице для изображена каждая форма реорганизации. наглядности схематически ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 198 СХЕМАТИЧЕСКАЯ ТАБЛИЦА ФОРМ РЕОРГАНИЗАЦИИ Слияние: Общество А (прекращается) Права и обязанности Новое общество С Общество В (прекращается) Присоединение: Общество А (прекращается) Права и обязанности Общество В Разделение: Общество А (прекращается) Новое общество В Права и обязанности Новое общество С Выделение: Часть прав и обязанностей Общество А Новое общество В Преобразование: Акционерное общество (прекращается) Права и обязанности Общество с ограниченной ответственностью или производственный кооператив ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 199 Закон об АО регулирует только добровольную реорганизацию (абзац 1 пункта 1 ст. 15 Закона об АО). Пунктом 2 ст. 57 ГК РФ также предусмотрена возможность проведения принудительной реорганизации юридического лица в форме его разделения или выделения из его состава одного или нескольких юридических лиц в случаях, установленных федеральным законом. Указанная возможность применительно к акционерным обществам предусмотрена абзацем 2 пункта 1 ст. 104 ГК РФ и абзацем 2 пункта 1 ст. 15 Закона об АО и больше ни в одной норме Закона об АО не упоминается. В отличие от пункта 2 ст. 57 ГК РФ, предусматривающего возможность принудительной реорганизации только в форме разделения или выделения, абзац 2 пункта 1 ст. 104 ГК РФ и абзац 2 пункта 1 ст. 15 Закона об АО содержат общую норму, в соответствии с которой другие основания и порядок реорганизации общества определяются ГК РФ и иными федеральными законами. Несмотря на это, на наш взгляд, принудительная реорганизация акционерного общества ограничена реорганизацией в форме разделения или выделения, поскольку норма пункта 2 ст. 57 ГК РФ распространяется на все юридические лица. В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 59 ГК РФ акционеры реорганизуемого общества (общее собрание акционеров) должны утвердить передаточный акт (при реорганизации в форме слияния, присоединения или преобразования) или разделительный баланс (при реорганизации в форме разделения или выделения), которые должны содержать положение о правопреемстве по всем обязательствам реорганизуемого общества в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами (пункт 1 ст. 59 ГК РФ). Указанное требование получило дальнейшее развитие для реорганизации акционерного общества в форме слияния, присоединения и выделения и установлено в нормах пункта 2 ст. 16, пункта 2 ст. 17 и пункта 2 ст. 19 Закона об АО. По очевидной небрежности законодателя ст. 18 Закона об АО не предусматривает положения об утверждении общим собранием акционеров разделительного баланса при разделении общества, а ст. 20 Закона об АО не содержит положения об утверждении общим собранием акционеров передаточного акта при реорганизации в форме преобразования. Вместе с тем, утверждение указанных актов общим собранием акционеров требуется, поскольку в ГК РФ указанное требование установлено. Нормы пунктов 1, 4 ст. 16, пунктов 1, 4 ст. 17, пункта 4 ст. 20 Закона об АО предусматривают, что права и обязанности реорганизованных акционерных обществ, прекративших свое существование, переходят к иным юридическим лицам. Поскольку не должно быть особых сомнений при определении того, к какому юридическому лицу переходят права и обязанности, требование об утверждении передаточного акта акционерами, на наш взгляд, может быть исключено из ГК РФ и Закона об АО, по крайней мере в отношении акционерных обществ. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 200 В соответствии с абзацем 1 пункта 3 ст. 15 Закона об АО и абзацем 1 пунта 4 ст. 57 ГК РФ общество считается реорганизованным с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц. Абзац 2 пункта 3 ст. 15 Закона об АО вслед за абзацем 2 пункта 4 ст. 57 ГК РФ устанавливает особое правило для реорганизации общества в форме присоединения к нему другого общества, при которой новое юридическое лицо не создается. В указанном случае общество считается реорганизованным с момента внесения органом государственной регистрации записи о прекращении деятельности присоединенного общества в единый государственный реестр юридических лиц. В соответствии с общим подходом к вопросам порядка государственной регистрации Закон об АО последнюю не регулирует, в связи с чем пункт 4 ст. 15 Закона об АО содержит лишь упоминание, что государственная регистрация вновь возникших в результате реорганизации обществ и внесение записи о прекращении деятельности реорганизованных обществ осуществляются в порядке, установленном федеральными законами, - предположительно федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц. Абзацем 1 пункта 2 ст. 59 ГК РФ предусмотрены ряд отдельных требований устанавливаемого порядка: передаточный акт (при реорганизации в форме слияния, присоединения или преобразования) и разделительный баланс (при реорганизации в форме выделения и разделения) должен быть представлен для государственной регистрации или внесения изменений в учредительные документы существующих юридических лиц вместе с учредительными документами вновь возникших юридических лиц. Непредставление передаточного акта или разделительного баланса вместе с учредительными документами, а также отсутствие в них положений о правопреемстве по обязательствам реорганизованного юридического лица влекут отказ в государственной регистрации вновь возникших юридических лиц (абзац 2 пункта 2 ст. 59 ГК РФ). Предположительно, хотя это прямо и не указано в ГК РФ, в указанном случае орган государственной регистрации также должен отказать в регистрации изменений в учредительных документах существующих юридических лиц и во внесении записи о прекращении реорганизованных юридических лиц. В соответствии с пунктом 3 ст. 57 ГК РФ реорганизация юридического лица в форме слияния, присоединениня или преобразования может быть осуществлена лишь с согласия уполномоченных государственных органов в случаях, установленных федеральным законом. Голосование и право требовать оценки и выкупа акций при реорганизации В соответствии с пунктом 1 ст. 57 ГК РФ добровольная реорганизация юридического лица может быть осуществлена по решению ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 201 его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами. Указанное общее положение уточняется специальным положением подпункта 5 пункта 1 ст. 103 и абзаца 1 пункта 1 ст. 104 ГК РФ, в соответствии с которыми решение о реорганизации акционерного общества принимается общим собранием акционеров. Закон об АО следует установленному в ГК РФ требованию о принятии решения о реорганизации общим собранием акционеров в нормах пунктa 3 ст. 16, пунктa 3 ст. 17, пунктa 3 ст. 18, пункта 3 ст. 20, подпункта 2 пункта 1 ст. 48 Закона об АО. В соответствии с пунктом 4 ст. 49 Закона об АО указанное решение принимается большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций202, принимающих участие в общем собрании, - тем же квалифицированным большинством голосов, что и в случае принятия решений о внесении изменений или дополнений в устав общества, ликвидации или совершении крупной сделки.203 В соответствии с пунктом 3 ст. 32 Закона об АО акционеры владельцы привилегированных акций участвуют в общем собрании акционеров с правом голоса при решении вопросов о реорганизации общества. Акционеры - владельцы привилегирован-ных акций голосуют совместно с владельцами обыкновенных акций с предоставлением одного голоса на одну акцию (абзац 2 пункта 1, абзац 2 пункта 2 ст. 49 Закона об АО), если уставом общества не предусмотрено раздельное голосование или предоставление владельцу привилегированной акции более одного голоса. Акционеры - владельцы обыкновенных и привилегированных акций, голосовавшие против реорганизации или не принявшие участия в голосовании, имеют право требовать оценки и выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций по их рыночной стоимости, определяемой без учета ее изменения в результате реорганизации общества (пункты 1, 3 ст. 75 Закона об АО).204 Было бы целесообразным, если бы Закон об АО предусматривал некоторые дополнительные положения в части того, что происходит с акциями, в отношении которых заявлено требование о выкупе.205 Решение общего собрания акционеров о реорганизации общества как правило принимается по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества (пункт 2 ст. 16, пункт 2 ст. 17, пункт 2 ст. 18, пункт 2 ст. 19, пункт 3 ст. 49, подпункт 5 ст. 65 Закона об АО). 202 О понятии “голосующие акции” см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 203 На наш взгляд, уставом общества могут быть установлены повышенные требования по числу голосов для принятия решения. См. более подробно Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 204 Более подробно о праве требовать оценки и выкупа обществом акций см. Часть I Комментария, глава 5, § А.2, и Часть II Комментария, глава IX, комментарий ст.ст. 75-76 Закона об АО. 205 См. пункт 2 ст. 22 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 202 Пунктом 3 ст. 49 Закона об АО предусмотрено, что решение о реорганизации принимается обществом только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если иное не установлено уставом общества. Остальные вышеприведенные нормы Закона об АО не предусматривают подобного исключения.206 На практике принятие решения о реорганизации общества общим собранием акционеров без предварительных действий со стороны совета директоров (наблюдательного совета) общества неосуществимо. Вместе с тем, уставом общества может быть предусмотрено право общего собрания акционеров обсуждать и принимать решения общего порядка о реорганизации без предложения со стороны совета директоров (наблюдательного совета) общества. Защита кредиторов при реорганизации общества Нормой пункта 5 ст. 15 Закона об АО, основанной на норме ст. 60 ГК РФ, установлены специальные права кредиторов при осуществлении реорганизации. Пункт 1 ст. 60 ГК РФ содержит положение, обязывающее учредителей (участников) юридического лица, реорганизуемого добровольно (или государственный орган, принявший решение о принудительной реорганизации юридического лица), письменно уведомить о реорганизации кредиторов реорганизуемого юридического лица. Нормой абзаца 1 пункта 5 ст. 15 Закона об АО указанное обязательство перекладывается на общество и предусматривается, что общество должно уведомить кредиторов в срок не позднее 30 дней с даты принятия общим собранием акционеров решения о реорганизации общества, что является, на наш взгляд, более логичным. Норма пункта 2 ст. 60 ГК РФ предоставляет кредиторам право потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательств реорганизуемого юридического лица и возмещения убытков. Абзацем 1 пункта 5 ст. 15 Закона об АО установлен срок для осуществления кредиторами их прав: не позднее 30 дней с даты направления обществом кредитору письменного уведомления о реорганизации в форме слияния, присоединения или преобразования; и не позднее 60 дней с даты направления обществом кредитору письменного уведомления о реорганизации в форме разделения или выделения. Более длительный срок в случае реорганизации в форме разделения или выделения может повлечь за собой больший риск для кредиторов, поскольку реорганизуемое общество может передать обязанности вновь созданному обществу, имеющему активы, недостаточные для того, чтобы обеспечить исполнение указанных обязательств. Реорганизуемое общество может предпринять ряд мер с целью уменьшения риска крупных выплат кредиторам, требующим досрочного 206 Об указанном несоответствии см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 203 исполнения обязательств. Во-первых, общество может заранее установить договоренность с наиболее крупными кредиторами по вопрросу об осуществлении ими права требовать исполнения обществом обязательств. Неочевидно, что кредитор сможет согласиться, что не потребует досрочного исполнения обязательств, вместе с тем, большинство кредиторов сдержат свои обещания, если их дадут. Во-вторых, общество может уведомить кредиторов о планируемой реорганизации до принятия решения о реорганизации в целях установления числа кредиторов, которые могут потребовать досрочного исполнения обязательств до того, как общество примет решение проводить реорганизацию. Имеется определенная неоднозначность при ответе на вопрос, будет ли уведомление, предшествующее решению о реорганизации, соответствовать требованиям ГК РФ и Закона об АО о направлении уведомления кредиторам. В соответствии с пунктом 1 ст. 60 ГК РФ акционеры общества должны уведомить кредиторов об уже принятом решении о реорганизации общества. Аналогично, нормой абзаца 1 пункта 5 ст. 15 Закона об АО установлено, что общество должно уведомить кредиторов не о реорганизации, а о решении о реорганизации. Однако, уведомление о планируемом решении возможно является правомерным, и в любом случае, лишь немногие кредиторы, которые не заявили о том, что требуют досрочного исполнения обязательств после получения уведомления, будут требовать досрочного исполнения обязательств при осуществлении реорганизации. В-третьих, общее собрание акционеров может принять решение о реорганизации и одновременно поручить исполнительному органу общества отсрочить представление документов, которые требуются органу государственной регистрации для завершения реорганизации, до тех пор, пока не станет известным число кредиторов, которые потребуют досрочного исполнения обязательств. В решении общего собрания акционеров можно будет предусмотреть, что реорганизация общества может не состояться, если указанное число кредиторов велико. Такой подход решает указанную выше проблему правомерности уведомления, направляемого до принятия решения о реорганизации. В связи с этим возникает иной правовой вопрос о том, может ли общее собрание акционеров принять решение, выполнение которого будет зависеть от определенных событий в будущем. Ни Закон об АО, ни ГК РФ не содержат прямого запрета на принятие подобных решений, следовательно, на наш взгляд, принятие указанного решения допустимо. Представляется, что ГК РФ и Закон об АО должны исходить из большего доверия к способностям кредиторов обеспечить защиту своих интересов в случае реорганизации. Требование о направлении уведомления, установленное пунктом 1 ст. 60 ГК РФ и абзацем 1 пункта 5 ст. 15 Закона об АО, является целесообразным; оно обеспечивает кредиторов информацией о проведении реорганизации и гарантирует им возможность осуществления их договорных прав. Общие правила, ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 204 ограничивающие передачу имущества несостоятельными обществами или обществами, находящимися в состоянии, близком к несостоятельности, акционерам также необходимы; их следует предусмотреть либо в Законе об АО, либо в законе о банкротстве. Однако, на наш взгляд, кредиторы не должны иметь права потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательств реорганизуемым обществом, хотя бы в случаях реорганизации в форме слияния, присоединения или преобразования. Реорганизация представляет собой риск для кредиторов, включая вероятность того, что некоторые общества будут осуществлять реорганизацию с тем, чтобы просто обмануть кредиторов. В то же время, право кредиторов потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательств может воспрепятствовать осуществлению реорганизации в форме слияния или присоединения. Реорганизация в иной форме содержит в себе меньший потенциал повышения эффективности коммерческой деятельности. В экономически развитых странах баланс между основной экономической целью, допускающей эффективные реорганизации, и целью защиты интересов кредиторов является иным. Правила общего порядка предотвращают передачу имущества несостоятельными обществами или обществами, находящимися в состоянии, близком к несостоятельности, акционерам посредством реорганизации или иным путем.207 Кроме этого, кредиторы должны обеспечить собственную защиту посредством условий договора. Можно наблюдать большое число различных положений договора, которые используются кредиторами. Один и тот же кредитор может потребовать значительных гарантий от компании с неустойчивым бухгалтерским балансом и не потребовать никаких гарантий от более устойчивого общества. Императивные нормы ГК РФ и Закона об АО лишают общества и кредиторов гибкости при формулировании условий договора, который отвечает нуждам отдельных обществ и отдельных кредиторов. Одной из причин, по которой право требовать досрочного исполнения обязательств, предоставляемое всем кредиторам, может быть не эффективным, является то, что указанное право создает для кредиторов проблему, связанную с коллективными действиями. Реорганизация неустойчивого в финансовом отношении общества может принести выгоды всем кредиторам в целом. Однако, реорганизация может не состояться, если слишком большое число кредиторов ухватятся за возможность потребовать досрочного исполнения обществом обязательств. Кредиторы могут также добиться отдельных выплат, угрожая потребовать досрочного исполнения обязательств, даже если реорганизация не увеличит их финансовый риск. И риск того, что 207 О защите интересов кредиторов см. более подробно Часть I Комментария, глава 5, § Е, Часть II Комментария, глава V, и ст. 47 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 205 кредиторы потребуют досрочного исполнения обязательств будет удерживать отдельные общества от осуществления реорганизации. Наибольший риск для кредиторов представляют такие формы реорганизации как выделение и разделение; проведение реорганизации в указанных формах имеет также относительно малоэффективное оправдание. Учитывая, что они все же существуют, можно было бы предложить следующие альтернативные ГК РФ и Закону об АО подходы в целях защиты интересов кредиторов: при реорганизации в форме выделения вновь созданное общество (общества), которое не принимает на себя ответственности по обязательствам реорганизуемого общества, несмотря на это, должно нести ответственность по указанным обязательствам в случае, если общество, которое приняло на себя обязательства, их не исполнило. Пунктом 1 ст. 59 ГК РФ предусмотрено достаточно разумное требование о том, что передаточный акт (в случае слияния, присоединения или преобразования) и разделительный баланс (в случае разделения и выделения) должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами. Непредставление вместе с учредительными документами соответственно передаточного акта или разделительного баланса, а также отсутствие в них положений о правопреемстве по обязательствам реорганизованного юридического лица влекут отказ в государственной регистрации вновь возникших юридических лиц (абзац 2 пункта 2 ст. 59 ГК РФ). Если, несмотря на вышеуказанные требования, разделительный баланс не дает возможности определить правопреемника юридического лица, то в соответствии с пунктом 3 ст. 60 ГК РФ и абзацем 2 пункта 5 ст. 15 Закона об АО вновь возникшие юридические лица несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного юридического лица перед его кредиторами. ГК РФ намеренно предусматривает дополнительные требования в части ответственности в случае реорганизации в форме разделения и выделения, поскольку именно при проведении реорганизации в указанных формах имеется опасность, что в отношении отдельных обязательств не будет определен правопреемник. Пункт 3 ст. 60 ГК РФ и абзац 2 пункта 5 ст. 15 Закона об АО не определяют, является ли ответственность солидарной по всем обязательствам реорганизованного юридического лица или только по тем обязательствам, по которым невозможно определить правопреемника. На наш взгляд, первый вариант весьма проблематичен. Иными словами, кредитор, по обязательствам в отношении которого разделительный баланс четко и ясно определил правопреемника, в целях определения дополнительного должника по обязательству в отношении него может утверждать, что по иным обязательствам разделительный баланс не дает возможности определить правопреемника. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 206 Слияние обществ (ст. 16 Закона об АО)208 В ст. 16 Закона об АО определен порядок реорганизации акционерного общества в форме слияния.209 Пункт 1 ст. 16 Закона об АО, в основу которого положена норма пункта 1 ст. 58 ГК РФ, слиянием обществ признает возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних. По существу, тот результат, который достигается посредством слияния, может быть достигнут посредством присоединения. При этом реорганизация в форме присоединения, на наш взгляд, имеет некоторые преимущества правового порядка. По этой причине “консолидации”210, являющиеся аналогом “слияния” по ГК РФ, как правило не используются в США, а вместо этого используются “слияния”211, являющиеся аналогом “присоединения” по ГК РФ. При слиянии юридических лиц передача прав и обязанностей каждого из них к вновь возникшему юридическому лицу осуществляется в соответствии с передаточным актом (пункт 1 ст. 58 ГК РФ, пункт 4 ст. 16 Закона об АО). Порядок осуществления слияния, определенный в ст. 16 Закона об АО, предусматривает пять основных мероприятий. Во-первых, общества, участвующие в слиянии, заключают договор о слиянии, в котором определяются порядок и условия слияния, а также порядок конвертации акций каждого общества в акции и (или) иные ценные бумаги нового общества (пункт 2 ст. 16 Закона об АО). Во-вторых, совет директоров (наблюдательный совет) общества выносит на решение общего собрания акционеров каждого общества, участвующего в слиянии, вопрос о реорганизации в форме слияния, об утверждении договора о слиянии и об утверждении передаточного акта (пункт 2 ст. 16, пункт 3 ст. 49, подпункт 5 ст. 65 Закона об АО). Решение совета директоров (наблюдательного совета) общества принимается большинством голосов присутствующих (абзац 1 пункта 3 ст. 68 Закона об АО). 208 Настоящее издание Комментария содержит сокращенный вариант комментариев ст.ст. 16-20 Закона об АО, поскольку авторским коллективом в составе Б.Блэка и А. Тарасовой готовится к изданию отдельная книга, посвященная реорганизации юридических лиц. 209 Ст. 17 Закона РФ “О конкуренции и ограничении монополитической деятельности на товарных рынках” от 22.03.1991 г. установлены дополнительные требования к слиянию двух акционерных обществ, активы которых в совокупности превышают 100.000 минимальных размеров оплаты труда (на сегодняшний день – около 3 млн. дол. США). 210 Англ.: consolidation. 211 Англ.: merger. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 207 В-третьих, общее собрание акционеров каждого общества, участвующего в слиянии, должно принять решения о реорганизации в форме слияния, об утверждении договора о слиянии и об утверждении передаточного акта, что не вполне очевидно из ст. 16 Закона об АО, однако следует из подпункта 2 пункта 1 ст. 48 Закона об АО, которым вопрос о реорганизации общества отнесен к вопросам исключительной компетенции общего собрания акционеров. Решение общего собрания акционеров о реорганизации в форме слияния принимается большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций212, принимающих участие в собрании акционеров (пункт 4 ст. 49 Закона об АО). Акционеры - владельцы привилегированных акций участвуют в общем собрании акционеров с правом голоса (пункт 3 ст. 32 Закона об АО). И акционеры, которые голосовали против принятия решения о реорганизации общества или не принимали участия в голосовании, вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций (пункт 1 ст. 75 Закона об АО). Представляется, что общее собрание акционеров должно принять три отдельных решения: 1) решение о реорганизации в форме слияния; 2) решение об утверждении договора о слиянии; 3) решение об утверждении передаточного акта. Настоящему толкованию ст. 16 Закона об АО имеются два обоснования: первое логически-справедливое и второе юридическое. Можно предположить ситуацию на практике, когда акционер будет в принципе согласен с осуществлением реорганизации общества, однако, его не будет устраивать порядок конвертации акций, предусмотренный договором о слиянии, или он не согласится с содержанием передаточного акта. В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 59 ГК РФ передаточный акт утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшим решение о реорганизации. Имеется еще одно обоснование, о котором речь пойдет ниже. Вместе с тем, не вполне однозначно решаемым остается вопрос, каким большинством голосов принимается решение общего собрания акционеров по каждому из трех выуказанных вопросов. Совершенно очевидно, что решение о реорганизации в форме слияния в соответствии с пунктом 4 ст. 49 Закона об АО принимается большинством в три четверти голосов акционеров, принимающих участие в собрании. В отношении принятия решения по второму и третьему вопросу Закон об АО никаких указаний не содержит, поэтому логично исходить из того, что решение будет приниматься большинством голосов акционеров, принимающих участие в общем собрании. Вместе с тем, представляется, что для принятия решения об утверждении договора о слиянии и передаточного 212 О понятии “голосующие акции” см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 208 акта более целесообразным в Законе об АО было бы установление требования в три четверти голосов акционеров.213 В-четвертых, требуется провести совместное общее собрание акционеров обществ, участвующих в слиянии, на котором утвердить устав и избрать совет директоров (наблюдательный совет) вновь возникающего общества (пункт 3 ст. 16 Закона об АО). С точки зрения техники организации таких собраний возможно провести совместное собрание акционеров обществ, участвующих в слиянии, в месте проведения общих собраний акционеров указанных обществ, которые должны проводиться по одному адресу (возможно в разных помещениях), сразу после окончания общих собраний акционеров указанных обществ. Ст. 16 Закона об АО не определяет ни порядок голосования на совместном общем собрании акционеров, ни какие акционеры обладают на нем правом голоса. Пунктом 3 ст. 16 Закона об АО предусмотрено лишь только то, что порядок голосования на совместном общем собрании акционеров может быть определен договором о слиянии обществ. Фактически порядок голосования в обязательном порядке следовало определять в договоре о слиянии, поскольку в ином случае он не будет определен вообще ни в каком документе.214 В договоре о слиянии следует также определить, каким большинством голосов совместное общее собрание акционеров принимает решение об утверждении устава и решение об избрании совета директоров (наблюдательного совета) вновь возникающего общества.215 Использование в пункте 3 ст. 16 Закона об АО понятия “совместное общее собрание” акционеров обществ, участвующих в слиянии, на наш взгляд, является некорректным, поскольку не отражает природу указанного собрания. Представляется, что указанное собрание должно явиться собранием участников вновь возникающего общества, а именно: только тех акционеров реорганизуемых обществ, которые впоследствие станут акционерами вновь возникшего общества.216 Последним, пятым мероприятием, завершающим процедуру реорганизации в форме слияния, является представление соответствующих документов для государственной регистрации вновь возникшего юридического лица. В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 213 Особым случаем, о котором см. комментарий настоящей статьи Закона об АО ниже, является решение об утверждении договора о слиянии, являющегося сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность. 214 См. подход, использованный в абзаце 2 пункта 3 ст. 17 Модели закона об акционерных обществах. Термин “может”, на наш взгляд, в пункте 3 ст. 16 Закона об АО употреблен законодателем по небрежности; в отличие от нормы пункта 3 ст. 16 Закона об АО норма пункта 3 ст. 17 Закона об АО предусматривает, что порядок голосования на совместном общем собрании акционеров должен определяться договором о присоединении. 215 См. абзац 2 пункта 3 ст. 17 Модели закона об акционерных обществах. 216 См. абзац 2 пункта 3 ст. 17 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 209 59 и абзацем 1 пункта 3 ст. 98 ГК РФ и ст. 11 Закона об АО такими документами являются передаточный акт и устав вновь возникшего общества. Возможно, что дополнительные документы, подлежащие представлению в орган государственной регистрации юридических лиц будут определены федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц. Пункт 2 ст. 16 Закона об АО предусматривает ограничения в отношении видов имущества, в которое могут быть конвертированы акции обществ, участвующих в слиянии. Так, акции могут быть конвертированы только в ценные бумаги вновь возникающего общества; они не могут быть конвертированы в иное имущество, включая деньги. Указанное требование достаточно легко обойти. Например, акции могут быть конвертированы в векселя, выпускаемые вновь возникающим обществом, срок платежа по которым наступает на следующий день после завершения реорганизации в форме слияния. Принципиальный подход в регулировании реорганизации во всех ее формах, включая слияние, должен заключаться в обеспечении акционерам справедливого возмещения за принадлежащие им акции. Ограничение возмещения ценными бумагами не обусловлено никакой необходимостью и не обеспечивает получение акционерами полной стоимости принадлежащих им акций. Представляется, что в Законе об АО следовало бы допустить конвертацию акций обществ, участвующих в слиянии, в акции или иные ценные бумаги вновь возникающего общества, а также в иное имущество. Кроме того, в Законе об АО следовало бы предусмотреть, что договором о слиянии должен определяться порядок конвертации всех ценных бумаг (а не только акций) обществ, участвующих в слиянии, в ценные бумаги и иное имущество вновь возникающего общества.217 Зачастую реорганизация в форме слияния будет связана с конфликтом интересов со стороны крупных акционеров общества, членов совета директоров (наблюдательного совета), членов коллегиального исполнительного органа общества или лица, осуществляющего полномочия единоличного исполнительного органа общества. Порядок реорганизации в форме слияния предусматривает заключение договора о слиянии, который является сделкой. Порядок заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, определяется главой XI Закона об АО, в связи с чем решение об утверждении договора о слиянии при наличии конфликта интересов должно приниматься общим собранием акционеров большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке. И это еще одно обоснование нашего мнения о том, что общее собрание акционеров, в повестке дня которого стоит вопрос о реорганизации, принимает три самостоятельных решения. 217 См. пункт 2 ст. 17 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 210 Присоединение общества (ст. 17 Закона об АО) В ст. 17 Закона об АО определен порядок реорганизации акционерного общества в форме присоединения.218 Пункт 1 ст. 17 Закона об АО, в основу которого положена норма пункта 2 ст. 58 ГК РФ, присоединением общества признает прекращение одного или нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу. Исходя из формулировки абзаца 2 пункта 4 ст. 57 ГК РФ о том, что “при реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным”, можно с полной определенностью считать, что реорганизации подлежит общество, к которому осуществляется присоединение. Однако, из положений ГК РФ отнюдь не очевидно, что присоединяемое общество также подлежит реорганизации. Пункт 2 ст. 17 Закона об АО использует формулировку: “общества, участвующие в присоединении”219. При этом требуется, чтобы решение о присоединении было принято общим собранием акционеров как присоединяемого общества, так и общества, к которому осуществляется присоединение, из чего следует, что оба общества подлежат реорганизации. Порядок реорганизации в форме присоединения, предусмотренный ст. 17 Закона об АО, в целом аналогичен порядку реорганизации в форме слияния, предусмотренному ст. 16 Закона об АО, но вместе с тем, является несколько более упрощенным, поскольку присоединение не связано с созданием нового юридического лица. По существу, тот результат, который достигается посредством присоединения, может быть достигнут посредством слияния. При присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом (пункт 2 ст. 58 ГК РФ, пункт 4 ст. 17 Закона об АО). Порядок осуществления присоединения, определенный в ст. 17 Закона об АО, предусматривает пять основных мероприятий. Во-первых, присоединяемое общество и общество, к которому осуществляется присоединение, заключают договор о присоединении, в котором определяются порядок и условия присоединения, а также порядок конвертации акций присоединяемого общества в акции и (или) иные 218 Ст. 17 Закона РФ “О конкуренции и ограничении монополитической деятельности на товарных рынках” от 22.03.1991 г. установлены дополнительные требования к присоединению, если активы двух акционерных обществ в совокупности превышают 100.000 минимальных размеров оплаты труда (на сегодняшний день – около 3 млн. дол. США). 219 Представляется, что формулировка: “Общества, участвующие в присоединении”, не является вполне удачной, в связи с чем в ст. 17 Модели закона об акционерных обществах используютс я иные формулировки. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 211 ценные бумаги общества, к которому осуществляется присоединение (пункт 2 ст. 17 Закона об АО). Во-вторых, совет директоров (наблюдательный совет) каждого общества выносит на решение общего собрания акционеров своего общества, участвующего в присоединении220, вопрос о реорганизации в форме присоединения и об утверждении договора о присоединении. Совет директоров (наблюдательный совет) присоединяемого общества выносит на решение общего собрания акционеров также вопрос об утверждении передаточного акта (пункт 2 ст. 17, пункт 3 ст. 49, подпункт 5 ст. 65 Закона об АО). Решение совета директоров (наблюдательного совета) общества принимается большинством голосов присутствующих (абзац 1 пункта 3 ст. 68 Закона об АО). В-третьих, общее собрание акционеров присоединяемого общества и общества, к которому осуществляется присоединение, должно принять решение о реорганизации в форме присоединения и об утверждении договора о присоединении, что не вполне очевидно из ст. 17 Закона об АО, однако следует из подпункта 2 пункта 1 ст. 48 Закона об АО, которым вопрос о реорганизации общества отнесен к вопросам исключительной компетенции общего собрания акционеров. Решение общего собрания акционеров о реорганизации в форме присоединения принимается большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций221, принимающих участие в собрании акционеров (пункт 4 ст. 49 Закона об АО). Акционеры - владельцы привилегированных акций участвуют в общем собрании акционеров с правом голоса (пункт 3 ст. 32 Закона об АО). И акционеры, которые голосовали против принятия решения о реорганизации общества или не принимали участия в голосовании, вправе потребовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций (пункт 1 ст. 75 Закона об АО). Представляется, что общее собрание акционеров присоединяемого общества должно принять три отдельных решения: 1) решение о реорганизации в форме присоединения; 2) решение об утверждении договора о присоединении; и 3) решение об утверждении передаточного акта. Общее собрание акционеров общества, к которому осуществляется присоединение, должно соответственно принять два отдельных решения: 1) решение о реорганизации в форме присоединения; 2) решение об утверждении договора о присоединении. Обоснования настоящего толкования ст. 17 Закона об АО будут аналогичными обоснованиям, приведенными в комментарии ст. 16 Закона об АО. 220 Представляется, что формулировка: “Общества, участвующие в присоединении”, не является вполне удачной, в связи с чем в ст. 17 Модели закона об акционерных обществах используютс я иные формулировки. 221 О понятии “голосующие акции” см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 212 В-четвертых, требуется провести совместное общее собрание акционеров присоединяемого общества и общества, к которому осуществляется присоединение, на котором принять решение о внесении изменений и дополнений в устав (имеется в виду общество, к которому осуществляется присоединение) и в случае необходимости по иным вопросам (пункт 3 ст. 17 Закона об АО). С точки зрения техники организации таких собраний возможно провести совместное собрание акционеров обществ, участвующих в присоединении, в месте проведения общих собраний акционеров указанных обществ, которые должны проводиться по одному адресу (возможно в разных помещениях), сразу после окончания общих собраний акционеров указанных обществ. В соответствии с пунктом 3 ст. 32 Закона об АО акционеры - владельцы привилегированных акций на указанном совместном общем собрании акционеров приобретают право голоса при решении вопроса о внесении изменений и дополнений в устав общества, если указанные изменения и дополнения ограничивают права по принадлежащим им акциям. Дословное толкование пункта 3 ст. 17 Закона об АО требует проведения совместного общего собрания акционеров для всех реорганизаций в форме слияния. Вместе с тем, могут иметь место случаи, когда в проведении совместного общего собрания акционеров не будет необходимости. В ряде случаев не потребуется вносить изменения и дополнения в устав, поскольку совет директоров (наблюдательный совет) общества, будет правомочным решать вопрос о размещении акций или иных ценных бумаг, в которые будут конвертироваться акции и иные ценные бумаги присоединяемого общества. Совершенно бессмысленно созывать общее собрание акционеров, для которого отсутствует предмет рассмотрения; представляется, что в Законе об АО не следовало предусматривать совместного общего собрания акционеров для реорганизации в форме присоединения в обязательном порядке.222 Ст. 17 Закона об АО не определяет ни порядок голосования на совместном общем собрании акционеров, ни какие акционеры обладают на нем правом голоса. Пунктом 3 ст. 17 Закона об АО предусмотрено лишь только то, что порядок голосования на совместном общем собрании акционеров определяется договором о присоединении. На наш взгляд, в случае, если договором о присоединении предусмотрено, что акции присоединяемого общества подлежат конвертации в неголосующие ценные бумаги общества, к которому осуществляется присоединение, на 222 Для сравнения см. пункт 4 ст. 18 Модели закона об акционерных обществах, в соответствии с которым совместное общее собрание акционеров общества, к которому осуществляется присоединение, и акционеров присоединяемого общества, которые становятся участниками общества, к которому осуществляется присоединение, проводится только в случае необходимости внесения изменений в устав общества, к которому осуществляется присоединение. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 213 совместном общем собрании акционеров акционерам присоединяемого общества право голоса предоставляться не должно.223 Также как и в случае реорганизации в форме присоединения указание в пункте 3 ст. 17 Закона об АО на совместное общее собрание акционеров является некорректным, поскольку не отражает природу указанного собрания. Представляется, что указанное “совместное общее собрание” должно быть собранием участников общества, к которому осуществляется присоединение, а именно: акционеров последнего, которые намерены сохранить свой статус, и тех акционеров присоединяемого общества, которые становятся участниками общества, к которому осуществляется присоединение. При этом каждый участник на “совместном общем собрании” обладает количеством голосов, равным количеству голосов, предоставляемых голосующими акциями общества, к которому осуществляется присоединение, владельцем которых он станет в результате реорганизации.224 Последним, пятым, мероприятием, завершающим процедуру реорганизации в форме присоединения, является представление соответствующих документов в орган государственной регистрации юридических лиц. В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 59 ГК РФ такими документами являются передаточный акт и изменения и дополнения в устав общества, к которому осуществляется присоединение. Возможно, что дополнительные документы, подлежащие представлению в орган государственной регистрации юридических лиц будут определены федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц. Пункт 2 ст. 17 Закона об АО аналогично пункту 2 ст. 16 Закона об АО предусматривает ограничения в отношении видов имущества, в которое могут быть конвертированы акции присоединяемого общества. Так, акции присоединяемого общества могут быть конвертированы только в ценные бумаги общества, к которому осуществляется присоединение; они не могут быть конвертированы в иное имущество, включая деньги. Однако, указанное требование достаточно легко можно обойти способом, описанным в комментарии ст. 16 Закона об АО. Также как и в случае реорганизации в форме слияния не усматривается никакой логики на введение ограничений на форму возмещения акционерам общества, реорганизуемого в форме присоединения. Представляется, что в Законе об АО следовало бы установить требование о том, что в договоре о присоединении должен определяться порядок конвертации всех ценных бумаг присоединяемого общества (а не только акций) в ценные бумаги и иное имущество общества, к которому осуществляется присоединение. Также, должна допускаться (но не требоваться) конвертация ценных 223 224 См. для сравнения пункт 4 ст. 18 Модели закона об акционерных обществах. См. пункт 4 ст. 18 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 214 бумаг общества, к которому осуществляется присоединение, в акции или иное имущество этого же общества.225 Зачастую реорганизация в форме присоединения будет связана с конфликтом интересов со стороны крупных акционеров общества, членов совета директоров (наблюдательного совета), членов коллегиального исполнительного органа общества или лица, осуществляющего полномочия единоличного исполнительного органа общества. Порядок реорганизации в форме присоединения предусматривает заключение договора о присоединении, который является сделкой. Порядок заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, определяется главой XI Закона об АО, в связи с чем решение об утверждении договора о присоединении при наличии конфликта интересов должно приниматься общим собранием акционеров большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке. Разделение общества (ст. 18 Закона об АО) В статье 18 Закона об АО определен порядок реорганизации акционерного общества в форме разделения.226 Пункт 1 ст. 18 Закона об АО, в основу которого положена норма пункта 3 ст. 58 ГК РФ, разделением общества признает прекращение общества с передачей всех его прав и обязанностей вновь создаваемым обществам. К примеру, корпоративное право США не знает аналога реорганизации в форме разделения. Результата, аналогичного реорганизации в форме разделения, можно в принципе достичь посредством реорганизации в форме выделения. Поскольку разделение связано с реорганизацией только одного общества (в отличие от слияния и присоединения), договорным отношениям нет места. Порядок осуществления реорганизации в форме разделения, определенный в ст. 18 Закона об АО, предусматривает четыре основных мероприятия. Во-первых, совет директоров (наблюдательный совет) реорганизуемого в форме разделения общества выносит на решение общего собрания акционеров вопрос о реорганизации в форме разделения, о порядке и условиях реорганизации, о создании новых обществ и порядке конвертации акций реорганизованного общества в акции и (или) иные ценные бумаги создаваемых обществ (пункт 2 ст. 18, пункт 3 ст. 49, подпункт 5 ст. 65 Закона об АО). Очевидно иного основания, кроме законодательной небрежности, по которому в числе вопросов, выносимых советом директоров (наблюдательным советом) общества на решение общего собрания акционеров, отсутствует вопрос об 225 См. абзац 1 пункта 2 ст. 18 Модели закона об акционерных обществах. Ст. 17 Закона РФ “О конкуренции и ограничении монополитической деятельности на товарных рынках” от 22.03.1991 г. установлены дополнительные требования к разделению акционерного общества, активы которого превышают 100.000 минимальных размеров оплаты труда (на сегодняшний день – около 3 млн. дол. США). 226 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 215 утверждении разделительного баланса, нет. Абзацем 1 пункта 2 ст. 59 ГК РФ предусмотрено, что разделительный баланс утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшим решение о реорганизации юридического лица. Во-вторых, общее собрание акционеров реорганизуемого в форме разделения общества принимает решения о реорганизации общества в форме разделения, создании новых обществ и порядке конвертации акций реорганизуемого общества в акции и (или) иные ценные бумаги создаваемых обществ (пункт 3 ст. 18 Закона об АО). По очевидной небрежности, пунктом 3 ст. 18 Закона об АО не предусмотрено, что общему собранию акционеров требуется принять решение об утверждении разделительного баланса и решение об утверждении порядка и условий разделения. Вместе с тем, в соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 59 ГК РФ общее собрание акционеров должно утвердить разделительный баланс. Решение общего собрания акционеров о реорганизации в форме разделения принимается большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций227, принимающих участие в собрании (пункт 4 ст. 49 Закона об АО), чего нельзя сказать о решениях по остальным вопросам как упомянутым, так и не упомянутым в пункте 3 ст. 18 Закона об АО. Все остальные решения, поскольку Законом об АО для их принятия не предусмотрено квалифицированного большинства голосов акционеров, в соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 49 Закона об АО должны приниматься простым большинством голосов акционеров, принимающих участие в общем собрании акционеров. Акционеры - владельцы привилегированных акций участвуют в общем собрании акционеров с правом голоса (пункт 3 ст. 32 Закона об АО). Предоставление указанного права является весьма важным, поскольку порядок и условия проведения реорганизации в форме разделения могут отразиться на стоимости привилегированных акций. Акционеры, которые голосовали против принятия решения о реорганизации общества или не приняли участия в голосовании, вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций (пункт 1 ст. 75 Закона об АО). Представляется, что общее собрание акционеров должно принять пять отдельных решений: 1) решение о реорганизации в форме разделения; 2) решение о порядке и условиях разделения; 3) решение о порядке конвертации акций реорганизуемого общества в акции и (или) иные ценные бумаги создаваемых обществ; 4) решение об утверждении разделительного баланса; и 5) решение о создании новых обществ.228 Пунктом 2 ст. 18 Закона об АО предусмотрено, что общее собрание акционеров принимает решение о порядке конвертации акций 227 О понятии “голосующие акции” см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 228 Об обоснованиях указанного толкования ст. 18 Закона об АО см. в комментарии ст. 16 Закона об АО в настоящей главе Комментария. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 216 реорганизуемого общества. Представляется, что требуется утвердить порядок конвертации всех ценных бумаг реорганизуемого общества. В-третьих, общее собрание акционеров каждого вновь создаваемого общества принимает решение об утверждении его устава и избрании совета директоров (наблюдательного совета) общества (пункт 3 ст. 18 Закона об АО). В ст. 18 Закона об АО не определено, каким большинством голосов общее собрание акционеров принимает решение об утвереждении устава и избрании совета директоров (наблюдательного совета) вновь создаваемого общества. Общие требования о большинстве голосов, требуемых для принятия общим собранием акционеров того или иного решения, установленные ст. 49 Закона об АО, в данном случае неприменимы, поскольку вновь создаваемые общества еще не созданы. Правила о создании общества путем учреждения также неприменимы. Таким образом, остается одно – общему собранию акционеров решить указанный вопрос при решении остальных вопросов, связанных с реорганизацией. Было бы, конечно, более предпочтительным, если бы Закон об АО определял, каким большинством голосов принимаются указанные решения.229 Последним, заключительным, мероприятием, завершающим процедуру реорганизации в форме разделения, является представление соответствующих документов для государственной регистрации вновь возникающих обществ. В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 59 и абзацем 1 пункта 3 ст. 98 ГК РФ и ст. 11 Закона об АО такими документами являются разделительный баланс и устав каждого из вновь возникающих обществ. Возможно, что дополнительные документы, подлежащие представлению в орган государственной регистрации юридических лиц будут определены федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц. Предположительно в большинстве случаев акционеры разделяемого общества получат акции каждого из вновь возникающих обществ пропорционально количеству принадлежащих им акций разделяемого общества. Норма пункта 1 ст. 31 Закона об АО, предусматривающая, что каждая обыкновенная акция общества предоставляет акционеру - ее владельцу одинаковый объем прав, очевидно не позволит осуществить разделение, в результате которого одни акционеры - владельцы обыкновенных акций получат дорогостоящие акции одного общества, в то время как другие акционеры получат более дешевые акции другого общества. Несмотря на это, Закон об АО не содержит нормы, обеспечивающей получение каждым акционером одинакового возмещения в расчете на одну акцию; Закон об АО требует только предоставления одинакового объема прав. Таким образом, общество может предоставить каждому акционеру - владельцу обыкновенных акций 229 См. абзац 1 пункта 3 ст. 19 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 217 выбрать одну из двух альтернатив: получить акции либо в обществе А, либо в обществе Б. Указанный подход будет соответствовать требованиям пункта 1 ст. 31 Закона об АО, если только право выбирать одну из двух указанных альтернатив предоставляется всем акционерам - владельцам обыкновенных акций. Представляется, что вышеуказанная гибкость создает угрозу обеспечению интересов акционерного меньшинства. “Инсайдеры” общества будут иметь информацию о том, акции какого из вновь возникающих обществ будут иметь большую стоимость, чего нельзя сказать о мелких акционерах. Более того, пробел Закона об АО допускает возможность еще более опасных схем: например, акционеры - владельцы обыкновенных акций разделяемого общества получат акции одного из вновь возникающих обществ, а владельцы привилегированных акций – другого. Представляется, что в Законе об АО следовало бы установить требование, что акционеры - владельцы обыкновенных акций разделяемого общества в обмен на свои акции должны получить все обыкновенные акции каждого из вновь возникающих обществ пропорционально количеству принадлежащих им обыкновенных акций разделяемого общества.230 Также представляется, что в Законе об АО следовало бы допустить большую гибкость в отношении ценных бумаг, иных кроме обыкновенных акций. Норма пункта 3 ст. 18 Закона об АО допускает конвертацию акций разделяемого общества только в ценные бумаги вновь возникающих обществ. Следовало бы предусмотреть также конвертацию ценных бумаг, иных кроме акций, в ценные бумаги и иное имущество вновь возникающих обществ. Выделение общества (ст. 19 Закона об АО) В ст. 19 Закона об АО определен порядок реорганизации акционерного общества в форме выделения.231 Пункт 1 ст. 19 Закона об АО, в основу которого положена норма пункта 4 ст. 58 ГК РФ, выделением общества признает создание одного или нескольких обществ с передачей им части прав и обязанностей реорганизуемого общества без прекращения последнего. К примеру, корпоративное право США не знает аналога реорганизации в форме выделения, также как и в форме разделения. В принципе, экономического результата, аналогичного выделению общества, можно достичь посредством реорганизации в форме разделения и посредством создания нового общества путем учреждения. 230 См. пункт 1 ст. 19 Модели закона об акционерных обществах. Ст. 17 Закона РФ “О конкуренции и ограничении монополитической деятельности на товарных рынках” от 22.03.1991 г. установлены дополнительные требования к выделению акционерного общества, активы которого превышают 100.000 минимальных размеров оплаты труда (на сегодняшний день – около 3 млн. дол. США). 231 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 218 Порядок осуществления реорганизации в форме выделения, определенный в ст. 19 Закона об АО, также как и порядок осуществления реорганизации в форме разделения, предусматривает четыре основных мероприятия. Во-первых, совет директоров (наблюдательный совет) реорганизуемого в форме выделения общества выносит на решение общего собрания акционеров вопрос о реорганизации в форме выделения, о порядке и условиях осуществления выделения, о создании нового общества, о возможности конвертации акций общества в акции и (или) иные ценные бумаги выделяемого общества и порядке такой конвертации, об утверждении разделительного баланса (пункт 2 ст. 19, пункт 3 ст. 49, подпункт 5 ст. 65 Закона об АО). Решение совета директоров (наблюдательного совета) общества принимается большинством голосов присутствующих (абзац 1 пункта 3 ст. 68 Закона об АО). Вопросы возникают по поводу значения использованной в пунктах 2, 3 ст. 19 Закона об АО формулировки вопроса, поставленного на решение общего собрания акционеров: “О возможности конвертации акций общества в акции и (или) иные ценные бумаги выделяемого общества” (разрядка наша). Указание на “возможность” очевидно означает, что это не обязательное требование. Формулировка “выделяемое общество” по всей очевидности означает вновь создаваемое общество. Если реорганизуемое общество разместило только обыкновенные акции, указанные акции не могут быть конвертированы только в акции вновь создаваемого общества, поскольку реорганизуемое общество останется без единой размещенной акции, что допустить невозможно. С другой стороны, нельзя конвертировать только часть обыкновенных акций реорганизуемого общества, а не все обыкновенные акции, поскольку в соответствии с пунктом 1 ст. 31 Закона об АО каждая обыкновенная акция предоставляет акционеру – ее владельцу одинаковый объем прав. Представляется, что в случае реорганизации в форме выделения несколько акций реорганизуемого общества могут быть конвертированы в одну или несколько новых акций этого же общества и одну или несколько акций вновь создаваемого общества. Или единственным акционером вновь создаваемого общества должно стать реорганизуемое общество, и тогда конвертация его акций производиться не будет. Во-вторых, общее собрание акционеров реорганизуемого в форме выделения общества принимает решения о реорганизации в форме выделения, о порядке и условиях выделения, о создании нового общества, о возможности конвертации акций общества в акции и (или) иные ценные бумаги выделяемого общества и порядке такой конвертации, об утверждении разделительного баланса (пункт 3 ст. 19 Закона об АО). Решение общего собрания акционеров о реорганизации в форме выделения принимается большинством в три четверти голосов ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 219 акционеров - владельцев голосующих акций232, принимающих участие в собрании акционеров (пункт 4 ст. 49 Закона об АО). Акционеры владельцы привилегированных акций участвуют в общем собрании акционеров с правом голоса (пункт 3 ст. 32 Закона об АО). И акционеры, которые голосовали против принятия решения о реорганизации общества или не принимали участия в голосовании, вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций (пункт 1 ст. 75 Закона об АО). Представляется, что общее собрание акционеров разделяемого общества должно принять пять отдельных решений: 1) о реорганизации в форме выделения; 2) о порядке и условиях выделения; 3) о конвертации акций реорганизуемого общества и ее порядке; 4) об утверждении разделительного баланса; и 5) о создании нового (новых) общества.233 Все решения, за исключением первого, на наш взгляд, должны приниматься простым большинством голосов от числа акционеров, принимающих участие в общем собрании акционеров. Вместе с тем, в Закон об АО следовало бы внести изменения с тем, чтобы указанные решения также принимались квалифицированным большинством голосов. Третьим, логически необходимым мероприятием при осуществлении реорганизации в форме выделения, которое Законом об АО по очевидной небрежности законодателем не предусмотрено, должно быть проведение собрания участников вновь создаваемого общества для утверждения его устава и избрания совета директоров (наблюдательного совета) общества.234 Поскольку Закон об АО содержит пробел, проведение указанного собрания, включая порядок голосования на нем, следует предусмотреть в качестве составной части порядка и условий осуществления выделения. Последним, заключительным, мероприятием, завершающим процедуру реорганизации в форме выделения, является представление соответствующих документов для государственной регистрации вновь возникающего общества (обществ). В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 59 и абзацем 1 пункта 3 ст. 98 ГК РФ и ст. 11 Закона об АО такими документами являются разделительный баланс и устав вновь возникающего общества (уставы вновь возникающих обществ). Возможно, что дополнительные документы, подлежащие представлению в орган государственной регистрации юридических лиц будут определены федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц. 232 О понятии “голосующие акции” см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 233 Об обоснованиях указанного толкования ст. 19 Закона об АО см. более подробно в комментарии ст. 16 Закона об АО в настоящей главе Комментария. 234 См. для сравнения абзац 2 пункта 2 ст. 20 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 220 В большинстве случаев можно предположить, что акционерами вновь создаваемого общества станут акционеры реорганизованного общества. Условиями реорганизации в форме выделения, например, может быть предусмотрено, что акционеры - владельцы обыкновенных акций реорганизуемого общества в результате реорганизации становятся владельцами обыкновенных акций вновь возникающего общества пропорционально количеству принадлежащих им акций реорганизуемого общества. В США, например, тот же самый результат достигается посредством учреждения дочерней компании и последующей выплаты дивидендов акционерам основной компании акциями дочерней. В том случае, если единственным акционером выделяемого общества становится реорганизуемое в форме выделения общество, права акционеров нарушены быть не могут (что отнюдь не распространяется на кредиторов). Таким образом, если бы выделение было ограничено использованием только такой схемы, на наш взгляд, решение о реорганизации в форме выделения могло бы приниматься советом директоров (наблюдательным советом) общества.235 Преобразование общества (ст. 20 Закона об АО) Пятой формой реорганизации акционерного общества является преобразование общества в общество с ограниченной ответственностью или в производственный кооператив. В ст. 20 Закона об АО определены отдельные положения о порядке преобразования и определено то, что иные требования устанавливаются федеральными законами (пункт 1 ст. 20 Закона об АО), каковыми должны являться законы о соответствующих формах юридических лиц.236 Вместе с тем, нормами самого Закона об АО порядок преобразования общества с ограниченной ответственностью или производственного кооператива в акционерное общество не предусмотрен, хотя такой порядок предусмотреть следовало бы.237 В соответствии с пунктом 2 ст. 104 ГК РФ, положения которого положены в основу пункта 1 ст. 20 Закона об АО, акционерное общество вправе преобразоваться только в общество с ограниченной ответственностью или производственный кооператив. Основанием вводимого ограничения является то, что коммерческая организация может быть преобразована только в коммерческую организацию. 235 См. ст. 20 Модели закона об акционерных обществах. Ст. 17 Закона РФ “О конкуренции и ограничении монополитической деятельности на товарных рынках” от 22.03.1991 г. установлены дополнительные требования к преобразованию акционерного общества, активы которого превышают 100.000 минимальных размеров оплаты труда (на сегодняшний день – около 3 млн. дол. США). 237 См. для сравнения ст. 21 Модели закона об акционерных обществах, предусматривающую требования как к порядку преобразования акционерного общества, так и к порядку преобразования в акционерное общество. Отдельные требования к порядку преобразования в акционерное общество предусмотрены пунктом 4 ст. 21 Модели закона об акционерных обществах. 236 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 221 В соответствии с пунктом 5 ст. 57 ГК РФ и пунктом 4 ст. 20 Закона об АО при преобразовании общества его права и обязанности переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом. Порядок преобразования акционерного общества в общество с ограниченной ответственностью или производственный кооператив, предусмотренный ст. 20 Закона об АО, включает четыре основных мероприятия. Во-первых, совет директоров (наблюдательный совет) преобразуемого общества выносит на решение общего собрания акционеров вопрос о преобразовании общества, о порядке и условиях осуществления преобразования, о порядке обмена акций общества на вклады участников общества с ограниченной ответственностью или паи членов производственного кооператива (пункт 2 ст. 20, пункт 3 ст. 49, подпункт 5 ст. 65 Закона об АО). Указанные решения принимаются советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов присутствующих (абзац 1 пункта 3 ст. 65 Закона об АО). По явной небрежности законодателя ст. 20 Закона об АО не упоминает передаточный акт, который совет директоров (наблюдательный совет) общества очевидно должен вынести на утверждение общего собрания акционеров и который общее собрание несомненно должно утверждать, поскольку требование об утверждении предусмотрено абзацем 1 пункта 2 ст. 59 ГК РФ. В ст. 20 Закона об АО также требовалось указать, что совет директоров (наблюдательный совет) общества выносит на решение общего собрания акционеров не только вопрос о порядке обмена акций общества, но всех его ценных бумаг, на вклады общества с ограниченной ответственностью или паи членов производственного кооператива, допуская обмен ценных бумаг, как на вклады участников общества с ограниченной ответственностью или паи членов производственного кооператива, так и на иное имущество.238 Во-вторых, общее собрание акционеров преобразуемого общества принимает решения о преобразовании общества, о порядке и условиях осуществления преобразования, о порядке обмена акций общества на вклады участников общества с ограниченной ответственностью или паи членов производственного кооператива (пункт 3 ст. 20, подпункт 2 пункта 1 ст. 48 Закона об АО), а также решение об утверждении передаточного акта (пункт 2 ст. 59 ГК РФ) большинством голосов акционеров владельцев голосующих акций239, принимающих участие в собрании акционеров (пункт 4 ст. 49 Закона об АО). Акционеры - владельцы привилегированных акций участвуют в общем собрании акционеров с правом голоса (пункт 3 ст. 32 Закона об АО). И акционеры, которые голосовали против принятия решения о реорганизации общества или не 238 См. пункт 2 ст. 21 Модели закона об акционерных обществах. О понятии “голосующие акции” см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 239 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 222 принимали участия в голосовании, вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций (пункт 1 ст. 75 Закона об АО). Представляется, что общее собрание акционеров должно принять четыре отдельных решения: 1) решение о преобразовании общества; 2) решение о порядке и условиях осуществления преобразования; 3) решение о порядке обмена акций общества на вклады участников общества с ограниченной ответственностью или паи членов производственного кооператива; и 4) решение об утверждении передаточного акта.240 В-третьих, участники создаваемого при преобразовании нового юридического лица принимают “на своем заседании” решение об утверждении его учредительных документов и избрании (назначении) органов управления в соответствии с требованиями федеральных законов об этих организациях (пункт 3 ст. 20 Закона об АО). Что имел в виду законодатель, используя понятие “своего заседания”, в терминах понятийного аппарата, используемого ГК РФ, остается только гадать. Очевидно, что это понятие есть не что иное, как очередная небрежность. Ст. 20 Закона об АО не определяет, каким числом голосов принимается решение об утверждении учредительных документов и избрании (назначении) органов управления нового юридического лица. Представляется, что указанные требования должны определяться требованиями федеральных законов о соответствующих организациях.241 Последним мероприятием, завершающим процедуру реорганизации в форме преобразования, является представление соответствующих документов для государственной регистрации вновь возникшего юридического лица. В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 59 ГК РФ такими документами являются передаточный акт и учредительные документы общества с ограниченной ответственностью или производственного кооператива. Возможно, что дополнительные документы, подлежащие представлению в орган государственной регистрации юридических лиц будут определены федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц. Ликвидация общества (ст. 21 Закона об АО) Ст. 21 Закона об АО, в большинстве своем основанная на нормах ст.ст. 61, 62 ГК РФ, определяет порядок принятия решения о добровольной ликвидации общества. В соответствии с пунктом 1 ст. 61 ГК РФ, норма которого также используется в абзаце 2 пункта 1 ст. 21 Закона об АО, ликвидация 240 Об обоснованиях указанного подхода см. в комментарии ст. 16 Закона об АО в настоящей главе Комментария. 241 См. абзац 3 пункта 3 ст. 21 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 223 юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам. Нормой абзаца 1 пункта 1 ст. 21 Закона об АО вслед за нормой пункта 2 ст. 61 и абзаца 2 пункта 1 ст. 104 ГК РФ допускается ликвидация акционерного общества добровольно по решению общего собрания акционеров и принудительно по решению суда. Основания для принудительной ликвидации предусмотрены пунктом 2 ст. 61 и абзацем 2 пункта 1 ст. 65 ГК РФ и включают: осуществление деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо деятельности, запрещенной федеральным законом, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями федерального закона или иных правовых актов242 и признание юридического лица банкротом судом. Общество может быть ликвидировано добровольно по решению общего собрания акционеров (подпункт 5 пункта 1 ст. 103, абзац 1 пункта 1 ст. 104 ГК РФ, пункт 2 ст. 21 Закона об АО). Решение общего собрания акционеров о ликвидации общества принимается большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций243, принимающих участие в собрании. Акционеры - владельцы привилегированных акций участвуют в общем собрании акционеров с правом голоса (пункт 3 ст. 32 Закона об АО). Добровольная ликвидация акционерного общества, также как и реорганизация начинается с того, что совет директоров (наблюдательный совет) ликвидируемого общества выносит на решение общего собрания акционеров вопрос о ликвидации общества и назначении ликвидационной комиссии (абзац 1 пункта 2 ст. 21 Закона об АО). Решение совета директоров (наблюдательного совета) общества принимается большинством голосов присутствующих (абзац 1 пункта 3 ст. 68 Закона об АО). Во-вторых, общее собрание акционеров добровольно ликвидируемого общества принимает решение о ликвидации общества и назначении ликвидационной комиссии (абзац 2 пункта 2 ст. 21 Закона об АО). Незамедлительно после принятия решения о ликвидации в соответствии с пунктом 1 ст. 62 ГК РФ акционеры или общее собрание акционеров обязаны письменно сообщить об этом органу, осуществляющему государственную регистрацию юридических лиц, который вносит в единый государственный реестр юридических лиц сведения о том, что юридическое лицо находится в процессе ликвидации. Вместе с тем, формулировка ГК РФ несколько некорректна, поскольку сообщать будут все же иные органы общества – совет директоров (наблюдательный совет) общества либо исполнительный орган общества. 242 Об использовании понятия “иные правовые акты“ см. Часть II Комментария, глава I, комментарий ст. 1 Закона об АО. 243 О понятии “голосующие акции” см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 224 Для разрешения некоторой некорректности общее собрание акционеров может принять решение с поручением иному органу общества направить сообщение о ликвидации в орган государственной регистрации юридических лиц. В соответствии с пунктом 2 ст. 62 ГК РФ ликвидационная комиссия юридического лица назначается по согласованию с органом, осуществляющим государственную регистрацию юридического лица. При этом ГК РФ не предусматривает каких-либо оснований, по которым орган государственной регистрации юридических лиц может согласовать или не согласовать назначение ликвидационной комиссии, решение о котором принято общим собранием акционеров. А что произойдет, если орган государственной регистрации юридических лиц не даст согласования. Заново проводить общее собрание акционеров? Представляется, что подход, использованный ГК РФ, не имеет разумных оснований. Скорее всего это может привести только к злоупотреблениям со стороны должностных лиц органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц, и ненужным проволочкам. С момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами акционерного общества. Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемого общества выступает в суде (пункт 3 ст. 62 ГК РФ, пункт 3 ст. 21 Закона об АО). Норма пункта 4 ст. 21 Закона об АО добавляет проблем при проведении ликвидации добровольно: в случае, когда акционером ликвидируемого общества является государство или муниципальное образование, в состав ликвидационной комиссии включается представитель соответствующего комитета по управлению имуществом, или фонда имущества, или соответствующего органа местного самоуправления. В противном случае орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, не вправе давать согласие на назначение ликвидационной комиссии. Указанное требование могло бы иметь смысл, когда государство или муниципальное образование является крупным акционером, но тогда в нем нет никакой необходимости, поскольку они как крупные акционеры в случае невключения их представителей в состав ликвидационной комиссии могут проголосовать против решения о ликвидации. В существующей форме указанное требование излишне широко – оно применяется даже в случае, если государство или муниципальное образование является владельцем всего нескольких акций в крупном акционерном обществе. Порядок ликвидации общества (ст. 22 Закона об АО) В соответствии с пунктом 1 ст. 63 ГК РФ и пунктом 1 ст. 22 Закона об АО ликвидационная комиссия помещает в органах печати, в которых публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц, публикацию о ликвидации общества и о порядке и сроке заявления ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 225 требований его кредиторами. Указанный срок не может составлять менее двух месяцев с даты публикации о ликвидации. Ликвидационная комиссия также письменно уведомляет тех кредиторов, которые известны, и принимает меры к выявлению кредиторов и получению дебиторской задолженности (абзац 1 пункта 2 ст. 63 ГК РФ, пункт 3 ст. 22 Закона об АО). Пунктом 2 ст. 22 Закона об АО для общества, не имеющего обязательств перед кредиторами на момент принятия решения, допускается возможность избежать публикации и распределить имущество между акционерами в соответствии со ст. 23 Закона об АО. В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 6 ГК РФ и пунктом 4 ст. 22 Закона об АО по окончании срока для предъявления требований кредиторами ликвидационная комиссия составляет промежуточный ликвидационный баланс, который содержит сведения о составе имущества ликвидируемого общества, предъявленных кредиторами требованиях, а также результатах их рассмотрения. Представляется, что в Законе об АО (или ГК РФ) следовало бы предусмотреть, что ликвидационная комиссия письменно уведомляет кредиторов о результатах рассмотрения заявленных ими требований, чтобы до утверждения ликвидационного баланса общества кредитор смог обжаловать результаты рассмотрения ликвидационной комиссией заявленных им требований.244 Право на обжалование предусмотрено пунктом 4 ст. 64 ГК РФ. Промежуточный ликвидационный баланс утверждается общим собранием акционеров по согласованию с органом, осуществившим государственную регистрацию ликвидируемого общества (абзац 2 пункта 2 ст. 63 ГК РФ, пункт 4 ст. 22 Закона об АО). Решение общего собрания акционеров принимается большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций245 общества, принимающих участие в собрании. Представляется, что требование ГК РФ и Закона об АО о согласовании органом, осуществившим государственную регистрацию общества, промежуточного ликвидационного баланса является нецелесообразным и приведет только к ненужным проволочкам. Если у кредиторов есть право на обращение с иском в суд к ликвидационной комиссии, какова необходимость в согласовании промежуточного ликвидационного баланса органом, осуществивишим государственную регистрацию общества, который не имеет как профессиональных 244 См. абац 3 пункта 5 ст. 24 Модели закона об акционерных обществах. Кроме того, пунктом 8 ст. 24 Модели закона об акционерных обществах предусмотрено, что ликвидационный баланс общества составляется не ранее, чем по истечении 30 дней с даты уведомления кредиторов о результатах заявленных ими требований. 245 О понятии “голосующие акции” см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 226 навыков, так и какой-либо заинтересованности в том, чтобы внимательно отнестись к проверке результатов работы ликвидационной комиссии? После утверждения промежуточного ликвидационного баланса производятся выплаты кредиторам, для чего сначала используются денежные средства. Если имеющихся у ликвидируемого общества денежных средств недостаточно для удовлетворения требований кредиторов, ликвидационная комиссия осуществляет продажу иного имущества общества с публичных торгов в порядке, установленном для исполнения судебных решений (пункт 3 ст. 63 ГК РФ, пункт 5 ст. 22 Закона об АО). В соответствии с пунктом 4 ст. 63 ГК РФ и пунктом 6 ст. 22 Закона об АО выплаты кредиторам ликвидируемого общества денежных сумм производятся ликвидационной комиссией в порядке очередности, установленной ГК РФ, в соответствии с промежуточным ликвидационным балансом, начиная со дня его утверждения. Вместе с тем, сделано странное исключение для кредиторов пятой (последней очереди), т.е. всех остальных кредиторов, выплаты которым производятся по истечении месяца с даты утверждения промежуточного ликвидационного баланса. На наш взгляд, не усматривается никакого разумного основания для указанного исключения. На практике, если выплаты кредиторам первых очередей будут производиться медленно, то по истечении месяца, кредиторы последней очереди станут кредиторами первой очереди. Если бы законодатель имел намерение определить, что выплаты всем иным кредиторам, начиная с первой и кончая четвертой очередью, должны быть осуществлены в течение одного месяца, он мог бы прямо установить такое требование. В любом случае, срок в один месяц является нереальным для акционерного общества с большим числом кредиторов. Следует также отметить, что исключение, предусмотренное пунктом 4 ст. 63 ГК РФ, противоречит требованию пункта 2 ст. 64 ГК РФ о том, что требования каждой очереди удовлетворяются после полного удовлетворения требований предыдущей очереди. Представляется, что исключение по срокам выплаты, сделанное для кредиторов пятой очереди, из ГК РФ и Закона об АО следовало бы исключить. После завершения расчетов с кредиторами ликвидационная комиссия составляет ликвидационный баланс, который утверждается общим собранием акционеров по согласованию с органом, осуществившим государственную регистрацию ликвидируемого общества (пункт 5 ст. 63 ГК РФ, пункт 7 ст. 22 Закона об АО). Указанное требование, на наш взгляд, вообще не имеет никакого смысла. Поскольку ликвидация имеет уже необратимый характер, нецелесообразно требовать утверждения ликвидационного баланса общим собранием акционеров и его согласования с органом, осуществившим государственную регистрацию общества. Указанное требование влечет за собой только излишние проволочки и дополнительные расходы. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 227 Распределение имущества ликвидируемого общества между акционерами (ст. 23 Закона об АО) После завершения расчетов с кредиторами в соответствии со ст.ст. 63-64 ГК РФ и ст. 22 Закона об АО ликвидационная комиссия должна распределить оставшееся имущество акционерного общества между акционерами (пункт 7 ст. 63 ГК РФ, пункт 1 ст. 23 Закона об АО) Пунктом 1 ст. 23 Закона об АО установлена следующая очередность распределения имущества ликвидируемого общества между акционерами: в первую очередь осуществляются выплаты по акциям, которые должны быть выкуплены в соответствии со ст. 75 Закона об АО; во вторую очередь осуществляются выплаты начисленных, но не выплаченных дивидендов по привилегированным акциям и определенной уставом ликвидационной стоимости по привилегированным акциям; в третью очередь осуществляестя распределение имущества между акционерами - владельцами обыкновенных акций и всех типов привилегированных акций. Представляется, что с указанной очередностью невозможно соглашаться по двум основаниям. На наш взгляд, в первую очередь следовало бы осуществлять выплаты начисленных, но не выплаченных дивидендов по привилегированным акциям, ликвидационной стоимости привилегированных акций и выплаты по привилегированным акциям, подлежащим выкупу, – и все это до любых выплат по обыкновенным акциям, включая выплаты по обыкновенным акциям, подлежащим выкупу.246 Во-вторых, на наш взгляд, ликвидационную стоимость всех типов привилегированных акций следует устанавливать в уставах обществ с тем, чтобы предотвратить размывание принципа: одна обыкновенная акция – один голос. В пункте 3 ст. 23 Закона об АО для распределения имущества в порядке очередности использован подход, аналогичный пункту 2 ст. 64 ГК РФ: распределение имущества каждой очереди осуществляется после полного распределения имущества предыдущей очереди. Пунктом 2 ст. 23 Закона об АО также предусмотрено, что выплаты определенной уставом общества ликвидационной стоимости по привилегированным акциям определенного типа осуществляются после полной выплаты определенной уставом общества ликвидационной стоимости по привилегированным акциям предыдущей очереди. Если у общества недостаточно имущества для осуществления выплатвсем владельцам привилегированных акций одного типа, то имущество распределяется пропорционально количеству принадлежащих им акций этого типа. 246 См. пункт 1 ст. 25 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 228 Завершение ликвидации общества (ст. 24 Закона об АО) Ликвидация акционерного общества завершается внесением органом государственной регистрации юридических лиц записи о его ликвидации в единый государственный реестр юридических лиц (пункт 8 ст. 63 ГК РФ, ст. 24 Закона об АО). Вместе с тем, ни ГК РФ, ни Закон об АО не определяют оснований и порядка внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о ликвидации юридического лица (общества), а именно: каким органом юридического лица (общества), какие документы и в какой срок представляются. Можно предположить, что указанные вопросы будут решены федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО Глава III. 229 Уставный капитал общества. Акции, облигации и иные ценные бумаги общества. Чистые активы общества В главе III Закона об АО определяется уставный капитал акционерного общества, порядок размещения обществом акций, облигаций и иных ценных бумаг и требования к фондам и чистым активам общества. По основаниям, изложенным ниже, указанные положения, по нашему мнению, являются одними из самых проблематичных в ГК РФ и Законе об АО. Имея своей целью обеспечение защиты интересов кредиторов, указанные положения накладывают необыкновенную жесткость на структуру капитала общества. Юристам, занимающимся коммерческим правом, следует приложить максимальные усилия для анализа указанных ограничений, чтобы обойти их при осуществлении корпоративного планирования. Уставный капитал и категории акций общества (ст. 25 Закона об АО) В ст. 25 Закона об АО определен уставный капитал акционерного общества, предусмотрены категории акций, которые вправе размещать общество, и установлено ограничение, связанное с запретом на размещение обществами акций на предъявителя. В соответствии с абзацем 1 пункта 1 ст. 99 ГК РФ и абзацем 1 пункта 1 ст. 25 Закона об АО уставный капитал акционерного общества составляется из номинальной стоимости акций247 общества, приобретенных акционерами. При учреждении акционерного общества оплата акций производится его учредителями по их номинальной стоимости (абзац 2 пункта 1 ст. 36 Закона об АО). Во всех остальных случаях номинальная стоимость может являться составной частью цены размещения акций.248 Уставный капитал общества, составленный из номинальной стоимости акций, приобретенных акционерами, определяет минимальный размер имущества общества, гарантирующий интересы его кредиторов (абзац 2 пункта 1 ст. 99 ГК РФ, абзац 3 пункта 1 ст. 25 Закона об АО). Номинальная стоимость всех обыкновенных акций общества должна быть одинаковой (абзац 2 пункта 1 ст. 25 Закона об АО). Указанные требования соответствуют принципиальному положению о том, что общество может иметь только один тип обыкновенных акций, которое со всей определенностью установлено в абзаце 1 пункта 2 ст. 25 и пункте 1 ст. 31 Закона об АО. 247 Kатегорией, аналогичной номинальной стоимости акций, в США и Великобритании является “par value”. 248 В соответствии с абзацем 1 пункта 1 ст. 36 Закона об АО оплата акций не может осуществляться по стоимости ниже номинальной. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 230 Представляется, что положения ГК РФ и Закона об АО об уставном капитале не смогут гарантировать интересы его кредиторов, за исключением и в пределах минимального требования по капитализации, предусмотренного ст. 26 Закона об АО. Обладающие здравым смыслом лица, занимающиеся корпоративным планированием, постараются предусмотреть номинальную стоимость акций максимально насколько это возможно низкой, чтобы избежать обременительного порядка, связанного с уменьшением уставного капитала (ст. 101 ГК РФ, ст.ст. 29, 30 Закона об АО), в случае, если акционерное общество станет неустойчивым в финансовом отношении. Кроме того, обладающие здравым смыслом кредиторы, которым обеспечение не предоставлено, вряд ли будут полагаться на такую бухгалтерскую категорию как уставный капитал в целях определения платежеспособности акционерного общества, тогда как реальное значение имеет финансовая устойчивость общества. В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 25 Закона об АО акционерное общество вправе размещать только один тип обыкновенных акций и несколько типов привилегированных акций. С одной стороны, в пункте 2 ст. 25 Закона об АО воплощена стратегия модельного закона об акционерных обществах, описанная в Части I Комментария, однако, с другой стороны, это совсем не так. В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 25 Закона об АО номинальная стоимость размещенных привилегированных акций не должна превышать двадцать пять процентов от уставного капитала общества. Указанное положение является отражением основополагающей концепции ГК РФ и Закона об АО о том, что уставный капитал общества гарантирует интересы его кредиторов. Вместе с тем, ограничение номинальной стоимости привилегированных акций скорее всего окажет незначительное влияние на структуру капитала общества, поскольку размер номинальной стоимости привилегированных акций может быть установлен относительно низким, в то время как в отдельном положении устава общества для случая его ликвидации можно предусмотреть ликвидационные преимущества (ликвидационную стоимость) для привилегированных акций. Абзацем 2 пункта 2 ст. 25 Закона об АО предусмотрено, что при учреждении общества все его акции должны быть размещены среди учредителей. Более того, все акции общества должны быть именными (абзац 3 пункта 2 ст. 25 Закона об АО). Таким образом, акционерное общество не вправе размещать акции на предъявителя. На наш взгляд, установленный в абзаце 3 пункта 2 ст. 25 Закона об АО запрет на размещение акций на предъявителя распространяется на акционерные общества несмотря на то, что в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг в принципе разрешен выпуск акций на предъявителя в определенном отношении к величине оплаченного уставного капитала эмитента в соответствии с нормативом, установленным Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг. В указанных положениях Закона об АО и Закона о рынке ценных бумаг, на наш взгляд, не усматривается ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 231 прямого противоречия, в связи с чем, преимущественно исходя из положения абзаца 1 пункта 3 ст. 96 ГК РФ о том, что правовое положение акционерного общества и права и обязанности его акционеров определяются в соответствии с ГК РФ и законом об акционерных обществах, следует руководствоваться положением Закона об АО, запрещающим акционерным обществам размещать акции на предъявителя. Более того, запрет на размещение акций на предъявителя соответствует ряду других положений Закона об АО, требующих регистрации акционеров. С большей очевидностью регистрация лежит в основе функционирования системы голосования: она необходима для своевременной выдачи бюллетеней для голосования и предоставления информации (материалов) при подготовке к проведению общего собрания акционеров не только по вопросам избрания членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, но и по другим важнейшим вопросам. Кроме того, регистрация обеспечивает возможность проследить заключение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, управлять изменениями в структуре участия в капитале акционерных обществ и обеспечить исполнение положений, регулирующих приобретение акций и приобретение контрольного пакета акций общества. Минимальный уставный капитал общества (ст. 26 Закона об АО) Минимальный уставный капитал открытого акционерного общества должен составлять не менее тысячекратной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату регистрации общества, а закрытого общества - не менее стократной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату государственной регистрации общества (ст. 26 Закона об АО). Указанные относительно высокие требования к минимальному уставному капиталу общества необоснованно ограничивают возможности по использованию организационно-правовой формы акционерного общества для мелкого начинающегося бизнеса. Вместе с тем, ввиду того, что указанные требования привязываются к минимальному размеру оплаты труда, установленному на дату государственной регистрации общества, они будут в значительно меньшей степени ограничительными для ранее созданных акционерных обществ, существующих в условиях инфляционной экономики. Более того, на наш взгляд, предусмотренные ст. 26 Закона об АО требования к минимальному уставному капиталу общества вообще применяются только к создаваемым обществам, за ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 232 исключением возможно случаев уменьшения уставного капитала общества в соответствии с абзацем 3 пункта 1 ст. 29 Закона об АО.249 Размещенные акции, объявленные акции и устав общества (ст. 27 Закона об АО) В ст. 27 Закона об АО предусмотрены положения, которыми следует руководствоваться для внесения в устав общества положений о размещении дополнительных акций общества. В пункте 1 ст. 27 Закона об АО предусмотрено требование о том, что уставом общества должны быть определены количество и номинальная стоимость акций, приобретенных акционерами (размещенные акции), и разрешение в уставе общества определить количество и номинальную стоимость акций, которые общество вправе размещать дополнительно к размещенным акциям (объявленные акции).250 Уставом общества должны быть определены права, предоставляемые акциями общества каждой категории (типа), которые оно размещает. При отсутствии указанных положений в уставе общество не вправе размещать дополнительные акции таких категорий (типов) (абзац 3 пункта 1 ст. 27 Закона об АО). И, наконец, в абзаце 4 пункта 1 ст. 27 Закона об АО предусмотрено, что уставом общества могут быть определены порядок и условия размещения обществом объявленных акций. В абзаце 1 пункта 2 ст. 27 Закона об АО определены ограничения на размещение дополнительных акций. Так, предусмотрено, что любые изменения и дополнения, связанные с объявленными акциями общества, в устав общества вносятся по решению общего собрания акционеров. Вместе с тем, указанное требование, по всей видимости, дублирует иные положения Закона об АО, поскольку вопрос о внесении изменений и дополнений в устав общества отнесен к исключительной компетенции общего собрания акционеров, за исключением решения вопросов о внесении изменений и дополнений в устав общества, связанных с увеличением уставного капитала общества в соответствии со ст.ст. 12, 27 Закона об АО (см. подпункт 1 пункта 1 ст. 48 Закона об АО). Акционерное общество также не вправе размещать ценные бумаги, конвертируемые в акции определенной категории (типа), если количество объявленных акций этой категории (типа) меньше количества, необходимого для конвертации в течение срока обращения этих ценных бумаг, и не вправе принимать решения об ограничении прав, предоставляемых акциями, в которые могут быть конвертированы размещенные обществом ценные 249 См. более подробно Часть II Комментария, глава III, комментарий ст. 29 Закона об АО. 250 Предусмотренные Законом об АО объявленные акции не являются аналогом “authorized shares”, предусмотренным законодательством США. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 233 бумаги, без согласия владельцев этих ценных бумаг (абзацы 2, 3 пункта 2 ст. 27 Закона об АО). Увеличение уставного капитала общества (ст. 28 Закона об АО) В ст.ст. 28, 29 и 30 Закона об АО определены порядок увеличения и уменьшения уставного капитала акционерного общества, включая изменение номинальной стоимости акций, размещение дополнительных акций и приобретение части акций. В соответствии с пунктом 1 ст. 100 ГК РФ акционерное общество вправе по решению общего собрания акционеров увеличить уставный капитал путем увеличения номинальной стоимости акций или выпуска дополнительных акций. Пунктом 1 ст. 28 Закона об АО предусмотрено, что уставный капитал общества может быть увеличен путем увеличения номинальной стоимости акций или размещения дополнительных акций. Указанное положение получает дальнейшее развитие в пунктах 2, 3 ст. 28 Закона об АО, в соответствии с которыми решение об увеличении уставного капитала общества может быть принято либо общим собранием акционеров, либо советом директоров (наблюдательным советом) общества, если в соответствии с уставом общества или решением общего собрания акционеров совету директоров (наблюдательному совету) общества принадлежит право принятия такого решения. Вместе с тем, подпунктом 5 пункта 1 ст. 48 Закона об АО вопрос об определении предельного размера251 объявленных акций отнесен к исключительной компетенции общего собрания акционеров. Таким образом, совет директоров (наблюдательный совет) общества вправе принять решение о размещении дополнительных акций в количестве, не превышающем количество объявленных акций, определенное решением общего собрания акционеров (абзацы 1, 3 пункта 3 ст. 28 Закона об АО). На наш взгляд, весьма любопытным в Законе об АО является положение о том, что в том случае, если совету директоров (наблюдательному совету) общества принадлежит право принятия решения об увеличении уставного капитала путем увеличения номинальной стоимости акций или размещения дополнительных акций, ему же предоставляется право принять решение о внесении в устав общества изменений, связанных с увеличением уставного капитала (абзац 2 пункта 1 ст. 12 Закона об АО). По непонятной для нас причине, пункт 2 ст. 28 Закона об АО содержит аналогичную норму, однако в усеченной форме. Так, предусмотрено право совета директоров (наблюдательного совета) общества принять решение об увеличении уставного капитала и о внесении соответствующих изменений в устав общества, только если уставный капитал увеличивается путем увеличения номинальной стоимости акций. 251 Об использовании понятия “предельный размер” объявленных акций см. более подробно Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 48 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 234 Положения пунктов 3, 4 ст. 28 Закона об АО направлены также против “разводнения” акций. В абзаце 4 пункта 3 ст. 28 Закона об АО предусмотрено, что решением об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций для акционеров, имеющих в соответствии с Законом об АО преимущественное право приобретения размещаемых акций, должна быть определена цена их размещения. Пункт 4 ст. 28 Закона об АО устанавливает ограничения на выпуск252 дополнительных акций акционерными обществами при наличии пакета акций, предоставляющего более двадцати пяти процентов голосов на общем собрании акционеров и закрепленного в соответствии с правовыми актами Российской Федерации о приватизации в государственной или муниципальной собственности. Указанное ограничение состоит в требовании сохранить размер доли государства или муниципального образования в течение срока закрепления, что может повлечь за собой большие проблемы для акционерных обществ со значительной долей участия государства или муниципальных образований в их капитале, тем более, что Законом об АО не предусмотрена возможность государства или муниципального образования отказаться от предоставленного им права, которое является одной из защитных мер против “разводнения”. Уменьшение уставного капитала общества (ст. 29 Закона об АО) В ст.ст. 29, 30 Закона об АО определен порядок уменьшения уставного капитала общества. В абзаце 1 пункта 1 ст. 101 ГК РФ предусмотрено, что акционерное общество вправе по решению общего собрания акционеров уменьшить уставный капитал путем уменьшения номинальной стоимости акций либо путем покупки части акций в целях сокращения их общего количества. В соответствии с абзацами 1, 2 пункта 1 ст. 29 Закона об АО уставный капитал общества может быть уменьшен путем уменьшения номинальной стоимости акций или сокращения их общего количества, в том числе, если такая возможность предусмотрена в уставе общества, путем приобретения и погашения части акций. И в том, и в другом случае решение об уменьшении уставного капитала принимается общим собранием акционеров (пункт 2 ст. 29 Закона об АО), и во всех случаях уставный капитал нельзя уменьшить с тем, чтобы его размер стал меньше минимального уставного капитала общества, определяемого в соответствии с Законом об АО на дату регистрации соответствующих изменений в уставе общества (абзац 3 пункта 1 ст. 29 Закона об АО). На наш взгляд, обращает на себя внимание, что размер 252 В Законе об АО в большинстве случаев используется понятие “размещение” акций вместо понятия “выпуск” акций, однако ввиду недостатка, на наш взгляд, уровня законодательной техники, единый понятийный аппарат в Законе об АО выдержать не удалось. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 235 минимального уставного капитала общества должен определяться именно на дату регистрации соответствующих изменений в уставе, и он в условиях инфляционной экономики может быть иным, нежели предусмотренный ст. 26 Закона об АО размер минимального уставного капитала на дату государственной регистрации общества. Кроме того, нет никакой логики в том, чтобы обусловливать требование к размеру минимального уставного капитала датой государственной регистрации изменений, поскольку дата принятия общим собранием акционеров решения об уменьшении уставного капитала общества, как правило, на несколько дней будет предшествовать дате государственной регистрации изменений в уставе общества. Иными словами, в тот момент, когда общее собрание акционеров принимает решение об уменьшении уставного капитала и его размере, у акционеров отсутствует информация о том, какие требования по минимальному размеру уставного капитала будут предъявлены законодательством, когда общество будет регистрировать изменения в уставе общества. Уведомление кредиторов об уменьшении размера уставного капитала общества (ст. 30 Закона об АО) В ст. 30 Закона об АО определено второе ограничение, связанное с возможностью принять решение об уменьшении уставного капитала общества. Указанное ограничение основано на соответствующем положении ГК РФ. В соответствии с абзацем 2 пункта 1 ст. 101 ГК РФ: “Уменьшение уставного капитала общества допускается после уведомления всех его кредиторов в порядке, определяемом законом об акционерных обществах. При этом кредиторы общества вправе потребовать досрочного прекращения или исполнения соответствующих обязательств обществ и возмещения им убытков.” Развивая указанное положение ГК РФ, ст. 30 Закона об АО определяет, что уведомление направляется кредиторам в письменной форме не позднее 30 дней с даты принятия решения об уменьшении уставного капитала. Кредиторы вправе потребовать от общества прекращения или досрочного исполнения его обязательств и возмещения связанных с этим убытков в срок не позднее 30 дней с даты направления им уведомления об уменьшении уставного капитала общества. На наш взгляд, указанное требование совершенно необоснованно, поскольку оно связано со значительным финансовым риском для стремящегося сохранить платежеспособность акционерного общества, которое вынуждено из-за финансовых трудностей уменьшать уставный капитал, например, если стоимость чистых активов общества оказывается меньше его уставного капитала (пункт 4 ст. 35 Закона об АО). В связи с тем, что порядок уменьшения уставного капитала общества связан со значительным риском, можно предположить, что лица, занимающиеся корпоративным планированием, будут обходить уменьшение уставного капитала за счет установления номинальной стоимости акций предельно ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 236 низкой, насколько это возможно, исходя из требования к минимальному уставному капиталу общества. Права акционеров - владельцев обыкновенных акций общества (ст. 31 Закона об АО) В ст.ст. 31, 32 и 33 Закона об АО определены права акционеров владельцев обыкновенных и привилегированных акций и права владельцев облигаций и иных ценных бумаг общества. Ст. 31 Закона об АО вводит ограничение, связанное с возможностью акционерного общества иметь обыкновенные акции только одного типа, требуя предоставления обыкновенной акцией одинакового объема прав каждому ее владельцу (пункт 1 ст. 31 Закона об АО), включая право на участие в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, право на получение дивидендов и право на получение части имущества общества в случае его ликвидации (пункт 2 ст. 31 Закона об АО). В абзаце 2 пункта 1 ст. 49 Закона об АО определено право голоса акционера - владельца обыкновенных акций общества. Общее право голоса акционеров - владельцев обыкновенных акций общества по всем вопросам компетенции общего собрания акционеров, предусмотренное пунктом 2 ст. 31 и абзацем 2 пункта 1 ст. 49 Закона об АО, на наш взгляд, не имеет отношения к иным специальным положениям Закона об АО в отношении права голоса, включая предусмотренное пунктом 3 ст. 83 Закона об АО требование, что решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров, не заинтересованных в ее совершении, и предусмотренное пунктом 7 ст. 80 Закона об АО ограничение права голоса лица, которое приобрело контрольный пакет акций общества в нарушение требований ст. 80 Закона об АО. Вместе с тем, представляется, что в Законе об АО следовало бы предусмотреть запрет на перекрестное голосование. К сожалению, ни в ст. 31, ни в иных положениях Закона об АО не содержится регулирования для общераспространенного случая, когда обыкновенные акции не должны предоставлять их владельцам право голоса: в том случае, когда дочернее хозяйственное общество является владельцем акций основного акционерного общества. Указанный механизм “циркулярного” голосования позволяет управленцам основного общества контролировать голосование на общем собрании акционеров путем контроля за голосами дочернего общества. “Циркулярное” голосование, а в ряде случаев даже участие дочернего общества в капитале основного, запрещено во многих ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 237 других странах.253 Представляется, что дочернему хозяйственному обществу не следовало предоставлять право голоса по тем акциям основного общества, владельцем которых оно является, аналогично – зависимому хозяйственному обществу не следовало предоставлять право голоса по тем акциям преобладающего общества, владельцем которых оно является. Права акционеров - владельцев привилегированных акций общества (ст. 32 Закона об АО) Четкое определение прав акционеров - владельцев обыкновенных акций общества в ст. 31 Закона об АО составляет резкий контраст с более двусмысленным определением прав акционеров - владельцев привилегированных акций в ст. 32 Закона об АО. Пунктом 1 ст. 32 Закона об АО для акционерного общества предусмотрена возможность иметь привилегированные акции множественных типов, которые не предоставляют акционерам - их владельцам права голоса на общем собрании акционеров, если иное не установлено Законом об АО или уставом общества. Таким образом, в то время как Закон об АО по общему правилу не предоставляет право голоса по привилегированным акциям наряду с обыкновенными акциями, имеется вероятность того, что в уставе общества можно предусмотреть, что привилегированные акции будут предоставлять равное или превышающее право голоса по обыкновенным акциям. Абзац 1 пункта 2 ст. 32 Закона об АО содержит разрешение определять в уставе общества размер дивиденда по привилегированным акциям различными способами, включая установление порядка определения. В действительности, в Законе об АО отсутствует требование к тому, чтобы дивиденды по привилегированным акциям выплачивались в первую очередь - до выплаты дивидендов по обыкновенным акциям. Таким образом, вполне вероятно, что ст. 32 Закона об АО позволяет лицам, занимающимся корпоративным планированием, обойти требования пункта 1 ст. 31 Закона об АО о том, что акционерное общество может иметь обыкновенные акции только одного типа, попросту путем создания привилегированных акций определенного типа с правами по выплате дивидендов, равными правам, предоставляемым обыкновенными акциями, и правом голоса, равным или близким к равному. Представляется, что в Законе об АО имеется ряд положений, свидетельствующих о том, что Закон об АО преимущественно не разрешает акционерным обществам размещать привилегированные акции, предоставляющие их владельцам право голоса, равное или превышающее право голоса, предоставляемое обыкновенными акциями. Во-первых, указанное мнение основывается на норме пункта 1 ст. 31 Закона об АО, в соответствии с которым каждая обыкновенная акция общества 253 См. данные Исследования законодательных актов о компаниях, проведенного в экономически развивающихся государствах (Приложение к Части I Комментария). ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 238 предоставляет акционеру - ее владельцу одинаковый объем прав. Вовторых, ст. 32 Закона об АО определяет узкий перечень случаев, при которых привилегированные акции предоставляют общее право на участие в общем собрании акционеров, включая: 1) решение вопросов о реорганизации и ликвидации общества и о внесении изменений и дополнений в устав общества, ограничивающих права акционеров владельцев указанного типа привилегированных акций (пункт 3 ст. 32 Закона об АО); и 2) непринятие общим собранием акционеров решения о выплате дивидендов или принятие решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям, включая непринятие решения о выплате накопленных дивидендов по кумулятивным привилегированным акциям (пункт 4 ст. 32 Закона об АО). Наконец, пунктом 5 ст. 32 Закона об АО предусмотрен единственный случай, когда уставом общества может быть предусмотрено право голоса по привилегированным акциям, равное (однако не превышающее) праву голоса, предоставляемому обыкновенными акциями: владелец привилегированной акции, возможность конвертации которой в обыкновенные акции предусмотрена уставом общества, обладает количеством голосов, не превышающим (правильнее было бы: равным) количество голосов по обыкновенным акциям, в которые может быть конвертирована принадлежащая ему привилегированная акция. Указанное положение со всей очевидностью свидетельствует, что привилегированные акции, которые не подлежат конвертации в обыкновенные акции, не могут предоставлять право голоса, равное или превышающее право голоса, предоставляемое обыкновенными акциями. Указание в абзаце 1 пункта 1 ст. 32 Закона об АО на то, что уставом общества допускается предоставление привилегированными акциями права голоса на общем собрании акционеров, должно соответственно означать ограниченное право голоса, такое как право принимать решения о крупных инвестициях или о размещении ценных бумаг, предоставляющих преимущества, путем проведения голосования по акциям определенного типа. Другая проблематичная двусмысленность связана с условиями, на которых владельцы привилегированных акций принимают участие в общем собрании акционеров в соответствии с пунктами 3, 4 ст. 32 Закона об АО в случае невыплаты дивидендов или решения о реорганизации, ограничивающих права акционеров - владельцев привилегированных акций. Если привилегированные акции по аналогии с обыкновенными будут предоставлять право голоса, в основу которого положен принцип: одна акция - один голос, - как указанное положение можно истолковать, владельцы привилегированных акций вряд ли наберут количество голосов, необходимое, чтобы обеспечить выплату дивидендов или предотвратить реорганизацию, не служащую их интересам. По этой причине положения пунктов 3, 4 ст. 32 Закона об АО не следовало бы ограничивать обязательным совместным голосованием по обыкновенным и привилегированным акциям; следовало бы предоставить возможность ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 239 урегулировать этот вопрос в уставах обществ путем предоставления владельцам привилегированных акций более широких прав: например, путем введения требования об отдельном принятии решения о реорганизации владельцами привилегированных акций определенного типа или предоставления владельцам привилегированных акций исключительного права избирать (отдельных или всех) членов совета директоров (наблюдательного совета) общества до тех пор, пока дивиденды (накопленные дивиденды) не будут выплачены в полном объеме. Размещение облигаций и иных ценных бумаг общества (ст. 33 Закона об АО) Ст. 33 Закона об АО предоставляет акционерным обществам право по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества размещать облигации и иные ценные бумаги, предусмотренные правовыми актами254 Российской Федерации о ценных бумагах (пункты 1, 2 ст. 33 Закона об АО). Облигации общества могут быть именными или на предъявителя, обеспеченными залогом определенного имущества общества, либо облигациями под обеспечение, предоставленное обществу для целей выпуска облигаций третьими лицами, облигациями без обеспечения, облигациями, которые могут и которые не могут быть конвертированы в акции, в зависимости от того, какое решение примет совет директоров (наблюдательный совет) общества (пункты 3, 4 ст. 33 Закона об АО). Указанная гибкость в определении условий размещения облигаций, вместе с тем, может быть сведена на нет теми ограничениями, которые накладываются на их размещение. При отсутствии обеспечения выпуск облигаций допускается не ранее третьего года существования акционерного общества и при условии надлежащего утверждения к этому времени двух годовых балансов общества (пункт 2 ст. 102 ГК РФ, абзац 7 пункта 3 ст. 33 Закона об АО). Хуже того, определение размера заемных средств, которые обществу может предоставить рынок, связывается с его уставным капиталом. Облигация в соответствии с абзацем 1 пункта 3 ст. 33 Закона об АО удостоверяет право ее владельца требовать погашения облигации (выплату номинальной стоимости или номинальной стоимости и процентов) в установленные сроки. Номинальная стоимость всех выпущенных обществом облигаций не должна превышать размер уставного капитала общества либо величину обеспечения, предоставленного обществу третьими лицами для цели выпуска облигаций (абзац 3 пункта 3 ст. 33 Закона об АО). Таким образом, если номинальная стоимость акций составляет незначительную величину от цены их размещения (в целях избежать в последующем риска, связанного 254 Об использовании понятия “правовые акты” см. Часть II Комментария, глава I, комментарий ст.1 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 240 с уменьшением уставного капитала), акционерные общества смогут разместить очень незначительное количество облигаций, если под “номинальной стоимостью” облигации понимать не нечто иное, как ее фактическую стоимость или ликвидационную стоимость. Представляется, что номинальная стоимость облигации все же должна отражать ее фактическую стоимость в полном объеме. Остановимся детально на нижеследующем. В абзаце 3 пункта 3 ст. 33 Закона об АО интерпретировано следующее положение пункта 2 ст. 102 ГК РФ: “Акционерное общество вправе выпускать облигации на сумму, не превышающую размер уставного капитала либо величину обеспечения, предоставленного обществу в этих целях третьими лицами, после полной оплаты уставного капитала. При отсутствии обеспечения выпуск облигаций допускается не ранее третьего года существования акционерного общества...” Примечательно, что Закон об АО использует понятие “номинальная стоимость” для определения количества облигаций, которое может быть выпущено, в то время как ГК РФ использует понятие “сумма”. Справедливым будет предположить, что в Законе об АО указанная подмена понятий произошла намеренно в целях придания гибкости ограничению, установленному ГК РФ. Таким образом, на наш взгляд, лица, занимающиеся корпоративным планированием, могут либо установить высокую номинальную стоимость акций, либо привлечь инвестиции путем выпуска облигаций, номинальная стоимость которых составляет условную часть их ликвидационной или фактической стоимости. Имеется поэтическая правовая справедливость в том, чтобы номинальную стоимость облигаций толковать также небрежно как номинальную стоимость акций. Если все же положения абзаца 3 пункта 3 ст. 33 Закона об АО невозможно истолковать с указанной гибкостью, у российских акционерных обществ остаются иные источники привлечения кредитных ресурсов, такие как заемные средства, предоставляемые банками. В качестве альтернативной возможности они также могут выпускать облигации, обеспеченные залогом определенного имущества, либо облигации под обеспечение, предоставленное для целей выпуска облигаций третьими лицами (абзац 6 пункта 3 ст. 33 Закона об АО). Но в любом случае, положения пункта 3 ст. 33 Закона об АО дискредитируют облигации как долговой инструмент, что, на наш взгляд, явится существенным изъяном российского законодательства. Оплата акций и иных ценных бумаг общества (ст. 34 Закона об АО) Неоправданная опора на уставный капитал и номинальную стоимость акций также характерна для того, каким образом Закон об АО ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 241 определяет оплату акций, фонды общества и его активы. В ст. 34 Закона об АО определяется оплата акций и иных ценных бумаг общества. Акции общества при его учреждении должны быть полностью оплачены в течение срока, определенного уставом общества, при этом не менее пятидесяти процентов уставного капитала общества должно быть оплачено к моменту регистрации общества, а оставшаяся часть - в течение года с момента его регистрации, если иное не установлено федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц (абзац 1 пункта 1 ст. 34 Закона об АО). Дополнительные акции, которые должны быть оплачены деньгами, оплачиваются при их приобретении в размере не менее двадцати пяти процентов от их номинальной стоимости; акции и иные ценные бумаги общества, которые должны быть оплачены неденежными средствами, оплачиваются при их приобретении в полном размере, если иное не установлено договором о создании общества при его учреждении или решением о размещении дополнительных акций (абзацы 2, 3 пункта 2 ст. 34 Закона об АО). При оплате дополнительных акций и иных ценных бумаг общества неденежными средствами денежная оценка имущества, вносимого в оплату акций и иных ценных бумаг, производится советом директоров (наблюдательным советом) общества, а если номинальная стоимость акций и иных ценных бумаг общества составляет более двухсот установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда, то денежная оценка имущества производится независимым оценщиком (аудитором) (абзацы 2, 3 пункта 3 ст. 34 Закона об АО). Пункт 4 ст. 34 Закона об АО содержит попытку обеспечить полную оплату акций в установленный срок акционерами, которые внесли “аванс” в счет оплаты акций. Так, акция не предоставляет права голоса до момента ее полной оплаты, за исключением акций, приобретаемых учредителями при создании общества (абзац 1 пункта 4 ст. 34 Закона об АО). Более того, в случае неполной оплаты акции в установленные сроки она поступает в распоряжение общества; деньги и (или) иное имущество, внесенное в оплату акции, не возвращаются, и уставом общества может быть предусмотрено взыскание неустойки (штрафа, пени) за неисполнение обязанности по оплате акций (абзац 2 пункта 4 ст. 34 Закона об АО). Наибольшую озабоченность в положениях ст. 34 Закона об АО вызывает то, что в противоположность другим нормам, указанные положения, похоже, основываются на предположении, что номинальная стоимость акций приближается, если не равна, их балансовой стоимости или даже рыночной стоимости. Иными словами, указанные положения основаны на предположении, что номинальная стоимость будет реально отражать стоимость акции. Однако, мы бы с полной определенностью сделали обратное предположение. Учитывая все рисковые последствия уменьшения уставного капитала акционерного общества, предусмотренные ст. 101 ГК РФ и ст. 30 Закона об АО, лица, занимающиеся корпоративным планированием, будут использовать все ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 242 возможности для установления низкой номинальной стоимости акций, весьма далекой как от рыночной, так и балансовой стоимости акций общества. Вторым моментом, вызывающим озабоченность в положениях ст. 34 Закона об АО, является то, что Закон об АО не ограничивает сделки с неполностью оплаченными акциями на вторичном рынке ценных бумаг. Плохо разбирающиеся в этих вопросах лица, не зная об этом, могут приобрести акции, не предоставляющие право голоса и даже подлежащие поступлению в распоряжение общества, если какой-то “добродетель” не внесет оплату за акции в полном размере цены их выпуска. Еще больше осложняет ситуацию положение о том, что акционеры, не полностью оплатившие акции, несут солидарную ответственность перед кредиторами по обязательствам акционерного общества в пределах неоплаченной части стоимости принадлежащих им акций (абзац 2 пункта 1 ст. 96 ГК РФ, абзац 3 пункта 1 ст. 2 Закона об АО). У авторов настоящего Комментария нет уверенности в том, что указанная ответственность не будет возложена на приобретателей неполностью оплаченных акций. Представляется, что в Законе об АО не следовало допускать неполной оплаты акций; непосредственно после учреждения акционерного общества акции должны быть полностью оплачены учредителями. Выполняемую неполностью оплаченными акциями роль можно с успехом заменить выпуском иных ценных бумаг, таких как варранты или опционы. В действительности, неполностью оплаченные акции, поступающие в распоряжение акционерного общества в случае их неполной оплаты в течение одного года, представляют собой не что иное как варрант, выпускаемый сроком на один год. Резервный фонд и иные фонды; минимальные чистые активы общества (ст. 35 Закона об АО) В ст. 35 Закона об АО определены требования к резервным средствам акционерного общества и минимальным чистым активам общества. Пунктом 1 ст. 35 Закона об АО на общество возложена обязанность создать резервный фонд в размере, предусмотренном уставом общества, но не менее пятнадцати процентов от его уставного капитала, который формируется из чистой прибыли общества и предназначен для покрытия убытков общества, а также для погашения облигаций и выкупа акций общества в случае отсутствия иных средств. Указанный резервный фонд является “мертвым” капиталом для акционерного общества, заинтересованного в максимальном извлечении прибыли, и с точки зрения законодательства об акционерных обществах не имеет особого смысла. Вместе с тем, отчисления в резервный фонд акционерного общества исключены из обложения налогом на прибыль предприятий и организаций, что, как мы понимаем, и явилось причиной, по которой требования об обязательном резервном фонде были включены в Закон об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 243 В отличие от нормы пункта 1 ст. 35 пунктом 2 ст. Закона об АО предусмотрена возможность формирования из чистой прибыли специального фонда акционирования работников общества, средства которого расходуются исключительно на приобретение акций общества, продаваемых акционерами этого общества, для последующего размещения его работникам. Основная двусмысленность, которая усматривается в положении пункта 2 ст. 35 Закона об АО, состоит в том, распространяется ли на приобретение акций из средств фонда акционирования работников общества ограничение, предусмотренное абзацем 2 пункта 2 ст. 72 Закона об АО и связанное с возможностью общества приобрести акции по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества (а не общего собрания акционеров) в пределах десяти процентов от уставного капитала. Представляется, что требования пункта 2 ст. 72 Закона об АО распространяются на все случаи приобретения размещенных акций общества, включая те случаи приобретения, при которых используются средства фонда акционирования работников общества. Наконец, положения ст. 35 Закона об АО о чистых активах акционерного общества дают лицам, занимающимся корпоративным планированием, последнее основание для того, чтобы определить размер уставного капитала общества на минимальном уровне. Порядок оценки стоимости чистых активов общества устанавливается Министерством финансов Российской Федерации и Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг (пункт 3 ст. 35 Закона об АО). В соответствии с пунктом 4 ст. 35 Закона об АО, если по окончании второго и каждого последующего финансового года в соответствии с годовым бухгалтерским балансом, вынесенным на утверждение общего собрания акционеров, или результатами аудиторской проверки стоимость чистых активов общества окажется меньше его уставного капитала, общество обязано объявить об уменьшении своего уставного капитала до величины, не превышающей стоимости его чистых активов. Если стоимость чистых активов общества окажется меньше величины минимального уставного капитала, указанной в ст. 26 Закона об АО (не менее тысячекратной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату регистрации, для открытого общества, и не менее стократной суммы - для закрытого общества), общество обязано принять решение о своей ликвидации (пункт 5 ст. 35 Закона об АО). Если решение об уменьшении уставного капитала или ликвидации общества не было принято, его акционеры, кредиторы, а также органы, уполномоченные государством, вправе требовать ликвидации общества в судебном порядке (пункт 6 ст. 35 Закона об АО). Лица, занимающиеся корпоративным планированием, мало, что могут сделать в целях снижения риска, связанного с необходимостью ликвидировать акционерное общество в том случае, если стоимость чистых активов общества упадет ниже требования к минимальной капитализации. В условиях инфляционной экономики требования пункта ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 244 5 ст. 35 Закона об АО могут в значительной степени привести к необходимости ликвидировать акционерные общества, которые в состоянии продолжать осуществлять выплаты по своим обязательствам по мере предъявления последних. Использование данных бухгалтерского баланса для введения требования о ликвидации общества является непродуманным инструментом защиты интересов кредиторов. Но у лиц, занимающихся корпоративным планированием, по крайней мере, имеется возможность уменьшить риск, связанный с необходимостью уменьшать уставный капитал общества по окончании финансового года, посредством сохранения размера уставного капитала общества на предельно низком уровне. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 245 Глава IV. Размещение обществом акций и иных ценных бумаг Глава IV Закона об АО определяет порядок размещения акционерным обществом обыкновенных акций, привилегированных акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции. В России, как и во многих других государствах, размещение ценных бумаг регулируется как законодательством о ценных бумагах, так и законодательством об акционерных обществах. Целью регулирования, вводимого Законом об АО, является прежде всего защита прав существующих акционеров и владельцев иных ценных бумаг при дополнительном размещении ценных бумаг акционерными обществами. В противоположность указанному регулированию Закон о рынке ценных бумаг имеет своей целью прежде всего защиту прав приобретателей ценных бумаг при их первичном размещении эмитентами. К сожалению, положения Закона о рынке ценных бумаг распространяются на любое размещение ценных бумаг, включая частное размещение обыкновенных акций закрытым акционерным обществом одному-единственному инвестору (см. ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг). Таким образом, размещение акционерным обществом акций или иных ценных бумаг должно во всех случаях осуществляться в соответствии и с тем и другим федеральным законом. Защита от размещения ценных бумаг по цене ниже их рыночной стоимости Основная задача законодательного регулирования отношений с участием акционерных обществ состоит в том, чтобы обеспечить акционерам защиту от размещения ценных бумаг акционерного общества “инсайдерам”255 по цене ниже их рыночной стоимости. Закон об АО предусматривает ряд положений, гарантирующих акционерам защиту от размещения ценных бумаг по цене ниже их рыночной стоимости, в частности: 1) оплата акций акционерного общества должна осуществляться по их рыночной стоимости (пункт 1 ст. 36 Закона об АО); 2) решение о заключении акционерным обществом сделки с “инсайдером” (включая приобретение акций общества), подпадающей под категорию сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, принимается большинством голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованных в ее совершении, или большинством голосов акционеров, не заинтересованных в ее совершении (глава XI Закона об АО); 3) решение о количестве объявленных акций акционерного общества каждой категории (типа), которые могут размещаться по решению совета директоров 255 О содержании понятия “инсайдер” см. Часть I Комментария, глава I. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 246 (наблюдательного совета) общества, принимается общим собранием акционеров (ст.ст. 12, 28 Закона об АО); и 4) акционерам закрытого акционерного общества предоставляется преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества (абзац 4 пункта 3 ст. 7 Закона об АО). Преимущественное право приобретения акций также предоставляется акционерам открытого акционерного общества, но только в случае, если это право предусмотрено уставом общества и если акции размещаются посредством открытой подписки с их оплатой деньгами (пункт 1 ст. 40 Закона об АО). Как это указывается в комментарии ст. 40 Закона об АО (см. настоящую главу Комментария ниже), представляется, что уставом открытого общества может быть также предусмотрено предоставление акционерам преимущественного права приобретения акций в иных случаях, в том числе в случае проведения закрытой подписки или размещения акций, оплачиваемых в неденежной форме; кроме того уставом закрытого общества может быть также предусмотрено предоставление акционерам преимущественного права приобретения акций в случае дополнительного размещения акций. В целом, перечисленные положения Закона об АО обеспечивают достаточный уровень защиты интересов акционеров от размещения акционерными обществами ценных бумаг по цене ниже их рыночной стоимости. Однако, самым существенным пробелом главы IV Закона об АО является то, что предоставление преимущественного права приобретения акций не является обязательным требованием для открытых и закрытых акционерных обществ, что существенно отличает Закон об АО от законов большинства европейских государств, которые обязывают акционерные общества предоставлять их акционерам преимущественное право приобретения акций.256 Регулирование ценных бумаг, конвертируемых в акции, и опционов на приобретение акций Вторым слабым местом Закона об АО является то, что он не вводит регулирования для “непрямого” размещения акций, аналогичного регулированию прямого размещения. Закон об АО в целом и глава IV в частности предусматривают отдельные элементы регулирования размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции, аналогичного регулированию размещения акций. Однако ст. 38 Закона об АО, 256 Ст. 37 Модели закона об акционерных обществах предусмотрено требование о предоставлении акционерными обществами преимущественного права приобретения акций в случае размещения акций, оплачиваемых деньгами, за исключением случаев принятия общим собранием акционеров решения о неприменении преимущественного права. Акционеры, голосовавшие против или не принявшие участия в голосовании по вопросу о неприменении преимущественного права, приобретают право на участие в приобретении акций, продаваемых другим лицам, по цене приобретения акций этими другими лицами. О праве на участие в приобретении акций см. Часть I Комментария, глава 5. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 247 устанавливающая общее требование о размещении ценных бумаг, конвертируемых в акции, по их рыночной стоимости, содержит исключение из этого требования для конвертируемых в акции облигаций. Это исключение является настолько широким, что делает указанное требование Закона об АО полностью неработающим, поскольку требование о размещении акций только по их рыночной стоимости легко обойти путем размещения облигаций, которые незамедлительно будут конвертированы в акции. Обойти положения Закона об АО о размещении акций, включая требование о размещении акций по их рыночной стоимости, также не составит особого труда путем размещения опционов на приобретение акций по цене ниже рыночной стоимости этих опционов. Затем владельцы опционов могут очень быстро обменять их на акции. И к сожалению, пробелом Закона об АО является полное отсутствие какого-либо регулирования опционов на приобретение акций. Отсутствие в Законе об АО регулирования опционов на приобретение акций явилось намеренным. Законодательством Российской Федерации такой вид ценных бумаг как опцион на приобретение акций не предусмотрен. Ст. 143 ГК РФ содержит незакрытый перечень видов ценных бумаг и включает акции, облигации и другие ценные бумаги, в число которых опцион на приобретение акций не входит. Ст. 143 ГК РФ предусмотрено, что к ценным бумагам относятся “и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг.” Однако в настоящее время в России имеется только один недавно принятый федеральный закон о ценных бумагах257, который также не упоминает опцион на приобретение акций. Опционом на приобретение ценных бумаг признается ценная бумага, удостоверяющая право ее владельца на приобретение определенного количества ценных бумаг определенного вида. Но что есть опцион на приобретение акций, если не ценная бумага? Опцион на приобретение акций обладает всеми признаками ценной бумаги, и законодательство других государств признает его ценной бумагой. Перед лицом сложившейся ситуации российский законодатель выбрал наиболее легкий путь - отказаться от регулирования и даже упоминания опциона на приобретение акций в Законе об АО. Представляется, что наиболее простым решением проблемы, связанной с необходимостью установить законодательное регулирование опционов на приобретение ценных бумаг в России, могло бы явиться определение опциона как документа, относящегося к ценным бумагам, или в ГК РФ или в каком-либо из федеральных законов о ценных бумагах.258 В таком случае положения Закона об АО, устанавливающие 257 Имеется в виду Закон о рынке ценных бумаг. United States Securities Act of 1993, § 2 (1), 15 United States Code, § 77 b (1), в понятие ценной бумаги включает “любой ...опцион...на приобретение ценной бумаги”. 258 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 248 регулирование для ценных бумаг, конвертируемых в акции, с самыми минимальными изменениями (а скорее всего и без таковых), будет возможным распространить на опционы на приобретение акций как один из видов ценных бумаг, конвертируемых в акции. В условиях, когда российское законодательство не относит опцион на приобретение акций к ценным бумагам, вторым возможным вариантом решения имеющейся проблемы могло бы стать введение Законом об АО непосредственного регулирования опционов на приобретение акций (не называя при этом опционы ценными бумагами), аналогичного тому регулированию, которое было бы необходимым, если бы опцион на приобретение акций законодательством был формально отнесен к ценным бумагам. Именно такой вариант предлагается Моделью закона об акционерных обществах. Там, где предусмотрено регулирование ценных бумаг, конвертируемых в акции, аналогичное регулирование предусматривается для опционов на приобретение акций. В пункте 4 ст. 36 Модели закона об акционерных обществах предлагается определение опциона на приобретение акций, которое в последующем может быть включено и в какой-либо из российских законов о ценных бумагах. Отсутствие в Законе об АО регулирования опционов на приобретение акций порождает вопрос о том, может ли вообще акционерное общество выпускать опционы на приобретение акций. Представляется, что в связи с отсутствием в ГК РФ и Законе об АО упоминания опционов на приобретение акций, отсутствует и прямой запрет на их выпуск акционерными обществами. В то же время в соответствии со ст. 143 ГК РФ к ценным бумагам относятся только перечисленные в ней документы и другие документы, которые федеральными законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг. Таким образом, в связи с отсутствием прямого на то запрета акционерные общества смогут выпускать опционы на приобретение акций, которые не будут признаваться ценными бумагами. Если опционы на приобретение акций не будут признаваться ценными бумагами, к ним не будут применяться устанавливаемые Законом об АО и Законом о рынке ценных бумаг требования, что позволит избежать выполнения требований ряда норм указанных законов, введенных специально с целью защиты интересов акционеров и иных инвесторов на рынке ценных бумаг. Например, условия выпуска опционов на приобретение акций по их содержанию можно сделать в значительной степени аналогичными условиям размещения неголосующих обыкновенных акций, при этом в Законе об АО нет запрета на размещение опционов на приобретение акций по цене, ниже их рыночной стоимости. Цена размещения акций общества (ст. 36 Закона об АО) В соответствии с абзацем 1 пункта 1 ст. 36 Закона об АО акционерное общество: 1) обязано осуществить размещение акций по их ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 249 рыночной стоимости, но 2) не вправе размещать акции по цене ниже их номинальной стоимости.259 Требование о размещении акций по их рыночной стоимости является “новеллой” российского Закона об АО, не имеющей прямых аналогов в законах об акционерных обществах западных государств, и связана с реальным риском того, что российские акционерные общества будут размещать акции по цене ниже их рыночной стоимости. В развитых странах размещение акций по цене ниже их рыночной стоимости используется исключительно как форма поощрения “управленцев”. Запрещение размещения акций по цене ниже их рыночной стоимости в Законе об АО, применяемое по отношению к должностным лицам акционерного общества, имеет практическое значение, состоящее в том, что общество, которое намерено распределить акции между его должностными лицами, вместо этого должно будет выплатить им вознаграждение, размер которого станет известен и которое в дальнейшем может быть использовано для приобретения акций общества по их рыночной стоимости. Таким образом, указанное требование Закона об АО является требованием о раскрытии информации. Информация о размере выплачиваемого должностным лицам “поощрения” становится известной в случае его выплаты в форме заработной платы или иных компенсаций. В идеале размер заработной платы и компенсаций, выплаченных должностным лицам акционерного общества со значительным числом акционеров, должен быть доведен до сведения акционеров в годовом отчете общества. Закон об АО такого требования не содержит. Однако, как нам представляется, указанное требование следует установить для акционерных обществ, имеющих определенную численность 260 акционеров. Первый вопрос, который встает в связи с требованием о размещении акций по их рыночной стоимости, это вопрос, как определить рыночную стоимость. Ответ содержится в ст. 77 Закона об АО (“Определение рыночной стоимости имущества”). Подробный комментарий ст. 77 Закона об АО смотри в Части II Комментария, глава IX; содержание вводимого регулирования в целом состоит в определении рыночной стоимости акций советом директоров (наблюдательным советом) общества. Размер определенной советом директоров (наблюдательным советом) общества рыночной стоимости акций может быть оспорен в суде только в случае, если он настолько не соответствует действительной рыночной стоимости акций, что свидетельствует о том, что члены совета директоров 259 Сравните со ст. 35 Модели закона об акционерных обществах, которая устанавливает, что акционерное общество осуществляет размещение акций по цене не ниже их рыночной стоимости. Модель закона об акционерных обществах не содержит концепции уставного капитала и номинальной стоимости акций. 260 Раскрытие указанной информации Моделью закона об акционерных обществах предусмотрено для акционерных обществ с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более пятидесяти (см. абзац 2 пункта 3 ст. 65, пункт 4 ст. 70, пункт 2 ст. 73). ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 250 (наблюдательного совета) общества действовали недобросовестно и неразумно, или если решение об определении рыночной стоимости акций принято с участием членов совета директоров (наблюдательного совета), имеющих заинтересованность в размещении обществом акций (пункт 1 ст. 71 Закона об АО). Запрет на размещение акций по цене ниже их номинальной стоимости является традиционным в законах об акционерных обществах, в основу которых положена концепция уставного капитала и номинальной стоимости акций.261 Основной проблемой, которую порождает указанный запрет, является опасность того, что акционерное общество вообще не сможет осуществить размещение акций в случае, если рыночная стоимость акций упадет ниже их номинальной стоимости. В ряде стран, лица, занимающиеся корпоративным планированием, используют два способа решения этой проблемы. Во-первых, акционерное общество может разместить акции с номинальной стоимостью значительно ниже рыночной. Например, общество может разместить акции, номинальная стоимость каждой из которых составляет одну тысячу рублей, а рыночная стоимость - пятьдесят тысяч рублей. В таком случае следует предположить, что общество скорее всего не окажется в ситуации, когда рыночная стоимость его акций упадет настолько, что станет ниже их номинала. Во-вторых, акционерное общество может уменьшить номинальную стоимость акций, если их рыночная стоимость упадет ниже их номинала. К сожалению, недостаточно гибкая концепция уставного капитала, положенная в основу соответствующих положений ГК РФ и в меньшей степени Закона об АО, затрудняет применение и того и другого из вышеуказанных способов решения проблемы. Рассмотрим сначала пример с размещением акций с малым номиналом и значительно более высокой рыночной стоимостью. При учреждении акционерного общества совокупная номинальная стоимость акций, размещаемых среди учредителей, должна быть достаточно высокой с тем, чтобы минимальный уставный капитал общества составил не менее размера, установленного ст. 26 Закона об АО (для открытого общества не менее тысячекратной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату регистрации общества, а для закрытого общества - не менее стократной суммы минимального размера оплаты труда). В случае, если учредители российского акционерного общества намерены инвестировать средства в размере большем нежели минимальный уставный капитал, установленный Законом об АО, как правило им следует установить номинальную стоимость акций низкой настолько, насколько это возможно, с тем, чтобы уставный капитал общества соответствовал только тому минимуму, который установлен 261 См. Bayless Manning & James Hanks, Legal Capital 21-26 (3d ed 1990). ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 251 Законом об АО. Это снизит риск того, что рыночная стоимость акций в будущем упадет ниже их номинала, а также риск того, что обществу придется уменьшать его уставный капитал. Уменьшение уставного капитала затратно и рискованно, поскольку акционерное общество обязано уведомить об этом всех своих кредиторов, которые вправе потребовать досрочного прекращения или исполнения соответствующих обязательств общества и возмещения убытков (абзац 2 пункта 1 ст. 101 ГК РФ, ст. 30 Закона об АО). Принципиальным основанием установления акционерным обществом размера уставного капитала значительно выше минимума, установленного Законом об АО, может явиться намерение общества выпустить облигации. Акционерное общество вправе выпустить облигации на сумму, не превышающую размер уставного капитала либо величину обеспечения, предоставленного обществу в этих целях третьими лицами, после полной оплаты уставного капитала. Вместе с тем, только у крупнейших акционерных обществ скорее всего будет иметься возможность найти покупателей для облигаций, не имеющих обеспечения. Как правило, у акционерных обществ в любом случае нет возможности выпустить облигации в течение первых трех лет существования. Так, при отсутствии обеспечения выпуск облигаций допускается не ранее третьего года существования акционерного общества и при условии надлежащего утверждения к этому времени двух годовых балансов общества (пункт 2 ст. 102 ГК РФ). Если общество по истечении трех лет его существования захочет выпустить облигации, оно сможет к этому времени внести изменение в свой устав, связанное с увеличением уставного капитала до необходимого размера. К сожалению, Закон об АО также пытается не допустить учреждения акционерных обществ, акционерный капитал которых превышает размер их уставного капитала. Так, абзац 2 пункта 1 ст. 36 Закона об АО содержит требование об оплате акций общества при его учреждении его учредителями по их номинальной стоимости. Впрочем, обойти это требование Закона об АО и установить уставный капитал акционерного общества, равный тому минимуму, который требуется Законом об АО, даже если учредители внесут большие средства в счет оплаты акций, достаточно просто. Учредители могут создать акционерное общество путем приобретения акций по цене, равной их номинальной стоимости, что требуется в соответствии с пунктом 1 ст. 36 Закона об АО. Затем, сразу же после государственной регистрации акционерного общества учредители, ставшие акционерами, могут созвать общее собрание акционеров и внести в устав общества изменение, связанное с уменьшением его уставного капитала до минимума, установленного Законом об АО (или иного приемлемого уровня). Такие действия связаны с необходимостью уведомления кредиторов общества, которые вправе потребовать досрочного исполнения соответствующих обязательств общества и возмещения им убытков. Но поскольку ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 252 акционерное общество только что зарегистрирова-лось, у него как правило еще нет кредиторов! К тому же потребность в проведении общего собрания акционеров непосредственно сразу же после государственной регистрации акционерного общества может возникнуть и по другим основаниям. Например, с целью предусмотреть в уставе количество, категорию (тип) объявленных акций, которые впоследствии могут быть размещены по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества.262 Пункт 2 ст. 36 Закона об АО содержит два разумных исключения из общего правила о размещении акций только по их рыночной стоимости. Первое исключение связано с размещением дополнительных обыкновенных акций акционерам - владельцам обыкновенных акций общества при осуществлении ими преимущественного права приобретения таких акций со скидкой не более десяти процентов от их рыночной стоимости. Это позволяет акционерному обществу предложить акционерам приобрести дополнительные акции с небольшой скидкой, достаточной, чтобы сделать возможность приобретения акций привлекательной для многих акционеров. Ограничение размера скидки десятью процентами не позволит обществу поставить своих акционеров перед “неприятным” выбором: либо приобретать дополнительно выпускаемые акции, либо остаться с меньшей долей участия в капитале общества, поскольку другие акционеры приобретут слишком “дешевые” акции. Второе исключение связано с размещением акций посреднику, например дилеру, который затем перепродает эти акции по их рыночной стоимости. Скидка позволяет компенсировать посреднику расходы, связанные с продажей акций на рынке, и риск приобретения акций у общества по установленной цене в то время, когда отсутствует гарантия в том, когда и по какой цене акции будут реализованы. Такая форма компенсации расходов дилера, банка или иного посредника (обычно именуемого “андеррайтер”) является традиционной для других стран. Закон об АО не ограничивает размеры компенсации, которая может быть получена посредником.263 Установленные Законом об АО исключения из требования о размещении акций по их рыночной стоимости следовало бы дополнить 262 При учреждении общества все его акции должны быть размещены среди учредителей (абзац 2 пункта 2 ст. 25 Закона об АО). Таким образом, представляется, что акционеры вправе принять решение о количестве объявленных акций, которые затем могут размещаться по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества, только после создания общества. 263 Закон об АО содержит некорректную формулировку о размещении дополнительных акций при участии посредника вместо того, чтобы недвусмысленно указать, что посредник приобретает эти акции со скидкой. Цель вводимого регулирования разрешить посреднику приобрести акции со скидкой в целях их последующего размещения по рыночной стоимости с разницей, отражающей компенсацию расходов посредника. См. ст. 35 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 253 еще двумя исключениями. Первое из них касается создания акционерного общества. При учреждении общества понятие рыночной стоимости его акций не имеет никакого смысла. При учреждении акционерному обществу следует предоставить право размещать акции по цене, установленной решением учредительного собрания. Требование о размещении акций по их рыночной стоимости также не имеет смысла при создании общества путем реорганизации существующего юридического лица. В этом случае акционерному обществу следует предоставить право размещать акции на условиях, устанавливаемых в решении о реорганизации юридического лица. Предположительно, ст. 36 Закона об АО будет истолкована как не распространяющаяся на случаи создания общества.264 Второе дополнительное исключение из требования о размещении акций по их рыночной стоимости касается размещения опционов на приобретение акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции. Опцион как правило предусматривает цену реализации - цену, которую его владелец должен уплатить, чтобы приобрести акции. Аналогично, условиями размещения ценной бумаги, конвертируемой в акции, как правило предусмотрена цена конвертации, определяющая количество акций, которое владелец ценной бумаги получает при ее конвертации. Цена реализации или цена конвертации, предусмотренная условиями опциона на приобретение акций или ценной бумаги, конвертируемой в акции, как правило отличается от рыночной стоимости акций на момент обмена этих ценных бумаг на акции. При этом не существует никаких оснований требовать, чтобы цена реализации или цена конвертации соответствовала рыночной стоимости акций на момент размещения опционов на приобретение акций или ценных бумаг, конвертируемых в акции. Вместо этого акционерам должна обеспечиваться защита их интересов от размещения “дешевых” акций за счет введения требования о том, что опционы на приобретение акций или ценные бумаги, конвертируемые в акции, размещаются по цене не ниже их рыночной стоимости. Закон об АО содержит попытку обеспечить такую защиту при размещении ценных бумаг, конвертируемых в акции (за исключением размещения опционов на приобретение акций), в ст. 38, однако ст. 38 Закона об АО содержит исключение для облигаций, конвертируемых в акции, которое сводит на нет эффективность указанной попытки. Авторы настоящего Комментария надеются, что толкование соответствующих норм Закона об АО все-таки позволит акционерным обществам осуществлять размещение ценных бумаг, конвертируемых в акции, и опционов на приобретение акций по цене реализации или цене конвертации, отличной от рыночной стоимости акций. Для ценных бумаг, конвертируемых в акции, такая возможность подразумевается абзацем 1 264 Ст. 35 Модели закона об акционерных обществах содержит исключение из требования о размещении акционерным обществом акций по цене не ниже их рыночной стоимости для случаев размещения акций при создании общества. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 254 ст. 37 Закона об АО, предусматривающим, что “порядок” конвертации в акции ценных бумаг общества устанавливается решением о размещении таких ценных бумаг. Но до тех пор пока этот вопрос не будет до конца урегулирован законодательством, акционерным обществам, которые планируют размещать ценные бумаги, конвертируемые в акции, или опционы на приобретение акций, следует предусмотреть определенные меры защиты на тот случай, когда цена конвертации ценных бумаг или цена реализации опционов на приобретение акций может быть признана недействительной. Например, условиями размещения облигаций, конвертируемых в акции, может быть предусмотрена выплата более высокой процентной ставки по облигациям, конвертация которых не может быть осуществлена.265 Порядок конвертации в акции ценных бумаг общества (ст. 37 Закона об АО) Абзацем 1 ст. 37 Закона об АО предусмотрено, что “порядок” конвертации в акции ценных бумаг общества устанавливается решением о размещении таких ценных бумаг. Понятие “порядок” является достаточно емким и может включать как существенные условия размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции, так и конкретный механизм конвертации ценной бумаги. Для размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции, акционерное общество должно иметь количество объявленных акций определенной категории (типа), достаточное для удовлетворения прав, возникающих из конвертации (абзац 2 пункта 2 ст. 27, пункт 4 ст. 33 Закона об АО). Абзац 2 ст. 37 Закона об АО развивает это положение, предусматривая, что размещение дополнительных акций общества в пределах количества объявленных акций, необходимого для конвертации в них ценных бумаг общества, производится только путем такой конвертации. Когда акционерное общество осуществляет размещение ценных бумаг, конвертируемых в акции, оно должно создать “резерв” объявленных акций в количестве, достаточном для удовлетворения прав, возникающих из конвертации. Акции могут быть “изъяты” из “резерва” только после завершения конвертации или после того как права, возникающие из конвертации, утратят силу. Следует предусмотреть дополнительное требование, чтобы гарантировать наличие у акционерного общества объявленных акций определенной категории (типа) в количестве, достаточном для удовлетворения возникающих из конвертации прав владельцев ценных бумаг. При размещении ценных бумаг, конвертируемых в акции, на 265 Ст. 35 Модели закона об акционерных обществах просто разрешает акционерным обществам осуществлять размещение акций по цене, которая установлена опционом на приобретение акций или ценной бумагой, конвертируемой в акции, и которая отлична от рыночной стоимости акции. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 255 акционерное общество или держателя его реестра акционеров следует возложить обязанность вносить в реестр запись о количестве объявленных акций каждой категории (типа), необходимых для обеспечения прав владельцев ценных бумаг, возникающих из конвертации, с тем, чтобы исключить возможность размещения указанных акций с иной целью.266 Такая же гарантия наличия достаточного количества объявленных акций необходима и для удовлетворения прав по опционам на приобретение акций. Закон об АО не предусматривает указанной гарантии, поскольку вообще не содержит упоминания опционов на приобретение акций. Цена размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции (ст. 38 Закона об АО) Ст. 38 Закона об АО устанавливает требование о размещении акционерным обществом ценных бумаг, конвертируемых в акции, по их рыночной стоимости. Такое требование необходимо, чтобы не позволить обществам обойти положение ст. 36 Закона об АО о размещении акций по их рыночной стоимости путем размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции, по цене ниже рыночной стоимости этих ценных бумаг. Инвесторы затем могут незамедлительно конвертировать эти ценные бумаги в акции. Ст. 36 Закона об АО уже предусмотрено требование о размещении всех акций, включая акции, конвертируемые в иные акции (например, привилегированные акции, конвертируемые в обыкновенные), по их рыночной стоимости, из чего следует, что ст. 38 Закона об АО устанавливает дополнительное регулирование только для иных, чем акции, ценных бумаг, конвертируемых в акции. В соответствии с российским законодательством ценными бумагами, иными чем акции, являются государственная облигация, облигация, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, банковская сберегательная книжка на предъявителя, коносамент и приватизационные ценные бумаги (ст. 143 ГК РФ). Природа большинства из указанных видов ценных бумаг такова, что акционерные общества их не выпускают. Таким образом, в настоящее время требования ст. 38 Закона об АО распространяются только на размещение одного вида ценных бумаг - облигаций, конвертируемых в акции. Ст. 38 Закона об АО содержит три исключения из требования о размещении ценных бумаг, конвертируемых в акции, по их рыночной стоимости. Первое из них аналогично первому исключению, предусмотренному пунктом 2 ст. 36 Закона об АО, и позволяет размещать ценные бумаги, конвертируемые в акции, с десятипроцентной скидкой 266 См. пункт 3 ст. 33 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 256 при осуществлении акционерами преимущественного права приобретения этих ценных бумаг. Второе исключение ст. 38 Закона об АО сформулировано практически идентично второму исключению, предусмотренному пунктом 2 ст. 36 Закона об АО, и имеет целью разрешить акционерным обществам размещение ценных бумаг, конвертируемых в акции, со скидкой такому посреднику как дилер, который затем перепродает ценные бумаги по их рыночной стоимости. К сожалению, отрицательная частица “не” была потеряна в окончательной редакции Закона об АО (сравните редакцию абзаца 3 ст. 38 Закона об АО с редакцией абзаца 3 пункта 2 ст. 36). Такая “потеря” сводит на нет значение исключения, предусмотренного абзацем 3 ст. 38 Закона об АО. Авторы Комментария выражают надежду на то, что суды пойдут по пути правильного истолкования исключения Закона об АО, восстановив значение потерянной частицы “не”. Третье исключение связано с нераспространением требования о размещении ценных бумаг, конвертируемых в акции, по их рыночной стоимости “на размещение обществом облигаций, условия погашения которых предусматривают выплату номинальной стоимости облигации или ее конвертацию в акции”. Но ведь это и есть нормальные условия размещения облигаций, конвертируемых в акции! Когда подходит срок погашения облигаций, их владельцам предоставляется право выбора: либо получить номинальную стоимость облигации, либо конвертировать ее в акции. Если исключение ст. 38 Закона об АО распространяется только на облигации, конвертируемые в акции, и при этом оно распространяется на те облигации, условия размещения которых являются обычными (общепринятыми), в таком исключении нет абсолютно никакого смысла. Проблемы со ст. 38 Закона об АО могут возникнуть только у тех акционерных обществ, обслуживанием которых занимаются юристы, не имеющие представления о природе облигаций, конвертируемых в акции, и условиях их размещения. Авторам настоящего Комментария непонятны основания введения в ст. 38 Закона об АО третьего исключения. Представляется, что абзац 4 ст. 38 Закона об АО следовало бы исключить. Как уже указывалось выше, опционы на приобретение акций ценными бумагами не признаются, поэтому ст. 38 Закона об АО (или иными статьями) для них не предусмотрено соответствующего регулирования. Такая ситуация, как и в случае с исключением для облигаций, конвертируемых в акции, является существенным пробелом Закона об АО и дает возможность “инсайдерам” обойти требования Закона об АО о размещении акций по их рыночной стоимости и приобрести акции по заниженным ценам. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 257 Способы размещения обществом акций и ценных бумаг общества, конвертируемых в акции (ст. 39 Закона об АО) Ст. 39 Закона об АО содержит процедурные правила о размещении акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции. В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 7 и пунктом 1 ст. 39 Закона об АО открытое акционерное общество вправе проводить размещение акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, посредством открытой подписки (грубо говоря, аналог того, что в других странах называется публичным предложением - public offering) и посредством закрытой подписки (грубо говоря, аналог частного размещения - private offering). Открытое акционерное общество вправе ограничить возможность проведения закрытой подписки своим уставом, однако оно не вправе ограничить своим уставом возможность проведения открытой подписки (абзац 1 пункта 1 ст. 97 ГК РФ, абзац 1 пункта 2 ст. 7 Закона об АО). Основания введения различного регулирования в указанных случаях совершенно непонятны. Представляется, что открытому акционерному обществу должно быть предоставлено право ограничить возможность проведения как открытой, так и закрытой подписки. И это, в конечном счете, позволит акционерам открытого акционерного общества установить степень “открытости” общества. Закрытое общество вправе проводить размещение акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, только посредством закрытой подписки. Размещение акций посредством открытой подписки противоречит понятию закрытого акционерного общества, “акции которого распределяются только среди его учредителей или иного заранее определенного круга лиц” (пункт 2 ст. 97 ГК РФ, пункт 3 ст. 7 Закона об АО). Впрочем облигации и иные ценные бумаги, которые не подлежат конвертации в акции, закрытое акционерное общество может размещать и посредством открытой подписки. Такая возможность для закрытого акционерного общества прямо предусмотрена пунктом 2 ст. 92 Закона об АО. Пункт 2 ст. 39 Закона об АО содержит “ловушку” для лиц, недостаточно изучивших этот закон. Способы размещения открытым акционерным обществом акций или ценных бумаг, конвертируемых в акции (посредством открытой или закрытой подписки), определяются уставом общества, а при отсутствии указаний в уставе общества решением общего собрания акционеров. Если указаний по вопросу о способе размещения акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, не имеется, размещение может проводиться только посредством открытой подписки. Открытым акционерным обществам следует предусмотреть в своих уставах положения, дающие совету директоров (наблюдательному совету) общества право принимать решение о размещении акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, посредством открытой или закрытой подписки. В противном случае совету директоров ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 258 (наблюдательному совету) общества, чтобы осуществить закрытую подписку на акции или ценные бумаги, конвертируемые в акции, потребуется созывать общее собрание акционеров для принятия решения о способе размещения акций. Поскольку у акционеров акционерных обществ как правило не должно иметься оснований лишать совет директоров (наблюдательный совет) общества права размещать акции посредством закрытой подписки, в Законе об АО следовало бы установить такое право для совета директоров (наблюдательного совета) общества, “если иное не предусмотрено уставом общества”. Наконец, Закон об АО по существу ничего не потеряет, если из него полностью исключить ст. 39.267 Обеспечение прав акционеров при размещении акций и ценных бумаг общества, конвертируемых в акции (ст. 40 Закона об АО) Ст. 40 Закона об АО регулирует преимущественное право акционеров на приобретение голосующих акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции. Пунктом 1 ст. 40 Закона об АО гарантируется “ограниченное” право. Так, в уставе акционерного общества возможно предусмотреть, что акционеры - владельцы голосующих акций общества имеют преимущественное право приобретения голосующих акций и ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции, в случае размещения этих ценных бумаг посредством открытой подписки и с их оплатой деньгами. Несмотря на то, что ст. 40 Закона об АО не содержит прямого на то указания, ее требования распространяются только на открытые акционерные общества, поскольку закрытые акционерные общества не вправе проводить размещение акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, посредством открытой подписки. Преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами, для акционеров закрытых акционерных обществ предусмотрено абзацем 2 пункта 2 ст. 97 ГК РФ и абзацами 4, 5 пункта 3 ст. 7 Закона об АО. Однако ни ГК РФ, ни Закон об АО не предусматривает для акционеров закрытых акционерных обществ преимущественного права приобретения дополнительно размещаемых этими обществами акций. 267 Модель закона об акционерных обществах статьи, аналогичной ст. 39 Закона об АО, не содержит. Модель закона об акционерных обществах не ограничивает право совета директоров акционерного общества размещать объявленные акции посредством открытой либо закрытой подписки. Ограничение может быть предусмотрено уставом общества, но скорее всего это будет иметь место в редких случаях. В запрете на размещение акций посредством открытой подписки закрытым акционерным обществом (абзац 2 пункта 1 ст. 39 Закона об АО) нет никакой необходимости. Такой запрет уже содержится в абзаце 1 пункта 3 ст. 7 Закона об АО. Положение о том, что размещение дополнительных акций общества путем конвертации в них ценных бумаг, конвертируемых в акции, проводится в порядке, установленном решением о размещении таких ценных бумаг, опять же не более, чем повтор абзаца 1 ст. 37 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 259 Ст. 40 Закона об АО порождает несколько проблем. Во-первых, авторы настоящего Комментария полагают, что использованный в Законе об АО подход не предоставлять акционерам преимущественное право приобретения ценных бумаг (право на приобретение дополнительно размещаемых ценных бумаг пропорционально количеству ценных бумаг, принадлежащих их владельцам) в обязательном порядке, является ошибочным. Такое право предусмотрено законами большинства европейских государств и государств с активно развивающимся рынком ценных бумаг.268 Моделью закона об акционерных обществах предусмотрено предоставление владельцам обыкновенных акций общества преимущественного права приобретения обыкновенных акций, ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции, и опционов на приобретение обыкновенных акций при дополнительном размещении этих ценных бумаг.269 Преимущественное право приобретения ценных бумаг является существенной дополнительной гарантией защиты интересов акционеров акционерного общества от размещения акций по цене ниже их рыночной стоимости. Такая гарантия особо важна для России, поскольку обеспечить исполнение требования Закона об АО о размещении акций по их рыночной стоимости в судебном порядке будет достаточно сложно в связи с тем, что определить рыночную стоимость ценных бумаг не так-то просто. И судебные органы в России при определении рыночной стоимости ценных бумаг в настоящее время будут не в состоянии противопоставить что-либо критериям добросовестности и разумности членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. В то же время обеспечение преимущественного права акционеров на приобретение ценных бумаг повлечет за собой для акционерных обществ дополнительные расходы. Это прежде всего касается расходов на размещение акций, особенно для акционерных обществ со значительным числом акционеров. Предоставление преимущественного права также не позволит быстро совершать сделки по размещению ценных бумаг. Поэтому закон об акционерных обществах должен предусматривать возможность принятия общим собранием акционеров решения о неприменении преимущественного права, в том числе возможность “универсального отказа” от применения преимущественного права по решению годового общего собрания акционеров. В целях снижения риска того, что акционерам акционерного общества может быть причинен ущерб посредством размещения ценных бумаг по цене ниже их рыночной стоимости Моделью закона об акционерных обществах предусмотрено, 268 См. Часть I Комментария. Проведенное исследование показывает, что в 11 из 17 государств с активно развивающимся рынком ценных бумаг предоставление владельцам ценных бумаг преимущественного права приобретения ценных бумаг является обязательным. 269 См. ст. 37 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 260 что акционеры, голосовавшие против или не принявшие участия в голосовании при решении вопроса о неприменении преимущественного права, приобретают так называемое право на участие в приобретении ценных бумаг, в соответствии с которым они приобретают эти ценные бумаги по цене их размещения другому лицу (лицам) или, в случае размещения по разным ценам, по цене средней величины их размещения в количестве, равном количеству ценных бумаг, которые они могли бы приобрести при реализации преимущественного права приобретения ценных бумаг.270 К сожалению, право на участие в приобретении ценных бумаг, предусмотренное в первоначальном проекте закона об акционерных обществах, в Законе об АО сохранено не было. Несмотря на то, что авторы Комментария являются сторонниками предоставления акционерам преимущественного права приобретения акций в обязательном порядке, для них являются очевидными и аргументы в пользу того, что это право не должно быть обязательным (это прежде всего относится к акционерным обществам с большим числом акционеров). Однако не усматривается никаких оснований для того, чтобы ограничивать предоставление преимущественного права только случаями размещения ценных бумаг посредством открытой подписки с их оплатой деньгами. Опасность размещения акций по цене ниже их рыночной стоимости особенно велика в случае закрытой подписки; при этом предоставление преимущественного права приобретения акций не предусмотрено именно при размещении акций посредством закрытой подписки. На наш взгляд, ст. 40 Закона об АО явно ограничивает случаи, при которых преимущественное право приобретения ценных бумаг может предоставляться в соответствии с уставом акционерного общества, поскольку, по нашему мнению, устав общества может расширить содержание преимущественного права по сравнению со ст. 40 Закона об АО. Если бы в Законе об АО ст. 40 вообще отсутствовала, акционерные общества могли бы предусмотреть предоставление их акционерам преимущественного права приобретения ценных бумаг в своих уставах. Хотя стоит отметить, что ст. 40 Закона об АО предусматривает, что предоставление преимущественного права в конкретных случаях может быть предусмотрено уставом общества. Представляется, что нет никакого смысла в том, чтобы требовать в Законе об АО предоставления акционерам преимущественного права приобретения акций, продаваемых другими акционерами закрытого акционерного общества, или запрещать предусмотреть уставом акционерного общества преимущественное право акционеров на приобретение акций в случае их размещения обществом. Авторы настоящего Комментария надеются, что ст. 40 Закона об АО не будет истолкована как запрет установить уставом как открытого, так и закрытого акционерного общества преимущественное право акционеров 270 См. ст. 38 Модели закона об акционерных обществах. Более подробно о праве на участие в приобретении ценных бумаг см. Часть I Комментария, глава 5. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 261 на приобретение акций в иных, не предусмотренных в этой статье случаях. Если вспомнить, как создавалась норма пункта 1 ст. 40 Закона об АО, можно привести еще одно обоснование в пользу того утверждения, что указанная норма не ограничивает права акционерного общества предусмотреть преимущественное право приобретения акций в своем уставе. Проект закона, принятый Государственной Думой Федерального Собрания в первом чтении, предусматривал требование о предоставлении акционерам преимущественного права приобретения акций, которые при их размещении оплачиваются деньгами. Поскольку проект не содержал никаких требований в этой части, допускалась возможность в уставе общества предусмотреть предоставление акционерам преимущественного права приобретения акций в иных случаях. Требование о введении преимущественного права в обязательном порядке было признано достаточно жестким, в связи с чем решено было его “прогрессивно” ослабить. Проект закона на момент между первым и вторым чтением ввел ограничения на предоставление акционерам преимущественного права случаями размещения акций посредством открытой подписки с их оплатой деньгами. Затем, непосредственно перед рассмотрением проекта закона во втором чтении, было внесено “маленькое” изменение в пункт 1 ст. 40 Закона об АО: слово “должно” было заменено словом “может”. Указанное изменение сделало предоставление акционерам преимущественного права приобретения акций необязательным вместо обязательного. Все вышеизложенное не содержит свидетельств в пользу того, что законодатель имел намерение ввести запрет на предоставление преимущественного права уставами обществ для случаев размещения акций по закрытой подписке. Пункт 2 ст. 40 Закона об АО устанавливает порядок принятия решения о неприменении преимущественного права приобретения голосующих акций и ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции, в случае их размещения посредством открытой подписки с их оплатой деньгами. Решение о неприменении преимущественного права принимается большинством голосов владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, и его действие ограничено годичным сроком. Это позволяет акционерному обществу, с одной стороны, решать этот вопрос на годовом общем собрании акционеров заранее для определенных случаев, а с другой стороны, позволяет акционерам через год пересмотреть свое решение о неприменении преимущественного права. Вводить в Закон об АО норму о неприменении преимущественного права приобретения ценных бумаг имело бы смысл, если бы предоставление преимущественного права являлось обязательным. В том случае, когда предоставление преимущественного права не является обязательным, совершенно непонятно, зачем Закон об АО регулирует порядок принятия решения о неприменении преимущественного права, в то время как регулирование этого вопроса следовало бы устанавливать в уставах обществ. Также, ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 262 представляется, что акционеры, имеющие намерение приобрести ценные бумаги, не должны принимать участия в голосовании при решении вопроса о неприменении преимущественного права на приобретение ценных бумаг.271 В ст. 40 Закона об АО широко используется понятие “голосующих акций”, под которым имеются в виду обыкновенные акции и привилегированные акции, которые принимают участие в голосовании наряду с обыкновенными акциями. Как это уже указывалось в Части II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО, использование понятия “голосующих акций” в ряде случаев не соответствует его определению в абзаце 4 пункта 1 ст. 49 Закона об АО, в соответствии с которым голосующей акцией является акция, предоставляющая акционеру - ее владельцу право голоса при решении конкретного вопроса, поставленного на голосование. Таким образом, в ходе проведения общего собрания акционеров привилегированная акция определенного типа может предоставлять право голоса ее владельцу (являться голосующей акцией), но не по всем вопросам повестки дня собрания, а в зависимости от того, какой вопрос поставлен на голосование. В пункте 3 ст. 40 Закона об АО содержится попытка предложить решение указанной проблемы для конкретного случая предоставления преимущественного права приобретения ценных бумаг посредством не распространения положений ст. 40 Закона об АО на владельцев привилегированных акций с ограниченным правом голоса, приобретенным в соответствии с пунктами 3 и 4 ст. 32 Закона об АО. Однако предложенное решение только усугубляет проблему определения, какие именно акции являются голосующими акциями во многих других случаях, где в Законе об АО использовано это понятие, поскольку другого исключения, аналогичного исключению пункта 3 ст. 40 Закона об АО для привилегированных акций с ограниченным правом голоса, Закон об АО не содержит. Представляется, что положение пункта 3 ст. 40 Закона об АО о том, что привилегированные акции с ограниченным правом голоса не предоставляют преимущественное право приобретения ценных бумаг, абсолютно не означает, что привилегированные акции с ограниченным правом голоса в иных случаях будут считаться голосующими акциями. Вместо этого, имеет место явно подчеркнутая двусмысленность в использовании понятия голосующих акций в данном случае, тогда как во всех остальных случаях отсутствует даже и это. Наиболее разумное толкование понятия голосующих акций должно зависеть от контекста Закона об АО, в котором это понятие использовано. Как общее правило, в качестве разумного толкования понятия голосующих акций в целях разъяснения положений ст. 40 Закона об АО следует предложить толкование, заключающееся в том, что только привилегированные акции, предоставляющие их владельцам право голоса наряду с обыкновенными акциями, считаются голосующими акциями. 271 См. пункт 6 ст. 37 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 263 Порядок осуществления преимущественного права приобретения акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции (ст. 41 Закона об АО) Ст. 41 Закона об АО устанавливает порядок осуществления преимущественного права приобретения акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции. Так же как и положения ст. 40 Закона об АО о неприменении преимущественного права приобретения ценных бумаг положения ст. 41 Закона об АО имеют смысл только в том случае, когда преимущественное право приобретения ценных бумаг предоставляется в обязательном порядке, в ином случае в них нет никакой необходимости, и порядок предоставления преимущественного права следует регулировать в уставах обществ. Нет никакого смысла перегружать Закон об АО положениями, которые не носят обязательного характера.272 Порядок уведомления акционеров о возможности осуществления ими преимущественного права приобретения акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, установленный пунктом 1 ст. 41 Закона об АО, применяется только в отношении преимущественного права, возникающего в случае размещения обществом акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, посредством открытой подписки и с их оплатой деньгами. Порядок осуществления преимущественного права, установленный пунктом 2 ст. 41 Закона об АО, не содержит непосредственной отсылки к ст. 40 Закона об АО, однако, как нам представляется, указанный порядок также применяется только в отношении преимуществен-ного права в случаях, предусмотренных ст. 40 Закона об АО. Как уже ранее указывалось, в уставе акционерного общества возможно предусмотреть предоставление преимущественного права в иных случаях; в уставе общества возможно также будет предусмотреть порядок осуществления указанного преимущественного права, предоставляемого в иных случаях. 272 Проект закона об акционерных обществах, принятый Государственной Думой Федерального Собрания в первом чтении, предусматривал предоставление преимущественного права в обязательном порядке и соответственно положения о неприменении преимущественного права (аналогично положениям пункта 2 ст. 40 Закона об АО) и порядок осуществления преимущественного права (аналогично положениям ст. 41 Закона об АО). Указанные положения ст. 41 Закона об АО о неприменении преимущественного права сохранились в окончательной редакции закона, несмотря на то, что необходимость в этом отпала ввиду того, что предоставление преимущественного права приобретения ценных бумаг не является обязательным. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 264 Глава V. Дивиденды акционерного общества В главе V Закона об АО определен порядок выплаты акционерным обществом дивидендов и установлены ограничения на выплату дивидендов. При определении порядка выплаты акционерным обществом дивидендов законодатель установил существенное ограничение на их выплату: размер дивидендов по обыкновенным акциям не может превышать размера чистой прибыли общества за текущий год. Указанное ограничение, на наш взгляд, сформулировано в пункте 2 ст. 42 Закона об АО, в соответствии с которым “дивиденды выплачиваются из чистой прибыли общества за текущий год”. Представляется, что акционерное общество, получившее прибыль в текущем году и таким образом имеющее возможность осуществить выплату дивидендов из этой прибыли в этом году, должно быть вправе использовать эту прибыль в своей коммерческой деятельности, а затем осуществить выплаты дивидендов в последующем году.273 Акционерные общества в России уже ищут возможности обойти ограничение Закона об АО. На наш взгляд, можно предложить два способа, каждый из которых далеко не простой. Редакция пункта 2 ст. 42 Закона об АО, на наш взгляд, весьма неудачна, что дает возможность неоднозначного толкования указанной нормы. Так, пункт 2 ст. 42 Закона об АО сформулирован в следующей редакции: “Дивиденды выплачиваются из чистой прибыли общества за текущий год. Дивиденды по привилегированным акциям определенных типов могут выплачиваться за счет специально предназначенных для этого фондов общества.” Первое из возможных толкований приведенной нормы Закона об АО заключается в том, что второе предложение содержит исключение из положения, сформулированного в первом предложении, и таким образом дивиденды по привилегированным акциям определенных типов могут выплачиваться как из чистой прибыли общества за текущий год, так и за счет специально предназначенных для этого фондов общества. Второе из возможных толкований вышеприведенной нормы Закона об АО заключается в том, что первое предложение формулирует общую норму в отношении порядка выплаты дивидендов по всем категориям (типам) акций, а во втором предложении сформулирован один из возможных механизмов выплаты дивидендов по привилегированным акциям определенных типов. Таким образом, исходя из второго толкования, акционерное общество может создать фонд, специально предназначенный для выплаты дивидендов по привилегированным акциям определенных 273 Модель закона об акционерных обществах (глава VI) не предусматривает ограничения размера дивидендов размером чистой прибыли общества за текущий год. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 265 типов, только за счет чистой прибыли общества за текущий год и затем осуществить выплату дивидендов по привилегированным акциям из средств этого фонда. Представляется, что первое толкование нормы пункта 2 ст. 42 Закона об АО является более обоснованным. Во-первых, если выплату дивидендов по привилегированным акциям акционерное общество может осуществлять только из чистой прибыли общества за текущий год, нет никакого смысла создавать фонд общества, который будет специально предназначен для выплаты дивидендов. Во-вторых, учитывая, что Закон об АО не содержит никаких указаний в отношении природы и порядка создания фондов, специально предназначенных для выплаты дивидендов по привилегированным акциям, можно опираться на вводимое Законом об АО общее понятие фондов, которые создаются в целях возможного использования их средств в будущем, когда для осуществления определенных операций у акционерного общества может не иметься достаточных активов или чистой прибыли. Например, резервный фонд предназначается для покрытия убытков общества, а также для погашения облигаций и выкупа акций общества в случае отсутствия иных средств (абзац 3 пункта 1 ст. 35 Закона об АО). Формулировка первого предложения пункта 2 ст. 42 Закона об АО также порождает проблемы. Так, дивиденды выплачиваются из чистой прибыли общества за текущий год. Иными словами, дивиденды должны быть выплачены в том году, когда прибыль получена. В ряде случаев это требование невозможно будет выполнить, поскольку невозможно установить размер чистой прибыли за год до его окончания и составления счета прибылей и убытков общества. Представляется, что вместо выплаты дивидендов из чистой прибыли за текущий год имелась в виду выплата дивидендов по окончании года из чистой прибыли общества, которая была получена в этом году. Таким образом, к примеру, дивиденды по итогам года, решение о выплате которых принято общим собранием акционеров, проводимом в мае месяце, должны выплачиваться за истекший календарный год. И размер дивидендов в этом случае не может превышать размера чистой прибыли акционерного общества за истекший год. Определенная проблема на практике в связи с ограничением на выплату дивидендов возникает в случае выплаты акционерным обществом промежуточных (ежеквартальных, полугодовых) дивидендов, т.е. до того, как станет известен размер чистой прибыли общества за год. Если акционерное общество получило прибыль в первом квартале (первом полугодии, третьем квартале) и выплатило промежуточные дивиденды из чистой прибыли за истекший период, а затем по итогам года имеет убытки, оно не может вернуть обратно выплаченные дивиденды. И в данном случае вполне вероятен риск того, что размер выплаченных промежуточных дивидендов может превысить размер ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 266 чистой прибыли общества по итогам за год. В Законе об АО не содержится ответа на вопрос, как быть в таком случае. По нашему мнению, промежуточные дивиденды, выплаченные из чистой прибыли общества за соответствующий период календарного года, подтвержденной бухгалтерским балансом за этот период, следует считать выплаченными обоснованно, даже если впоследствии размер выплаченных дивидендов превысил размер чистой прибыли общества по итогам за год. Таким образом, у общества, к примеру, есть возможность выплатить промежуточные дивиденды за первый квартал календарного года во втором квартале этого года из чистой прибыли, полученной в первом квартале, за первое полугодие - во втором полугодии из чистой прибыли, полученной в первом полугодии, за третий квартал и первое полугодие - в четвертом квартале из чистой прибыли, полученной в первом, втором и третьем квартале. Даже в том случае, если признать, что выплата промежуточных дивидендов явилась необоснованной в связи с тем, что их размер впоследствии превысил размер чистой прибыли общества по итогам за год, для кредиторов останется лишь возможность потребовать возмещения ущерба в случае несостоятельности (банкротства) общества. В отличие от законодательных актов ряда экономически развитых стран, Закон об АО не устанавливает ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета) общества в случае необоснованной выплаты дивидендов. Ответственность на членов совета директоров (наблюдательного совета) общества возлагается только в том случае, если они действовали недобросовестно и неразумно (пункт 3 ст. 53 ГК РФ, пункт 1 ст. 71 Закона об АО). Если у членов совета директоров (наблюдательного совета) общества не было оснований полагать, что общество может понести убытки в конце календарного года, будет достаточно трудно оспаривать, что члены совета директоров (наблюдательного совета) общества при принятии решения о выплате промежуточных дивидендов действовали недобросовестно или неразумно. В любом случае, вопрос о том, каким образом акционерное общество может выплачивать промежуточные дивиденды, в настоящее время неактуален. Только единичные акционерные общества в России выплачивают хоть какие-то дивиденды на сегодняшний день. И те акционерные общества, которые выплачивают дивиденды, делают это один раз в год. Подпунктом 4 пункта 1 ст. 103 ГК РФ и пунктом 3 ст. 42, подпунктом 11 пункта 1 ст. 48 Закона об АО предусмотрено, что решение о размере годовых дивидендов принимается общим собранием акционеров. В связи с тем, что совет директоров (наблюдательный совет) общества обладает большей, чем акционеры, информацией о том, в каком размере акционерное общество может позволить себе выплатить дивиденды, пунктом 3 ст. 42 Закона об АО справедливо предусмотрено, ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 267 что размер годовых дивидендов не может быть больше рекомендованного советом директоров (наблюдательным советом) общества. Вместе с тем, абсолютно нетипичной будет ситуация, когда общее собрание акционеров не согласится с размером годовых дивидендов, рекомендованным советом директоров (наблюдательным советом) общества. Таким образом, на наш взгляд, не имеется никаких оснований устанавливать в Законе об АО требование о том, что решение о выплате годовых дивидендов, размере дивиденда и форме его выплаты по акциям каждой категории (типа) должно приниматься общим собранием акционеров.274 Ст. 43 Закона об АО устанавливает дополнительные ограничения на выплату дивидендов, в основу которых положены критерии, преимущественно связанные с состоятельностью акционерного общества. Указанные ограничения аналогичны ограничениям на приобретение акционерным обществом размещенных им акций, предусмотренным в ст. 73 Закона об АО. Представляется, что это правильный подход, поскольку с точки зрения интересов кредиторов выплата дивидендов и приобретение акционерным обществом размещенных им акций - схожие действия, которые ведут к уменьшению активов общества и повышают риск необеспеченности интересов кредиторов. Предусмотренные ст.ст. 43 и 73 Закона об АО ограничения на выплату дивидендов и ограничения на приобретение акционерным обществом размещенных им акций, в основу которых положены критерии, преимущественно связанные с состоятельностью общества, являются крайне важным механизмом защиты интересов кредиторов. Как обойти ограничения Закона об АО на выплату акционерным обществом дивидендов размером чистой прибыли за текущий год Представляется, что можно предложить по крайней мере три способа обойти предусмотренные ст. 43 Закона об АО ограничения на выплату акционерным обществом дивидендов. Каждый из указанных способов связан с определенными сложностями и проблемами правового порядка. Первый способ состоит в создании типа привилегированных акций, размер выплаты дивидендов по которым в уставе общества не определен, что возможно в соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 32 Закона об АО. Создание указанных привилегированных акций позволит обойти ограничения на выплату акционерным обществом дивидендов, поскольку выплата обществом дивидендов по привилегированным акциям может осуществляться как из чистой прибыли общества за текущий год, так и за счет специально предназначенных для этого фондов общества (пункт 2 ст. 274 В соответствии с абзацем 2 пункта 2 ст. 45 Модели закона об акционерных обществах принятие решения о выплате дивидендов отнесено к компетенции совета директоров акционерного общества. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 268 42 Закона об АО). Поскольку в Законе об АО отсутствуют требования к порядку создания и источникам формирования фондов, специально предназначенных для выплаты дивидендов по привилегированным акциям определенных типов, на наш взгляд, указанные фонды могут создаваться по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества в случае, если в этом возникает необходимость: общество имеет намерение не связывать себя ограничением на выплату дивидендов размером чистой прибыли за текущий год. Вместе с тем, представляется, что наиболее целесообразным подходом могло бы быть заблаговременное создание указанного фонда из чистой прибыли, полученной обществом за текущий год. Привилегированные акции следует разместить между акционерами - владельцами обыкновенных акций пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому акционеру. Кроме того, для упрощения механизма в целом можно предложить, что при размещении привилегированных акций на одну обыкновенную акцию должно приходиться по одной привилегированной акции. Требование Закона об АО (абзац 1 пункта 2 ст. 32) к тому, что в уставе акционерного общества должна быть определена ликвидационная стоимость привилегированных акций каждого типа, также не является серьезной помехой. Ликвидационную стоимость можно установить предельно низкой с тем, чтобы привилегированные акции использовались лишь в качестве средства обеспечения выплаты дивидендов, которые невозможно выплатить по обыкновенным акциям. Вышеуказанный способ связан с определенными проблемами правового порядка и может неоднозначно толковаться с учетом требований, установленных Законом об АО. В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 32 Закона об АО владельцы привилегированных акций, размер дивиденда по которым не определен, имеют право на получение дивидендов наравне с владельцами обыкновенных акций. Вопрос, который в связи с этим возникает, может ли акционерное общество за счет специально предназначенного фонда для выплаты дивидендов по привилегированным акциям определенного типа выплатить дивиденды по этим акциям, размер которых будет превышать размер дивидендов по обыкновенным акциям. Как нам представляется, ответ на этот вопрос должен быть положительным: вышеуказанная норма абзаца 1 пункта 2 ст. 32 Закона об АО служит цели обеспечения интересов владельцев привилегированных акций, устанавливая, что в случае выплаты дивидендов по обыкновенным акциям владельцы привилегированных акций имеют право на получение дивидендов наравне с владельцами обыкновенных акций. Законом об АО в данном случае определяются не права акционеров - владельцев обыкновенных акций, а права акционеров - владельцев привилегированных акций. Более того, права акционеров - владельцев обыкновенных акций и не могут быть нарушены, поскольку размещение привилегированных акций будет осуществляться между акционерами - владельцами ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 269 обыкновенных акций пропорционально количеству принадлежащих им акций. Вторая проблема состоит в том, что в случае размещения привилегированных акций, которые являются лишь средством обеспечения выплаты дивидендов, следует предусмотреть ограничения на отчуждение указанных привилегированных акций лишь одновременно с обыкновенными акциями. Представляется, что Закон об АО допускает возможность предусмотреть в уставе общества, что указанные привилегированные акции могут быть приобретены только при условии одновременного приобретения равного им количества обыкновенных акций общества, а обыкновенные акции могут быть приобретены только при условии одновременного приобретения равного им количества привилегированных акций общества. Поскольку указанное положение устава не будет ограничивать круг лиц, которые могут быть приобретателями акции, на наш взгляд, это положение не войдет в противоречие с абзацем 1 пункта 2 ст. 7 Закона об АО, предоставляющим акционерам открытого акционерного общества право отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров этого общества. Одним из вариантов вышеуказанного способа может явиться создание типа привилегированных акций, по которым будут выплачиваться “некумулятивные” дивиденды в самом последнем порядке очередности выплаты дивидендов по сравнению с порядком очередности, устанавливаемым для всех иных типов привилегированных акций, размещаемых акционерным обществом. Размер дивидендов по указанным привилегированным акциям следует установить на уровне, превышающем тот уровень, который акционерное общество когда-либо планирует обеспечить. Как уже ранее указывалось, размещение указанных привилегированных акций должно осуществляться между акционерами владельцами обыкновенных акций пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому акционеру. Каждый год совет директоров (наблюдательный совет) общества может устанавливать размер промежуточных дивидендов по указанным привилегированным акциям и рекомендовать общему собранию акционеров размер годового дивиденда, который, по мнению совета директоров (наблюдательного совета) общества, должен быть выплачен. Если размер дивидендов по привилегированным акциям превысит размер чистой прибыли общества за текущий год, дивиденды могут быть выплачены за счет специально предназначенного фонда общества.275 275 В случае, если размер выплаченных дивидендов будет ниже размера, установленного уставом акционерного общества, владельцы привилегированных акций в соответствии с пунктом 4 ст. 32 Закона об АО приобретут право голоса на общем собрании акционеров. Однако это не имеет никакого значения, если владельцами как обыкновенных, так и привилегированных акций, в равных пропорциях являются одни и те же лица. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 270 В том случае, если владельцы обыкновенных акций являются владельцами указанного определенного типа привилегированных акций пропорционально количеству принадлежащих им обыкновенных акций, выплату дивидендов по обыкновенным акциям, которая ограничена размером чистой прибыли общества за текущий год, можно заменить выплатой дивидендов по указанным привилегированным акциям. Представляется, что второй вариант не предполагает того риска, который связан с выплатой дивидендов по определенному типу привилегированных акций, по которому размер дивидендов в уставе акционерного общества не определен, в размере, превышающем размер дивидендов по обыкновенным акциям. Однако он выглядит более “надуманным”, чем первый вариант, поскольку акционерное общество должно будет регулярно и умышленно не выплачивать полностью дивиденды по привилегированным акциям в размере, определенном в уставе общества. Второй способ обойти ограничение Закона об АО о выплате акционерным обществом дивидендов из чистой прибыли общества за текущий год связан с приобретением обществом размещенных им акций в соответствии со ст. 72 Закона об АО вместо выплаты дивидендов, на которую ст. 42 Закона об АО установлены ограничения. Приобретение акций в установленной пропорции для акционеров на практике будет равнозначно выплате дивидендов. Количество размещенных акционерным обществом акций должно быть достаточным для того, чтобы приобретение акций не было связано с приобретением значительного количества дробных акций, однако избежать этого можно за счет дробления акций на основании ст. 74 Закона об АО. Преимущество способа, связанного с приобретением акционерным обществом размещенных им акций, в сравнении со способом, связанным с размещением определенного типа привилегированных акций, состоит в том, что он не требует длительной предварительной подготовки. Вопросы использования приобретения размещенных обществом акций в качестве альтернативного способа выплаты дивидендов более подробно освещаются в главе IX, Часть II Комментария. Третий способ может использовать пробел Закона об АО и ГК РФ в части определения понятия “дивиденд”, о чем более подробно смотри следующий раздел настоящего Комментария. Понятие дивидендов и его значение Ни Закон об АО, ни ГК РФ не дают определения понятию “дивиденд”. Среди положений ГК РФ, относящихся к акционерным обществам, только в пункте 3 ст. 102 ГК РФ используется понятие дивидендов, в то время как в абзаце 2 пункта 2 ст. 52 ГК РФ указывается, что учредительный договор определяет условия и порядок распределения между участниками юридического лица прибыли и убытков, в пункте 1 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 271 ст. 67 ГК РФ в качестве прав участников хозяйственного общества указано право принимать участие в распределении прибыли, а подпунктом 4 пункта 1 ст. 103 ГК РФ к исключительной компетенции общего собрания акционеров отнесено распределение прибылей и убытков общества. В отличие от ГК РФ, Закон об АО постоянно использует понятие дивидендов, однако в подпункте 11 пункта 1 ст. 48 при перечислении вопросов компетенции общего собрания акционеров вместо выплаты дивидендов указывает распределение прибылей и убытков общества. На наш взгляд, понятие “распределение прибыли” и понятие “выплата дивидендов” в ГК РФ и Законе об АО используются как взаимозаменяющие. Указанное мнение, как нам представляется, также соответствует гражданско-правовому пониманию дивидендов как средства распределения акционерным обществом прибыли между его акционерами. Вместе с тем, вышеуказанное толкование далеко не однозначно и порождает проблемы. Во-первых, может ли акционерное общество распределить между акционерами прибыль в иной нежели выплата дивидендов форме? ГК РФ и Закон об АО не содержат ни прямого разрешения, ни прямого запрета на это, при этом предусмотренное ГК РФ “распределение прибыли” вполне допустимо истолковать как соответствующее разрешение. Указанное распределение прибыли, если исходить из того, что оно допускается, позволяет очень легко обойти ограничения на выплату дивидендов, установленные пунктом 3 ст. 102 ГК РФ и пунктом 2 ст. 42, ст. 43 Закона об АО. С другой стороны, представляется, что полный запрет на распределение прибыли, полученной обществом в предыдущие годы, но в свое время невыплаченной в форме дивидендов, будет излишне жестким. Отрицательный эффект указанного требования снижается за счет предусмотренного абзацем 1 пункта 1 ст. 72 Закона об АО права акционерного общества приобретать размещенные им акции по решению общего собрания акционеров об уменьшении уставного капитала общества путем приобретения части размещенных акций в целях сокращения их общего количества, если это предусмотрено уставом общества, что по существу является распределением прибыли в форме оплаты за приобретаемые акции. Нет определенной уверенности в том, каким образом Закон об АО будет толковаться при решении указанного вопроса. Представляется, что наиболее целесообразным в Законе об АО было бы: 1) не ограничивать выплату дивидендов размером чистой прибыли общества за истекший год; 2) дать определение дивиденду как распределению прибыли общества в форме выплат акционерам в расчете на одну акцию определенной категории (типа).276 276 См. абзац 1 пункта 1 ст. 45 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 272 Кроме того имеется вопрос, может ли акционерное общество распределить между акционерами иное нежели прибыль имущество. ГК РФ и Закон об АО также не содержат на это ни прямого разрешения, ни прямого запрета. Вместе с тем, представляется, что ГК РФ не предполагает для акционерного общества возможность распределять между акционерами имущество, находящееся в собственности общества, иное нежели прибыль общества. Однако, акционерное общество может на практике достичь того же результата путем приобретения и погашения размещенных им акций в соответствии с абзацем 1 пункта 1 ст. 72 Закона об АО. Указанная возможность, вместе с тем, ограничена требованиями, связанными с состоятельностью общества, и иными требованиями, предусмотренными в абзаце 2 пункта 2 ст. 72 и ст. 73 Закона об АО. Порядок выплаты дивидендов акционерным обществом (ст. 42 Закона об АО) В соответствии с пунктом 1 ст. 42 Закона об АО акционерное общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение (объявлять) о выплате дивидендов по размещенным акциям, если иное не установлено Законом об АО и уставом общества. Поскольку иное Законом об АО не установлено, общество вправе объявлять выплату дивидендов ежегодно, раз в полгода или ежеквартально, если иное не установлено уставом общества. Дата выплаты годовых дивидендов определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров о выплате годовых дивидендов. Дата выплаты промежуточных дивидендов определяется решением совета директоров (наблюдательного совета) общества о выплате промежуточных дивидендов, но не может быть установлена ранее 30 дней со дня принятия такого решения (абзац 1 пункта 4 ст. 42 Закона об АО). Установление 30-дневного срока со дня принятия решения для начала выплаты промежуточных дивидендов имело бы смысл, если бы имелась цель предоставить инвесторам, приобретающим акции, информацию о размере и дате выплаты дивидендов. Однако Закон об АО не содержит требования о том, чтобы совет директоров (наблюдательный совет) общества объявлял дату выплаты дивидендов после составления списка лиц, имеющих право на получение дивидендов. Более того, Законом об АО даже не предусмотрено, что дата составления списка лиц, имеющих право на получение дивидендов, не может предшествовать дате принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества решения о выплате дивидендов. Вместо этого единственным требованием к списку лиц, имеющих право на получение промежуточных дивидендов, является требование о включении в него лиц, включенных в реестр акционеров общества не позднее, чем за 10 дней до даты принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества решения о выплате дивидендов (абзац 2 пункта 4 ст. 42 Закона об АО). Такой подход создает риск того, что после приобретения акционером акций совет ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 273 директоров (наблюдательный совет) общества примет решение о выплате дивидендов, которые подлежат выплате отчуждателю акций. Представляется, что более правильным было бы введение в Закон об АО требования о том, что дата составления списка лиц, имеющих право на получение дивидендов, не может предшествовать дате принятия решения о выплате дивидендов. Кроме того, на совет директоров (наблюдательный совет) общества должна быть возложена обязанность незамедлительно после принятия решения о выплате дивидендов информировать акционеров о принятом решении, в том числе о размере дивидендов, дате составления списка лиц, имеющих право на получение дивидендов, и дате выплаты дивидендов. Для акционерного общества со значительным числом акционеров дата составления списка лиц, имеющих право на получение дивидендов, должна по времени устанавливаться на несколько дней позднее даты объявления о выплате дивидендов, например, на 10 дней, с тем, чтобы обеспечить возможность акционерам получить информацию о принятом решении.277 В целях дальнейшего обеспечения интересов приобретателей акций в Законе об АО следует предусмотреть положение о том, что в случае передачи акций после даты составления списка лиц, имеющих право на получение дивидендов, и до даты выплаты дивидендов, приобретатель акций приобретает право на получение дивидендов, выплаченных лицу, у которого он приобрел акции, если иное не установлено заключенным между ними договором.278 Для выплаты годовых дивидендов проблемы с датой составления списка лиц, имеющих право на получение дивидендов, не возникает. При выплате годовых дивидендов дата составления списка лиц (правильнее: список акционеров), имеющих право на участие в годовом общем собрании акционеров, и является датой составления списка лиц, имеющих право на получение дивидендов (абзац 2 пункта 4 ст. 42 Закона об АО); дата выплаты годовых дивидендов определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров о выплате годовых дивидендов (абзац 1 пункта 4 ст. 42 Закона об АО), и информацию о размере годовых дивидендов, рекомендованном советом директоров (наблюдательным советом) общества, следует включать в информацию, предоставляемую акционерам при подготовке к проведению годового общего собрания акционеров, поскольку эта информация необходима акционерам для решения вопроса об утверждении размера годового дивиденда. Таким образом, для инвестора, у которого будет эта информация, нет никакого непредвиденного риска. Тем не менее, в Законе об АО следовало бы предусмотреть, что в случае передачи акций после даты составления списка лиц, имеющих право на получение дивидендов, и до даты выплаты дивидендов, приобретатель акций приобретает право на получение 277 278 См. пункт 2 ст. 45 Модели закона об акционерных обществах. См. пункт 3 ст. 45 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 274 дивидендов, выплаченных лицу, у которого он приобрел акции, если иное не установлено заключенным между ними договором. На наш взгляд, иных оснований, кроме заботы о том, что инвесторы, приобретая акции, не будут иметь информации о дате составления списка лиц, имеющих право на получение дивидендов, для того, чтобы требовать разнесения по времени даты объявления о выплате дивидендов и даты их выплаты, быть не может. Кроме того, срок в 30 дней неоправданно велик для акционерных обществ с небольшим числом акционеров. Общество обязано выплатить акционерам объявленные дивиденды (абзац 2 пункта 1 ст. 42 Закона об АО), за исключением тех случаев, когда ст. 43 Закона об АО установлены ограничения на выплату дивидендов. В случае задержки выплаты обществом объявленных дивидендов акционер вправе обратиться в суд с иском о взыскании с общества причитающихся ему сумм (пункт 13 Постановления № 4/8 Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда). Акционерам владельцам обыкновенных акций или привилегированных акций, по которым размер дивидендов не определен уставом, дивиденды выплачиваются тогда, и только тогда, когда советом директоров (наблюдательным советом) общества (в случае промежуточных дивидендов) или общим собранием акционеров (в случае дивидендов по итогам за год) принято решение о выплате дивидендов (абзац 3 пункта 13 Постановления № 4/8 Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда). В соответствии с пунктом 3 ст. 42 Закона об АО и абзацем 4 пункта 13 Постановления № 4/8 Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда дивиденды акционерам - владельцам привилегированных акций, размер которых определен уставом, подлежат выплате, если только общим собранием акционеров не принято решение о невыплате или неполной выплате дивидендов. Норма пункта 3 ст. 42 Закона об АО сформулирована весьма некорректно. Так, предусматривается, что размер годовых дивидендов не может быть меньше промежуточных дивидендов. По всей видимости, указанное положение должно было отразить намерение установить требование к тому, что общий размер дивидендов, выплаченных за истекший год, включая как дивиденды по итогам деятельности общества за год, так и промежуточные, не должен превышать того размера, решение по которому примет общее собрание акционеров. К сожалению, недоразумение порождено использованием в Законе об АО одного и того же понятия “годовые дивиденды” как для общего размера выплачиваемых в течение года дивидендов, так и для выплаты специальных годовых дивидендов, выплачиваемых по истечении года, решение о размере и дате выплаты которых, как мы понимаем, в соответствии с Законом об АО должно приниматься общим собранием акционеров. Указанное недоразумение следовало бы устранить путем внесения в Закон об АО соответствующих изменений. Однако до внесения в Закон об АО ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 275 изменений, советам директоров (наблюдательным советам) акционерных обществ, по всей видимости, целесообразно выносить на решение общего собрания акционеров как рекомендации по общему размеру подлежащих выплате за год дивидендов, так и рекомендации по размерам и дате выплаты специальных годовых дивидендов. Представляется, что решение вопроса о выплате промежуточных дивидендов и ее дате в соответствии с пунктом 3 и абзацем 1 пункта 4 ст. 42 Закона об АО и составление списка лиц, имеющих право на получение дивидендов, относится к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, которая не является исключительной.279 На наш взгляд, решение указанных вопросов должно составлять исключительную компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) общества.280 Предусмотренные пунктом 3 и абзацем 1 пункта 4 ст. 42 Закона об АО полномочия совета директоров (наблюдательного совета) общества в части выплаты промежуточных дивидендов, а также предусмотренные абзацем 2 пункта 4 ст. 42 Закона об АО полномочия по составлению списка лиц, имеющих право на получение дивидендов, подпунктом 19 ст. 65 Закона об АО отнесены к вопросам исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества и, таким образом, не могут быть переданы на решение исполнительного органа общества.281 Нормой подпункта 4 пункта 1 ст. 103 ГК РФ, воспроизведенной в подпункте 11 пункта 1 ст. 48 Закона об АО, предусмотрено, что к исключительной компетенции общего собрания акционеров относится распределение прибылей и убытков акционерного общества. Акционерное общество может распределить прибыль путем выплаты дивидендов, и указанное требование ГК РФ находится в полном соответствии с положениями пункта 3 ст. 42 Закона об АО о принятии общим собранием акционеров решения об общем размере подлежащих выплате в течение года дивидендов. Однако у авторов настоящего Комментария полностью отсутствует представление о том, как можно распределить убытки акционерного общества, и Закон об АО не предусматривает никакого механизма распределения убытков. На наш взгляд, в положении ГК РФ и в аналогичном положении Закона об АО о распределении убытков общества не заложено никакого смысла, в связи с чем их следует исключить соответственно из ГК РФ и Закона об АО. Дивиденды по привилегированным акциям, как правило, выплачиваются в установленном размере, что повышает риск того, что 279 См. более подробно Часть II Комментария, глава VIII, коментарий ст. 65 Закона об АО (раздел, относящийся к подпункту 19). 280 См. подпункт 15 пункта 2 и пункт 3 ст. 66 Модели закона об акционерных обществах. 281 Более подробно см. комментарий ст. 65 Закона об АО, Часть II Комментария, глава VIII. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 276 размер указанных дивидендов может превысить размер чистой прибыли акционерного общества в конкретном году. Однако, как уже указывалось выше, акционерное общество может осуществить выплату дивидендов по привилегированным акциям, во-первых, источником которых является чистая прибыль общества за текущий год, а, во-вторых, из такого источника как специально предназначенные фонды общества (пункт 2 ст. 42 Закона об АО). Акционерным обществам, разместившим привилегированные акции, целесообразно создать специальный фонд, чтобы обеспечить возможность выплаты дивидендов по привилегированным акциям. Кроме того, мы полагаем, что на создании указанных фондов, как правило, будут настаивать лица, намеренные приобрести привилегированные акции; и создание указанных фондов явится условием приобретения привилегированных акций. В Законе об АО не содержится прямого указания на возможность создания акционерным обществом фондов в дополнение к резервному фонду, предусмотренному пунктом 1 ст. 35 Закона об АО, и фонду акционирования работников общества, предусмотренному пунктом 2 ст. 35 Закона об АО. Вместе с тем, возможность создания акционерным обществом фонда (фондов), специально предназначенных для выплаты дивидендов по привилегированным акциям определенных типов, установлена пунктом 2 ст. 42 Закона об АО. В соответствии с подпунктом 13 ст. 65 Закона об АО к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества относится использование резервного и иных фондов акционерного общества. Если совет директоров (наблюдательный совет) общества вправе определять использование иных фондов, логично предположить, что ему же должно быть предоставлено право создавать указанные фонды, хотя это прямо не предусмотрено Законом об АО. Представим себе, что общество осуществило размещение как обыкновенных, так и привилегированных акций, и чистая прибыль общества за конкретный год является недостаточной для выплаты в этом году дивидендов по привилегированным и обыкновенным акциям. Может ли акционерное общество выплатить дивиденды по привилегированным акциям за счет специально предназначенного для этого фонда общества, а из чистой прибыли общества выплатить дивиденды по обыкновенным акциям? Или общество может осуществить выплаты из специально предназначенного для выплаты дивидендов по привилегированным акциям фонда только после выплаты дивидендов по обыкновенным акциям из чистой прибыли? Представляется, что общество вправе осуществить выплату дивидендов по привилегированным акциям за счет специально предназначенного для этого фонда общества и в то же время осуществить выплату дивидендов по обыкновенным акциям из чистой прибыли общества. Закон об АО не содержит на это запрета. Таким образом, и акционеры - владельцы привилегированных акций и акционеры - владельцы обыкновенных акций будут заинтересованы в создании крупного фонда, предназначенного для выплаты дивидендов по ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 277 привилегированным акциям, который в будущем увеличит возможности общества по выплате дивидендов по обеим категориям акций. В соответствии с абзацем 2 пункта 4 ст. 42 Закона об АО в список лиц, имеющих право на получение дивидендов, должны быть включены акционеры и номинальные держатели акций. В отличие от этого, в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, включаются только акционеры, при этом номинальный держатель акций предоставляет данные о лицах, в интересах которых он владеет акциями, на дату составления списка (пункт 2 ст. 51 Закона об АО). Таким образом, если акции, принадлежащие акционеру, держит номинальный держатель, право такого акционера на участие в общем собрании акционеров осуществляется им лично (или через его представителя), а право на получение дивидендов осуществляется им опосредованно - через номинального держателя акций. В соответствии с абзацем 2 пункта 1 ст. 42 Закона об АО дивиденды выплачиваются деньгами, а в случаях, предусмотренных уставом общества, - иным имуществом. Представляется, что более правильным в Законе об АО было бы разрешить акционерным обществам выплачивать дивиденды любым имуществом, если иное не установлено уставом общества.282 Состоятельность акционерного общества как критерий ограничений на выплату дивидендов (ст. 43 Закона об АО) Ст. 43 Закона об АО устанавливает дополнительные ограничения на то, при каких условиях и в каком размере акционерное общество вправе осуществить выплату дивидендов, в основу которых положены критерии, преимущественно связанные с состоятельностью общества. Указанные ограничения аналогичны ограничениям, предусмотренным в ст. 73 Закона об АО, для приобретения обществом размещенных им акций, в основу которых также положены критерии, преимущественно связанные с состоятельностью общества. Акционерное общество в соответствии с пунктом 1 ст. 43 Закона об АО не вправе принимать решение о выплате (объявлении) дивидендов по акциям в следующих случаях: 1) Акционерами не оплачены акции по их номинальной стоимости. Представляется, что неполная оплата акций вообще не должна допускаться, и в этом случае не будет возможности внести оплату в размере меньшем, нежели номинальная стоимость акций. На практике положение о том, что акционерное общество не вправе принимать решение о выплате дивидендов по акциям до полной оплаты всего уставного капитала общества, сведется к тому, что размещение не полностью оплаченных 282 См. абзац 2 пункта 1 ст. 45 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 278 акций, прежде всего при учреждении общества, когда оплата акций общества должна производиться по их номинальной стоимости (абзац 2 пункта 1 ст. 36 Закона об АО), допускаться не будет. 2) До выкупа акционерным обществом всех акций, которые должны быть выкуплены в порядке осуществления акционерами права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций в соответствии со ст. 76 Закона об АО. Указанное ограничение на выплату дивидендов служит одной из гарантий обеспечения права акционеров потребовать выкупа обществом принадлежащих им акций. 3) На момент выплаты дивидендов акционерное общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с правовыми актами Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) предприятий или указанные признаки появятся у общества в результате выплаты дивидендов. Указанное ограничение на выплату дивидендов является стандартной гарантией защиты интересов кредиторов. 4) Стоимость чистых активов акционерного общества меньше либо в результате выплаты дивидендов станет меньше размера: а) его уставного капитала; б) его резервного фонда; и в) превышения определенной уставом ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций общества над их номинальной стоимостью. Указанное ограничение является общераспространенным положением законодательства об акционерных обществах, направленным на защиту интересов кредиторов и акционеров - владельцев привилегированных акций. Если считать, что уставный капитал и резервный фонд имеют значение в целях защиты интересов кредиторов, акционерное общество вправе осуществить выплату дивидендов, если после их выплаты размер чистых активов общества будет превышать размер его уставного капитала и резервного фонда. Требование о том, что акционерное общество должно иметь активы в размере, достаточном для выплаты ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций общества, служит защите интересов акционеров - владельцев привилегированных акций, поскольку запрещает акционерным обществам выплату дивидендов по обыкновенным акциям в то время, когда существует риск того, что в дальнейшем общество не сможет осуществить необходимые выплаты по привилегированным акциям. Однако это ограничение должно применяться в полном объеме только для случаев выплаты дивидендов по обыкновенным акциям. Акционеры - владельцы привилегированных акций с большей вероятностью предпочтут получить дивиденды на данный момент вместо “резервирования” активов обществом в их интересах, когда нельзя не исключать возможности того, что общество “утратит” их в процессе осуществления коммерческой деятельности. В ст. 43 Закона об АО следовало бы четко разделить ограничения на выплату дивидендов по обыкновенным акциям и на выплату дивидендов по привилегированным акциям по аналогии с ограничениями на приобретение акционерным ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 279 обществом размещенных им акций, предусмотренными ст. 73 Закона об АО.283 Пунктами 2, 3 ст. 45 Закона об АО предусмотрены положения, обычно применяемые в законодательстве об акционерных обществах в целях обеспечения приоритета на выплату дивидендов по акциям тех категорий (типов), которые имеют преимущество в очередности на выплату дивидендов перед акциями других категорий (типов). Кроме того, последними в порядке очередности на выплату дивидендов по отношению к иным акциям являются привилегированные акции, размер дивиденда по которым не определен. Необходимость введения системы мер, направленных на предотвращение незаконной передачи имущества Как уже указывалось в Части I настоящего Комментария, глава 5, практика развития экономически развитых государств потребовала введения в законодательство норм, устанавливающих ограничения на распределение активов акционерных обществ, помимо предусмотренных ст.ст. 43, 73 Закона об АО ограничений на выплату дивидендов и приобретение обществом размещенных им акций, в основу которых положены критерии, преимущественно связанные с состоятельностью общества. Например, в США положения законодательства о несостоятельности (банкротстве) позволяют взыскать имущество, распределение которого предшествовало банкротству284, а нормы законодательства, направленные на предотвращение незаконных операций с имуществом, позволяют пересмотреть сделки, совершенные несостоятельными компаниями.285 Указанные положения являются мерами, направленными против целенаправленных усилий акционеров получить от разоряющейся компании все, что только возможно, путем предоставления кредиторам права требовать возврата незаконно переданных активов. Хотя выплата дивидендов и приобретение размещенных акций несостоятельным акционерным обществом или обществом, которое находится в состоянии, близком к банкротству, явно не служат интересам кредиторов, любая сделка, совершенная обществом, может быть средством передачи активов общества в ущерб интересам как кредиторов, так и зачастую акционеров. Сложность задачи состоит в том, как предотвратить совершение сделок, направленных на незаконную передачу имущества акционерного общества, и в то же время не нанести ущерб 283 В ст. 46 Модели закона об акционерных обществах, несмотря на абсолютно иную редакцию в связи с неиспользованием концепции уставного капитала и резервного фонда, ограничения на выплату дивидендов по обыкновенным акциям и дивидендов по привилегированным акциям выделены в отдельные группы. 284 См. 11 United States Code, § 547 (1994). 285 См. Uniform Fraudulent Conveyance Act, § 4, 7A Uniform Laws Annotated 474 (1985). ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 280 осуществлению обществом обычной хозяйственной деятельности. Как нам представляется, в Закон об АО следует включить положения “fraudulent conveyance”286 по аналогии с законодательством экономически развитых государств. Содержание указанных положений сводится к тому, что совершенная сделка должна признаваться не соответствующей требованиям закона в случае: 1) если акционерное общество в результате совершенной сделки не приобретает эквивалентное по стоимости имущество, и 2) если после совершения сделки акционерное общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства), критерием которых является проверка состоятельности либо по активам общества, либо по ликвидности активов.287 Критерий эквивалентного по стоимости имущества не является вполне определенным, однако он может быть использован в наиболее “вопиющих” случаях, когда акционерное общество осуществляет передачу большей части имеющихся у него активов третьим лицам по весьма “условной” стоимости в ущерб интересам кредиторов. Примером может служить распространенная в настоящее время в России ситуация, когда продажа сырья осуществляется по цене, составляющей лишь часть от его рыночной стоимости, какому-либо хозяйствующему субъекту, “контролируемому” руководителями продавца сырья. А затем приобретатель продает сырье по его рыночным ценам. Кредитор, акционер или суд должны иметь право устанавливать такие случаи перепродажи имущества. В приведенном примере, как правило, большинство из указанных сделок являются сделками, в совершении которых имеется заинтересованность, совершенными в нарушение установленных требований (глава XI Закона об АО), направленных на защиту интересов кредиторов и тех акционеров, которые не получают никаких выгод от совершенной сделки. Положения “fraudulent conveyance” не должны определяться законами об акционерных обществах, и в действительности более логичным было бы их определение законом о несостоятельности (банкротстве) или иным специальным законодательным актом, поскольку в большинстве случаев регулирование, устанавливаемое указанными положениями, должно применяться в отношении любых должников. Вместе с тем, положения “fraudulent conveyance” должны определяться каким-либо законодательным актом, и закон об акционерных обществах может быть таким актом, поскольку в настоящее время иного законодательного акта, определяющего указанные положения, в России не имеется. 286 Авторы Комментария не готовы предложить адекватный перевод указанного понятия на русский язык. Понятие “fraudulent conveyance” предусматривает систему мер, направленных на предотвращение незаконной передачи имущества. 287 См. ст. 47 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 281 Глава VI. Реестр акционеров акционерного общества Глава VI Закона об АО определяет общие положения о реестре акционеров акционерного общества, порядке внесения записей в реестр и составлении и выдаче выписки из реестра акционеров. Первоначально проектом Закона об АО предполагалось более детальное регулирование вопросов, связанных с ведением реестра акционеров акционерного общества. Реестр акционеров акционерного общества представляет собой один из видов реестров владельцев именных ценных бумаг, выпускаемых эмитентом. Поэтому авторы настоящего Комментария еще на стадии разработки проекта закона об акционерных обществах не возражали против того, чтобы вопросы ведения реестра владельцев именных ценных бумаг, выпускаемых эмитентом, регулировались законодательством о ценных бумагах. Так, впоследствии вопросы деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг были более детально урегулированы ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг. Специальным нормативным актом, устанавливающим порядок ведения реестра владельцев именных ценных бумаг, является Временное положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 12.07.1995 г. № 3 “Об утверждении Временного положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг” (далее - Временное положение).288 В основу норм главы VI Закона об АО положены нормы ранее принятых правовых актов - Указа Президента РФ от 27.10.1993 г. № 1769 “О мерах по обеспечению прав акционеров” и Указа Президента РФ от 31.07.1995 г. № 784 “О дополнительных мерах по обеспечению прав акционеров”. В редакции Закона об АО (ст.ст. 44-46) по сравнению с ранее принятыми правовыми актами практически не содержится никаких новелл. Можно согласиться с тем мнением, что ряд положений Закона о рынке ценных бумаг и Временного положения являются далеко не бесспорными. Однако критика соответствующих положений указанных правовых актов не является предметом настоящего Комментария. Сокращение главы VI Закона об АО в свое время явилось определенным компромиссом с целью не допускать противоречий в регулировании вопросов ведения реестра акционеров акционерного общества разными законодательными актами. В соответствии с абзацем 3 пункта 2 ст. 25 Закона об АО все акции акционерного общества должны быть именными. Исходя из указанного требования, каждое акционерное общество обязано обеспечить ведение и 288 Более подробно о Временном положении см. комментарий ст. 44 Закона об АО в настоящей главе. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 282 хранение реестра акционеров общества (пункт 2 ст. 44 Закона об АО). Как уже ранее указывалось в комментарии ст. 25 Закона об АО, Часть II Комментария, глава III, положение абзаца 3 пункта 2 ст. 25 Закона об АО не соответствует разрешению на выпуск акционерными обществами как именных акций, так и акций на предъявителя, предусмотренному ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг. Имеется определенная неясность, норму какого из указанных федеральных законов следует применять при решении вопроса о том, может ли акционерное общество выпускать акции на предъявителя. Принципиальным недостатком главы VI Закона об АО является то, что все ее положения сформулированы с учетом единственного предположения, что акционерные общества будут выпускать акции только в бездокументарной форме. Действительно, указанная практика сложилась в акционерных обществах, созданных в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий, однако, это не является требованием, которое установлено российским законодательством. Если акционерное общество выпустит акции в документарной форме, тогда у акционера должно иметься право потребовать выдачи ему обществом сертификата, подтверждающего его права на акции.289 Кроме того, или в Законе об АО или в Законе о рынке ценных бумаг следовало бы установить порядок выдачи сертификатов акций взамен утраченных и в случае повреждения сертификата акции; в настоящее время указанный порядок ни одним законом не установлен.290 Реестр акционеров общества (ст. 44 Закона об АО) Пункт 1 ст. 44 Закона об АО устанавливает перечень сведений, указываемых в реестре акционеров акционерного общества. Так, в реестре акционеров общества указываются сведения о каждом зарегистрированном лице (акционере или номинальном держателе акций) и количестве и категориях (типах) акций, записанных на имя каждого зарегистрированного лица, и иные сведения, предусмотренные правовыми актами Российской Федерации.291 Перечень сведений, указываемых в реестре акционеров акционерного общества, для реестра акционеров открытого акционерного общества дополняется сведениями, предусмотренными Указом Президента РФ от 27.10.1993 г. № 1769 “О мерах по обеспечению прав акционеров”. В соответствии с пунктом 1 Указа Президента РФ 289 См. пункт 6 ст. 40 Модели закона об акционерных обществах. Моделью закона об акционерных обществах порядок выдачи сертификатов акций взамен утраченных и в случае повреждения сертификата акции не предусматривается, поскольку, на наш взгляд, указанный порядок должен быть единым для всех документарных ценных бумаг, в связи с чем его целесообразно определить в федеральном законе о ценных бумагах. 291 О понятии “правовые акты” см. Часть II Комментария, глава I, комментарий ст. 1 Закона об АО. 290 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 283 реестр акционеров открытого акционерного общества должен содержать также сведения об акционерном обществе, о размере уставного капитала, о количестве, номинальной стоимости акций и категориях (типах), выпущенных обществом акций, о дроблении и консолидации акций, об акциях общества, выкупленных им за счет собственных средств, их количестве, номинальной стоимости и категориях (типах); о выплате дивидендов, о документах, подтверждающих совершение сделки с акциями (если сделки совершены без участия инвестиционных посредников или депозитария), а также об иных основаниях приобретения права собственности на акции и о фактах обременения акций обязательствами в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации; о депозитарии (депозитариях), если таковые имеются. Перечень сведений, указываемых в реестре акционеров акционерного общества, также дополняется сведениями, предусмотренными пунктом 3.1.4. Временного положения, в соответствии с которым в реестр должны быть внесены следующие данные: об эмитенте, его учредителях и количестве, номинальной стоимости и категории (типе) принадлежащих им ценных бумаг; о регистраторе и трансфер-агентах; о всех выпусках именных ценных бумаг, реестр которых ведет регистратор; о владельцах и/или номинальных держателях ценных бумаг данного эмитента и количестве, номинальной стоимости, категории (типе) именных ценных бумаг, записанных на их счета; о зарегистрированных залогодержателях; о выданных, погашенных или пропавших сертификатах (в случае документарной формы выпуска); о смене зарегистрированных лиц и количестве ценных бумах на их лицевых счетах; о дате вносимых изменений в реестр; о всех глобальных операциях с ценными бумагами, совершаемых эмитентом (консолидации, дроблении, конвертации), о ценных бумагах, выкупленных, погашенных эмитентом; об обременении ценных бумаг обязательствами; о блокировке ценных бумаг и ее основаниях; о начислении и выплате доходов по ценным бумагам; об основаниях внесения в реестр записей о правах владельцев и номинальных держателей именных ценных бумаг; об агенте (ах) по выплате доходов по ценным бумагам (при его (их) наличии). ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 284 На наш взгляд, нельзя однозначно ответить на вопрос, должен ли сложный порядок ведения реестра акционеров, предусмотренный Временным положением, распространяться как на открытые акционерные общества, так и на закрытые общества. С одной стороны, в соответствии с пунктом 2 постановления Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 12.07.1995 г. № 3 “Об утверждении Временного положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг” требования Временного положения являются обязательными для профессиональных участников рынка ценных бумаг и эмитентов, осуществляющих ведение реестра владельцев именных ценных бумаг. При этом в соответствии с пунктом 2 ст.44 Закона об АО ведение и хранение реестра акционеров обязаны обеспечить открытые и закрытые акционерные общества независимо от числа их акционеров. С другой стороны, Временное положение утверждено в соответствии с Указом Президента РФ от 27.10.1993 г. № 1769 “О мерах по обеспечению прав акционеров”, который применяется только к открытым акционерным обществам, из чего можно заключить, что Временное положение должно распространяться только на открытые акционерные общества. Требования к перечню сведений, указываемых в реестре акционеров акционерного общества, устанавливаемые Временным положением, в целом подходят для общества со значительным числом акционеров, однако, на наш взгляд, они будут излишними для общества с небольшим числом акционеров. Как нам представляется, для акционерного общества с небольшим числом акционеров будет вполне достаточным, чтобы реестр акционеров содержал сведения, предусмотренные пунктом 1 ст. 44 Закона об АО, а также сведения о передаче акций и изменении данных акционеров. Можно быть уверенным в том, что многие акционерные общества с небольшим числом акционеров не будут в полном объеме выполнять требования Временного положения. Пункт 2 ст. 44 Закона об АО воспроизводит норму пункта 5 Указа Президента РФ от 27.10.1993 г. № 1769 “О мерах по обеспечению прав акционеров”. Так, на акционерное общество не позднее одного месяца с момента его государственной регистрации возлагается обязанность обеспечить ведение и хранения реестра акционеров общества в соответствии с правовыми актами Российской Федерации. В соответствии с пунктом 3 ст.44 Закона об АО держателем реестра акционеров акционерного общества может быть общество, осуществившее размещение акций, или специализированный регистратор. Общество с числом акционеров - владельцев обыкновенных акции более пятисот обязано поручить ведение и хранение реестра акционеров общества специализированному регистратору.292 Вместе с тем, норма 292 В соответствии с абзацем 3 пункта 2 ст. 40 Модели закона об акционерных обществах специализированный регистратор общества и размер оплаты его услуг утверждаются по решению совета директоров общества. Для обществ с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более одной тысячи утверждение ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 285 пункта 3 ст. 44 Закона об АО не вполне соответствует норме пункта 1 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг. В соответствии с абзацем 10 пункта 1 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг держателем реестра может быть эмитент или профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра на основании поручения эмитента. Однако от профессионального участника рынка ценных бумаг не требуется, чтобы он являлся специализированной организацией. Таким образом, в отличие от положения пункта 3 ст. 44 Закона об АО, положение абзаца 10 пункта 1 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг позволяет акционерным обществам с числом владельцев именных ценных бумаг менее пятисот привлекать внешнего регистратора, который является профессиональным участником рынка ценных бумаг, но не является специализированным регистратором. Только в том случае, когда число владельцев именных ценных бумаг акционерного общества превышает пятьсот, Закон о рынке ценных бумаг (абзац 10 пункта 1 ст. 8) требует привлечения специализированного регистратора. Закон о рынке ценных бумаг использует несколько иное понятие - независимая специализированная организация, являющаяся профессиональным участником рынка ценных бумаг и осуществляющая деятельность по ведению реестра, - для обозначения организации, которая именуется специализированным регистратором в Законе об АО. На практике, вышеуказанное противоречение между нормами двух законодательных актов не имеет значения, поскольку иные, нежели специализированные регистраторы, профессиональные участники рынка ценных бумаг (например, брокеры или дилеры) не заинтересованы в ведении реестров акционеров акционерных обществ с числом акционеров менее пятисот. Поручением на ведение реестра акционеров акционерного общества является договор, заключаемый между обществом и специализированным регистратором (независимой специализиро-ванной организацией). Договор на ведение реестра акционеров заключается только с одним юридическим лицом (пункт 1 ст.8 Закона о рынке ценных бумаг). В соответствии со ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг лицензирует деятельность специализированных регистрато-ров, также как и деятельность иных профессиональных участников рынка ценных бумаг. Вопросы, связанные с лицензированием деятельности специализированных регистраторов, не являются предметом рассмотрения настоящего Комментария. Требование о том, что акционерное общество с числом акционеров более пятисот должно привлекать независимого регистратора обусловлено тем, что в ряде случаев отдельные акционерные общества отказываются вносить в реестр акционеров сведения о передаче акций. Указанное требование также направлено на защиту прав акционеров от специализированного регистратора и размера оплаты его услуг осуществляются по решению совета директоров общества, принимаемому большинством голосов независимых членов совета директоров. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 286 злоупотреблений, связанных с внесением изменений в данные реестра акционеров, что является серьезным риском для России в связи с использованием акций в бездокументарной форме, единственным подтверждением права собственности на которые являются данные реестра акционеров. Указанное требование ранее предусматривалось пунктом 4 Указа Президента РФ от 27.10.1993 г. № 1769 “О мерах по обеспечению прав акционеров” для открытого акционерного общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более одной тысячи. В целях введения дополнительных гарантий обеспечения прав акционеров пункт 3 ст. 44 Закона об АО уменьшает это число до пятисот акционеров - владельцев обыкновенных акций. Закон о рынке ценных бумаг (абзац 10 пункта 1 ст. 8) содержит требование в отношении несколько иной категории - пятисот владельцев именных ценных бумаг. Пункт 4 ст. 44 Закона об АО воспроизводит норму пункта 4 Указа Президента РФ от 27.10.1993 г. № 1769 “О мерах по обеспечению прав акционеров” в редакции Указа Президента РФ от 31.07.1995 г. № 784 “О дополнительных мерах по обеспечению прав акционеров”. Акционерное общество, поручившее ведение и хранение реестра акционеров общества специализированному регистратору, не освобождается от ответственности за его ведение и хранение. Возложение на акционерное общество ответственности за ведение и хранение реестра акционеров вне зависимости от поручения на ведение реестра акционеров специализированному регистратору является определенной гарантией обеспечения прав акционеров. Общество в свою очередь может привлечь к ответственности специализированного регистратора. Пункт 5 ст. 44 Закона об АО также не содержит никакой новеллы, он дословно воспроизводит правило, установленное пунктом 4 Указа Президента РФ от 27.10.1993 № 1769 “О мерах по обеспечению прав акционеров”. На лицо, зарегистрированное в реестре акционеров общества, возлагается обязанность своевременно информировать держателя реестра акционеров об изменении своих данных. Закон об АО имеет в виду данные, имеющие значение для ведения реестра акционеров, например, об изменении имени или адреса. В случае непредоставления информации об изменении своих данных ни общество, ни специализированный регистратор не несут ответственности за убытки, понесенные в связи с этим зарегистрированным лицом. Например, в том случае, если не были выплачены дивиденды. Внесение записи в реестр акционеров общества (ст. 45 Закона об АО) акционерного В ст. 45 Закона об АО определен порядок внесения записи в реестр акционеров, в частности, в случае передачи акций. Пункт 1 ст. 45 Закона об АО сохраняет трехдневный срок для внесения записи в реестр акционеров акционерного общества по требованию акционера или номинального держателя акций, ранее установленный пунктом 6 Указа ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 287 Президента РФ от 27.10.1993 г. № 1769 “О мерах по обеспечению прав акционеров”. Внесение записи в реестр акционеров осуществляется не позднее трех дней с момента представления документов, предусмотренных правовыми актами Российской Федерации.293 Пункт 3 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг содержит аналогичную норму, предусматривая, что “держатель реестра вносит изменения в систему ведения реестра на основании ... документов, подтверждающих переход права собственности на ценные бумаги в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации”. Представляется, что срок для внесения записи в реестр акционеров следовало бы исчислять в рабочих днях. Постановлением № 4/8 Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда (абзац 1 пункта 4) разъясняется, что перечень документов, подлежащих предоставлению держателю реестра для внесения соответствующей записи в реестр, приведен в: Законе о рынке ценных бумаг (ст. 8); Указе Президента РФ от 27.10.1993 г. № 1769 “О мерах по обеспечению прав акционеров” (пункт 2); Указе Президента РФ от 18.08.1996 г. № 1210 “О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера” (пункт 6); Временном положении (пункты 4.10 и 4.11). В качестве документов, предоставление которых требуется в соответствии с пунктом 1 ст. 45 Закона об АО, пункт 2 Указа Президента РФ от 27.10.1993 г. № 1769 “О мерах по обеспечению прав акционеров” указывает документы, подтверждающие совершение сделки с акциями (если сделки совершены без участия инвестиционных посредников и/или депозитария), а также иные основания приобретения права собственности на акции. Право собственности на акции, которые имеет собственник, может быть приобретено другим лицом на основании договора куплипродажи, мены, дарения и иных сделок об отчуждении акций (абзац 1 пункта 2 ст. 218 ГК РФ). Под иными основаниями приобретения права собственности на акции Указ Президента РФ от 27.10.1993 г. № 1769 “О мерах по обеспечению прав акционеров” имеет в виду прежде всего основания, предусмотренные абзацами 2 и 3 пункта 2 ст. 218 ГК РФ. В случае смерти гражданина право собственности на принадлежащее ему имущество переходит по наследству к другим лицам в соответствии с завещанием или законом. В случае реорганизации юридического лица право собственности на принадлежавшее ему имущество переходит к юридическим лицам - правопреемникам реорганизованного юридического лица. 293 О понятии “правовые акты” см. Часть II Комментария, глава I, комментарий ст. 1 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 288 Пунктом 3 ст. 218 ГК РФ также предусмотрено, что в случаях и в порядке, предусмотренном ГК РФ, лицо может приобрести право собственности на имущество, не имеющее собственника, на имущество, собственник которого неизвестен, либо на имущество, от которого собственник отказался или на которое он утратил право собственности по иным основаниям, предусмотренным федеральным законом. Если все акции общества являются именными, первые два случая приобретения права на имущество к указанным акциям, очевидно, относиться не должны. Пункт 2 ст. 45 Закона об АО воспроизводит положение пункта 3 Указа Президента РФ от 27.10.1993 г. № 1769 “О мерах по обеспечению прав акционеров”, устанавливающее запрет на отказ от внесения записи в реестр акционеров, за исключением случаев, предусмотренных правовыми актами Российской Федерации.294 До настоящего времени указанные правовые акты приняты не были. В случае отказа от внесения записи в реестр акционеров акционерного общества держатель указанного реестра не позднее пяти дней с момента предъявления требования о внесении записи в реестр акционеров общества направляет лицу, требующему внесения записи, уведомление об отказе от внесения записи, содержащее мотивы такого отказа (пункт 2 ст. 45 Закона об АО). Представляется, что указанный срок следовало бы исчислять в рабочих днях. Несмотря на наличие вышеуказанного требования Закона об АО, отказ акционерных обществ от внесения записей в реестр акционеров, связанных с передачей акций, остается серьезной проблемой для России. Некоторые крупные акционерные общества создали себе репутацию обществ, не препятствующих передаче акций. Однако, отдельные акционерные общества создали себе репутацию обществ, создающих проблемы акционерам, требующим внесения в реестр акционеров записи о передаче акций. Плохая репутация акционерных обществ отражается в более низкой цене на их акции, однако это может не волновать управляющих. В действительности, многие управляющие с большим предпочтением отнесутся к более низким ценам на акции с тем, чтобы они сами смогли аккумулировать акции общества при меньших затратах на их приобретение. Единственным решением указанной проблемы может служить хотя бы эпизодическое обеспечение исполнения действующих норм и время, требующееся для того, чтобы большее число управляющих позитивно восприняло концепцию о том, что акционеры открытого акционерного общества обладают правом свободно распоряжаться принадлежащими им акциями. Дополнительной гарантией обеспечения прав акционеров с целью не допускать необоснованных отказов держателя реестра акционеров от 294 О понятии “правовые акты” см. Часть II Комментария, глава I, комментарий ст. 1 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 289 внесения записи в реестр является право акционера или номинального держателя акций на обжалование такого отказа в суд (абзац 2 пункта 2 ст. 45 Закона об АО). По решению суда держатель реестра акционеров акционерного общества обязан внести в реестр соответствующую запись. Срок для внесения записи в реестр по решению суда установлен пунктом 3 Указа Президента РФ от 27.10.1993 г. № 1769 “О мерах по обеспечению прав акционеров” и составляет 2 дня с момента получения держателем реестра акционеров решения. Пунктом 3 Указа Президента РФ от 27.10.1993 г. № 1769 “О мерах по обеспечению прав акционеров” предусмотрено также право обжаловать отказ от внесения записи в реестр акционеров в ревизионную комиссию акционерного общества. Представляется, что такое право носит большей частью декларативный характер, поскольку оно не дополняется механизмом, обеспечивающим его исполнение, а именно - полномочиями ревизионной комиссии. Выписка из реестра акционеров акционерного общества (ст.46 Закона об АО) Выписка из реестра акционеров является неотъемлемой частью концепции выпуска акций в бездокументарной форме, поскольку реестр акционеров является официальной совокупностью данных о правах владельцев акций акционерного общества. Указанными владельцами могут быть как акционеры, так и номинальные держатели акций (зарегистрированные лица) (пункт 1 ст. 44 Закона об АО). Юридическое значение выписки из реестра акционеров акционерного общества заключается в том, что она является документом, подтверждающим права зарегистрированного лица на акции общества на дату составления выписки. Выписка из реестра акционеров не является ценной бумагой, ее передача от одного лица другому не означает совершение сделки и не влечет переход права собственности на акции. В случае выпуска акций в бездокументарной форме, реестр акционеров необходим для ведения учета прав собственности на акции, для наличия у общества информации о том, кто является его акционерами, а также для определения обществом лиц, которые имеют право на выплату им дивидендов и право на участие в общем собрании акционеров и право голоса по принадлежащим им акциям. Вместе с тем, в случае выпуска акций в документарной форме необходимость в выписке из реестра акционеров отпадает. Документом, подтверждающим права на акции, является сертификат акций. Закон об АО не содержит никаких норм, устанавливающих требования к сертификатам акций. Вместо этого, Закон об АО исходит из единственного предположения, что все акции акционерных обществ будут выпускаться в бездокументарной форме. Ст. 46 Закона об АО возлагает на держателя реестра акционеров акционерного общества обязанность по требованию акционера или номинального держателя акций подтвердить его права на акции путем выдачи выписки из реестра акционеров. Выдача выписки из реестра ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 290 акционеров являлась обязанностью держателя реестра акционеров в соответствии с пунктом 3 Указа Президента РФ от 27.10.1993 г. № 1769 “О мерах по обеспечению прав акционеров” и в соответствии с абзацем 4 пункта 3 этого Указа в редакции Указа Президента РФ от 31.07.95 г. № 784 “О дополнительных мерах по обеспечению прав акционеров”. Новеллой Закона об АО является обязанность держателя реестра акционеров подтвердить права на акции не только акционера, но и номинального держателя акций, поскольку реестр акционеров акционерного общества является совокупностью данных о правах на акции зарегистрированных в нем лиц, каковыми являются акционеры и номинальные держатели акций. В Законе об АО не указывается, какие сведения должна содержать выписка из реестра акционеров. Представляется, что выписка из реестра акционеров должна содержать дату ее составления, наименование акционерного общества, имя (наименование) акционера или номинального держателя акций, количество записанных на его имя акций каждой категории (типа), сведения об обременении акций обязательствами и иные сведения, предусмотренные правовыми актами Российской Федерации. Пунктом 3 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг предусмотрено, что выписка из реестра акционеров должна содержать все вышеуказанные сведения, за исключением даты составления выписки и наименования акционерного общества. Предположительно, и то и другое чисто механически будет указываться в выписке, несмотря на то, что в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг, указывать эти сведения прямо не требуется. Детальное регулирование составления и выдачи выписки из реестра владельцев ценных бумаг предусмотрено пунктом 3 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг. В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг: “Держатель реестра владельцев ценных бумаг обязан по требованию владельца или лица, действующего от его имени, а также номинального держателя ценных бумаг предоставить выписку из системы ведения реестра по его лицевому счету в течение пяти рабочих дней. Владелец ценных бумаг не имеет права требовать включения в выписку из системы ведения реестра не относящейся к нему информации, в том числе информации о других владельцах ценных бумаг и количестве принадлежащих им ценных бумаг. Выпиской из системы ведения реестра владельцев ценных бумаг является документ, выдаваемый держателем реестра, с указанием владельца лицевого счета, количества ценных бумаг каждого выпуска, числящихся на этом счете в момент выдачи выписки, фактов их обременения обязательствами, а также иной информации, относящейся к этим бумагам. Выписка из системы ведения реестра должна содержать отметку о всех ограничениях или фактах обременения ценных бумаг, на которые выдается выписка, обязательствами, зафиксированными на дату составления в системе ведения реестра. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 291 Выписки из системы ведения реестра, оформленные при размещении ценных бумаг, выдаются владельцам бесплатно. Лицо, выдавшее указанную выписку, несет ответственность за полноту и достоверность сведений, содержащихся в ней.” ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 292 Глава VII. Общее собрание акционеров В главе VII Закона об АО определяются компетенция общего собрания акционеров, правомочность проведения общего собрания акционеров, требования по количеству голосов, необходимых для принятия общим собранием акционеров того или иного решения, и порядок подготовки и проведения общего собрания. Основываясь на положении пункта 1 ст. 53 ГК РФ о том, что акционерное общество, являясь юридическим лицом, приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с федеральным законом, иными правовыми актами и учредительными документами, ГК РФ определил, что общее собрание акционеров является высшим органом управления акционерным обществом (пункт 1 ст. 103 ГК РФ). Пункт 1 ст. 47 Закона об АО фактически воспроизводит указанную норму ГК РФ. Между тем вопрос о том, является ли общее собрание акционеров акционерного общества его органом и притом управленческим, далеко не бесспорный. Положение о том, что высшее собрание акционеров является органом акционерного общества, не вполне соответствует положению пункта 1 ст. 53 ГК РФ о том, что порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется федеральным законом и учредительными документами. Для общего собрания акционеров указанного “порядка” просто не может быть. Общее собрание акционеров формируется путем составления списка лиц, которые вправе принимать в нем участие. Список акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, составляется на основании данных реестра акционеров общества на дату, устанавливаемую советом директоров (наблюдательным советом) общества (пункт 1 ст. 51 Закона об АО). При определении места и роли общего собрания акционеров в акционерном обществе, по мнению авторов настоящего Комментария, следовало бы исходить из положения пункта 2 ст. 53 ГК РФ о том, что в предусмотренных федеральным законом случаях юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своих участников. Общее собрание акционеров в акционерном обществе является формой (способом) реализации акционерами своих прав по управлению акционерным обществом путем участия в собрании и голосовании по вопросам, вынесенным на решение собрания. В таком случае акционерное общество приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через решения его участников (акционеров). Указанный подход к определению роли общего собрания акционеров позволил бы избежать противоречий, связанных с проведением заочного голосования (ст. 50 Закона об АО).295 295 АО. См. более подробно Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 50 Закона об ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 293 Вместе с тем вопрос о месте и роли общего собрания акционеров в акционерном обществе, на наш взгляд, является вопросом теории акционерного права и не имеет существенного практического значения для деятельности акционерных обществ. Общее собрание акционеров (ст. 47 Закона об АО) В ст. 47 Закона об АО предусмотрены два вида общего собрания акционеров – годовое общее собрание акционеров и все остальные собрания, проводимые помимо годового общего собрания акционеров, кторые считаются внеочередными. Выделяя два вида общего собрания акционеров акционерного общества, Закон об АО связывает такое разделение со следующими различиями. Во-первых, с основаниями проведения общего собрания акционеров. Годовое общее собрание акционеров акционерное общество обязано проводить ежегодно (абзац 2 пункта 1 ст. 47 Закона об АО). Внеочередное общее собрание акционеров проводится по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества на основании его собственной инициативы, требования ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества, а также акционера (акционеров), являющегося владельцем не менее чем десяти процентов голосующих акций296 общества на дату предъявления требования (абзац 1 пункта 1 ст. 55 Закона об АО). В данном случае понятие “голосующиe акции” в Законе об АО предположительно используется в значении голосующих в общем порядке акций – обыкновенных акций и привилегированных акции, которые как правило являются голосующими одновременно с обыкновенными акциями. Кроме того, пунктом 2 ст. 68 Закона об АО предусматривается обязанность общества созвать внеочередное общее собрание акционеров для избрания нового состава совета директоров (наблюдательного совета) общества в случае, когда количество членов совета директоров (наблюдательного совета) общества становится менее половины количественного состава этого органа, предусмотренного уставом общества. Во-вторых, различие между годовым и внеочередным общим собранием акционеров связано со сроками проведения общего собрания. Годовое общее собрание акционеров может быть проведено не ранее чем через два месяца и не позднее чем через шесть месяцев после окончания финансового года общества (абзац 3 пункта 1 ст. 47 Закона об АО). Внеочередное общее собрание акционеров общества, проводимое по требованию ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора или акционера (акционеров), являющегося владельцем не менее чем десяти 296 О понятии “голосующие акции” общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 294 процентов голосующих акций297 общества, осуществляется советом директоров (наблюдательным советом) общества не позднее 45 дней с момента представления требования о проведении внеочередного общего собрания акционеров (абзац 3 пункта 1 ст. 55 Закона об АО). Закон об АО не устанавливает сроков проведения внеочередного общего собрания акционеров по решению совета директоров (наблюдательного совета), дата проведения указанного собрания должна устанавливаться в решении совета директоров (наблюдательного совета) общества. В-третьих, различие между годовым и внеочередным общим собранием акционеров связано с теми вопросами, которые решаются общим собранием. В повестку дня годового общего собрания акционеров включаются вопрос об избрании совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества, утверждение аудитора общества, рассматриваются представляемый советом директоров (наблюдательным советом) общества годовой отчет общества, бухгалтерский баланс, счет прибылей и убытков (абзац 3 пункта 1 ст. 47 Закона об АО). Повестка дня внеочередного общего собрания акционеров формируется либо советом директоров (наблюдательным советом) общества, либо лицами, требующими его проведения; при этом совет директоров (наблюдательный совет) общества не вправе вносить изменения в формулировки вопросов повестки дня внеочередного общего собрания акционеров, созываемого по требованию ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества или акционера (акционеров), являющегося владельцем не менее чем десяти процентов голосующих акций298 общества (абзац 2 пункта 2 ст. 55 Закона об АО). В-четвертых, различие между годовым и внеочередным общим собранием акционеров связано с формой проведения общего собрания. Годовое общее собрание акционеров не может быть проведено в форме заочного голосования. Для внеочередного общего собрания акционеров заочное голосование не может проводиться в случае, если в повестку дня указанного собрания включены вопросы об избрании совета директоров (наблюдательного совета), ревизионной комиссии (ревизора) общества, утверждении аудитора (абзац 2 пункта 1 ст. 50 Закона об АО). В-пятых, различие между годовым и внеочередным общим собранием акционеров связано с введением различных гарантий обеспечения прав акционеров на общем собрании. Так, одной из гарантий обеспечения прав акционеров являются вышеуказанные положения Закона об АО о невозможности изменения формы проведения внеочередного общего собрания акционеров, если требование акционера 297 О понятии “голосующие акции” общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 298 О понятии “голосующие акции” общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 295 (акционеров) о его проведении содержит указание на форму, и невозможности внесения изменений в формулировки вопросов повестки дня внеочередного общего собрания акционеров, созываемого по требованию акционера (акционеров) (абзац 1 пункта 1, абзац 2 пункта 2 ст. 55 Закона об АО). При проведении годового общего собрания акционеров акционеры (акционер) общества, являющиеся в совокупности владельцами не менее чем двух процентов голосующих акций299 общества, в срок не позднее 30 дней после окончания финансового года общества вправе внести не более двух предложений в повестку дня годового общего собрания акционеров и выдвинуть кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества и ревизионную комиссию (ревизора) общества, число которых не может превышать количественного состава этого органа (пункт 1 ст. 53 Закона об АО). Включая в перечень вопросов повестки дня годового общего собрания акционеров вопрос об избрании совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества (пункт 1 ст. 47 Закона об АО), Закон об АО порождает возможность для неоднозначного истолкования указанной нормы. Можно понимать, что указанные вопросы включаются в повестку дня годового общего собрания акционеров в обязательном порядке. Для избрания совета директоров (наблюдательного совета) общества это было бы наиболее правильным. В соответствии с пунктом 1 ст. 66 Закона об АО члены совета директоров (наблюдательного совета) общества должны избираться годовым общим собранием акционеров сроком на один год. На указанном требовании основана и одна из гарантий обеспечения права акционеров на участие в управлении акционерным обществом - право акционеров (акционера), являющихся в совокупности владельцами не менее чем двух процентов голосующих акций300 общества, в срок не позднее 30 дней после окончания финансового года общества выдвинуть кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества (пункт 1 ст. 53 Закона об АО). Единственным комментарием в связи с этим является некорректная формулировка пункта 1 ст. 66 Закона об АО о том, что члены совета директоров (наблюдательного совета) на годовом общем собрании акционеров избираются сроком на один год. Если следовать указанной норме буквально, это приведет к тому, что акционерное общество должно будет проводить годовое общее собрание акционеров в каждом году в один и тот же календарный день. Вместе с тем, срок полномочий совета директоров (наблюдательного совета) общества, избираемого на годовом 299 О понятии “голосующие акции” общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 300 О понятии “голосующие акции” общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 296 общем собрании акционеров, следует установить до даты проведения следующего (очередного) годового общего собрания акционеров.301 На практике возникают вопросы, связанные с избранием нового состава совета директоров (наблюдательного совета) общества в случае досрочного прекращения полномочий прежнего состава и в случае, когда количество членов совета директоров (наблюдательного совета) общества составляет менее половины количественного состава этого органа, предусмотренного уставом общества. Вопросы связаны с тем, на какой срок избирается новый состав совета директоров (наблюдательного совета) общества на внеочередном общем собрании акционеров и следует ли переизбирать его состав на годовом общем собрании акционеров общества, проводимом, например, в марте - апреле, если состав совета директоров (наблюдательного совета) общества переизбирался, к примеру, в ноябре - декабре предыдущего года. По мнению авторов настоящего Комментария, во всех случаях переизбрания состава совета директоров (наблюдательного совета) общества на внеочередном общем собрании акционеров срок полномочий указанного состава должен определяться до даты проведения следующего годового общего собрания акционеров, и состав совета директоров (наблюдательного совета) общества должен переизбираться на следующем годовом общем собрании акционеров. Такой вывод, во-первых, основывается на положении абзаца 3 пункта 1 ст. 47 Закона об АО, в соответствии с которым на годовом общем собрании акционеров должен решаться вопрос об избрании совета директоров (наблюдательного совета) общества. Во-вторых, только в случае переизбрания совета директоров (наблюдательного совета) общества на годовом общем собрании акционеров будет обеспечено право акционеров на выдвижение кандидатов в состав этого органа, предусмотренное пунктом 1 ст. 53 Закона об АО. Наконец, положение пункта 1 ст. 66 Закона об АО, на наш взгляд, следует толковать таким образом, что срок полномочий в один год устанавливается только для членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, избираемых на годовом общем собрании акционеров. Срок полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, избираемых на внеочередном общем собрании акционеров, Законом об АО не предусмотрен, и таким образом, на наш взгляд, должен составлять менее одного года. Вопрос о ежегодном переизбрании ревизионной комиссии (ревизора) общества по мнению авторов настоящего Комментария является еще более неоднозначным, нежели вопрос о ежегодном переизбрании совета директоров (наблюдательного совета) общества. С одной стороны, абзацем 3 пункта 1 ст. 47 Закона об АО предусмотрен вопрос об избрании 301 Абзацем 1 пункта 1 ст. 67 Модели закона об акционерных обществах предусмотрено, что срок полномочий членов совета директоров устанавливается до даты проведения следующего годового общего собрания акционеров. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 297 ревизионной комиссии (ревизора) общества как вопрос, включаемый в повестку дня годового общего собрания акционеров, и пунктом 1 ст. 53 Закона об АО предусмотрено право акционеров выдвинуть кандидатов в состав ревизионной комиссии (ревизора) общества. С другой стороны, пункт 1 ст. 85 Закона об АО, устанавливая, что ревизионная комиссия (ревизор) общества избирается общим собранием акционеров общества, не содержит указания на вид проводимого собрания (годовое, внеочередное). Кроме того, Закон об АО не содержит никаких положений в отношении срока полномочий ревизионной комиссии (ревизора), за исключением возможности досрочного прекращения полномочий (подпункт 9 пункта 1 ст. 48 Закона об АО), в отличие от введенного годового срока полномочий для совета директоров (наблюдательного совета) общества. По мнению авторов настоящего Комментария, срок полномочий ревизионной комиссии (ревизора) общества нецелесообразно определять на уровне Закона об АО. Решение этого вопроса следовало бы передать на усмотрение акционерных обществ путем его регулирования уставом, а в Законе об АО установить только максимальный срок полномочий ревизионной комиссии (ревизора) общества в пять лет.302 Для аудитора акционерного общества вопрос о сроке, на который он утверждается, решается также неоднозначно: с одной стороны, исходя из положения абзаца 3 пункта 1 ст. 47 Закона об АО о включении этого вопроса в повестку дня годового общего собрания акционеров, а с другой стороны, исходя из положения пункта 2 ст. 86 Закона об АО, не различающего вид собрания акционеров, утверждающего аудитора общества, и отсутствия каких-либо положений в отношении срока, на который утверждается аудитор общества, а также отсутствия положений, связанных с возможностью общего собрания акционеров досрочно прекратить полномочия аудитора. Также представляется, что в Законе об АО не следует устанавливать требование об утверждении аудитора общества годовым общим собранием акционеров; срок, на который заключается договор с аудитором, мог бы устанавливаться уставом общества, но не более чем на пять лет. Более того, на наш взгляд, куда более целесообразным было бы вообще не требовать, чтобы аудитор общества утверждался общим собранием акционеров общества.303 Сроки проведения годового общего собрания акционеров определяются уставом общества, но не ранее чем через два месяца и не позднее чем через шесть месяцев после окончания финансового года общества (абзац 3 пункта 1 ст. 47 Закона об АО). Представляется, что срок в шесть месяцев после окончания финансового года общества является оптимальным, поскольку, с одной стороны, даже для акционерного общества со значительным числом акционеров, имеющего большой 302 См. пункт 1 ст. 89 Модели закона об акционерных обществах. См. пункт 2 ст. 90 Модели закона об акционерных обществах и Часть II Комментария, глава XIII, комментарий ст. 86 Закона об АО. 303 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 298 годовой оборот, будет достаточно времени для составления годового баланса, счета прибылей и убытков и годового отчета общества и затем для подготовки и созыва общего собрания акционеров, а с другой стороны, рассмотрение указанных выше документов по времени не будет излишне удалено от завершения финансового года общества. “Отправной” срок для проведения годового общего собрания акционеров, устанавливаемый в два месяца после окончания финансового года общества, на определенном этапе законодательной разработки вопросов, связанных с подготовкой и проведением общего собрания акционеров, связывался с необходимостью обеспечения права акционера на внесение вопросов в повестку дня годового общего собрания акционеров и выдвижение кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества и с необходимостью заблаговременного уведомления акционеров о проведении собрания. Срок для внесения вопросов в повестку дня годового общего собрания акционеров и выдвижения кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества устанавливается не позднее 30 дней после окончания финансового года общества (пункт 1 ст. 53 Закона об АО). Заблаговременное и значительно отстоящее по времени от даты проведения годового общего собрания акционеров (не позднее 30 дней) сообщение о проведении общего собрания имеет значение только для акционерных обществ с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более одной тысячи, и соответствующая норма предусмотрена пунктом 2 ст. 52 Закона об АО. Для всех остальных акционерных обществ срок сообщения акционерам о проведении общего собрания акционеров устанавливается уставом общества. Годовое общее собрание акционеров в любом случае не может быть проведено ранее, чем через 30 дней после окончания финансового года общества в связи с требованием об обеспечении в указанный срок права акционеров на внесение вопросов в повестку дня годового общего собрания акционеров и выдвижение кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества. В связи с изложенным авторам Комментария представляется целесообразным отказаться от требования о проведении годового общего собрания акционеров не ранее чем через два месяца после окончания финансового года общества. Кроме того, на наш взгляд, сроки проведения годового общего собрания акционеров не имеют столь важного значения, чтобы они устанавливались в уставе акционерного общества. Вполне достаточным в Законе об АО было бы предусмотреть, что годовое общее собрание акционеров проводится в сроки, устанавливаемые советом директоров (наблюдательным советом) общества, но не позднее шести месяцев после окончания финансового года общества.304 304 См. абзац 2 пункта 1 ст. 48 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 299 Представляется, что пункт 2 ст. 47 Закона об АО не содержит никакой новеллы в сравнении со ст. 54 Закона об АО, в связи с чем мог бы быть исключен. Компетенция общего собрания акционеров (ст. 48 Закона об АО) В ст. 48 Закона об АО перечислены вопросы, относящиеся к компетенции общего собрания акционеров. В определении компетенции общего собрания акционеров акционерного общества Закон об АО прежде всего исходит из перечня вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания акционеров абзацем 2 пункта 1 ст. 103 ГК РФ. Так, ГК РФ к исключительной компетенции общего собрания акционеров относит: 1) изменение устава общества, в том числе изменение его уставного капитала; 2) избрание членов совета директоров (наблюдательного совета) и ревизионной комиссии (ревизора) общества и досрочное прекращение их полномочий; 3) образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета); 4) утверждение годовых отчетов, бухгалтерских балансов, счетов прибылей и убытков общества и распределение его прибылей и убытков; 5) решение о реорганизации или ликвидации общества. Основываясь на положении ГК РФ о том, что Законом об АО к исключительной компетенции общего собрания акционеров может быть также отнесено решение иных вопросов, Закон об АО в статье 48, вопервых, существенно детализирует приведенный ГК РФ перечень вопросов исключительной компетенции общего собрания акционеров; вовторых, дополняет указанный перечень, и, в-третьих, в дополнение к вопросам исключительной компетенции общего собрания акционеров, которые не вправе решать иные органы управления акционерного общества, вводит перечень вопросов, которые входят в компетенцию общего собрания акционеров, но также могут быть решены иными органами управления акционерного общества. В нижеприведенную таблицу сведены все вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров пунктом 1 ст. 48 Закона об АО, указаны иные нормы законодательных актов, устанавливающие аналогичные требования, указано, какое решение и какого органа управления требуется принять и каким большинством голосов. Кроме того, в таблице приводится информация о том, в какой части Комментария рассматриваются указанные вопросы. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 300 К сожалению, предусмотренный пунктом 3 ст. 49 и подпунктом 5 ст. 65 Закона об АО перечень вопросов, решение по которым принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества, является неполным. В частности, по предусмотренному подпунктом 3 пункта 1 ст. 48 Закона об АО вопросу о ликвидации общества решение также принимается по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества. В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 21 Закона об АО в случае добровольной ликвидации общества совет директоров (наблюдательный совет) ликвидируемого общества выносит на решение общего собрания акционеров вопрос о ликвидации общества и назначении ликвидационной комиссии. В нижеприведенной таблице указывается, в каких случаях для принятия общим собранием акционеров также требуется то или иное решение совета директоров (наблюдательного совета) общества. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 301 ТАБЛИЦА вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров пунктом 1 ст. 48 Закона об АО № Вопрос, отнесенный к компетенции общего собрания акционеров Иные нормы законодательных актов, устанавливающие аналогичные требования Решения общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества Комментарии 1 Внесение изменений или дополнений в устав общества или утверждение устава общества в новой редакции ГК РФ, подпункт 1 пункта 1 ст.103; Решение принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голо-сов акционеров владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании См. Часть II, глава II, комментарий ст.12 Закона об АО Решение принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голо-сов акционеров владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании; совет директоров (наблюдательный со-вет) общества вопрос о реоргани-зации выносит на решение общего собрания акцио-неров См. Часть II, глава II, комментарий ст.ст. 16-20 Закона об АО 2 Реорганизация общества (слия-ние, присоедине-ние, разделение, выделение, преобразование) Закон об АО, пункт 2 ст. 12 ГК РФ, подпункт 5 пункта 1 ст. 103; Закон об АО, ст.ст. 1620 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО № 3 302 Вопрос, отнесенный к компетенции общего собрания акционеров Иные нормы законодательных актов, устанавливающие аналогичные требования Решения общего собрания акционе-ров и совета дирек-торов (наблюдатель-ного совета) обще-ства Комментарии Ликвидация общества, назначение ликвидационной комиссии и утверждение промежуточного и окончательного ликвидационных балансов ГК РФ, абзац 2 пункта 2 ст. 61; пункт 2 ст. 62; абзац 2 пункта 2, пункт 5 ст. 63,подпункт 5 пункта 1 ст. 103; Решение о ликвида-ции общества, назна-чении ликвидацион-ной комиссии и утверждении промежуточного ликвидационного баланса принимается общим собранием акцио-неров большинством в три четверти голо-сов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании; решение об утверждении промежуточного и окончательного ликвидационного баланса принимается по согласованию с органом, осуществляющим государственную регистрацию ликвидируемого общества; совет директоров (наблюдательный совет) общества выносит на решение общего собрания акционеров вопрос о ликвидации общества и назна-чении ликвидацион-ной комиссии См. Часть II, глава II, коммен-тарий ст.ст. 16-20 Закона об АО. Предусмот-ренное подпунк-том 5 пункта 1 ст. 103 ГК РФ и подпунктом 3 пункта 1 ст. 48 Закона об АО решение о ликвидации общест-ва принимается общим собрани-ем акционеров только в случае его доброволь-ной ликвидации (пункт 2 ст. 21 Закона об АО) Закон об АО, пункт 2 ст. 21, пункты 4, 7 ст. 22 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО № 4 5 Вопрос, отнесенный к компетенции общего собрания акционеров Иные нормы законодатель+ных актов, устанавливающие аналогичные требования Решения общего собрания акцио-неров и совета директоров (наблюдательного совета) общества Комментарии Определение количественного состава совета директоров (наблюдательного совета) общества, избрание его членов и досрочное прекращение их полномочий ГК РФ, под-пункт 2 пункта 1 ст. 103; Решение принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании; избранными в состав совета директоров (наблюдательного совета) общест-ва считаются канди-даты, набравшие наибольшее число голосов; в акционер-ном обществе с чис-лом акционеров более одной тысячи проводится кумулятивное голосование См. Часть II, глава VII, комментарий ст. 66 Закона об АО Решение принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании См. Часть II, глава III, комментарий ст. 27 Закона об АО Определение предельного размера объявленных акций305 305 303 Закон об АО, абзац 3 пункта 1 ст. 47, абзац 1 пункта 1, абзац 1 пункта 3, абзац 3 пункта 4 ст. 66 Закон об АО, абзац 2 пункта 1 ст. 27 Представляется, что вряд ли возможно дать вполне определенное толкование понятию “предельного размера объявленных акций”, о чем смотри комментарий ст. 48 Закона об АО ниже. С большей вероятностью следует предположить, что имелось в виду требование абзаца 2 пункта 1 ст. 27 Закона об АО о том, что уставом общества могут быть определены количество и номинальная стоимость акций, которые общество вправе размещать дополнительно к размещенным акциям (объявленные акции). ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО № 6 304 Вопрос, отнесенный к компетенции общего собрания акционеров Иные нормы законодательных актов, устанавливающие аналогичные требования Решения общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества Комментарии Увеличение устав-ного капитала обще-ства путем увеличе-ния номинальной стоимости акций или путем размещения дополнительных акций ГК РФ, пункт 1 ст. 100; Решение принимается общим собранием акционеров большинством голо-сов акционеров – владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании; См. Часть II, глава II, комментарий ст. 12 Закона об АО; глава III, комментарий ст. 27 Закона об АО; глава VII, комментарий ст. 48 Закона об АО Закон об АО, абзац 5 пункта 3 ст. 11, абзац 2 пункта 1 ст. 12, пункт 2 ст. 27 на решение сове-ту директоров (наблюдательно-му совету) обще-ства может быть передан вопрос об увеличении уставного капи-тала общества путем размеще-ния дополните-льных акций306 7 Уменьшение уставного капи-тала путем умень-шения номиналь-ной стоимости акций, приобрете-ния обществом части акций в целях сокращения их общего количе-ства или погаше-ния не полностью оплаченных акций, а также путем погашения приобретенных или выкупленных обществом акций 306 ГК РФ, абзац 1 пункта 1 ст. 101; Закон об АО, пункт 1 ст. 12, пункт 2 ст. 29, пункт 1 ст. 72 Решение принимается общим собра-нием акционеров большинством голосов акционеров – владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании См. Часть II, глава III, комментарий ст. 29 Закона об АО; глава IX, комментарий ст. 72 Закона об АО В абзаце 2 пункта 1 ст. 12 Закона об АО упоминаются два решения: 1) решение о внесении в устав общества изменений; и 2) решение об увеличении уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций или размещения дополнительных акций; при этом непонятно, к какому из них относится право принятия решения советом директоров (наблюдательным советом) общества, о чем более подробно см. Часть II Комментария, глава II, комментарий ст. 12 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО № 8 9 305 Вопрос, отнесенный к компетенции общего собрания акционеров Иные нормы законодательных актов, устанавливающие аналогичные требования Решения общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества Комментарии Образование исполнительного органа общества, досрочное прекращение его полномочий, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества ГК РФ, подпункт 3 пункта 1 ст. 103; Решение принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров – владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании, если уставом общества решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества См. Часть II, глава VIII, комментарий ст. 69 Закона об АО Решение принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров – владельцев голосующих акций общества; совет директоров (наблюдательный совет) общества принимаeт решение о рекомендациях по размеру выплачиваемых членам ревизионной комиссии (ревизору) общества вознаграждений и компенса-ций, в связи с чем, представляется, что общее собра-ние акционеров должно принимать решение об утвер-ждении рекомендо-ванного размера См. Часть II, глава XII, комментарий ст. 85 Закона об АО Избрание членов ревизионной комиссии (ревизо-ра) общества и досрочное прекращение их полномочий Закон об АО, подпункт 10 ст. 65, пункты 3, 4 ст. 69 ГК РФ, подпункт 2 пункта 1 ст. 103; Закон об АО, абзац 3 пункта 1 ст. 47, подпункт 11 ст. 65, пункт 1 ст. 85 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 306 Вопрос, отнесенный к компетенции общего собрания акционеров Иные нормы законодательных актов, устанавливающие аналогичные требования Решения общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества Комментарии 10 Утверждение аудитора общества Закон об АО, абзац 3 пункта 1 ст. 47, пункт 2 ст. 86 Решение принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимаю-щих участие в собрании; размер оплаты услуг ауди-тора определяется советом директо-ров (наблюдатель-ным советом) общества См. Часть II, глава XII, комментарий ст. 86 Закона об АО 11 Утверждение годовых отчетов, бухгалтерских балансов, счета прибылей и убытков общества, распределение его прибылей и убытков307 ГК РФ, подпункт 4 пункта 1 ст. 103; Закон об АО, пункт 3 ст. 42, подпункт 3 пункта 1 ст. 47 Решение принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров – владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании; годовой отчет общества подлежит предварительному утверждению советом директоров (наблюдательным советом) общества; размер дивидендов не может быть больше рекомендованного советом директоров (наблюдательным советом) общества Об утверждении годового отчета, бухгал-терского баланса и счета прибылей и убытков общества см. Часть II, глава VII, комментарий ст. 48 Закона об АО; о распределении прибылей общества (выплате дивидендов) см. Часть II, глава V, комментарий ст. 42 Закона об АО № 307 Ни ГК РФ, ни Закон об АО не предусматривают никакого механизма распределения убытков акционерного общества. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 307 Вопрос, отнесенный к компетенции общего собрания акционеров Иные нормы законодательных актов, устанавливаю щие аналогичные требования Решения общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества Комментарии 12 О неприменении преимущественного права акционера на приобретение акций общества или ценных бумаг, конвертируемых в акции Закон об АО, пункт 2 ст. 40, пункт 3 ст. 49 Решение принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров – владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании, только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если иное не установлено уста-вом общества См. Часть II, глава IV, комментарий ст. 40 Закона об АО 13 Порядок ведения общего собрания Закон об АО, пункт 5 ст. 49 Решение принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров – владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании См. Часть II, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО 14 Образование счетной комиссии Закон об АО, пункт 1 ст. 56 Решение принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров – владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании; См. Часть II, глава VII, комментарий ст. 56 Закона об АО № Количественный и персональный состав счетной комиссии утверждается общим собранием акционеров по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 308 № Вопрос, отнесенный к компетенции общего собрания акционеров Иные нормы законодательных актов, устанавливающие аналогичные требования Решения общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества Комментарии 15 Определение фор-мы сообщения обществом материалов (информации) акционерам, в том числе определение органа печати в случае сообщения в форме публика-ции308 Закон об АО, пункт 3 ст. 49, подпункт 2 пункта 1 ст. 52 Решение принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании, только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если иное не установлено уставом общества; форма сообщения акционерам о проведении общего собрания акционеров может также определяться уставом общества См. Часть II, глава VII, комментарий ст. 52 Закона об АО 16 Дробление и консолидация акций Закон об АО, пункт 3 ст. 49, ст.74 Решение принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров – владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании, только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если иное не установлено уставом общества См. Часть II, глава IX, комментарий ст. 74 Закона об АО 308 В подпункте 15 пункта 1 ст. 48 Закона об АО со всей очевидностью имеется в виду сообщение о проведении общего собрания акционеров, хотя юридическая техника нормы явно хромает. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 309 № Вопрос, отнесенный к компетенции общего собрания акционеров Иные нормы законодательных актов, устанавливающие аналогичные требования Решения общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества Комментарии 17 Заключение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность Закон об АО, пункты 2, 3 ст. 83 Решение принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов директо-ров, не заинтересованных в совершении сделки (для об-щества с числом акционеров - вла-дельцев голосу-ющих акций одна тысяча и более большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в совершении сдел-ки) или общим собранием акционеров - владе-льцев голосую-щих акций большинством голо-сов акционеров, не заинтересован-ных в сделке309 См. Часть II, глава IX 309 В соответствии с абзацем 1 пункта 3 ст. 83 Закона об АО решение о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке, нежели большинством голосов акционеров, принимающих участие в общем собрании и не заинтересованных в сделке. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 310 № Вопрос, отнесенный к компетенции общего собрания акционеров Иные нормы законодательных актов, устанавливающие аналогичные требова-ния Решения общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества Комментарии 18 Заключение крупных сделок Закон об АО, пункт 3 ст. 49 ст. 79 Решение принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров владельцев голосующих акций, принимающих участие в собрании, только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если иное не установлено уставом общества; за исключением реше-ний о совершении крупных сделок, предметом которых является имущество, стоимость которого состав-ляет от двадцати пяти до пятидеся-ти процентов балансовой стоимости активов общества; указанные решения принимаются советом директоров (наблюдательным советом) общества единогласно См. Часть II, глава X ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 311 № Вопрос, отнесенный к компетенции общего собрания акционеров Иные нормы законодательых актов, устанавливающие аналогичные требования Решения общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества Комментарии 19 Приобретение и выкуп обществом размещен-ных акций в случаях, предусмотренных Законом об АО310 Закон об АО, пункт 2 ст. 29, пункт 1 ст. 72 Решение о приобретении акций принимается общим собранием акционеров боль-шинством голосов акционеров - вла-дельцев голосую-щих акций обще-ства, принимающих участие в собрании, только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если иное не уста-новлено уставом общества; а также советом директоров (наблюдательным советом) общества, если иное не пре-дусмотрено Законом об АО и уставом общества См. Часть II, глава VII, комментарий ст. 48, глава IX, комментарий ст. 72 20 Участие в холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах, иных объединениях коммерческих организаций Закон об АО, пункт 3 ст. 49 Решение принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собра-нии, только по пред-ложению совета директоров (наблюда-тельного совета) общества, если иное не установлено уставом общества См. Часть II, глава VII, комментарий ст. 48 Закона об АО 310 Указание на то, что к компетенции общего собрания акционеров относится решение вопроса о выкупе обществом размещенных акций в случаях, предусмотренных Законом об АО, отражает лишь невысокий уровень законодательной техники, поскольку в Законе об АО такие случаи не предусмотрены. См. ст.ст. 75, 76 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 312 № Вопрос, отнесенный к компетенции общего собрания акционеров Иные нормы законодатель-ных актов, устанавливаю-щие аналогич-ные требова-ния Решения общего собрания акцио-неров и совета директоров (наб-людательного совета) общества Комментарии 21 Иные вопросы, предусмотренные Законом об АО 1) Способы размещения (откры-тая или закрытая подписка) откры-тым обществом акций и ценных бумаг, конверти-руемых в акции, если это не опре-делено в уставе общества (Закон об АО, пункт 2 ст. 39); 2) воп-росы, отнесенные к компетенции совета директо-ров (наблюдате-льного совета) общества с числом акционе-ров менее пяти-десяти, устав ко-торого предусма-тривает, что фун-кции совета ди-ректоров (наблюдательного сове-та) общества осуществляет общее собрание акционеров 1) Решение принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в собрании; 2) реше-ние принимается об-щим собранием акцио-неров большинством голосов акционеров - владельцев голосую-щих акций общества, принимающих участие в собрании 1) См. Часть II, глава IV, комментарий ст. 39 Закона об АО; глава XII, комментарий ст. 85 Закона об АО; 2) см. Часть II, глава VIII, коммента-рий ст. 64 Закона об АО При детализации и дополнении перечня вопросов исключительной компетенции общего собрания акционеров Закон об АО пошел значительно дальше законодательства иностранных государств с развитым акционерным правом, используя излишне громоздкую конструкцию с невысоким уровнем законодательной техники. Так, например, вряд ли возможно дать вполне определенное толкование понятию “предельного размера объявленных акций” (подпункт 5 пункта 1 ст. 48 Закона об АО), т.е. что такое “размер” ценной бумаги. То ли имелась в виду номинальная стоимость акции или всей их совокупности, но при этом обыкновенные и привилегированные акции могут иметь разную номинальную стоимость? То ли - это объем прав, предоставляемых каждой акцией, но он неодинаков для обыкновенных акций и разных типов привилегированных акций? То ли, наконец, - это количество объявленных обществом акций, но здесь опять же обыкновенные и привилегированные акции нужно рассматривать отдельно? При введении понятия объявленных акций законодательство иностранных государств, например США, идет по пути отнесения к ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 313 компетенции общего собрания акционеров решения вопроса о количестве и категориях (обыкновенные, привилегированные) объявленных обществом акций, включая решение вопроса об объеме прав, предоставляемых каждым типом объявленных привилегированных акций.311 Подпунктом 11 пункта 1 ст. 48 Закона об АО предусмотрено, что к компетенции общего собрания акционеров относится утверждение годовых отчетов, бухгалтерских балансов, счета прибылей и убытков общества, распределение его прибылей и убытков. Представляется, что указанное положение следует исключить из Закона об АО и ГК РФ (подпункт 4 пункта 1 ст. 103). Можно предположить, что только в крайне редких исключительных случаях общее собрание акционеров не утвердит какой-либо из вышеуказанных документов. Более того, не имеется сколько-нибудь разумного ответа на вопрос, что произойдет в том случае, если общее собрание акционеров не утвердит какой-либо из вышеуказанных документов. Если приведенные в этих документах данные достоверны, исполнительный орган общества не может изменить эти данные на недостоверные в угоду требованиям акционеров. Годовой отчет общества, бухгалтерский баланс и счет прибылей и убытков являются “историческими” документами: они представляют собой отчет о той финансово-хозяйственной деятельности, которая имела место в прошлом. Если сведения в указанных документах достоверны, то их не должно изменять даже в том случае, если общее собрание акционеров эти документы не утвердит. В ряде европейских государств утверждение общим собранием акционеров финансовых отчетов используется в качестве механизма, обеспечивающего в последующем защиту членов совета директоров общества от ответственности за ненадлежащее исполнение своих обязанностей по руководству деятельностью общества. Однако в данном случае, на наш взгляд, более целесообразным подходом было бы применение изначального положения о том, что члены совета директоров не несут ответственности за ненадлежащее исполнение своих обязанностей по руководству деятельностью общества, если они действовали в интересах общества добросовестно.312 Представляется, что из Закона об АО также следует исключить подпункт 19 пункта 1 ст. 48 Закона об АО, предусматривающий, что к компетенции общего собрания акционеров относится решение вопросов о приобретении и выкупе обществом размещенных акций в случаях, предусмотренных Законом об АО. Единственным случаем, когда Закон об АО требует, чтобы общее собрание акционеров принимало решение о 311 См. также подпункт 3 пункта 1 ст. 49, абзац 1 пункта 2 ст. 32 Модели закона об акционерных обществах. 312 См. Часть II Комментария, глава VIII, комментарий ст. 71 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 314 приобретении или выкупе обществом размещенных им акций, является случай, когда акционерное общество уменьшает свой уставный капитал путем приобретения размещенных им акций в целях сокращения их общего количества. Однако этот случай уже предусмотрен в подпункте 7 пункта 1 ст. 48 Закона об АО. Более того, подпунктом 2 ст. 48 Закона об АО предусмотрено, что вопросы, указанные в подпунктах 1-18 пункта 1 ст. 48 Закона об АО, не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества, и в то же время вопросы, указанные в подпунктах 19-21 пункта 1 ст. 48 Закона об АО, могут быть переданы на решение исполнительному органу общества. Таким образом, совершенно не следовало указывать один и тот же вопрос компетенции общего собрания акционеров в подпункте 7 и подпункте 19 пункта 1 ст. 48 Закона об АО. В сложившейся ситуации, когда в Законе об АО имеется противоречие, связанное с тем, относится ли решение вопроса о приобретении и выкупе обществом акций к вопросам исключительной компетенции общего собрания акционеров, на наш взгляд, следует исходить из того, что в соответствии с ГК РФ и Законом об АО к исключительной компетенции общего собрания акционеров относится вопрос об уменьшении уставного капитала общества. Приобретение обществом размещенных им акций с иной, нежели уменьшение уставного капитала общества целью, требует принятия решения общим собранием акционеров только в том случае, если это предусмотрено уставом общества. И такая возможность уже предусмотрена общей нормой подпункта 21 пункта 1 ст. 48 Закона об АО о том, что к компетенции общего собрания акционеров относится решение иных вопросов, предусмотренных Законом об АО. Закон об АО совершенно правильно связывает понятие исключительной компетенции общего собрания акционеров не только с запретом передачи вопросов, ее составляющих, на решение исполнительного органа, но и с запретом передачи указанных вопросов другому органу управления - совету директоров (наблюдательному совету) общества. В соответствии с пунктом 2 ст. 48 Закона об АО только вопросы, предусмотренные подпунктами 19-21 пункта 1 ст. 48 Закона об АО, могут быть переданы на решение исполнительного органа общества, а также вопросы о внесении изменений и дополнений в устав общества, связанных с увеличением уставного капитала в соответствии со статьями 12 и 27 Закона об АО. Передача последних вопросов осуществляется по решению общего собрания акционеров или в соответствии с уставом общества. Для вопросов, предусмотренных подпунктами 19-21 пункта 1 ст. 48, Закон об АО не указывает, в каком порядке они могут быть переданы на решение исполнительного органа общества или совета директоров (наблюдательного совета) общества. Представляется, что порядок передачи полномочий может быть закреплен уставом общества или решением общего собрания акционеров. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 315 В соответствии с пунктом 3 ст. 48 Закона об АО общее собрание акционеров не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции Законом об АО. Перечень вопросов компетенции общего собрания акционеров нельзя расширить в уставе акционерного общества, что создает жесткое разделение между вопросами, перечисленными в Законе об АО, которые должны решаться только общим собранием акционеров (только некоторые из этих вопросов могут быть переданы на решение совета директоров (наблюдательного совета) общества или исполнительного органа общества), и всеми другими вопросами, которые не могут решаться общим собранием акционеров. По мнению авторов настоящего Комментария введение в Законе об АО жесткого ограничения круга вопросов, которые может решать общее собрание акционеров, является отнюдь не его достоинством, а недостатком. Было бы куда более разумным установить минимальный перечень вопросов, которые должны решаться общим собранием акционеров, и разрешить дополнять этот перечень в уставе общества. В других государствах указанный гибкий подход зачастую используется для защиты интересов крупных инвесторов, которым предоставляется право вето при решении определенных вопросов в обмен на инвестиции в акции общества. Гибкий подход крайне важен и для акционерных обществ с небольшим числом акционеров. Кроме того, абзацем 2 пункта 1 ст. 64 Закона об АО акционерным обществам с числом акционеров менее пятидесяти разрешается не иметь совета директоров (наблюдательного совета) общества, и в таком случае общее собрание акционеров решает все вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Таким образом, на наш взгляд, в требовании пункта 3 ст. 48 Закона об АО усматривается явное противоречие с логикой положения абзаца 2 пункта 1 ст. 64 Закона об АО. Наконец, попытка дать в ст. 48 Закона об АО исчерпывающий перечень вопросов исключительной компетенции общего собрания акционеров также явилась неудачной. Так, например, общее собрание акционеров будет не вправе избрать председателя и секретаря собрания, так как этот вопрос “не перечислен” в ст. 48 Закона об АО и не предусмотрен в других статьях Закона об АО, хотя было бы совершенно логичным предоставить обществам право избирать председателя, тем более секретаря, на проводимом общем собрании акционеров непосредственно после открытия собрания. Решение общего собрания акционеров (ст. 49 Закона об АО) Правом принимать на общем собрании акционеров решения по вопросам, поставленным на голосование, обладают, во-первых, акционеры - владельцы обыкновенных акций, а, во-вторых, акционеры владельцы привилегированных акций, которым такое право предоставлено Законом об АО или уставом акционерного общества. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 316 В соответствии с абзацем 1 пункта 1 ст. 49 Закона об АО правом голоса на общем собрании акционеров по вопросам, поставленным на голосование, обладают акционеры - владельцы обыкновенных акций общества. Указанная норма по сути аналогична норме пункта 2 ст. 31 Закона об АО, хотя редакция формулировок различна. Сформулированный в пункте 2 ст. 31 и абзаце 1 пункта 1 ст. 49 Закона об АО общий принцип предоставления акционерам - владельцам обыкновенных акций общества права голоса по всем вопросам, поставленным на голосование общего собрания акционеров, на наш взгляд, не имеет отношения к специальным положениям Закона об АО, предусматривающим право голоса, включая требования пункта 3 ст. 83 Закона об АО о принятии решения о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, акционерами, не заинтересованными в сделке, и предусмотренные пунктом 7 ст. 80 Закона об АО ограничения права голоса для лица, которое приобрело тридцать или более процентов акций общества в нарушение требований ст. 80 Закона об АО. К сожалению, как уже указывалось в комментарии ст. 31 Закона об АО, Часть II Комментария, глава VII, недостатком Закона об АО является отсутствие запрета на предоставление права голоса по обыкновенным акциям в том случае, когда дочернее или зависимое хозяйственное общество является владельцем акций основного акционерного общества. Такое “циркулярное голосование” позволяет управляющим основного акционерного общества определять решения его акционеров путем контроля за голосами дочернего или зависимого общества. В соответствии с абзацем 1 пункта 1 ст. 49 Закона об АО правом голоса на общем собрании акционеров по вопросам, поставленным на голосование, обладают акционеры - владельцы привилегированных акций общества в случаях, предусмотренных Законом об АО и уставом общества. Указанная норма по сути аналогична норме пункта 2 ст. 31 Закона об АО, хотя формулировки даны в различной редакции. О предоставлении права голоса по привилегированным акциям см. более подробно Часть II Комментария, глава III, комментарий ст. 32 Закона об АО. По общему правилу решение общего собрания акционеров по вопросу, поставленному на голосование, принимается большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в собрании, если для принятия решения Законом об АО или уставом общества не установлено большее число голосов акционеров. Квалифицированное большинство голосов для принятия решения - три четверти голосов владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании, - предусмотрено для решения таких вопросов как внесение изменений и дополнений в устав общества или утверждение устава общества в новой редакции, реорганизация или ликвидация общества, изменение количества объявленных акций общества и ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 317 совершение крупных сделок, предметом которых является имущество, стоимость которого составляет более пятидесяти процентов балансовой стоимости активов общества (пункт 4 ст. 49 Закона об АО). Кроме того, заключение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, возможно (абзац 1 пункта 3 ст. 83 Закона об АО оставляет сомнение) требует принятия решения большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке и имеющих право голоса, а не простым большинством голосов акционеров, принимающих участие в общем собрании акционеров. В пункте 4 ст. 49 Закона об АО, который предусматривает большинство в три четверти голосов для принятия общим собранием акционеров отдельных решений, не имеется прямого указания на то, что уставом общества возможно установить требование большего числа голосов. На практике вопрос, связанный с тем, возможно ли уставом общества установить для принятия общим собранием акционеров решения большее число голосов акционеров, чем предусмотренное пунктом 4 статьи 49 Закона об АО, уже неоднократно возникал. Разумным ответом на этот вопрос был бы положительный ответ, хотя он будет достаточно спорным. Авторы Комментария более склонны отнести отсутствие прямого указания на то, что уставом общества могут быть предусмотрены повышенные требования к большинству голосов акционеров при принятии решения по вопросам, указанным в подпунктах 1-3, 5 и 18 пункта 1 ст. 48 Закона об АО, к недостатку уровня законодательной техники, нeжели чем к введению исключительно жесткого регулирования. Принятие решения большинством в три четверти голосов, на наш взгляд, возможно только в идеале. Количество голосов, поданных за принятие решения, на практике будет составлять или менее установленных трех четвертей или превышать эту цифру. Правильнее было бы требовать принятия решения большинством не менее, чем в три четверти голосов владельцев голосующих акций. Вместе с тем, положительный ответ на вопрос о возможности уставом общества установить большее число голосов акционеров, чем предусмотренное пунктом 4 ст. 49 Закона об АО, в значительной степени осложняется нормой пункта 2 той же статьи Закона об АО, прямо предусматривающей возможность установить большее число голосов акционеров уставом общества при принятии остальных решений.313 Определение количества голосов, необходимых для принятия общим собранием акционеров того или иного решения, требует соблюдения определенного баланса между защитой интересов акционерного меньшинства и необходимостью обеспечить для общества возможность 313 См. пункты 3, 4 ст. 50 Модели закона об акционерных обществах: устанавливаются минимальные требования по количеству голосов, необходимых для принятия решения, и во всех случаях для принятия решения уставом общества может быть предусмотрено большее число голосов, за исключением решения вопроса о досрочном прекращении полномочий члена совета директоров общества. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 318 набрать то количество голосов, которое требуется для принятия решения. Не имеется никаких оснований к тому, чтобы не разрешать обществу установить для принятия решения повышенные требования по количеству голосов, нежели установленные в Законе об АО. Рассмотрим, например, акционерное общество с тремя акционерами. Акционеры могут пожелать установить требование о единогласном принятии решения об изменении устава общества или о реорганизации в целях защиты интересов каждого отдельного акционера от предложений двух других акционеров.314 В абзаце 2 пункта 2 ст. 49 Закона об АО предусмотрено, что при голосовании на общем собрании акционеров по вопросу, правом голоса при решении которого обладают как владельцы обыкновенных, так и привилегированных акций, подсчет голосов по всем голосующим акциям осуществляется совместно, если иное не установлено Законом об АО или уставом общества. Между тем в Законе об АО никаких требований по раздельному подсчету голосов по категориям (типам) акций не установлено. Возможность раздельного голосования по категориям (типам) акций, если она предусмотрена уставом общества, имеет важное значение. Например, если инвестор желает защитить свои интересы и не допустить принятия обществом определенных решений без своего согласия (к примеру, о реорганизации), защита может быть обеспечена за счет размещения инвестору определенного типа привилегированных акций, которые по указанным вопросам голосуют отдельно. В соответствии с пунктом 3 ст. 49 Закона об АО отдельные решения, включая решения о реорганизации, неприменении преимущественного права акционеров на приобретений акций общества или ценных бумаг, конвертируемых в акции, дроблении или консолидации акций, приобретении и выкупе акций, участии в холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах, иных объединениях коммерческих организаций, принимаются общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если иное не установлено уставом общества. Указанная норма имеет тенденцию к повторению требований ряда других положений Закона об АО. В соответствии с подпунктом 5 ст. 65 Закона об АО к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества относится вынесение на решение общего собрания акционеров тех же самых вопросов, которые перечислены в пункте 3 ст. 314 Представляется, что в Законе об АО следует установить большинство в три четверти голосов для принятия общим собранием акционеров решений о внесении изменений и дополнений в устав общества или об утверждении устава общества в новой редакции, о всех формах реорганизации (за исключением выделения), о ликвидации, об объявленных акциях и о совершении крупных сделок. В указанных случаях, на наш взгляд, требуемое количество голосов должно зависеть от числа владельцев обыкновенных акций. См. более подробно о различных формах реорганизации Часть II Комментария, глава II, а также комментарий пункта 4 ст. 50 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 319 49 Закона об АО. Кроме того, в ст. 65 Закона об АО запрещается передавать указанные вопросы на решение исполнительному органу общества. Более того, по отдельным вопросам, перечисленным в пункте 3 ст. 49 Закона об АО, требование о вынесении их на решение общего собрания акционеров предусмотрено в ряде других положений Закона об АО. Так, это требуется при проведении реорганизации во всех формах (ст.ст. 16-20 Закона об АО) и при заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (пункт 2 ст. 83 Закона об АО). С точки зрения того, как это происходит на практике, для общего собрания акционеров крупного акционерного общества без соответствующего предложения со стороны совета директоров (наблюдательного совета) общества просто нереально принять решение о заключении крупной сделки или решение о приобретении или выкупе акций. Представляется, что пункт 3 ст. 49 Закона об АО следует исключить. Те вопросы, решения по которым общим собранием акционеров принимаются только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества, в Законе об АО должны определяться либо теми положениями, которые регулируют указанные вопросы, либо положениями, определяющими компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) общества. И наконец, все это в Законе об АО уже имеется.315 С точки зрения общего подхода, который следует использовать, представляется, что практически все решения общего собрания акционеров крупного акционерного общества должны приниматься по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества, поскольку указанный орган акционерного общества обладает всей полнотой информации о хозяйственной деятельности общества. В качестве случаев, при которых общее собрание акционеров может принять решение самостоятельно, в Модели закона об акционерных обществах предусмотрены: 1) внесение изменений или дополнений в устав общества или утверждение устава общества в новой редакции; 2) определение количественного состава совета директоров общества, избрание членов совета директоров и досрочное прекращение их полномочий; 3) добровольная ликвидация общества; 4) образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров общества.316 Уставом акционерного общества или его внутренними документами, утвержденными решением общего собрания акционеров, устанавливается порядок принятия общим собранием акционеров решений по порядку ведения общего собрания акционеров (пункт 5 ст. 49 Закона об АО). 315 Ст. 50 Модели закона об акционерных обществах не содержит положения, аналогичного пункту 3 ст. 49 Закона об АО. 316 См. подпункт 5 пункта 1 ст. 66 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 320 Внутренним документом общества может быть регламент, положение об общем собрании акционеров общества. Представляется, что порядок принятия общим собранием акционеров решений по порядку ведения общего собрания акционеров должен устанавливаться только в одном внутреннем документе общества, а не в нескольких, в связи с чем употребление в пункте 5 ст. 49 Закона об АО внутренних документов во множественном числе несколько некорректно. Закон об АО совершенно справедливо не допускает принятия общим собранием акционеров решений по вопросам, не включенным в повестку дня собрания. Однако, имея целью защиту интересов акционеров, Закон об АО необоснованно запрещает общему собранию акционеров изменять повестку дня (пункт 6 ст. 49 Закона об АО). По мнению авторов Комментария, Закон об АО должен допускать при решении этого вопроса определенную гибкость для акционерного общества с небольшим числом акционеров. Так, совершенно справедливым будет запретить общему собранию акционеров вносить изменения в повестку дня собрания в том случае, если акционерное общество осуществляет рассылку бюллетеней, а затем прием заполненных акционерами бюллетеней, например, по почте. В соответствии с абзацем 3 пункта 1 ст. 60 Закона об АО общество с числом акционеров более одной тысячи обязано направить акционерам бюллетени по почте и принять заполненные акционерами бюллетени, направленные в адрес общества. Акционерным обществам с числом акционеров менее одной тысячи также не запрещается использовать указанный порядок голосования. Во всех остальных случаях для общего собрания акционеров не должно устанавливаться запрета на изменение повестки дня собрания, если уставом общества не будет установлено иное. Так, совершенно непонятно, почему общему собранию акционеров общества и притом, если все (большинство) акционеры принимают участие в общем собрании акционеров, следует запрещать вносить изменения в повестку дня, утвержденную советом директоров (наблюдательным советом) общества. Такой запрет будет служить как раз не цели защиты прав акционеров, а интересам совета директоров (наблюдательного совета) общества. Хорошим примером тому может служить случай, когда на общем собрании акционеров присутствуют все (большинство) акционеров, и в ходе проведения собрания они приходят к выводу, что им необходимо срочно заменить состав совета директоров (наблюдательного совета) в целях недопущения причинения убытков обществу. В случае запрета на внесение изменений в повестку дня общего собрания акционеров акционеры должны потребовать от совета директоров (наблюдательного совета) созвать внеочередное общее собрание акционеров, которое в соответствии с пунктом 1 статьи 55 Закона об АО должно быть созвано не позднее 45 дней с момента предъявления требования. В это время акционерное общество будет продолжать нести убытки по вине некомпетентного совета директоров (наблюдательного совета) общества. В каком случае интересы акционера будут нарушены в большей степени: в случае, если акционерное ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 321 меньшинство не имело возможности проголосовать по какому-либо решению (но их голоса и не могли повлиять на результаты голосования), или если общество понесло убытки в связи с несвоевременностью принятия решения? В данном случае следовало бы соблюдать баланс интересов. Не случайно пункт 8 ст. 49 Закона об АО допускает для суда возможность с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе обжалуемое решение, если голосование акционера, чьи права и законные интересы нарушены этим решением, не могло повлиять на результаты голосования. Не случайно законодательство ряда иностранных государств также идет по пути не введения запрета вносить изменения в повестку дня собрания, а введения запрета общему собранию акционеров принимать решения по вопросам, не включенным в повестку дня собрания. Вопрос решается процедурным путем: общее собрание акционеров сначала должно принять решение о включении вопроса в повестку дня собрания или изменении вопроса, после чего может приступать к голосованию по этому вопросу. При этом решение о включении вопроса в повестку дня или изменении вопроса должно быть принято количеством голосов акционеров, которое было бы достаточным для принятия решения по этому вопросу на общем собрании акционеров, если бы на нем присутствовали владельцы всех голосующих по указанному вопросу акций. Такая мера нужна для защиты интересов тех акционеров, которые не приняли участия в общем собрании акционеров. По ряду вопросов, предусмотренных Законом об АО (подпункты 2, 12 и 15-20 пункта 1 ст. 48), решение принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если иное не установлено уставом общества (пункт 3 ст. 49, подпункт 5 ст. 65 Закона об АО). Указанная норма направлена на повышение роли совета директоров (наблюдательного совета) при осуществлении руководства деятельностью общества в части подготовки “продуманных” вопросов, выносимых на решение общего собрания акционеров, и одновременно на обеспечение реальных гарантий прав акционеров, связанных с предусмотрением мер, направленных на предотвращение принятия общим собранием акционеров неподготовленного решения. Одной из форм обеспечения прав акционеров, связанных с получением информации о деятельности общества, является обязанность акционерного общества довести до сведения всех акционеров решения, принятые общим собранием акционеров, а также итоги голосования (пункт 7 ст. 49 Закона об АО). Такая норма прежде всего важна для акционерных обществ со значительным числом акционеров, которые технически не могут в ходе собрания подсчитать голоса и подвести итоги голосования. В соответствии с пунктом 4 ст. 62 Закона об АО итоги голосования доводятся до сведения акционеров после закрытия общего собрания акционеров путем опубликования отчета об итогах голосования или направления его акционерам. Для акционерных обществ, для которых имеются технические возможности подвести итоги голосования в ходе ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 322 общего собрания акционеров, на собрании оглашаются итоги голосования и решения, принятые общим собранием акционеров. В соответствии с пунктом 8 ст. 49 Закона об АО акционер вправе обжаловать в суд решение, принятое общим собранием акционеров с нарушением требований Закона об АО, иных правовых актов Российской Федерации, устава общества, в случае, если он не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения и указанным решением нарушены его права и законные интересы. Вместе с тем, суд даже в случае установления нарушения прав вправе оставить в силу обжалуемое решение, если голосование данного акционера не могло повлиять на результаты голосования, допущенные нарушения не являются существенными и решение не повлекло причинение убытков данному акционеру. Авторы Комментария согласны с тем, что у суда должна иметься возможность оставить в силе обжалуемое решение, если допущенные нарушения не являются существенными, однако, на наш взгляд, более предпочтительной в Законе об АО была бы следующая норма: с учетом всех обстоятельств дела суд должен быть вправе оставить в силе обжалуемое решение, если допущенные нарушения не являются существенными, не могли повлиять на результаты голосования или не повлекли причинения убытков акционеру, обжалующему решение; а также в том случае, если пересмотреть решение на практике будет невозможным. Представим, например, что акционерное общество не уведомило отдельных акционеров о проведении общего собрания акционеров. Используемый в данном случае подход должен заключаться в том, что суд может оставить в силе обжалуемое решение, когда на результаты голосования могло повлиять голосование всех акционеров, которые не получили уведомление о проведении общего собрания акционеров, а не голосование одного акционера, который обжаловал решение в суд. Более того, основания для оставления в силе обжалуемого решения следовало бы сформулировать как альтернативные, а не как применяемые в совокупности. Например, в том случае, когда допущенные нарушения не могли повлиять на результаты голосования, на наш взгляд, суд должен быть вправе оставить в силе обжалуемое решение, даже если это решение повлекло за собой причинение убытков отдельному акционеру, который обжаловал его в суд. Понятие “голосующей акции” В абзаце 2 пункта 1 ст. 49 Закона об АО приводится понятие “голосующей акции”, используемое в дальнейшем по тексту Закона об АО (разрядка наша): ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 323 “Голосующей акцией общества является обыкновенная акция или привилегированная акция, предоставляющая акционеру - ее владельцу право голоса при решении вопроса, поставленного на голосование”. К большому сожалению, в Законе об АО понятие “голосующая акция” используется в двух различных значениях: 1) в значении акции, которая предоставляет право голоса по конкретному вопросу повестки дня общего собрания акционеров, поставленному на голосование; и 2) в значении акции, которая предоставляет общее право голоса по вопросам, ставящимся на голосование, включая избрание членов совета директоров (наблюдательного совета) общества (назовем указанные акции голосующими акциями с общим правом голоса). Совершенно очевидно, что обыкновенные акции являются голосующими акциями с общим правом голоса. В соответствии со ст. 31 Закона об АО типами привилегированных акций, которые могут быть голосующими акциями с общим правом голоса, являются привилегированные акции, конвертируемые в обыкновенные акции, и привилегированные акции, по которым не определен размер дивиденда. При этом определение того, будут ли привилегированные акции указанных типов являться голосующими акциями с общим правом голоса будет зависеть от того, какие именно права, связанные с правом голоса, будут предоставляться акциями этого типа, исходя из положений, определенных в уставе общества. В приведенной ниже таблице указаны все положения Закона об АО, в которых используется понятие “голосующие акции”, и предполагаемое авторами Комментария значение, в котором указанное понятие используется в том или ином контексте. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 324 ТАБЛИЦА значения понятия “голосующие акции” Статья Закона об АО, в которой используется понятие “голосующие акции” Предполагаемое зна-чение: акция, которая предоставляет право голоса по конкрет-ному вопросу Пункт 4 ст. 6 Пункт 2 ст. 12 Предполагаемое зна-чение: голосующая акция с общим правом голоса Х Х Пункты 1, 2 ст. 40 Х Пункт 1, 2 ст. 41 Х Пункт 2 ст. 49 Х Пункт 4 ст. 49 Х Пункт 2 ст. 50 Х Абзац 1 пункта 4 ст. 51 (используется понятие “голосов”) Х Абзац 2 пункта 2 ст. 52 Х Пункты 1, 4 ст. 53 Х Пункты 1, 2, 4 ст. 55 Х Пункты 1, 3 ст. 56 Х Пункт 1, абзац 2 пункта 3 ст. 58 Х Ст. 59 Х Абзацы 2, 3 пункта 1 ст. 60 Пункт 2 ст. 63 Х Х Абзац 2 пункта 1 ст. 64 Х Абзац 2 пункта 3 ст. 66 Х Абзац 2 пункта 4 ст. 66 Х Пункт 1 ст. 75 Х Пункт 2 ст. 79 Х Абзац 2 пункта 2 ст. 80 Х Пункт 7 ст. 80 Х Ст. 81 Х Ст. 82 Х Пункты 1, 2 ст. 83 Х Пункт 3 ст. 83 Пункт 3 ст. 85 Х Х Х ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 325 В соответствии со ст. 59 Закона об АО одна обыкновенная акция предоставляет один голос, за исключением случаев проведения кумулятивного голосования по выборам членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. В случае, если привилегированная акция предоставляет ее владельцу более одного голоса, при определении количества голосующих акций каждый голос по такой привилегированной акции учитывается как отдельная голосующая акция (абзац 2 пункта 1 ст. 49 Закона об АО). В том случае, если понятие “голосующие акции” используется в значении акций, предоставляющих право голоса по конкретному вопросу, подсчет голосующих акций должен осуществляться отдельно по каждому вопросу повестки дня общего собрания акционеров. Решение общего собрания акционеров, принимаемое путем проведения заочного голосования (опросным путем) (ст. 50 Закона об АО) В процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий в России были созданы акционерные общества с числом акционеров до нескольких сотен тысяч. Возможность приобретения акций на чековых аукционах привела к тому, что место жительства (нахождения) многих акционеров указанных акционерных обществ оказалось в значительной мере удалено от места нахождения общества (места проведения общего собрания акционеров). В создавшейся ситуации, когда следовало ожидать, что только некоторые акционеры примут личное участие в общем собрании акционеров, необходимо было законодательно предусмотреть положения, направленные на обеспечение права акционеров на участие в управлении акционерным обществом путем принятия решений, связанных с деятельностью общества, и одновременно на возможность акционерным обществам принимать решения, которые выражали бы волю акционеров, иными словами: на обеспечение кворума общего собрания акционеров. В указанных целях Законом об АО было предусмотрено, что акционер может осуществить свое право на участие в общем собрании акционеров через своего представителя (пункт 1 ст. 57 Закона об АО). Акционер акционерного общества с числом акционеров более одной тысячи вправе принять участие в общем собрании акционеров путем направления обществу заполненного бюллетеня для голосования (пункт 1 ст. 60 Закона об АО). В ст. 50 Закона об АО содержится попытка дальнейшего развития идеи с использованием принимаемых обществом заполненных акционерами бюллетеней для голосования путем разрешения акционерам принимать решения без проведения собрания как такового. В предложенной конструкции заочного голосования был соблюден определенный компромисс: с одной стороны, проведение заочного голосования требует меньших расходов, чем проведение очного собрания, и путем заочного голосования обеспечивается право акционеров на участие в управлении акционерным обществом, а, с другой стороны, был ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 326 установлен запрет на проведение годового общего собрания акционеров путем проведения заочного голосования. Таким образом, по важнейшим вопросам управления акционерным обществом, таким как избрание членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, утверждение годового отчета, бухгалтерского баланса, счета прибылей и убытков и других, каждому акционеру обеспечивается возможность участия в обсуждении принимаемого решения. Авторы Комментария придерживаются мнения о том, что при проведении время от времени очного общего собрания акционеров имеются свои преимущества. Так, каждый акционер, принимающий участие в таком собрании, может участвовать в обсуждении принимаемого решения, высказывать свои возражения, задавать вопросы и т.д. Работники исполнительного органа акционерного общества, также присутствующие на собрании, могут получить информацию, как акционеры относятся к процессу управления деятельностью общества. Указанные преимущества могут перевесить для акционерных обществ те расходы, которые они несут при проведении годового общего собрания акционеров как очного собрания. Вместе с тем, представляется, что акционерам должна быть предоставлена возможность проголосовать заочно (без проведения общего собрания) по любому вопросу, включая и те вопросы, которые решаются на годовом общем собрании акционеров.317 Редакция абзаца 1 пункта 1 ст. 50 Закона об АО представляет собой определенный компромисс, но в данном случае не вполне удачный. В основе указанного компромисса положение пункта 1 ст. 53 ГК РФ о приобретении юридическим лицом гражданских прав и принятии на себя обязанностей через свои органы, одним из которых в акционерном обществе является общее собрание его акционеров. Заочное голосование (опрос акционеров) было предложено считать формой проведения общего собрания акционеров. Под “собранием” в русском языке понимается совместное присутствие лиц для обсуждения каких-либо вопросов. При проведении заочного голосования акционеры не присутствуют на общем собрании и не обсуждают никакие вопросы, т.е. собрание как таковое не проводится. В результате получилась достаточная нелепость: “Общее собрание акционеров может быть проведено без проведения общего собрания акционеров”. По мнению авторов Комментария, о чем уже указывалось выше, заочное голосование, также как и общее собрание акционеров является формой (способом) реализации акционерами своих прав на управление обществом. Порядок проведения заочного голосования в Законе об АО детально не регламентирован. Вместо этого в абзаце 1 пункта 1 ст. 51 Закона об АО 317 В соответствии с абзацем 2 пункта 1 ст. 51 Модели закона об акционерных обществах годовое общее собрание акционеров не может быть заменено проведением заочного голосования, однако вопросы, которые могут быть решены путем проведения заочного голосования, не ограничиваются. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 327 предусмотрено, что требования к порядку проведения общего собрания акционеров путем проведения заочного голосования могут быть установлены правовыми актами Российской Федерации. Авторы настоящего Комментария полагали бы целесообразным предусмотреть более детальное регулирование заочного голосования в Законе об АО, аналогичное регулированию очного общего собрания акционеров.318 В соответствии с требованиями ст. 58 Закона об АО о кворуме общего собрания акционеров норма пункта 2 ст. 50 Закона об АО признает действительным решение общего собрания акционеров, принятое путем заочного голосования (опросным путем), если в голосовании приняли участие акционеры, владеющие в совокупности не менее чем половиной голосующих акций общества. Понятие “голосующие акции” в данном случае использовано в значении акций, которые голосуют по конкретному вопросу. В принципе, общее собрание акционеров может иметь кворум для решения одних вопросов и не иметь кворума для решения других вопросов, если различные акции предоставляют право голоса по различным вопросам.319 К бюллетеню, используемому при проведении заочного голосования, предъявляются те же требования, которые предусмотрены для бюллетеня для голосования, используемого при проведении очного общего собрания акционеров. Бюллетени предоставляются акционерам не позднее чем за 30 дней до даты окончания приема обществом бюллетеней (пункт 3 ст. 50 Закона об АО). Указанный срок фактически идентичен сроку, установленному для направления акционерам бюллетеней, используемых при проведении очного общего собрания акционеров в обществе с числом акционеров более одной тысячи.320 В пункте 3 ст. 50 Закона об АО указывается только, когда акционерное общество должно предоставить акционерам бюллетени для голосования, однако не указывается, каким образом это следует сделать. Кроме того, усматривается несоответствие требований абзаца 3 пункта 1 ст. 53 Закона об АО и требований абзаца 3 пункта 1 ст. 60 Закона об АО в части того, должно ли акционерное общество направлять бюллетени для 318 См. ст. 51 Модели закона об акционерных обществах. См. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 320 В соответствии с абзацем 3 пункта 1 ст. 60 Закона об АО общество с числом акционеров более одной тысячи обязано направить акционерам бюллетени для голосования в сроки, предусмотренные ст.52 Закона об АО. В свою очередь абзацем 2 пункта 2 ст. 52 Закона об АО предусмотрено, что общество с числом акционеров более одной тысячи обязано направить письменное уведомление или опубликовать информацию о проведении общего собрания акционеров не позднее, чем за 30 дней до даты его проведения. В соответствии с пунктом 2 ст. 58 Закона об АО при проведении очного общего собрания акционеров при определении кворума и подведении итогов голосования учитываются голоса, представленные бюллетенями, полученными обществом не позднее чем за два дня до даты проведения собрания. 319 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 328 голосования заказным письмом или может использовать более дешевый способ.321 Право на участие в общем собрании акционеров (ст. 51 Закона об АО) Право на участие в общем собрании акционеров в ст. 51 Закона об АО связывается не с владением акционером акциями акционерного общества на дату проведения общего собрания акционеров, а с включением лица в список акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, который составляется заранее до проведения собрания на дату, определяемую советом директоров (наблюдательным советом) общества. Указанный подход имеет особое значение для акционерных обществ со значительным числом акционеров. Он позволяет акционерным обществам с числом акционеров в несколько тысяч, акции которых постоянно покупаются и продаются, составить список акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, до даты проведения собрания с тем, чтобы у совета директоров (наблюдательного совета) общества имелась возможность определить тех лиц, которых следует уведомить о проведении собрания, а у счетной комиссии имелась возможность определить, чьи голоса следует учитывать при определении кворума собрания и подсчете голосов. Для акционерных обществ с небольшим числом акционеров, акции которых практически не меняют своих владельцев, составление списка акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, возможно осуществить за несколько дней до даты проведения общего собрания. Абзацем 2 пункта 1 ст. 51 Закона об АО установлено, что дата составления списка акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, не может быть установлена ранее даты принятия решения о проведении общего собрания акционеров и более чем за 60 дней до даты проведения собрания. Таким образом, совет директоров (наблюдательный совет) общества лишен возможности не допустить участия в собрании новых акционеров путем установления даты, предшествующей дате принятия решения о проведении собрания. В случае проведения общего собрания акционеров с использованием рассылаемых акционерам и принимаемых от них заполненными бюллетеней для голосования дата составления списка акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, 321 См. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 52 Закона об АО. Представляется, что содержащаяся в пункте 3 ст. 50 Закона об АО ссылка на использование “бюллетеней для голосования, отвечающих требованиям статьи 60”, имеет отношение только к содержанию бюллетеня и не снимает несоответствия между ст.ст. 52 и 60 Закона об АО в части того, должны ли бюллетени для голосования направляться заказным письмом. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 329 устанавливается не менее чем за 45 дней до даты проведения общего собрания акционеров (абзац 3 пункта 1 ст. 51 Закона об АО). Указанный срок обеспечивает акционерному обществу достаточное время для направления акционерам бюллетеней по почте (в соответствии с абзацем 3 пункта 1 ст. 60 Закона об АО) и для получения вовремя заполненных акционерами бюллетеней с тем, чтобы учесть их при определении кворума общего собрания и подсчете голосов. Представляется, что срок в 45 дней должен распространяться только на акционерные общества с числом акционеров более одной тысячи. Именно на указанные акционерные общества в соответствии с абзацем 3 пункта 1 ст. 60 Закона об АО возлагается обязанность направить акционерам бюллетени для голосования. Акционерное общество с числом акционеров менее одной тысячи, которое не намерено рассылать акционерам бюллетени и принимать заполненные акционерами бюллетени по почте, однако проводящее голосование на общем собрании акционеров с использованием бюллетеней для голосования, вправе установить дату составления списка акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, по своему усмотрению за несколько дней до даты проведения собрания. Несмотря на то, что Закон об АО не содержит на то прямого указания, в том случае, если акции принадлежат на праве собственности одному лицу, а в реестре акционеров записаны на имя другого лица (номинального держателя акций), правом на участие в общем собрании акционеров обладает реальный собственник (акционер), а не номинальный держатель акций. В соответствии с пунктом 2 ст. 51 Закона об АО для составления списка акционеров, имеющих право на участие в общем собрании, номинальный держатель акций представляет данные о лицах, в интересах которых он владеет акциями на дату составления списка. К сожалению, нет уверенности в том, что указанное положение будет работать на практике. Институт номинального держателя ценных бумаг нуждается в дальнейшей законодательной регламентации как в Законе об АО, так и в законодательстве о номинальных держателях акций, таких как брокеры, дилеры, банки и другие.322 В пункте 3 ст. 51 Закона об АО предусмотрен перечень сведений, которые должен содержать список акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров. Для акционеров, которые являются зарегистрированными в реестре акционеров лицами, указанные сведения содержатся в реестре акционеров. Для акционеров, акции которых держит номинальный держатель, требования пункта 2 ст. 51 Закона о предоставлении данных о лицах, в интересах которых номинальный держатель владеет акциями, предположительно отсылают к перечню сведений, предусмотренных в пункте 3 ст. 51 Закона об АО. 322 На наш взгляд, предусмотренные Законом о рынке ценных бумаг положения в отношении номинального держателя ценных бумаг (ст. 8) также не решают большинства имеющихся проблем. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 330 Пункт 4 ст. 51 Закона об АО содержит определенный компромисс. С одной стороны, предусмотрена возможность контроля акционеров за правильностью сведений, содержащихся в списке акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров. Так, весь список акционеров вправе потребовать для ознакомления лица, зарегистрированные в реестре (акционер или номинальный держатель акций) и обладающие не менее чем десятью процентами голосов на общем собрании акционеров. Каждый акционер также вправе проверить, включен ли он в список акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, и правильность сведений о нем (абзац 2 пункта 1 ст. 51 Закона об АО). С другой стороны, в отличие от ряда иностранных государств, Закон об АО не дает права мелким акционерам ознакомиться со всем списком акционеров. На наш взгляд, Россия пока еще не готова к полному раскрытию информации, содержащейся в списке акционеров, в связи с необходимостью оградить акционеров от возможных преступных посягательств. По мнению авторов Комментария в абзаце 1 пункта 4 ст. 51 Закона об АО допущена нечеткая формулировка, связанная с предоставлением права ознакомления со списком акционеров лицам, обладающим не менее чем десятью процентами голосов на общем собрании акционеров. Указанная неточность аналогична использованию понятия “голосующие акции”. Представляется, что в абзаце 1 пункта 4 ст. 51 Закона об АО имелись в виду голоса, предоставляемые акциями, голосующими по любым вопросам повестки дня общего собрания акционеров (голосующие акции с общим правом голоса).323 В соответствии с пунктом 5 ст. 51 Закона об АО изменения в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, могут вноситься только в двух случаях: 1) для восстановления нарушенных прав лиц, не включенных в список на дату его составления; 2) в целях устранения ошибок, допущенных при составлении списка. Представляется, что в том случае, когда совет директоров (наблюдательный совет) общества установил дату составления списка акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, он не вправе изменять эту дату. Вместе с тем, на наш взгляд, в Законе об АО нет запрета на отмену советом директоров (наблюдательным советом) общества даты проведения общего собрания акционеров и назначение новой даты (позже по времени), для чего потребуется установить новую дату составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, назначенном на новую дату. 323 См. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 331 Информация о проведении общего собрания акционеров (ст. 52 Закона об АО) Право акционера на участие в общем собрании акционеров обеспечивается посредством своевременного уведомления акционера о проведении общего собрания и представления акционеру информации (материалов), необходимых для решения вопросов, включенных в повестку дня собрания. В свое время перед разработчиками соответствующих норм закона об акционерных обществах стояла задача достичь указанной цели с одновременным наибольшим сокращением расходов на процедуру уведомления, которая в случае рассылки уведомлений вместе с материалами, необходимыми акционерам для решения вопросов, включенных в повестку дня собрания, как это предусмотрено в законодательстве США, грозила банкротством чековым инвестиционным фондам. Представляется, что в ст. 52 Закона об АО указанную задачу в определенном смысле удалось решить. Закон об АО предусматривает альтернативу для сообщения акционерам о проведении общего собрания акционеров: направление письменного уведомления или опубликование информации (абзац 1 пункта 1 ст. 52 Закона об АО). Обязательное уведомление о проведении общего собрания акционеров заказным письмом предусмотрено только в случае, если уставом общества не определена форма сообщения (абзац 3 пункта 1 ст. 52 Закона об АО). Некоторая некорректность, которая была допущена Законом об АО, связана с тем, что абзац 2 того же пункта 1 той же ст. 52 Закона об АО предусматривает для общества возможность определять форму сообщения акционерам общества не только уставом, но и решением общего собрания акционеров. Представляется, что в уставе общества или в решении общего собрания акционеров для различных акционеров может быть предусмотрено сообщение о проведении общего собрания акционеров в различной форме. Например, акционерное общество может предусмотреть вручение сообщения каждому акционеру, являющемуся работником общества, на его рабочем месте, отправление сообщения по почте акционерам, являющимся владельцами более одной тысячи акций общества, и опубликование сообщения для всех остальных мелких акционеров. Если сообщение о проведении общего собрания акционеров осуществляется в форме опубликования информации, уставом общества или решением общего собрания акционеров должен быть определен орган печати, в котором будет публиковаться информация (абзац 2 пункта 1 ст. 52 Закона об АО). На практике крупные акционерные общества не используют положение Закона об АО, позволяющее публиковать сообщение о проведении общего собрания акционеров. Однако это вовсе не означает, что указанные акционерные общества направляют акционерам сообщение о проведении общего собрания акционеров и бюллетень для голосования ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 332 заказным почтовым отправлением. Более того, многие акционерные общества вообще не утруждают себя сообщать мелким акционерам о проведении общего собрания. В том случае, если акционерными обществами не будет использоваться положение, позволяющее публиковать сообщение о проведении общего собрания акционеров, в Законе об АО не имеет смысла и предусматривать указанную возможность. Дополнительно информация о проведении общего собрания акционеров может быть дана в средствах массовой информации (телевидение, радио) (абзац 4 пункта 1 ст. 52 Закона об АО). Указанная норма в большей степени носит информационный характер для акционерных обществ с числом акционеров в несколько десятков тысяч и более и указывает способ агитации акционеров принять участие в общем собрании в целях обеспечения кворума. Срок сообщения акционерам о проведении общего собрания акционеров устанавливается уставом общества (абзац 1 пункта 2 ст. 52 Закона об АО). Акционерное общество с числом акционеров - владельцев голосующих акций324 более тысячи обязано направить письменное уведомление или опубликовать информацию о проведении общего собрания акционеров не позднее чем за 30 дней до даты его проведения (абзац 2 пункта 2 ст. 52 Закона об АО). В тот же срок акционерное общество с числом акционеров более одной тысячи в соответствии с абзацем 3 пункта 1 ст. 60 Закона об АО обязано направить акционерам бюллетени для голосования в порядке, предусмотренном ст. 52 Закона об АО. Вместе с тем, требования ст. 52 Закона об АО не вполне соответствуют требованиям ст. 60 Закона об АО. В соответствии с абзацем 2 пункта 2 ст. 52 Закона об АО акционерное общество обязано либо направить письменное уведомление, либо опубликовывать информацию о проведении общего собрания, в то время как в соответствии с абзацем 3 пункта 1 ст. 60 Закона об АО общество обязано разослать акционерам бюллетени для голосования заказным письмом, что абсолютно бессмысленно, если вместе с бюллетенем для голосования не посылается уведомление о проведении собрания. Опубликование информации как альтернатива письменному уведомлению в пункте 2 ст. 52 Закона об АО сохранилась от одной из первых редакций текста проекта закона об акционерных обществах, предусматривавшей возможность опубликования бюллетеня в средствах печати с целью наибольшего сокращения расходов на проведение общего собрания акционеров. В редакции принятого Закона об АО, 324 О понятии “голосующие акции” акционерного общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 333 предусматривающего единственную возможность непосредственного направления акционерам бюллетеня для голосования, опубликование информации о проведении собрания становится просто излишним. В пункте 3 ст. 52 Закона об АО предусмотрены требования к содержанию сообщения о проведении общего собрания акционеров, а в пункте 4 ст. 52 Закона об АО предусмотрен перечень информации (материалов), подлежащей представлению325 акционерам при подготовке к проведению общего собрания акционеров. Если для акционерного общества затратно направить акционерам по почте уведомление о проведении собрания и бюллетень для голосования, то направить по почте каждому акционеру целый пакет материалов, включая годовой отчет общества, будет еще дороже. Кроме того, возможность опубликовать материалы, подлежащие предоставлению акционерам при подготовке к проведению общего собрания акционеров, вряд ли следует рассматривать как реальную альтернативу направлению документов по почте. Вместе с тем, в пункте 4 ст. 52 Закона об АО предусмотрено лишь, что информация (материалы) должна быть предоставлена акционерам, при этом не указывается, каким образом она должна быть предоставлена. В таком случае у акционерного общества имеется возможность изготовить копии требующихся материалов и в определенном доступном и известном акционерам месте предоставлять эти материалы для ознакомления вместо того, чтобы рассылать или опубликовывать их. В соответствии с пунктом 3 ст. 52 Закона об АО сообщение о проведении общего собрания акционеров должно содержать порядок ознакомления акционеров с информацией (материалами), подлежащей предоставлению акционерам при подготовке к проведению общего собрания. По мнению авторов Комментария в редакции пункта 4 ст. 52 Закона об АО произошло смешение двух случаев предоставления информации (материалов). Первую группу составляет информация, которая должна быть предоставлена акционерам при подготовке к проведению годового общего собрания акционеров. Вторую группу составляет информация, которая должна быть предоставлена акционерам при подготовке к проведению внеочередного общего собрания акционеров. Приведенный в пункте 4 ст. 52 Закона об АО перечень информации (материалов), подлежащей предоставлению акционерам при подготовке к проведению годового общего собрания акционеров, является неполным. Абзацем 3 пункта 1 ст. 47 Закона об АО предусмотрено, что на годовом общем собрании акционеров решается вопрос об избрании совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества, утверждении аудитора общества, рассматриваются представляемый советом директоров (наблюдательным советом) общества 325 В ст. 52 Закона об АО используется понятие “представление”. На наш взгляд, правильнее было использовать понятие “предоставление”. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 334 годовой отчет общества, бухгалтерский баланс и счет прибылей и убытков общества. В соответствии с указанным положением пунктом 4 ст. 52 Закона об АО предусмотрено, что к информации (материалам), подлежащей предоставлению акционерам, относятся годовой отчет общества, заключение ревизионной комиссии (ревизора) общества и аудитора общества по результатам годовой проверки финансовохозяйственной деятельности общества, сведения о кандидатах в совет директоров (наблюдательный совет) общества и ревизионную комиссию (ревизора) общества. Однако вышеприведенный перечень информации (материалов) не является полным, поскольку акционерам должны быть также предоставлены бухгалтерский баланс и счет прибылей и убытков общества, которые являются самостоятельными документами, отдельными от годового отчета общества, и утверждение каждого из которых в соответствии с подпунктом 11 пункта 1 ст. 48 Закона об АО требует решения общего собрания акционеров. Предусмотренный пунктом 4 ст. 52 Закона об АО перечень иной информации (материалов), подлежащей предоставлению акционерам при подготовке к проведению общего собрания акционеров, является еще более неполным. Указывается только на проект изменений и дополнений, вносимых в устав общества, или проект устава общества в новой редакции. Вместе с тем, для решения практически каждого вопроса повестки дня общего собрания акционеров потребуется предоставление акционерам соответствующих материалов с тем, чтобы на основании их изучения акционеры смогли определиться, как им голосовать. Представляется, что в Законе об АО следовало бы указать, что к материалам, подлежащим предоставлению акционерам при подготовке к проведению общего собрания акционеров, относятся материалы, необходимые акционерам для принятия решений по вопросам, включенным в повестку дня общего собрания акционеров. После чего следовало указать материалы, подлежащие предоставлению акционерам в обязательном порядке при подготовке к проведению годового общего собрания акционеров, к каковым, на наш взгляд, относятся: годовой отчет общества, годовой бухгалтерский баланс общества, годовой счет прибылей и убытков, заключение ревизионной комиссии (ревизора) или аудитора по результатам финансово-хозяйственной деятельности общества за предыдущий финансовый год; информация о кандидатах в совет директоров (наблюдательный совет) общества; список аффилированных лиц общества с указанием количества и категории (типа) акций, принадлежащих каждому из них; иная информация, устанавливаемая Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг.326 326 См. пункт 4 ст. 53 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 335 Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг предоставлено право дополнить перечень информации (материалов), в обязательном порядке подлежащей представлению акционерам при подготовке к проведению общего собрания акционеров (абзац 2 пункта 4 ст. 52 Закона об АО). В пункте 5 ст. 52 Закона об АО сделана попытка обеспечить право акционера на участие в общем собрании акционеров через схему номинального держателя акций. Однако проблема с участием акционера в общем собрании акционеров через схему номинального держателя акций все равно остается. Правом на участие в общем собрании акционеров обладает только акционер, номинальному держателю акций указанное право не предоставляется (пункты 2, 3 ст. 52 Закона об АО). Вместе с тем, в соответствии с пунктом 5 ст. 52 Закона об АО сообщение о проведении общего собрания акционеров направляется номинальному держателю акций. Предположительно, номинальному держателю должен направляться и бюллетень для голосования, хотя это в Законе об АО не указано. Направление сообщения о проведении общего собрания акционеров и бюллетеня для голосования номинальному держателю акций порождает определенные проблемы в реализации акционером права на участие в общем собрании акционеров. Авторы Комментария придерживаются той точки зрения, что право на участие в общем собрании акционеров должно предоставляться только акционерам, но отнюдь не номинальным держателям акций. Но в таком случае акционерное общество должно рассылать сообщение о проведении общего собрания акционеров и бюллетень для голосования акционерам, а не номинальным держателям акций.327 Пунктом 5 ст. 52 Закона об АО на номинального держателя акций возложена обязанность довести до сведения своих клиентов сообщение о проведении общего собрания акционеров. Однако существует реальный риск того, что акционер получит сообщение о проведении общего собрания и бюллетень для голосования настолько поздно, что у него уже не останется времени на то, чтобы направить обществу заполненный бюллетень. Риск особенно велик в том случае, когда существует цепочка из двух или более номинальных держателей. На наш взгляд, Закон об АО проблему с участием в общем собрании акционера, акции которого держит номинальный держатель, пока не решает. Указанная проблема нуждается в дальнейшем законодательном регулировании. 327 См. пункт 1 ст. 53 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 336 Предложения в повестку дня общего собрания акционеров (ст. 53 Закона об АО) Акционеры (акционер) общества, являющиеся в совокупности владельцами не менее чем двух процентов голосующих акций328 акционерного общества, в срок не позднее 30 дней после окончания финансового года общества, если уставом общества не установлен более поздний срок, вправе внести не более двух предложений в повестку дня годового общего собрания акционеров и выдвинуть кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества и ревизионную комиссию (ревизора) общества, число которых не может превышать количественного состава этого органа (пункт 1 ст. 53 Закона об АО). Предусмотренное Законом об АО право на внесение предложений в повестку дня общего собрания акционеров и выдвижение кандидатов для избрания в органы акционерного общества является одной из гарантий обеспечения реальной возможности участия акционеров в решении вопросов, связанных с управлением деятельностью акционерного общества. В основе лаконичных формулировок ст. 53 Закона об АО лежит длительное и детальное изучение вопросов, связанных с регулированием указанного права акционеров в законодательстве США. Так, например, в законодательстве США указанные вопросы регулируются достаточно подробно: могут быть установлены требования в части обоснования вопроса, вносимого в повестку дня собрания, включая указание на количество строк представляемого письменного предложения; дополнительные требования, связанные с информацией об акционере и выдвигаемом им кандидате. При наличии цели установить гарантии обеспечения реального участия акционеров в управлении акционерным обществом на стадии разработки проекта закона об акционерных обществах была поставлена задача учесть практику деятельности акционерных обществ с числом акционеров от нескольких десятков тысяч и более. Если, например, каждый акционер (один из пяти, один из десяти) указанного акционерного общества внес бы 5-20 (возможно больше) предложений в повестку дня, выдвинул бы неограниченное количество кандидатов для избрания в органы акционерного общества и в обоснование своих предложений представил бы 5-10 и т.д. машинописных листов текста, совет директоров (наблюдательный совет) общества просто был бы не в состоянии сформировать повестку дня общего собрания акционеров и утвердить кандидатов, подлежащих включению в бюллетень для голосования по 328 О понятии “голосующие акции” акционерного общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 337 выборам в органы общества, что в конечном итоге привело бы к невозможности общества осуществлять деятельность. Компромиссным решением указанной проблемы явилась попытка ввести некие “разумные” ограничения права акционера на внесение предложений в повестку дня общего собрания акционеров и выдвижение кандидатов в органы акционерного общества. Так, во-первых, такое право предоставляется акционерам (акционеру), владеющим в совокупности не менее чем двумя процентами голосующих акций329 общества; во-вторых, акционеры (акционер) вправе выдвинуть не более двух предложений в повестку дня общего собрания акционеров, и, в-третьих, количество кандидатов, выдвигаемых в орган общества, не может превышать количественного состава этого органа. Проблема, которая возникает в связи с реализацией пункта 1 ст.53 Закона об АО на практике, это право акционеров выдвинуть кандидатов в ревизионную комиссию (ревизора) общества, число которых не может превышать количественного состава этого органа. Из Закона об АО совершенно не очевидно, что количественный состав ревизионной комиссии, если это коллегиальный орган, установлен уставом или внутренним документом общества. Так, ст. 85 Закона об АО о ревизионной комиссии (ревизоре) общества не содержит никакого указания по этому вопросу.330 Общий срок для внесения предложений в повестку дня общего собрания акционеров и выдвижения кандидатов в органы общества Законом об АО установлен с той же целью введения гарантий для обеспечения возможности участия акционеров в управлении обществом. Далеко не все акционеры имеют возможность разобраться в сложных положениях акционерного права и иметь достаточно четкое представление о порядке реализации своих прав. В связи с чем норма Закона об АО о том, что каждый год (как минимум в срок не позднее 30 дней после окончания финансового года общества) акционер вправе реализовать свое право на внесение вопросов в повестку для общего собрания акционеров и выдвижение кандидатов в органы общества, возможно явится еще одной гарантией обеспечения указанного права акционера. Вопрос в повестку дня общего собрания акционеров вносится в письменной форме с указанием мотивов его постановки, имени акционера (акционеров), вносящего вопрос, количества и категории (типа) принадлежащих ему акций (пункт 2 ст. 53 Закона об АО). 329 О понятии “голосующие акции” акционерного общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 330 См. Часть II Комментария, глава XII, комментарий ст. 85 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 338 Пунктом 3 ст. 53 Закона об АО предусмотрено следующее положение: “При внесении предложений о выдвижении кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества и ревизионную комиссию (ревизора) общества, в том числе в случае самовыдвижения, указываются имя кандидата (в случае, если кандидат является акционером общества), количество и категория (тип) принадлежащих ему акций, а также имена акционеров, выдвигающих кандидата, количество и категория (тип) принадлежащих им акций”. Выдвижение кандидата в состав совета директоров (наблюдательного совета) или в ревизионную комиссию (ревизора) общества требует представления информации о личности кандидата и акционеров, которые его выдвигают. К сожалению, в пункте 3 ст. 53 Закона об АО была допущена редакционная неточность, связанная с неправильным использованием скобок. Так, по тексту Закона об АО имя кандидата требуется указать только в случае, если кандидат является акционером общества, в иных случаях его имя указывать не нужно (!). В первоначальной редакции текста проекта закона об акционерных обществах фраза: “В случае, если кандидат является акционером общества”, - относилась к требованию указать количество и категорию (тип) принадлежащих ему акций. Представляется, что в практике деятельности акционерных обществ особых проблем с некорректной формулировкой Закона об АО все же возникать не должно, поскольку без указания имени кандидата невозможно составить бюллетень для голосования и обеспечить голосование по кандидатуре и выборы. Вторая техническая неточность, допущенная в пункте 3 ст. 53 Закона об АО, связана с тем, что предложение о выдвижении кандидатов в органы акционерного общества также как и внесение вопроса в повестку дня общего собрания акционеров (пункт 2 ст. 53 Закона об АО) следует оформлять письменным заявлением.331 Теоретически Закон об АО не содержит прямого запрета на выдвижение в состав совета директоров (наблюдательного совета) или ревизионной комиссии (ревизора) общества юридического лица. Однако представляется, что термин пункта 3 ст. 53 Закона об АО “имя” в отличие от “наименование”, употребляемого для акционерного общества как юридического лица в ст. 4 Закона об АО, относится к физическому лицу. О нецелесообразности избрания в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества или ревизионной комиссии (ревизора) общества юридических лиц см. Часть II Комментария, глава VIII, комментарий ст. 66 Закона об АО; глава XII, комментарий ст. 85 Закона об АО. Закон об АО предусматривает жесткий механизм, гарантирующий обеспечение права акционера на внесение предложений в повестку дня 331 См. абзац 2 пункта 2 ст. 54 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 339 общего собрания акционеров и выдвижение кандидатов в органы общества, заключающийся: 1) в обязанности совета директоров (наблюдательного совета) общества рассмотреть предложения (пункт 4 ст. 53 Закона об АО); 2) в обязанности совета директоров (наблюдательного совета) общества принять только одно из двух возможных решений: или о включении предложений в повестку дня общего собрания акционеров или об отказе во включении предложений в повестку дня (пункт 4 ст. 53 Закона об АО); 3) в установлении 15-дневного срока для принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества одного из двух вышеуказанных решений по истечении установленного срока на внесение предложений (пункт 4 ст. 53 Закона об АО); 4) в установлении исчерпывающего перечня оснований, по которым советом директоров (наблюдательным советом) общества может быть отказано во включении вопроса в повестку дня общего собрания акционеров или кандидата в список кандидатур для голосования по выборам в органы общества (пункт 4 ст. 53 Закона об АО); 5) в требовании для совета директоров (наблюдательного совета) общества мотивировать свое решение об отказе во включении вопроса в повестку дня общего собрания акционеров или кандидата в список кандидатур для голосования по выборам в органы общества (абзац 1 пункта 5 ст. 53 Закона об АО); 6) в обязанности совета директоров (наблюдательного совета) общества направить акционеру, внесшему вопрос или представившему предложение, мотивированное решение об отказе во включении вопроса в повестку дня общего собрания акционеров или кандидата в список кандидатур для голосования по выборам в органы общества в срок не позднее трех дней с даты его принятия (абзац 1 пункта 5 ст. 53 Закона об АО); 7) в праве акционера обжаловать в суд решение совета директоров (наблюдательного совета) общества об отказе во включении вопроса в повестку дня общего собрания акционеров или кандидата в список кандидатур для голосования по выборам в органы общества (абзац 2 пункта 5 ст. 53 Закона об АО). Закон об АО (пункт 4 ст. 53) установил исчерпывающий перечень оснований, по которым совет директоров (наблюдательный совет) вправе отказать от включения вопроса в повестку дня общего собрания акционеров и кандидата в бюллетень для голосования по выборам в органы общества: 1) несоблюдение срока подачи предложений; 2) отсутствие у акционера предусмотренного Законом об АО количества акций; 3) неполнота представленных данных; 4) несоответствие предложения требованиям Закона об АО и иных правовых актов Российской Федерации. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 340 По мнению авторов настоящего Комментария, последнее из оснований для отказа дает возможность его широкого толкования, что снизит эффективность гарантий обеспечения права акционера, в целом вводимых ст. 53 Закона об АО. Так, предложение акционером, например, трех-четырех вопросов в повестку дня общего собрания акционеров как раз и не будет соответствовать требованиям Закона об АО, в частности норме пункта 1 ст. 53. На практике возможно будут возникать вопросы, связанные с внесением акционером более двух предложений в повестку дня общего собрания и выдвижением кандидатов, число которых превышает количественный состав избираемого органа общества. В таком случае пункт 4 ст. 53 Закона об АО дает совету директоров (наблюдательному совету) общества возможность для формального отказа. На наш взгляд, из Закона об АО такое основание для отказа во включении вопроса в повестку дня общего собрания акционеров или кандидата в бюллетень для голосования по выборам в органы общества как несоответствие предложения требованиям Закона об АО и иных правовых актов следовало бы исключить.332 Подготовка к проведению общего собрания акционеров (ст. 54 Закона об АО) Название ст. 54 “Подготовка к проведению общего собрания акционеров”, на наш взгляд, носит общий характер и не отражает ее реальное содержание. Так, ст. 54 Закона об АО предусмотрено: “При подготовке к проведению общего собрания акционеров совет директоров (наблюдательный совет) общества, а в случаях, предусмотренных пунктом 6 ст. 55 настоящего Федерального закона, лица, созывающие собрание, определяют: дату, место и время проведения общего собрания акционеров; повестку дня общего собрания акционеров; дату составления списка акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров; порядок сообщения акционерам о проведении общего собрания акционеров; перечень информации (материалов), предоставляемой акционерам при подготовке к проведению общего собрания акционеров; форму и текст бюллетеня для голосования в случае голосования бюллетенями”. Представляется, что соединение отдельных положений, содержащихся в других статьях Закона об АО, в этой статье следовало бы предусмотреть в качестве требований к содержанию решения о проведении общего собрания акционеров, принимаемого советом 332 См. для сравнения пункт 3 ст. 54 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 341 директоров (наблюдательным советом) общества или лицами, созывающими собрание в случаях, предусмотренных Законом об АО. Указанная статья определяет процедурные вопросы, связанные с подготовкой и проведением общего собрания акционеров, в связи с чем ее следовало бы озаглавить “Решение о проведении общего собрания акционеров”.333 Внеочередное общее собрание акционеров (ст. 55 Закона об АО) В соответствии с пунктом 1 ст. 55 Закона об АО внеочередное общее собрание акционеров проводится: 1) по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества на основании его собственной инициативы; 2) по требованию ревизионной комиссии (ревизора) общества; 3) по требованию аудитора общества; 4) по требованию акционера (акционеров), являющегося владельцем не менее чем десяти процентов голосующих акций334 общества на дату предъявления требования. Решением должна быть определена форма проведения общего собрания акционеров (совместное присутствие или заочное голосование). Возможность провести внеочередное общее собрание акционеров помимо годового, а также провести указанное собрание в форме заочного голосования, во-первых, обеспечивает интересы акционерного меньшинства, заключающиеся в возможности влиять на управление акционерным обществом; во-вторых, позволяет обществу оперативно решать те вопросы управления его деятельностью, которые вправе решать только общее собрание акционеров. О целесообразности предоставления права потребовать проведения внеочередного общего собрания акционеров аудитору общества см. Часть II Комментария, глава XII, комментарий ст. 86 Закона об АО. Закон об АО предусматривает достаточно высокий критерий при предоставлении акционеру права потребовать проведения внеочередного общего собрания акционеров. Таким правом обладают акционеры владельцы не менее чем десяти процентов голосующих акций335 общества на дату предъявления требования. Закон об АО предусматривает определенный механизм, позволяющий обеспечить реализацию требования акционеров, ревизионной комиссии (ревизора) или аудитора общества о созыве внеочередного общего собрания акционеров, заключающийся: 333 См. ст. 55 Модели закона об акционерных обществах. О понятии “голосующие акции” акционерного общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 335 О понятия “голосующие акции“ акционерного общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 334 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 342 1) в обязанности совета директоров (наблюдательного совета) общества принять только одно из двух возможных решений: или о созыве собрания или об отказе от созыва собрания (абзац 1 пункта 4 ст. 55 Закона об АО); 2) в установлении десятидневного срока для принятия одного из двух вышеуказанных решений с даты предъявления требования (абзац 1 пункта 4 ст. 55 Закона об АО); 3) в установлении максимального срока для созыва собрания - не позднее 45 дней с даты представления требования (абзац 3 пункта 1 ст. 55 Закона об АО); 4) в запрете совету директоров (наблюдательному совету) общества своим решением изменять форму проведения собрания, если требование ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества или акционера содержит указание на его форму (абзац 1 пункта 1 ст. 55 Закона об АО); 5) в запрете совету директоров (наблюдательному совету) общества вносить изменения в формулировки вопросов повестки дня собрания, созываемого по требованию ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества или акционера (абзац 2 пункта 2 ст. 55 Закона об АО); 6) в установлении исчерпывающего перечня оснований для отказа от созыва собрания (абзац 2 пункта 4 ст. 55 Закона об АО); 7) в установлении для совета директоров (наблюдательного совета) общества требования мотивировать свое решение об отказе от созыва собрания (абзац 1 пункта 5 ст. 55 Закона об АО); 8) в обязанности совета директоров (наблюдательного совета) общества направить лицам, требующим созыва собрания, решение о созыве собрания или мотивированное решение об отказе от созыва собрания в срок не позднее трех дней с даты его принятия (абзац 1 пункта 5 ст. 55 Закона об АО); 9) в праве на обжалование в суд решения совета директоров (наблюдательного совета) общества об отказе от созыва собрания (абзац 2 пункта 5 ст. 55 Закона об АО); 10) в праве лиц, требующих созыва собрания, созвать его самостоятельно в случае, если в течение 10 дней с даты предъявления требования советом директоров (наблюдательным советом) общества не принято решение о созыве собрания или принято решение об отказе от созыва собрания (пункт 6 ст. 55 Закона об АО). Закон об АО (абзац 2 пункта 4 ст. 55) установил исчерпывающий перечень оснований, по которым совет директоров (наблюдательный совет) общества может принять решение об отказе от созыва внеочередного общего собрания акционеров по требованию ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества или акционера. К числу указанных оснований относятся: 1) несоблюдение срока подачи предложений; ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 343 2) отсутствие у акционера предусмотренного Законом об АО количества акций; 3) содержание вопроса, предлагаемого для внесения в повестку дня общего собрания акционеров (ни один из предложенных вопросов не относится к компетенции общего собрания); 4) несоответствие предлагаемого для внесения в повестку дня общего собрания акционеров вопроса требованиям Закона об АО и иных правовых актов Российской Федерации. По мнению авторов Комментария четвертое основание, по которому совет директоров (наблюдательный совет) общества может принять решение об отказе от созыва внеочередного собрания, сформулировано крайне широко и расплывчато, что дает возможность для злоупотреблений в практике деятельности акционерных обществ. На наш взгляд, указанное основание из Закона об АО следовало бы исключить.336 Норма пункта 6 ст. 55 Закона об АО явилась определенным компромиссом для России. Разработчики проекта закона об акционерных обществах, стремясь обеспечить право акционерного меньшинства потребовать проведения внеочередного общего собрания, отдавали себе отчет в том, что при существующей в России системе судопроизводства гарантия в части права обжаловать решение совета директоров (наблюдательного совета) общества в суд может в ближайшее время не сработать. В связи с чем акционерам было предоставлено право созвать общее собрание акционеров по собственной инициативе и при этом предпринята попытка снизить реальную возможность необоснованного созыва внеочередного собрания, при котором общество будет нести значительные расходы. Компромисс состоит в том, что акционеры, созывающие собрание, будут нести риск расходов по его подготовке и проведению, поскольку вопрос о возмещении им расходов будет решаться на уже созванном общем собрании акционеров. Счетная комиссия (ст. 56 Закона об АО) Пунктом 1 ст. 56 Закона об АО предусмотрено, что в акционерном обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций337 общества более ста создается счетная комиссия, количественный и персональный состав которой утверждается общим собранием акционеров по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества. В составе счетной комиссии не может быть менее трех человек (пункт 2 ст. 56 Закона об АО). Указанная норма прямо предусматривает, 336 См. для сравнения абзац 2 пункта 3 ст. 56 Модели закона об акционерных обществах. 337 О понятии “голосующие акции” акционерного общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 344 что членом счетной комиссии не может быть юридическое лицо. Вместе с тем, по мнению авторов Комментария, требование к количественному составу счетной комиссии (не менее трех человек) не является скольконибудь обоснованным, и, на наш взгляд, абсолютно ничего не дает.338 В счетную комиссию не могут входить члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, члены ревизионной комиссии (ревизор) общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, единоличный исполнительный орган общества, а равно управляющая организация или управляющий, а также лица, выдвигаемые кандидатами на эти должности (пункт 2 ст. 56 Закона об АО). Закон об АО не содержит никаких положений, связанных со сроком полномочий счетной комиссии и возможностью их досрочного прекращения. Акционерным обществам целесообразно предусмотреть соответствующее положение в уставе общества, или решение о сроке полномочий счетной комиссии может быть принято общим собранием акционеров. Для общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций339 общества более пятисот пунктом 3 ст. 56 Закона об АО предусмотрена возможность возложения функций счетной комиссии на специализированного регистратора общества. В данном случае имеется в виду возможность передачи по решению общего собрания акционеров полномочий счетной комиссии специализированному регистратору. Передача полномочий должна оформляться договором, заключенным обществом со специализированным регистратором (см. пункт 3 статьи 57 Модели закона об акционерных обществах). Во-первых, это соответствует идее сделать счетную комиссию независимой от органов управления общества и его должностных лиц. Во-вторых, выполнение функций счетной комиссии не составит особого труда для специализированного регистратора, поскольку выполнение этих функций будет непосредственно связано с выполняемой им функцией и указанной деятельностью он занимается профессионально. Результатом передачи полномочий счетной комиссии специализированному регистратору с учетом приведенных обоснований будет также удешевление выполнения функций счетной комиссии. В законах иностранных государств положений о порядке формирования и деятельности счетной комиссии или сколько-нибудь схожего с ней органа не имеется. Идея создания счетной комиссии акционерного общества, являющаяся оригинальной идеей разработчиков проекта закона об акционерных обществах, была положительно оценена специалистами разных государств в области акционерного права на 338 Первоначальный проект закона об акционерных обществах 1994 года указанного требования не содержал. Моделью закона об акционерных обществах подобное требование также не предусмотрено. 339 О понятии “голосующие акции” акционерного общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 345 конференции по вопросам корпоративного права, проведенной в декабре 1994 года Всемирным банком реконструкции и развития, Вашингтон, США.340 В связи с вышеизложенным, а также неоднозначным толкованием места и роли счетной комиссии в акционерном обществе авторам настоящего Комментария как авторам указанной идеи представляется целесообразным высказать свою точку зрения. Место и роль счетной комиссии акционерного общества в первую очередь определяется ее функциями, предусмотренными пунктом 4 ст. 56 Закона об АО. На счетную комиссию возложено выполнение следующих функций: определение кворума общего собрания акционеров, разъяснение вопросов, возникающих в связи с реализацией акционерами права голоса на общем собрании, разъяснение порядка голосования по вопросам, выносимым на голосование, обеспечение установленного порядка голосования и права акционеров на участие в голосовании, подсчет голосов и подведение итогов голосования, составление протокола об итогах голосования и передача на хранение в архив общества бюллетеней для голосования. В настоящее время имеется точка зрения считать счетную комиссию органом общего собрания акционеров общества; другая точка зрения состоит в том, что счетная комиссия является органом общества, причем постоянно действующим. По мнению авторов Комментария вопрос о том, каким органом следует признавать счетную комиссию, является чисто теоретическим вопросом и абсолютно никакого практического значения для деятельности акционерного общества не имеет. Однако с мнением о том, что счетная комиссия является со всей определенностью постоянно действующим органом общества, вряд ли следует согласиться. Указанная трактовка счетной комиссии в практике деятельности акционерных обществ будет зачастую приводить к необходимости решения вопроса об оплате труда лиц, входящих в состав счетной комиссии как органа, который действует постоянно, или услуг специализированного регистратора общества, на которого возложено выполнение обязанностей счетной комиссии. Со стороны лиц, входящих в состав счетной комиссии, или специализированного регистратора возможно ожидать требований в части оплаты труда (услуг) в составе (в качестве) органа, который действует постоянно. В таком случае обществу еще придется обосновывать отказ об оплате отсутствием выполненной работы (предоставленных услуг). При введении в проект закона об акционерных обществах счетной комиссии его разработчики предполагали предусмотреть для счетной комиссии значительно большие полномочия, чем это предусмотрено в 340 Смотри также Bernard Black, Reinier Kraakman & Jonathan Hay. Corporate Law From Scratch in Corporate Governance in Easten Europe and Russia 245 (Cheryl Gray, Roman Frydman & Andrzej Rapaezynski eds., Cental European Univ. Press & Oxford Univ. Press 1996). ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 346 окончательной редакции Закона об АО. Закон об АО не предусматривает четкого регулирования процедурных вопросов, связанных с подготовкой общего собрания акционеров. Так, встают вопросы, какой орган акционерного общества отвечает за изготовление бланков бюллетеней для голосования в необходимом количестве по утвержденной форме (для “крупных” акционерных обществ бюллетени заказываются в типографии), кто просчитывает количество бланков бюллетеней для голосования после получения их из типографии, кто несет ответственность за хранение бланков бюллетеней до момента их выдачи (направления по почте) акционерам, кто рассылает бюллетени акционерам в соответствии с пунктом 1 ст. 60 настоящего Закона, кто отвечает за получение заполненных акционерами бюллетеней для голосования и принимаемых обществом в соответствии с пунктом 2 ст. 58 Закона. Возможно допустить, что вышеуказанные функции будет выполнять совет директоров (наблюдательный совет) общества, но это не свойственные ему функции, требующие от его членов ежедневного кропотливого, иногда механического, труда. В состав совета директоров (наблюдательного совета) общества подбираются лица с учетом сложности вопросов компетенции этого органа. Членам совета директоров (наблюдательного совета) общества нецелесообразно тратить свое время на технические вопросы подготовки общего собрания акционеров. В таком случае совет директоров (наблюдательный совет) общества может поручить выполнение указанных функций исполнительному органу общества. Однако вряд ли акционерные общества позволят себе держать работников, не имеющих стопроцентной занятости рабочего времени. Следовательно, исполнительному органу общества придется нанимать дополнительных работников, которые смогли бы обеспечить подготовку общего собрания акционеров. По замыслу разработчиков проекта закона об акционерных обществах выполнение всех вышеуказанных функций могло бы быть возложено на специально создаваемую счетную комиссию. В этом случае также будет обоснованным возложение на счетную комиссию ответственности за определение кворума общего собрания, подсчет голосов и подведение итогов голосования. В том случае, если работники исполнительного органа получают бюллетени, хранят, рассылают, а потом подсчет ведет счетная комиссия, вряд ли справедливо возлагать всю полноту ответственности за подведение итогов голосования общего собрания акционеров на счетную комиссию. Но у общества должны быть гарантии того, что итоги голосования подведены правильно. В этой связи следует возложить всю полноту ответственности на счетную комиссию по возможности обоснованно, а именно: поручить ей выполнение целого ряда технических функций, связанных с подготовкой общего собрания акционеров, голосование на котором осуществляется с помощью бюллетеней. Одним из возможных подходов к решению проблемы, связанной с созданием счетной комиссии как постоянно действующего органа общества, не выполняющего от проведения одного общего собрания ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 347 акционеров до другого общего собрания никаких функций, могло бы быть положение о том, что, принимая решение о проведении общего собрания акционеров, совет директоров (наблюдательный совет) общества или лица, созывающие собрание, принимают решение о поручении счетной комиссии приступить к выполнению функций, связанных с подготовкой и проведением общего собрания акционеров.341 Авторы Комментария сочли возможным так подробно остановиться на вопросах деятельности счетной комиссии постольку, поскольку вышеприведенные соображения могли бы найти отражение в уставах акционерных обществ или их внутренних документах. В настоящее время авторы Комментария, продолжившие работу над созданием модели закона об акционерных обществах для экономически развивающихся государств, предлагают вниманию читателей усовершенствованную редакцию статьи, определяющую порядок создания и деятельности счетной комиссии.342 Порядок участия акционеров в акционеров (ст. 57 Закона об АО) общем собрании Акционер вправе принять участие в общем собрании акционеров лично или через своего представителя (абзац 1 пункта 1 ст. 57 Закона об АО). Представительство будет иметь место в силу статей 26, 28-30 ГК РФ, а также в силу полномочий, основанных на указаниях федеральных законов или актов уполномоченных на то государственных органов или органов местного самоуправления. Кроме того, акционер вправе назначить своего представителя на общем собрании акционеров, выдав ему доверенность в соответствии с требованиями пунктов 4 и 5 ст. 185 ГК РФ или удостоверенную нотариально. В случае отчуждения акции, предоставляющей право голоса на общем собрании акционеров, после даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании, и до даты проведения собрания лицо, включенное в список акционеров, обязано выдать приобретателю доверенность на голосование или голосовать на общем собрании в соответствии с указаниями приобретателя акции (пункт 2 ст. 57 Закона об АО). Указанная норма Закона об АО является попыткой обеспечить права реальных владельцев акций акционерного общества на участие в управлении. Употребляемое в ст. 57 Закона об АО понятие доверенности на голосование, на наш взгляд, не полностью отражает право акционера, осуществляемое через представителя. Представляется, что право акционера на участие в общем собрании акционеров шире, нежели право на голосование. Так, на общем собрании акционеров акционер вправе 341 342 См. абзац 3 пункта 1 ст. 57 Модели закона об акционерных обществах. См. ст. 57 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 348 участвовать в обсуждении принимаемых решений, задавать вопросы выступающим, председателю (президиуму) собрания, вносить предложения. Акционер должен иметь право осуществлять все вышеуказанные правомочия также через своего представителя, в связи с чем использование в Законе об АО понятия “доверенность на голосование” вместо понятия “доверенность на участие в общем собрании акционеров” является необоснованным сужением прав акционера на участие в управлении деятельностью общества.343 Кворум общего собрания акционеров (ст. 58 Закона об АО) Кворум общего собрания акционеров или правомочность его проведения при вынесении вопросов повестки дня собрания на голосование акционеров для принятия собранием решения имеет значение для обеспечения максимально возможного участия акционеров в решении вопросов, связанных с управлением деятельностью общества. В соответствии с пунктом 1 ст. 58 Закона об АО общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если на момент окончания регистрации для участия в общем собрании акционеров зарегистрировались акционеры (их представители), обладающие в совокупности более чем половиной голосов размещенных голосующих акций общества. К большому сожалению, в ходе доработки проекта закона об акционерных обществах в Государственной Думе Федерального Собрания в ст. 58 и иные статьи Закона об АО была внесена корректировка, связанная с заменой “обыкновенных” акций на “голосующие”.344 Проблема с определением кворума общего собрания акционеров по “голосующим” акциям возникает в том случае, если в повестке дня собрания имеются вопросы, при решении одних из которых право голоса предоставляется владельцам только обыкновенных акций, а при решении других - как владельцам обыкновенных акций, так и привилегированных. Кворум такого общего собрания в целом определить просто невозможно он будет разным в зависимости от вопроса, поставленного на голосование. Однако, можно предложить практический выход из созданной Законом об АО ситуации. Так, следует определить не кворум общего собрания акционеров в целом, а кворум для решения каждого отдельного вопроса, поставленного на голосование. В таком случае, на наш взгляд, протокол общего собрания акционеров должен будет содержать следующие сведения: “1. Количество размещенных обществом акций: обыкновенные (указать число); привилегированные (указать число по каждому типу). 343 См. для сравнения пункт 2 ст. 58 Модели закона об акционерных обществах. См. более подробно о понятии “голосующие акции” акционерного общества Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 344 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 349 2. В общем собрании акционеров принимают участие (кворум): владельцы обыкновенных акций, обладающие (указать общее количество голосов); владельцы привилегированных акций, количество голосов по каждому типу). обладающие (указать общее 3. По вопросу повестки дня (указать формулировку вопроса), поставленному на голосование, правом голоса обладают владельцы акций (указать общее количество всех голосующих акций и отдельно количество обыкновенных акций и количество привилегированных акций по каждому типу). В голосовании принимают участие владельцы голосующих акций (указать общее количество, возможно указать отдельно количество обыкновенных акций и привилегированных акций по каждому типу).”345 В соответствии с пунктом 2 ст. 58 Закона об АО в случае направления акционерам бюллетеней для голосования голоса, представленные указанными бюллетенями, полученными обществом не позднее чем за два дня до даты проведения общего собрания акционеров, учитываются при определении кворума и подведении итогов голосования. Требования пункта 2 ст. 58 Закона об АО относятся прежде всего к случаю обязательного направления акционерным обществом бюллетеней для голосования и осуществлению их приема, предусмотренному пунктом 1 ст. 60 Закона об АО. Возложение на общество с числом акционеров более одной тысячи обязанности направлять бюллетени для голосования заказным письмом и учитывать голоса, представленные указанными бюллетенями, полученными обществом не позднее чем за два дня до даты проведения общего собрания акционеров, при определении кворума и подведении итогов голосования является реальным механизмом обеспечения максимально возможного участия акционеров в решении вопросов, связанных с управлением деятельностью общества. Это особенно важно для российских акционерных обществ, созданных в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий, акции которых приобретались на специализированных чековых аукционах, включая межрегиональные аукционы. Мелкими акционерами таких обществ, владеющими одной - двумя акциями, стали граждане, многие из которых имеют низкий уровень доходов. Место жительства этих акционеров в ряде случаев в значительной степени удалено от места проведения общего собрания акционеров, и акционеры просто не в состоянии нести расходы, связанные с непосредственным участием в собрании. С точки зрения социально-политической ситуации было бы несправедливым “лишить” указанных акционеров возможности участия в 345 Аналогично по каждому вопросу повестки дня общего собрания акционеров, поставленному на голосование. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 350 решении вопросов управления деятельностью общества, тем самым поставив под сомнение эффективность всей программы приватизации государственных и муниципальных предприятий и чековой приватизации в частности. Представляется, что в Законе об АО вышеуказанную проблему удалось решить путем введения соответствующего регулирования в пункте 2 ст. 58, пункте 1 ст. 60 и в ст. 52 Закона об АО. Акционерное общество с числом акционеров менее одной тысячи также вправе провести общее собрание акционеров, разослав бюллетени для голосования акционерам и затем обеспечив их прием до даты проведения общего собрания акционеров. Авторы Комментария полагали бы также целесообразным привести свои соображения по тем вопросам, которые зачастую возникают на практике в случае рассылки бюллетеней для голосования акционерам. Возможно ли разослать бюллетени для голосования акционерам выборочно, например, только престарелым, инвалидам, лицам, проживающим в местностях, удаленных от места проведения общего собрания акционеров? Закон об АО не содержит на это прямого запрета. Однако авторы Комментария рекомендовали бы акционерным обществам достаточно осторожно подходить к решению указанного вопроса. В соответствии с пунктом 1 ст. 31 и пунктом 1 ст. 32 Закона об АО каждая акция предоставляет ее владельцу права, объем которых одинаков для всех акций той же категории (типа). В случае выборочной рассылки бюллетеней для голосования акционерам в соответствии с критерием, устанавливаемым обществом самостоятельно, права, предоставляемые акционерам акцией, будут не одинаковы: одни акционеры получают ”льготное” право заполнить бюллетень для голосования и прислать его по почте, а другие должны затратить время (возможно понести расходы), чтобы непосредственно принять участие в общем собрании акционеров. Представляется, что совету директоров (наблюдательному совету) общества следовало бы решать указанный вопрос не в части выборочной рассылки бюллетеней, а как возможность сделать исключение в каждом конкретном случае. Например, акционер, являющийся инвалидом войны или труда, с низким уровнем дохода, проживающий в отдаленной местности, обращается в акционерное общество с письменным заявлением предоставить ему возможность проголосовать по почте. В таком случае совет директоров (наблюдательный совет) общества будет вправе принять мотивированное решение об удовлетворении просьбы указанного акционера в порядке исключения. В указанном случае у остальных акционеров будет значительно меньше оснований считать, что обществом возможно допущено нарушение их прав. Каков порядок регулирования вопроса, связанного, например, с рассылкой обществом бюллетеней для голосования по почте, когда акционер решил принять непосредственное участие в общем собрании акционеров и при регистрации лиц, принимающих участие в общем собрании акционеров, заявляет, что потерял бюллетень? Следует ли ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 351 повторно выдавать ему бюллетень или следует считать, что норма пункта 2 ст. 60 Закона об АО содержит категорический запрет на повторную выдачу бюллетеня. Представляется, что указанную норму Закона об АО следует истолковывать как общее правило: в случае рассылки бюллетеней для голосования по почте нет необходимости выдавать их повторно тем акционерам, которые решили принять непосредственное участие в общем собрании. При этом из общего правила могут допускаться исключения. Единственная техническая сложность для акционерного общества при повторной выдаче акционеру бюллетеня для голосования заключается в необходимости для счетной комиссии при подсчете голосов, представленных бюллетенями, проверить, не заполнил ли этот акционер бюллетень для голосования дважды. Но эта проверка идет в любом случае в целях выявления “поддельных” бюллетеней. В связи с тем, что эта проблема решается на техническом уровне, а также в целях защиты прав и интересов акционеров, декларированной пунктом 1 ст. 1 Закона об АО, авторы Комментария полагали бы возможным рекомендовать акционерным обществам решать вопрос о повторной выдаче бюллетеня для голосования в каждом конкретном случае при соблюдении определенной процедуры - письменного заявления акционера о повторной выдаче ему бюллетеня и т.п. В случае отсутствия кворума для проведения общего собрания акционеров в соответствии с пунктом 3 ст. 58 Закона об АО объявляется дата проведения нового общего собрания акционеров с той же повесткой дня. Время для регистрации лиц, принимающих участие в общем собрании акционеров, устанавливается акционерным обществом самостоятельно. Пунктом 101 Положения об АО устанавливалось, что в случае, если в течение получаса не собран кворум, общее собрание акционеров распускается (однако, это касалось только собрания, созванного по требованию акционеров). Разработчики проекта закона об акционерных обществах намеренно не пошли по пути, ранее установленному Положением об АО, поскольку каждое акционерное общество имеет свою специфику и только оно может правильно определить, какое время ему необходимо для проведения регистрации акционеров и сколько времени следует ждать “опоздавших” акционеров, чтобы обеспечить кворум. Эти вопросы следует регулировать внутренними документами общества, например, положением (регламентом) об общем собрании акционеров. Однако, в практике деятельности акционерных обществ может возникнуть вопрос, связанный с тем, вправе ли принимать участие в голосовании лица, опоздавшие на собрание. В соответствии с пунктом 1 ст. 58 Закона об АО кворум собрания определяется на момент окончания регистрации для участия в общем собрании. Итак, регистрация в определенное время заканчивается, но означает ли это, что в число присутствующих на собрании лиц в ходе собрания изменения или уточнения внести невозможно? Представляется, что не следует трактовать эту норму Закона об АО буквально и считать, что “опоздавший” акционер лишается права проголосовать по вопросам, ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 352 поставленным на голосование в тот момент, когда он явился, или если заполненные бюллетени для голосования собираются в конце собрания. Акционер (его представитель) не вправе будут проголосовать после закрытия общего собрания акционеров. Следовало бы рекомендовать акционерным обществам не лишать “опоздавших” на общее собрание акционеров права голоса, если у них есть техническая возможность правильно оформить участие такого акционера. Например, может производиться дополнительная регистрация лиц, “опоздавших” на общее собрание акционеров. В таком случае в протокол общего собрания акционеров должны вноситься сведения об “опоздавших” и времени их прибытия на собрание. Время прибытия на собрание необходимо в тех случаях, когда голосование на общем собрании проводится не бюллетенями, а поднятием руки (карточками для голосования) или нажатием кнопки специальной системы для голосования, в целях правильного подсчета голосов и подведения итогов голосования. Для проведения нового собрания взамен несостоявшегося общего собрания акционеров кворум устанавливается в тридцать процентов голосов размещенных голосующих акций346 общества (абзац 2 пункта 3 ст. 58 Закона об АО). Разработчики проекта закона об акционерных обществах в свое время отстаивали идею невозможности проведения общего собрания акционеров, в котором теоретически участвует владелец всего одной акции, ни при каких условиях. В результате в Законе об АО был использован компромисс: на повторном собрании кворум составляют тридцать процентов голосов размещенных голосующих акций347 общества для акционерных обществ с числом акционеров менее пятисот тысяч; Закон об АО предусматривает, что для акционерных обществ с числом акционеров более пятисот тысяч уставом общества может быть установлен меньший кворум, что не исключает возможности установить кворум, состоящий в присутствии на собрании владельца только одной акции.348 Сообщение о проведении нового общего собрания акционеров осуществляется в форме письменного уведомления или опубликования информации не позднее чем за 10 дней до даты его проведения (абзац 3 пункта 3 ст. 58 Закона об АО). В соответствии с пунктом 4 ст. 58 Закона об АО при переносе даты проведения общего собрания акционеров в связи с отсутствием кворума менее чем на 20 дней акционеры, имеющие право на участие в общем 346 См. более подробно о понятии “голосующие акции” акционерного общества Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 347 См. более подробно о понятии “голосующие акции” акционерного общества Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 348 Ранее пунктом 101 Положения об АО для всех акционерных обществ предусматривалось, что повторное собрание считается правомочным при любом числе собравшихся акционеров. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 353 собрании акционеров, определяются в соответствии со списком акционеров, имевших право на участие в несостоявшемся общем собрании акционеров. Таким образом, новый список акционеров, имеющих право на участие в общем собрании, не составляется. Срок не более чем в 20 дней для переноса даты проведения общего собрания акционеров в связи с отсутствием кворума представляется оптимальным, после чего обществу следует составлять новый список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров. Проведение собрания акционеров взамен несостоявшегося нового общего собрания акционеров Законом об АО не предусматривается. Указанный подход связан с необходимостью обеспечения прав реальных акционеров на участие в общем собрании акционеров. Если общее собрание акционеров будет неоднократно переноситься без составления нового списка лиц, имеющих право на участие в собрании, оно не будет отражать реальную ситуацию в части лиц, которые имеют право на управление этим обществом. Таким образом, должен составляться новый список лиц, имеющих право на участие в общем собрании, направляться акционерам сообщение о проведении собрания и материалы. На наш взгляд, такое собрание уже не будет повторным (взамен несостоявшегося) собранием. Это будет общее собрание акционеров, которое должно подпадать под общее регулирование, предусмотренное Законом об АО. Голосование на общем собрании акционеров (ст. 59 Закона об АО) В ст. 59 Закона об АО определено, что одна голосующая акция акционерного общества предоставляет один голос, за исключением случаев проведения кумулятивного голосования по выборам членов совета директоров (наблюдательного совета) общества “и других случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом”. Данная статья Закона об АО устанавливает общий принцип в отношении количества голосов, предоставляемых на общем собрании акционеров одной обыкновенной акцией акционерного общества: “одна акция общества один голос”, который последовательно отражен в иных положениях Закона об АО. В качестве исключения из принципа “одна акция - один голос” Закон об АО указывает прежде всего случаи кумулятивного голосования по выборам членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. В соответствии с пунктом 4 ст. 66 Закона об АО при проведении кумулятивного голосования на каждую голосующую акцию349 общества должно приходиться количество голосов, равное общему числу (скорее: 349 О понятии “голосующие акции” акционерного общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 354 количественному составу) членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.350 Имеется определенная неясность, что именно имел в виду законодатель в ст. 59 Закона об АО под “другими случаями, предусмотренными настоящим Федеральным законом”. Возможно имелось в виду положение о том, что уставом общества могут быть установлены ограничения максимального количества голосов, предоставляемых одному акционеру (абзац 2 пункта 3 ст. 11 Закона об АО); или ограничение права голоса, применяемое к лицу, приобретшему тридцать или более процентов обыкновенных акций общества с нарушением требований ст. 80 Закона об АО (пункт 7 ст. 80 Закона об АО). Нельзя исключить также возможность того, что законодатель имел в виду случай, предусмотренный пунктом 5 ст. 32 Закона об АО. Так, владелец привилегированной акции определенного типа в случае, если уставом общества предусмотрена возможность конвертации этих акций в обыкновенные акции, обладает количеством голосов, не превышающим (очевидно: равным) количество голосов по обыкновенным акциям, в которые может быть конвертирована такая привилегированная акция. Имеется также мнение, что указание на “другие случаи, предусмотренные настоящим Федеральным законом”, имеет отношение к порядку голосования на совместном общем собрании акционеров, проводимом при таких формах реорганизации как слияние обществ (ст. 16 Закона об АО) и присоединение общества (ст. 17 Закона об АО). Представляется, что так называемое “совместное общее собрание” должно быть не чем иным как собранием участников вновь создаваемого общества в случае слияния и собранием участников общества, к которому осуществляется присоединение в случае присоединения, но отнюдь не акционеров, которые являлись таковыми в связи с владением акциями реорганизуемых обществ. Поэтому, на наш взгляд, не следует считать, что акция реорганизуемого общества предоставляет то или иное число голосов на так называемом “совместном общем собрании акционеров”. Количество голосов, которыми должен обладать участник вновь создаваемого общества (в случае слияния) или общества, к которому осуществляется присоединение (в случае присоединения), следует определять в зависимости от количества голосов, предоставляемых ему акциями, в которые будут конвертироваться акции реорганизуемых обществ. Иными словами, при слиянии или присоединении голоса должны предоставляться акциями, в которые конвертируются акции реорганизуемых обществ, а не акциями реорганизуемых обществ, и здесь должен применяться тот же общий принцип “одна акция - один голос”. Под порядком голосования на “совместном общем собрании акционеров” (пункт 3 ст. 16, пункт 3 ст. 17 Закона об АО), который может быть определен договором о слиянии (присоединении), следует понимать порядок созыва и проведения собрания участников общества, однако 350 О кумулятивном голосовании см. более подробно см. Часть II Комментария, глава VIII, комментарий ст. 66 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО отнюдь не порядок определения предоставляется каждому участнику.351 количества 355 голосов, которое Бюллетень для голосования (ст. 60 Закона об АО) В ст. 60 Закона об АО указываются акционерные общества, которые должны проводить голосование на общем собрании акционеров только с использованием бюллетеней для голосования, и предусмотрены требования к содержанию бюллетеня для голосования. В соответствии с абзацем 1 пункта 1 ст. 60 Закона об АО голосование на общем собрании акционеров по вопросам повестки дня собрания может осуществляться бюллетенями для голосования. В обществе с числом акционеров владельцев голосующих акций общества более ста голосование на общем собрании акционеров по вопросам повестки дня собрания должно осуществляться только бюллетенями для голосования (абзац 2 пункта 1 ст. 60 Закона об АО). Понятие “голосующие акции” в ст. 60 Закона об АО с большей вероятностью использовано в значении голосующих в общем порядке акций.352 На общество с числом акционеров - владельцев голосующих акций более одной тысячи возлагается обязанность направить акционерам бюллетени заказным письмом не позднее чем за 30 дней до даты проведения собрания и учитывать при определении кворума и подведении итогов голосования голоса, представленные указанными бюллетенями, полученными обществом не позднее чем за 2 дня до даты проведения собрания (абзац 3 пункта 1 ст. 60, абзац 3 пункта 1 и абзац 2 пункта 2 ст. 52, пункт 2 ст. 58 Закона об АО). Пунктом 2 ст. 60 Закона об АО предусмотрено, что форма и текст бюллетеня для голосования утверждаются советом директоров (наблюдательным советом) общества. Представляется, что указанная норма сформулирована не вполне корректно. В случае, если созвать внеочередное общее собрание акционеров требуют ревизионная комиссия (ревизор) общества, аудитор общества или акционер (акционеры), являющийся владельцем не менее чем десяти процентов голосующих акций общества, и советом директоров (наблюдательным советом) общества в установленный Законом об АО срок не принято решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров или принято решение об отказе от его созыва, внеочередное общее собрание акционеров может быть созвано лицами, требующими его созыва (пункт 6 ст. 55 Закона об АО). В указанном случае лицам, созывающим общее собрание акционеров, должно быть предоставлено право утверждать форму и текст бюллетеня для голосования. В Законе об АО следует предусмотреть такую возможность.353 351 См. более подробно Часть II Комментария, глава II, комментарий ст.ст.16, 17 Закона об АО. 352 О понятии “голосующие акции” акционерного общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 353 См. абзац 1 пункта 2 ст. 61 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 356 В соответствии с пунктом 3 ст. 60 Закона об АО бюллетень для голосования должен содержать: полное фирменное наименование общества; дату и время проведения общего собрания акционеров; формулировку каждого вопроса, очередность его рассмотрения; поставленного на голосование, и варианты голосования по каждому вопросу, поставленному на голосование, выраженные формулировками “за”, “против” или “воздержался”; указание о том, что бюллетень для голосования должен быть подписан акционером; в случае проведения голосования по вопросу об избрании члена совета директоров (наблюдательного совета) общества или ревизионной комиссии (ревизора) общества бюллетень для голосования должен содержать сведения о кандидате (кандидатах) с указанием его фамилии, имени, отчества. Представляется, что указанный перечень является неполным. Бюллетень для голосования должен также содержать: разъяснение порядка заполнения бюллетеня для голосования; дату составления списка акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров; дату окончания приема обществом направленных акционерам бюллетеней, которые будут учитываться при определении кворума общего собрания акционеров и определении результатов голосования (в случае направления бюллетеней акционерам до даты проведения общего собрания акционеров). Кроме того, на наш взгляд, в случае проведения кумулятивного голосования бюллетень для голосования должен предусматривать особенности порядка подачи голосов и содержать разъяснение порядка кумулятивного голосования.354 Наконец, свои особенности будет иметь бюллетень, используемый при проведении заочного голосования (ст. 50 Закона об АО), что не было учтено в Законе об АО. Собрание акционеров как таковое не проводится, следовательно, указанный бюллетень не может содержать дату и время проведения общего собрания акционеров. Вместо этого в бюллетене, используемом для заочного голосования, следует указывать дату окончания приема обществом заполненных акционерами бюллетеней для голосования.355 354 355 См. абзацы 2, 3, 5 пункта 2 ст. 61 Модели закона об акционерных обществах. См. пункт 6 ст. 51 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 357 Тайное голосование Продолжает вызывать дискуссии вопрос о том, должно ли голосование на общем собрании акционеров осуществляться в форме тайного голосования. С одной стороны эта проблема была порождена требованием пункта 103 Положения об АО о голосовании именными бюллетенями. С другой стороны, в целях обеспечения интересов акционеров и защиты их прав на свободное волеизъявление при решении вопросов, поставленных на голосование общего собрания акционеров, требовалось ввести определенные гарантии, чтобы не допустить “контроля” за голосованием на общем собрании акционеров со стороны лиц, которые могут быть заинтересованы в его результатах, прежде всего членов совета директоров (наблюдательного совета) общества и исполнительного органа общества. Действительно тайное по своей природе голосование имеет место только в том случае, когда благодаря предусмотренному механизму его проведения невозможно установить личность голосовавшего (механизм просто не позволяет идентифицировать личность). Такой механизм предусмотрен законодательством большинства государств при проведении выборов органов государственной власти и управления. На наш взгляд, при голосовании на общем собрании акционеров акционерного общества можно было бы обеспечить тайность процедуры голосования при соблюдении следующих условий: выдача акционеру (его представителю) бюллетеня на каждую принадлежащую ему голосующую акцию, если каждый бюллетень предусматривает только один голос по каждому вопросу, поставленному на голосование; заполнение акционерами (их представителями) бюллетеней для голосования в специально оборудованных местах, не допускающих наблюдения за волеизъявлением со стороны иных лиц; сбор бюллетеней для голосования в специальные урны. Соблюсти вышеуказанные условия теоретически возможно, особенно для акционерных обществ с небольшим числом акционеров. Для акционерных обществ с числом акционеров свыше одной тысячи такая процедура голосования будет весьма дорогостоящей, и поэтому она не используется. К сожалению, к числу не до конца продуманных идей Закона об АО можно отнести и требование о том, что бюллетень для голосования должен быть подписан акционером (абзац 1 пункта 3 ст. 60 Закона об АО). На наш взгляд, в Законе об АО не следовало устанавливать жесткую схему процедуры голосования. Так, общество с небольшим числом акционеров по своему усмотрению могло бы обеспечить относительно тайное по форме голосование. Акционерные общества со значительным числом акционеров вполне могли бы предусмотреть определенные меры ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 358 (использование зашифрованной информации) в целях максимального обеспечения конфиденциальности процедуры голосования и его итогов. Подсчет голосов при голосовании, осуществляемом бюллетенями для голосования (ст. 61 Закона об АО) В ст. 61 Закона об АО определен порядок подсчета голосов при голосовании, осуществляемом бюллетенями для голосования. Повестка дня общего собрания акционеров акционерного общества, как правило, содержит несколько вопросов, которые ставятся на голосование акционеров. В случае голосования при помощи бюллетеней для голосования эти вопросы включаются в бюллетень, и для каждого вопроса в соответствии с абзацем 1 пункта 3 ст. 60 Закона об АО предусматриваются три варианта голосования, выраженные формулировками “за”, “против”, “воздержался”. По каждому вопросу акционер должен выбрать (оставить) только один из предусмотренных вариантов голосования, иначе его голос не будет засчитан (абзац 1 ст. 61 Закона об АО). Бюллетень для голосования, при заполнении которого акционер не выполнил указанное требование по всем вопросам, поставленным на голосование, признается недействительным в целом (абзац 1 ст. 61 Закона об АО). Если же нарушение допущено при голосовании по отдельным вопросам, недействительным признается голосование по тому вопросу, при голосовании по которому допущено нарушение при заполнении бюллетеня (абзац 2 ст. 61 Закона об АО). Несмотря на то, что Закон об АО не содержит на то прямого указания, в бюллетене для голосования целесообразно привести разъяснение, как правильно его заполнить, чтобы снизить число неправильно заполненных бюллетеней.356 Например, акционерным обществам в бюллетене для голосования целесообразно привести следующий текст: “По каждому вопросу оставьте только один из предусмотренных вариантов голосования, соответствующий Вашему решению по этому вопросу. Остальные варианты голосования вычеркните”. В случае избрания всего состава совета директоров (наблюдательного совета) общества акционерным обществам в бюллетене для голосования, например, целесообразно привести следующий текст: “При избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества для признания результата голосования действительным необходимо, чтобы число кандидатов, за которых Вы проголосовали не превышало ____________________________________”. (указать количественный состав органа) При проведении кумулятивного голосования по выборам совета директоров (наблюдательного совета) общества текст бюллетеня для 356 См. абзац 2 пункта 2 ст. 61 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 359 голосования и подсчет голосов должны быть несколько иными, нежели предусмотренные ст. 61 Закона об АО. Путем оставления одного из вариантов голосования, как это предусмотрено абзацем 1 ст. 61 Закона об АО, нельзя обеспечить предусмотренное пунктом 4 ст. 66 Закона об АО право акционера распределить голоса между несколькими кандидатами в члены совета директоров (наблюдательного совета) общества. В связи с чем в Законе об АО следовало бы предусмотреть, что при проведении кумулятивного голосования по выборам членов коллегиального органа бюллетень должен предусматривать особенности такого порядка голосования, а в ст. 61 Закона об АО следовало бы предусмотреть особый порядок заполнения бюллетеня для голосования при избрании членов коллегиального органа кумулятивным голосованием.357 Протокол об итогах голосования (ст. 62 Закона об АО) По итогам голосования счетная комиссия составляет протокол об итогах голосования, подписываемый членами счетной комиссии или лицом, выполняющим ее функции (пункт 1 ст. 62 Закона об АО). Протокол об итогах голосования является документом, в котором отражаются результаты голосования по вопросам, содержащимся в бюллетене для голосования, и подводятся итоги голосования. Несмотря на то, что Закон об АО не содержит на то прямого указания, представляется, что только в акционерном обществе, где создана счетная комиссия, должен составляться протокол об итогах голосования. В обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций358 более ста пунктом 1 ст. 56 Закона об АО предусмотрено создание счетной комиссии, и указанное общество должно проводить голосование на общем собрании акционеров по вопросам повестки дня собрания с использованием бюллетеней для голосования (абзац 2 пункта 1 ст. 60 Закона об АО). В обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества более пятисот предусмотрена возможность передачи полномочий счетной комиссии специализированному регистратору общества (пункт 3 ст. 56 Закона об АО). Если счетная комиссия в акционерном обществе не создается, даже в случае использования бюллетеней для голосования, составление протокола об итогах голосования, на наш взгляд, не является обязательным. Необходимость отдельного документа об итогах голосования общего собрания акционеров в акционерном обществе со значительным числом акционеров определяется технической сложностью подсчета голосов, который для акционерного общества с числом акционеров до нескольких сотен тысяч (миллионов) может занять несколько дней, и возможностью возникновения спорных ситуаций при признании недействительным 357 См. абзац 4 пункта 2 ст. 61, абзац 2 пункта 1 ст. 62 Модели закона об акционерных обществах. 358 О понятии “голосующие акции” акционерного общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 360 бюллетеня для голосования в целом или голосования по отдельным вопросам, содержащимся в бюллетене. Протокол об итогах голосования подлежит приобщению к протоколу общего собрания акционеров (пункт 3 ст. 62 Закона об АО). В случае, если протокол об итогах голосования не составляется, итоги голосования подлежат включению в протокол общего собрания акционеров, составной частью которого по существу и является протокол об итогах голосования (абзац 2 пункта 2 ст. 63 Закона об АО). Закон об АО не содержит конкретных указаний на то, какие сведения подлежат включению в протокол об итогах голосования. По мнению авторов Комментария, в протоколе об итогах голосования целесообразно указать следующее: место и время работы счетной комиссии; состав счетной комиссии (Ф.И.О. членов счетной комиссии, принимающих участие в ее работе, число членов счетной комиссии, не принявших участие в ее работе с указанием Ф.И.О. и причины отсутствия); общее количество голосов акционеров - владельцев обыкновенных акций; общее количество голосов акционеров - владельцев привилегированных акций (если они являются голосующими, или если они голосуют по отдельным вопросам и указать каким); каждый вопрос повестки дня общего собрания акционеров, поставленный на голосование, результаты голосования по нему, выраженные формулировками “за”, “против”, “воздержались”, с указанием количества поступивших по каждой формулировке голосов, и итог голосования: принято или не принято решение общего собрания акционеров; результаты голосования по каждому кандидату, выдвигаемому для избрания в органы общества, выраженные формулировками “за” и “против”, с указанием количества поступивших по каждой формулировке голосов, и итог голосования: кто из кандидатов избран в соответствующий орган общества; особое мнение члена (членов) счетной комиссии по результатам подсчета голосов или подведению итогов голосования в случае наличия такового; иные сведения по усмотрению акционерного общества. Представляется, что в Закон об АО следовало бы включить требование о том, что протокол об итогах голосования должен содержать особое мнение члена (членов) счетной комиссии по результатам подсчета голосов или подведению итогов голосования в случае наличия такового. Право члена счетной комиссии на занесение особого мнения по результатам подсчета голосов или подведению итогов голосования в протокол об итогах голосования явится одной из гарантий правильного подведения итогов голосования.359 359 См. абзац 2 пункта 1 ст. 63 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 361 Закон об АО содержит требование о том, что протокол об итогах голосования подписывается членами счетной комиссии или лицом, выполняющим ее функции (пункт1 ст. 62 Закона об АО). В акционерном обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций более пятисот, которое обязано поручить ведение и хранение реестра акционеров общества специализированному регистратору (абзац 2 пункта 3 ст. 44 Закона об АО), выполнение функций счетной комиссии может быть возложено на специализированного регистратора общества (пункт 3 ст. 56 Закона об АО). На стадии доработки проекта закона об акционерных обществах в Государственной Думе Федерального Собрания высказывались предложения, сделать протокол об итогах голосования документом, подписываемым всеми членами счетной комиссии в обязательном порядке, но это предложение принято не было. После введения в действие Закона об АО сохраняется возможность неоднозначного толкования пункта 1 ст. 62 Закона об АО. В своих доводах авторы Комментария исходят из того, что счетная комиссия общества - это орган, количественный и персональный состав которого утверждается общим собранием акционеров. При этом срок полномочий этого органа Законом об АО не установлен и устанавливается акционерными обществами по своему усмотрению и теоретически может быть неограниченным, а реально на практике - 3-5 лет. Возможно, что на каком-либо общем собрании акционеров в течение установленного срока полномочий счетной комиссии один или даже несколько членов счетной комиссии не смогут принять участие в ее работе по уважительной причине (болезнь и т.п.). В настоящее время у акционерных обществ есть возможность отрегулировать указанный вопрос во внутреннем документе или уставе общества, поскольку Закон об АО не содержит также никаких положений в отношении правомочности счетной комиссии приступить к выполнению своих функций в зависимости от числа членов комиссии, принимающих участие в ее работе. Право члена счетной комиссии на внесение в протокол об итогах голосования особого мнения о результатах подсчета голосов и подведении итогов голосования является одной из гарантий правильного подведения итогов голосования. Целесообразно было бы дополнить пункт 1 ст. 62 соответствующей нормой.360 До тех пор пока соответствующей нормы в Законе об АО нет, акционерные общества могли бы предусмотреть указанное право члена счетной комиссии при составлении протокола об итогах голосования во внутреннем документе или уставе общества. Положение пункта 2 ст. 62 Закона об АО о том, что после составления протокола об итогах голосования и подписания протокола общего собрания акционеров бюллетени для голосования опечатываются счетной комиссией и сдаются в архив общества на хранение, по мнению 360 См. абзац 2 пункта 1 ст. 63 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 362 авторов Комментария, вызывает некоторое недоумение. Пунктом 1 ст. 63 Закона об АО составление протокола общего собрания акционеров (процедуры иногда трудоемкой и достаточно длительной) допускается в 15-дневный срок. В такой ситуации непонятно, как и где хранит счетная комиссия бюллетени для голосования после составления протокола об итогах для голосования, если протокол общего собрания акционеров к этому времени еще не составлен. И для чего она продолжает хранить бюллетени для голосования после составления протокола об итогах голосования, его подписания членами счетной комиссии и занесения в протокол особого мнения членов комиссии в случае наличия такового? Такие “мелкие” небрежности окончательной редакции текста Закона об АО дают возможность для злоупотреблений в обход сложных и продуманных механизмов Закона об АО, имеющих своей конечной направленностью защиту прав и интересов акционеров. Целесообразно непосредственно после составления и подписания протокола об итогах голосования сразу же сложить все бюллетени для голосования в специально приспособленные для этой цели контейнеры и опечатать, чтобы никто не имел доступа к бюллетеням для голосования и чтобы они находились в целости и сохранности, если в дальнейшем встанет вопрос о подтверждении достоверности подведенных итогов голосования. Опечатанные бюллетени для голосования следовало бы сразу же сдать в архив общества на хранение по акту приема-передачи. В таком случае не будет возможности для злоупотреблений с бюллетенями для голосования и будет обоснованным возложить ответственность за правильное подведение итогов голосования общего собрания акционеров на счетную комиссию.361 Пунктом 4 ст. 62 Закона об АО предусмотрена возможность не оглашать итоги голосования на общем собрании акционеров, а довести их до сведения акционеров после закрытия общего собрания акционеров. Указанная норма также имеет своей направленностью защиту прав и интересов акционеров. Акционерам должна быть гарантирована возможность получения информации об итогах голосования общего собрания акционеров. И соответствующая обязанность возложена на акционерное общество Законом об АО. Для акционерных обществ, которые технически не в состоянии быстро подсчитать голоса и подвести итоги голосования с тем, чтобы огласить их до закрытия общего собрания акционеров, Закон об АО предусматривает две альтернативные формы получения информации об итогах голосования: опубликование отчета об итогах голосования или направление его акционерам. Представляется, что указанное требование следовало бы применять ко всем акционерным обществам, а не только к тем, на которые возложена обязанность составления протокола об итогах голосования в соответствии с пунктом 1 ст. 62 Закона об АО, несмотря на то, что это требование содержится в 361 См. пункт 2 ст. 63 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 363 статье Закона об АО, определяющей требования к протоколу об итогах голосования. Отчет об итогах голосования общего собрания акционеров акционерного общества в случае, если итоги голосования не были оглашены на общем собрании акционеров, являются еще одним документом общества, с которым последнее обязано ознакомить акционеров. Закон об АО не содержит указания на то, какой орган составляет указанный отчет и в какой форме. Акционерным обществам было бы целесообразно возложить на счетную комиссию обязанность предоставить председателю (или секретарю) общего собрания акционеров выписку из протокола об итогах голосования, которая могла бы быть положена в основу составляемого отчета. Хотя указанное требование может быть и не обязательным, поскольку у председателя (или секретаря) общего собрания акционеров имеется возможность составить отчет на основании сведений, содержащихся в протоколе об итогах голосования, составленном счетной комиссией. Авторы Комментария рекомендовали бы акционерным обществам во внутренних документах или уставе определить лицо (лиц), ответственных за составление отчета об итогах голосования, поскольку важность этого документа очевидна: именно этот документ является источником информации для акционеров о принятых общим собранием акционеров решениях. Целесообразно возложить ответственность за составление отчета об итогах голосования на председателя и (или) секретаря общего собрания акционеров. Эти же лица должны подписать отчет. Форму отчета об итогах голосования акционерные общества устанавливают самостоятельно. Как минимум, у акционеров должна иметься возможность иметь информацию о принятых общим собранием акционеров решениях. Вместе с тем, не следует перегружать отчет излишней информацией, поскольку это влечет для общества дополнительные расходы. На наш взгляд, в отчете об итогах голосования должны быть отражены следующие сведения: время проведения общего собрания акционеров; повестка дня общего собрания акционеров; кворум общего собрания акционеров (если определенные привилегированные акции голосуют не по всем вопросам повестки дня, то следует указать число голосующих акций по каждому вопросу); порядок голосования на общем собрании; принятые решения и число голосов, поданных за и против принятия каждого решения, а также число воздержавшихся голосов. Возможно, вполне достаточным было бы информировать акционеров только о принятых общим собранием акционеров решениях, но это не будет соответствовать требованиям Закона об АО буквально, поскольку ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 364 Законом об АО предусмотрен не отчет о принятых общим собранием акционеров решениях, а именно отчет об итогах голосования. Протокол общего собрания акционеров (ст. 63 Закона об АО) Ст. 63 Закона об АО определяет требования к протоколу общего собрания акционеров. Протокол общего собрания акционеров является документом, в котором должны содержаться сведения, имеющие значение для управления акционерным обществом. Протокол общего собрания акционеров может быть составлен как в ходе проведения собрания, так и после него, но не позднее 15 дней после закрытия собрания; протокол общего собрания акционеров подписывается председательствующим на общем собрании акционеров и секретарем общего собрания акционеров (пункт 1 ст. 63 Закона об АО). Для акционерного общества, в котором по итогам голосования общего собрания акционеров счетная комиссия составляет протокол об итогах голосования, последний подлежит приобщению к протоколу общего собрания акционеров (пункт 3 ст. 62 Закона об АО). Таким образом, протокол об итогах голосования также должен быть составлен не позднее пятнадцати дней после закрытия общего собрания акционеров. В ряде случаев на практике протоколу общего собрания акционеров уделяется большое внимание. Так, в ходе общего собрания акционеров нередко ведется стенограмма или звукозапись или и то и другое одновременно, после чего составляется детальный протокол. Именно поэтому Закон об АО допускает составление протокола после закрытия общего собрания. Кроме того, у акционерных обществ с числом акционеров в несколько тысяч и более не всегда имеется техническая возможность подвести итоги голосования в ходе собрания, в связи с чем сведения об итогах голосования и решения, принятые собранием, не могут быть внесены в протокол, составленный в ходе собрания. Закон об АО не содержит указания на то, кем ведется (или составляется) протокол общего собрания акционеров. Составление протокола общего собрания акционеров может быть поручено председателю или секретарю собрания, специально приглашенным лицам, которые могут вести стенограмму собрания, и любому иному лицу по усмотрению совета директоров (наблюдательного совета) общества. За достоверность сведений, содержащихся в протоколе общего собрания акционеров, ответственность перед обществом и его акционерами несут председательствующий на общем собрании акционеров и секретарь общего собрания акционеров, которые должны подписать протокол. В случае, если составление протокола (стенограммы) общего собрания акционеров поручено иным, кроме председателя и секретаря собрания, лицам, в протоколе следует указать этих лиц. Кроме того, указанным лицам целесообразно также подписать протокол (стенограмму). ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 365 В соответствии с пунктом 2 ст. 67 Закона об АО председательствующим на общем собрании акционеров является председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества, если иное не установлено уставом общества. Так, уставом акционерного общества может быть установлено, что председательствующим на общем собрании акционеров может быть иной член совета директоров (наблюдательного совета) общества или акционер. В случае отсутствия председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества его функции осуществляет один из членов совета директоров (наблюдательного совета) общества по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества (пункт 3 ст. 67 Закона об АО). Для акционерных обществ, которые не имеют совета директоров (наблюдательного совета) общества, в своем уставе или во внутреннем документе общества следует определить лицо, которое будет председательствующим на общем собрании акционеров, или в каком порядке избирается председательствующий. Казалось бы, что логичным было бы избирать председателя на общем собрании акционеров. Однако Закон об АО, необоснованно ограничив в ст. 48 компетенцию общего собрания акционеров только вопросами, перечисленными в этой статье и прямо предусмотренными Законом об АО, не позволяет избирать председателя на собрании.362 Закон об АО не содержит никаких положений в отношении того, кем осуществляется выполнение функций секретаря общего собрания акционеров: избирается ли секретарь на общем собрании или выполнение его функций поручается должностному лицу общества или акционеру. Опять же, логичным было бы избирать секретаря на общем собрании, однако это недопустимо в соответствии со ст. 48 Закона об АО. Таким образом, акционерным обществам в своем уставе или во внутреннем документе следует установить лицо, которому поручается осуществление функций секретаря общего собрания акционеров. Закон об АО устанавливает перечень сведений, которые должны быть указаны в протоколе в обязательном порядке (пункт 2 ст. 63). К числу указанных сведений относятся: место и время проведения общего собрания акционеров, общее количество голосов, которыми обладают акционеры - владельцы голосующих акций общества; количество голосов, которым обладают акционеры, принимающие участие в собрании; председатель (президиум) и секретарь собрания; повестка дня собрания; основные положения выступлений; 362 См. более подробно комментарий ст. 48 Закона об АО в настоящей главе. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 366 вопросы, поставленные на голосование, и итоги голосования по ним; решения, принятые собранием. В том случае, если привилегированными акциями общества предоставляется право голоса только по отдельным вопросам повестки дня общего собрания акционеров, но не по всем вопросам, в протоколе общего собрания акционеров следует указать общее количество голосов, которыми обладают акционеры - владельцы голосующих акций общества, и количество голосов, которыми обладают принимающие участие в общем собрании акционеры по каждому вопросу повестки дня отдельно.363 Кроме вышеуказанных сведений в протоколе общего собрания акционеров целесообразно указать приглашенных лиц, форму голосования (с использованием бюллетеней для голосования, карточек и т.п.), состав счетной комиссии в случае ее создания и лицо, составившее протокол. Если к участию в собрании допускаются “опоздавшие” акционеры, то следует указать время их прибытия. Если в ходе собрания ведется стенограмма или звукозапись, то целесообразно также указать соответствующую информацию. Протокол общего собрания акционеров составляется в произвольной форме. Будет целесообразным изготовить машинописный текст. Однако, не явится также нарушением, если текст протокола будет рукописным. Так, представляется вполне вероятным, что в ряде акционерных обществ с небольшим числом акционеров протокол может составляться от руки непосредственно в ходе проведения общего собрания акционеров. 363 О понятии “голосующие акции” акционерного общества см. комментарий ст. 49 Закона об АО в настоящей главе. Об указании голосующих акций акционерного общества в протоколе общего собрания акционеров см. комментарий ст. 58 Закона об АО в настоящей главе. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 367 Глава VIII. Совет директоров (наблюдательный совет) общества и исполнительный орган общества В главе VIII Закона об АО определены структура, компетенция и порядок формирования постоянно действующих органов управления акционерного общества: совета директоров (наблюдательного совета) общества и исполнительного органа общества. Общее собрание акционеров также признается органом управления акционерного общества, однако не является постоянно действующим органом.364 Структура постоянно действующих органов управления общества Основополагающим признаком акционерного общества как организационной формы осуществления бизнеса как в России, так и в других странах, является разделение полномочий между вышестоящим коллегиальным органом, осуществляющим общее руководство деятельностью общества и отвечающим за определение стратегии коммерческой деятельности в целом, и нижестоящим исполнительным органом, обеспечивающим руководство текущей деятельностью общества. Важнейшим достоинством Закона об АО является его необыкновенная гибкость в отношении структуры и компетенции постоянно действующих органов управления акционерного общества. Допускается возможность структуры управления американского типа – с советом директоров и главным управляющим, которого ГК РФ и Закон об АО именуют единоличным исполнительным органом. Допускается также возможность структуры управления германского типа – с советом директоров (наблюдательным советом) и управленческим советом, который ГК РФ и Закон об АО именуют коллегиальным исполнительным органом. Акционерные общества с числом акционеров менее пятидесяти вообще могут обойтись без совета директоров (наблюдательного совета), и в таком случае полномочия совета директоров (наблюдательного совета) общества осуществляет общее собрание акционеров (абзац 2 пункта 1 ст. 64 Закона об АО). Закон об АО также обеспечивает гибкость в определении компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. В ст. 65 Закона об АО предусмотрено, что в компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) общества входит решение вопросов общего руководства деятельностью общества. Кроме того, в ст. 65 Закона об АО перечислены вопросы, относящиеся к исключительной компетенции 364 VII. Более подробно об общем собрании акционеров см. Часть II Комментария, глава ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 368 совета директоров (наблюдательного совета) общества. Перечень вопросов, относящихся к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, может быть расширен уставом общества (подпункт 19 ст. 65 Закона об АО). Несмотря на то, что подобная возможность Законом об АО прямо не предусмотрена, представляется, что устав общества может содержать перечень вопросов, относящихся к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, которая не является исключительной.365 Подобная гибкость являет собой разительный контраст с жесткостью норм ст. 48 Закона об АО, содержащей исчерпывающий перечень вопросов, относящихся к исключительной компетенции общего собрания акционеров, который не может быть расширен уставом общества. В определении компетенции исполнительного органа общества Закон об АО также обеспечивает гибкость. Так, он не содержит перечня вопросов, относящихся к компетенции исполнительного органа общества. Вместо этого, абзацем 1 пункта 1 ст. 69 Закона об АО просто предусмотрено, что исполнительный орган общества осуществляет руководство текущей деятельностью акционерного общества. Кроме того, абзацем 2 пункта 3 ст. 103 ГК РФ предусмотрено, что к компетенции исполнительного органа общества относится решение всех вопросов, не составляющих исключительную компетенцию других органов управления обществом (общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества), определенную федеральным законом или уставом общества. Указанное широкое по содержанию положение о компетенции исполнительного органа общества будет означать, что решение большого круга вопросов потенциально будет относиться к компетенции как совета директоров (наблюдательного совета) общества, так и исполнительного органа общества. Разграничить компетенцию этих органов управления по указанным вопросам, которые могут быть отнесены к компетенции одновременно того и другого органа, возможно в уставе общества. Иная альтернатива указанному подходу состоит, на наш взгляд, в том, что решение о разграничении компетенции может быть принято советом директоров (наблюдательным советом) общества как вышестоящим органом.366 Все акционерные общества должны иметь единоличный исполнительный орган общества – директора (генерального директора) (абзац 1 пункта 1 ст. 69 Закона об АО). Акционерное общество может также иметь коллегиальный исполнительный орган – правление (дирекцию) (абзац 1 пункта 1 ст. 69 Закона об АО). В этом случае лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа 365 См. более подробно настоящую главу Комментария, комментарий ст. 65 Закона об АО. 366 О полномочии совета директоров (наблюдательного совета) общества решать, какие вопросы относятся к его компетенции, см. настоящую главу Комментария, комментарий ст. 65 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 369 общества (директора, генерального директора), осуществляет также функции председателя коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) (абзац 2 пункта 1 ст. 69 Закона об АО). Зачастую, хотя это и совсем необязательно, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, будет являться членом совета директоров (наблюдательного совета) общества. Однако, указанное лицо не может быть одновременно предсeдателем совета директоров (наблюдательного совета) общества (абзац 1 пункта 2 ст. 66 Закона об АО). Подобное ограничение обеспечивает сохранение полномочия по наблюдению за исполнительным органом общества со стороны совета директоров (наблюдательного совета) общества. Акционерное общество, в котором имеется совет директоров (наблюдательный совет) общества, но отсутствует коллегиальный исполнительный орган, во всем, что касается исполнения решений совета директоров (наблюдательного совета) общества и руководства текущей деятельностью общества, полагается на лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа общества. Указанная структура управления типична для американских и английских компаний, также как и для многих российских. В противоположность этому, многие германские компании имеют как наблюдательный совет (совет директоров), так и коллегиальный исполнительный орган, который в Германии называется управленческим советом.367 В соответствии с законодательством Германии компании с числом работников более двух тысяч должны выделить пятьдесят процентов мест в наблюдательном совете для представителей работников на основании системы, известной как “кодетерминация”.368, 369 Совет директоров (наблюдательный совет) общества (ст. 64 Закона об АО) В абзаце 1 пункта 1 ст. 64 Закона об АО предусмотрено, что совет директоров (наблюдательный совет) общества осуществляет общее руководство деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных Законом об АО к исключительной компетенции общего собрания акционеров. В абзаце 1 ст. 65 Закона об АО содержится норма в отношении компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, аналогичная норме абзаца 1 пункта 1 ст. 64 Закона об АО. Общее руководство деятельностью общества, осуществляемое советом 367 В соответствии со ст. 30 Artiengesellschaft (закон об акционерных обществах Германии) общество должно иметь совет директоров. В соответствии со ст. 76 общество, акционерный капитал которого составляет более трех миллионов немецких марок, должно иметь многочисленный по составу управленческий совет, однако допускается наличие управленческого совета в составе одного члена. 368 Авторский перевод с английского понятия “codetermination”. 369 Акт о кодетерминации работников, § 1 (1996). ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 370 директоров (наблюдательным советом) общества, отлично от руководства текущей деятельностью общества, осуществляемого исполнительным органом общества (абзац 1 пункта 1 ст. 69 Закона об АО). В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 103 ГК РФ акционерное общество с числом акционеров пятьдесят и менее может обойтись без совета директоров (наблюдательного совета) общества, что должно быть отражено в уставе общества. Абзацем 2 пункта 1 ст. 64 Закона об АО предусмотрено практически аналогичное положение, однако Закон об АО не вполне точно следует формулировке ГК РФ и допускает указанную гибкость для акционерных обществ с числом акционеров менее пятидесяти. В соответствии с абзацем 2 пункта 1 ст. 64 Закона об АО, если совет директоров (наблюдательный совет) в обществе не создается, его функции осуществляет общее собрание акционеров.370 Кроме того, в этом случае устав общества должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня, который в ином случае относится к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. К сожалению, к числу до конца не продуманных законодателем в Законе об АО вопросов относится вопрос о том, каким образом акционерные общества будут осуществлять деятельность при отсутствии такого органа управления как совет директоров (наблюдательный совет) общества. Целый ряд вопросов возникает при подготовке и проведении общего собрания акционеров в дополнение к тем, которые упомянуты в абзаце 2 пункта 1 ст. 64 Закона об АО. К числу указанных вопросов относятся: 1) Кто определяет дату, место и время проведения общего собрания акционеров (ст. 54 Закона об АО)? 2) Кто определяет дату составления списка акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров (ст. 54 Закона об АО)? 3) Кто определяет порядок сообщения акционерам о проведении общего собрания акционеров (ст. 54 Закона об АО)? 4) Кто определяет перечень информации (материалов), предоставляемых акционерам при подготовке к проведению общего собрания акционеров (ст. 54 Закона об АО)? 5) Кто представляет на рассмотрение годового общего собрания акционеров годовой отчет общества, годовой бухгалтерский баланс и счет прибылей и убытков (абзац 3 пункта 1 ст. 47 Закона об АО)? 6) Кто определяет форму и текст бюллетеня для голосования в случае голосования бюллетенями (ст. 54 Закона об АО)? 370 На наш взгляд, в абзаце 2 пункта 1 ст. 64 Закона об АО имелись в виду не функции, а полномочия совета директоров (наблюдательного совета) общества, которые осуществляет общее собрание акционеров. См. пункт 2 ст. 65 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 371 7) Кто является председательствующим на общем собрании акционеров (пункт 2 ст. 67 Закона об АО)? 8) Поскольку общество с указанным числом акционеров может не иметь счетной комиссии, кто будет определять кворум общего собрания акционеров и осуществлять подсчет голосов? Если дословно следовать букве Закона об АО, то первые семь из вышеуказанных вопросов относятся к компетенции общего собрания акционеров, и, если в соответствии с абзацем 2 пункта 1 ст. 64 Закона об АО совет директоров (наблюдательный совет) общества в акционерном обществе не создается, его функции осуществляет общее собрание акционеров. Указанное дословное следование букве Закона об АО приведет к абсурдному результату. Общее собрание акционеров просто не может решать вопросы, природа которых такова, что они должны быть решены до проведения собрания, такие как: какая информация (материалы) должны предоставляться акционерам при подготовке к проведению общего собрания акционеров и порядок сообщения акционерам о проведении общего собрания. Таким образом, представляется, что указанные вопросы могут, и, в действительности, должны быть решены в уставе общества или во внутреннем документе общества, утвержденном общим собранием акционеров. Определенные сложности имеются также с определением повестки дня общего собрания акционеров. В соответствии с пунктом 6 ст. 49 Закона об АО общее собрание акционеров не вправе изменять повестку дня собрания. Таким образом, не общее собрание акционеров ее определяет, а иной орган, решение которого общее собрание акционеров не вправе изменить. Логика достаточно печальная. В акционерном обществе, в котором совет директоров (наблюдательный совет) общества не создается, общее собрание акционеров должно быть вправе утвердить свою повестку дня. В отношении двух последних вопросов из приведенного выше перечня, которые возникают непосредственно при проведении общего собрания акционеров, было бы разумным, если бы общее собрание акционеров принимало по ним решения самостоятельно. Например, общее собрание акционеров могло бы избирать своего председательствующего, впрочем как и секретаря собрания. Вместе с тем, норма пункта 3 ст. 48 Закона об АО не позволяет этого сделать, поскольку в пункте 1 ст. 48 Закона об АО указанный вопрос в числе относящихся к исключительной компетенции общего собрания отсутствует, также как и в числе вопросов, относящихся к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества (что могло бы означать, что полномочия в части решения этого вопроса были бы переданы общему собранию акционеров в соответствии с абзацем 2 пункта 1 ст. 64 Закона об АО). Таким образом, остается только одна возможность – предусмотреть, кто является председательствующим на общем собрании акционеров или каким образом он назначается и кто осуществляет ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 372 подсчет голосов на общем собрании акционеров, в уставе общества или внутреннем документе общества. В Законе об АО также следовало бы предусмотреть порядок внесения ревизионной комиссией (ревизором) общества и акционерами предложений в повестку дня годового общего собрания акционеров общества, не имеющего совета директоров (наблюдательного совета) общества, органу, к компетенции которого относится утверждение повестки дня собрания. На указанный орган должны распространяться требования, предусмотренные для совета директоров (наблюдательного совета) общества в соответствии со ст. 53 Закона об АО. Аналогично, в Законе об АО следует предусмотреть, в каком порядке ревизионная комиссия (ревизор) общества, акционеры, являющиеся владельцами не менее чем десяти процентов голосующих акций371 общества, вправе потребовать созыва внеочередного общего собрания акционеров и представить свои требования органу, к компетенции которого относится утверждение повестки дня собрания. На указанный орган должны распространяться требования, предусмотренные для совета директоров (наблюдательного совета) общества в соответствии со ст. 55 Закона об АО. Представляется, что в Законе об АО не следовало применять использованный в абзаце 2 пункта 1 ст. 64 Закона об АО и не нашедший своего завершения подход, требующий в уставе общества указать определенное лицо или орган общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня в случае, если акционерное общество не имеет совета директоров (наблюдательного совета) общества. Вместо этого, в Законе об АО возможно было бы, если иное не установлено уставом общества: 1) предусмотреть, что полномочия совета директоров (наблюдательного совета) общества по подготовке и проведению общего собрания акционеров осуществляет исполнительный орган общества; и 2) предусмотреть возможность избрания председателя и секретаря собрания на общем собрании акционеров.372 Настоящий подход позволит обеспечить исполнение требований Закона об АО путем возложения выполнения указанных полномочий на определенные органы, даже если учредители акционерного общества в его уставе эти вопросы не отрегулируют. Уставом общества также возможно предусмотреть, что полномочия совета директоров (наблюдательного совета) общества по подготовке и проведению общего собрания акционеров осуществляет председатель общего собрания акционеров (акционер, группа акционеров), который в таком случае должен стать постоянно действующим органом общества. 371 О голосующих акциях акционерного общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 372 См. пункт 2 ст. 65 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 373 В соответствии с подпунктом 19 ст. 65 Закона об АО перечень вопросов исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, предусмотренный Законом об АО, может быть расширен уставом акционерного общества. Разительный контраст в указанном случае являет собой положение пункта 3 ст. 48 Закона об АО, в соответствии с которым компетенция общего собрания акционеров не может быть расширена уставом общества. Таким образом, возникает вопрос о толковании указанного положения, может ли общество обойти жесткое требование пункта 3 ст. 48 Закона об АО путем: 1) расширения в уставе общества перечня вопросов, относящихся к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества; и 2) передачи полномочий совета директоров (наблюдательного совета) общества общему собранию акционеров в соответствии с абзацем 2 пункта 1 ст. 64 Закона об АО. На наш взгляд, указанный непрямой путь расширения компетенции общего собрания акционеров допустим. Пунктом 2 ст. 64 Закона об АО предусмотрено, что по решению общего собрания акционеров членам совета директоров (наблюдательного совета) общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждение и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением ими функций членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, размеры которых устанавливаются решением общего собрания. На наш взгляд, общее собрание акционеров может заранее вынести решение о размере вознаграждения, подлежащего выплате членам совета директоров (наблюдательного совета) общества, а также может заранее вынести решение о компенсации расходов, таких как проездные расходы к месту проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества. В противоположность этому, решение общего собрания акционеров о возмещении необычных расходов следует принимать только после получения информации об основаниях и размере таких расходов. Несомненно, что многие расходы общества, связанные с обеспечением деятельности совета директоров (наблюдательного совета) общества, например, такие как расходы на привлечение внешних консультантов, могут оплачиваться обществом непосредственно, в связи с чем не будет необходимости возмещать расходы членам совета директоров (наблюдательного совета) общества. Поскольку Законом об АО прямо не предусмотрено, каким количеством голосов принимается решение общего собрания акционеров о выплате членам совета директоров (наблюдательного совета) общества вознаграждений и компенсаций, решение должно приниматься большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций373 общества, принимающих участие в собрании (абзац 1 пункта 2 ст. 49 Закона об АО). Вместе с тем, во многих случаях потребуется, чтобы 373 О голосующих акциях акционерного общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 374 решение общего собрания акционеров принималось квалифицированным большинством голосов, поскольку выплата будет подпадать под признаки предусмотренной главой XI Закона об АО сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Выплаты членам совета директоров (наблюдательного совета) общества со всей очевидностью подпадают под признаки сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, с учетом критериев, предусмотренных ст. 81 Закона об АО. В соответствии с пунктом 3 ст. 83 Закона об АО решение о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров - владельцев голосующих акций374 большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке, если сумма оплаты по сделке превышает два процента активов общества. Не так часто общества будут расходовать такие значительные средства на выплату вознаграждений и компенсаций членам совета директоров (наблюдательного совета) общества. Вместе с тем, на наш взгляд, все члены совета директоров (наблюдательного совета) общества являются лицами, заинтересованными в совершении сделки, в случае, если принимается решение о выплате вознаграждения или компенсации расходов всем членам совета директоров (наблюдательного совета) общества. В указанном случае в соответствии с пунктом 6 ст. 83 Закона об АО сделка может быть совершена по решению общего собрания акционеров, принятому большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке.375 Указанная норма будет более жесткой нежели норма пункта 2 ст. 64 Закона об АО.376 В том случае, если решается вопрос о выплате вознаграждения или компенсации расходов одному или нескольким членам совета директоров (наблюдательного совета) общества, решение должно приниматься членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованными в сделке, в соответствии с пунктом 1 ст. 83 Закона об АО (или независимыми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованными в сделке, в соответствии с пунктом 2 ст. 83 Закона об АО), в дополнение к тому решению, которое в соответствии с пунктом 2 ст. 64 Закона об АО принимается общим собранием акционеров. 374 О голосующих акциях акционерного общества, см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 375 Об акционерах, которым в данном случае предоставляется право голоса, см. Часть II Комментария, глава XI, комментарий ст. 83 Закона об АО. 376 О том, каким акционерам предоставляется право голоса и каким большинством голосов принимается решение, см. более подробно Часть II Комментария, глава XI, комментарий ст. 83 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 375 Компетенция совета директоров (наблюдательного совета) общества (ст. 65 Закона об АО) Абзац 1 ст. 65 Закона об АО перефразирует содержащееся в ст. 64 Закона об АО положение о том, что совет директоров (наблюдательный совет) общества осуществляет общее руководство деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания акционеров, в положение о компетенции (полномочиях) совета директоров (наблюдательного совета) общества. Кроме того, в ст. 65 Закона об АО содержится перечень вопросов, относящихся к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Многие вопросы из указанного перечня являются повтором положений, содержащихся в иных нормах Закона об АО.377 Разделение полномочий между советом директоров (наблюдательным советом) общества и исполнительным органом общества Решение вопросов, отнесенных к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, в соответствии со ст. 65 Закона об АО, иными положениями Закона об АО, а также уставом общества, не может быть передано исполнительному органу общества. В противоположность этому, решение вопросов, отнесенных к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, но не составляющих его исключительную компетенцию, может быть передано исполнительному органу общества. Вместе с тем, Закон об АО не решает вопроса о четком разделении полномочий между советом директоров (наблюдательным советом) общества и исполнительным органом общества. В компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) общества входит решение вопросов “общего руководства” деятельностью общества. Определенный перечень из указанных вопросов в ст. 65 Закона об АО отнесен к вопросам исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, решение остальных вопросов в исключительную компетенцию не входит. Исполнительный орган общества осуществляет руководство “текущей деятельностью” общества (абзац 1 пункта 1 ст. 69 Закона об АО), при этом к его компетенции относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества (абзац 2 пункта 3 ст. 103 ГК РФ, абзац 1 пункта 2 ст. 69 Закона об АО).378 Таким 377 Приведенный ниже комментарий не повторяет комментарии иных положений Закона об АО. 378 В соответствии с абзацем 2 пункта 3 ст. 103 ГК РФ к компетенции исполнительного органа общества относится решение всех вопросов, не составляющих исключительную ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 376 образом, решение большого круга вопросов потенциально будет относиться к компетенции как совета директоров (наблюдательного совета) общества, так и исполнительного органа общества. Более того, понятие общего руководства деятельностью общества самое себя не определяет, что также порождает неопределенность при решении вопросов, к компетенции какого органа – совета директоров (наблюдательного совета) общества или только исполнительного органа общества будет отнесено решение целого круга вопросов. Предположим, к примеру, что акционерное общество намерено наладить производство новой продукции. Решение вопроса, относится ли указанное решение к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества (исключительной или не исключительной) или не относится, будет зависеть от размера инвестиций для налаживания производства, от того, имеет ли указанная продукция какое-либо отношение к продукции, выпуск которой уже осуществляется, потребуется ли для производства новой продукции построить новый завод и т.д. В отдельных случаях в уставе общества возможно будет урегулировать вопросы, связанные с разграничением компетенции. Однако, в большинстве случаев это сделать будет невозможно. Таким образом, решение вопроса о разграничении компетенции должно возлагаться на какой-то орган. Представляется, что поскольку совет директоров (наблюдательный совет) общества является органом управления более высокого уровня, ему должно предоставляться право решать, относится ли тот или иной вопрос к вопросам общего руководства деятельностью общества или к вопросам руководства только текущей деятельностью общества. Было бы предпочтительнее, если бы указанное положение было прямо предусмотрено в Законе об АО.379 Имеется логика в том, что в разделении компетенции на компетенцию общего собрания акционеров, совета директоров (наблюдательного совета) общества и исполнительного органа общества и исключительную компетенцию указанных органов определяющей является возможность передачи полномочий по решению определенного компетенцию других органов управления обществом, определенную федеральным законом или уставом общества. Абзацем 1 пункта 2 ст. 69 Закона об АО предусмотрена несколько иная норма. Так, к компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества. 379 В норме пункта 1 ст. 66 Закона об АО указанной проблемы удалось избежать за счет отнесения к компетенции совета директоров решения всех вопросов, за исключением отнесенных к исключительной компетенции общего собрания акционеров законом об акционерных обществах и уставом общества. И затем совет директоров может решить, какие из указанных вопросов в силу их значимости требуют его внимания. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 377 вопроса нижестоящему органу. Если это вопрос исключительной компетенции общего собрания акционеров, он не подлежит передаче на решение совета директоров (наблюдательного совета) общества или исполнительного органа общества. И наоборот, если это вопрос, относящийся к компетенции общего собрания акционеров, но не составляющий его исключительную компетенцию, он может передаваться на решение совета директоров (наблюдательного совета) общества. В зависимости от существа вопроса возможно будет целесообразным допустить, что указанный вопрос советом директоров (наблюдательным советом) общества может передаваться на решение исполнительного органа общества. Аналогично, если вопрос относится к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, его решение не может быть делегировано исполнительному органу общества. И наоборот, если это вопрос, относящийся к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, но не составляющий его исключительную компетенцию, он может передаваться на решение исполнительного органа общества, за исключением вопросов, относящихся к компетенции общего собрания акционеров (но не исключительной компетенции), в отношении которых Законом об АО или уставом общества может быть установлен запрет на их делегирование исполнительному органу общества. Поскольку исполнительный орган общества является органом управления самого низшего уровня, в Законе об АО нет необходимости вводить разделение на его компетенцию и исключительную компетенцию. В большинстве своем, но не во всех случаях, ГК РФ и Закон об АО придерживаются вышеприведенной логики рассуждений. Приводимая ниже таблица наглядно демонстрирует введенное ГК РФ и Законом об АО разделение полномочий между общим собранием акционеров, советом директоров (наблюдательным советом) общества, включая вопросы, которые могут быть делегированы на решение нижестоящего органа управления. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 378 ТАБЛИЦА разделения полномочий между общим собранием акционеров, советом директоров (наблюдательным советом) общества и исполнительным органом общества Орган управлен ия Вид компетенции Вопросы Порядок, предусмотренный для передачи полномочий Исключительная компетен-ция Вопросы, предусмотренные подпунктами 118 ст. 48 Закона об АО Не предусмотрена. за исключением: 1) решения вопросов об увеличении уставного капитала и о внесении связанных с этим изменений и дополнений в устав общества (абзац 2 пункта 1 ст. 12, пункт 2, абзац 3 пункта 3 ст. 28, абзац 2 пункта 2 ст. 48 Закона об АО); 2) образования исполнительного органа общества и досрочного прекращения его полномочий (подпункт 8 пункта 1 ст. 48 Закона об АО) Отнесение указанных вопросов к компетенции совета директоров (наблюдательно-го совета) уста-вом общества в случае, если передача полномочий допускается Компетен-ция (неисключительная) Вопросы, предусмотренные подпунктами 1921 ст. 48 Закона об АО Предусмотрена Передача указанных вопросов на решение совета директоров (наблюдательно-го совета) обще-ства или исполнительного органа общества уставом общества или по решению общего собрания акционеров380 Общее собрание акционеров 380 Возможность передачи полномочий нижестоящему органу управления Закон об АО не содержит прямого указания на то, в каком порядке вопросы могут передаваться на решение совета директоров (наблюдательного совета) общества или исполнительного органа общества. Представляется, что передача вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров, но не составляющих его исключительную компетенцию, на решение нижестоящих органов управления может осуществляться как уставом общества, так и по решению общего собрания акционеров. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО Орган управлен ия Совет директоров (наблюдательный совет) общества 381 Вид компетенции Вопросы 379 Возможность передачи полномочий нижестоящему органу управления Порядок, предусмотренный для передачи полномочий Исключительная компетенция Вопросы, предусмотренные подпунктами 119 ст. 65 Закона об АО Не предусмотрена --- Компетен-ция (неисключительная) Вопросы, переданные на решение общим собранием акционеров Допускается Передача указанных вопросов на решение исполнительного органа общества уставом общества или по решению совета директоров (наблюдательно-го совета) общества381 Вопросы общего руководства деятельностью общества, но не относящиеся к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества Допускается Передача указанных вопросов на решение исполнительного органа общества уставом общест-ва или по решению совета директоров (наблюдательно-го совета) общества382 Закон об АО не содержит запрета на передачу вопросов общего руководства деятельностью общества, но не относящихся к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, на решение исполнительного органа общества, в связи с чем, на наш взгляд, передача указанных вопросов на решение исполнительного органа общества как уставом общества, так и по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества, допускается. 382 Закон об АО не содержит никакого прямого указания на то, в каком порядке вопросы могут передаваться на решение исполнительного органа общества. Представляется, что передача вопросов, отнесенных к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, но не составляющих его исключительную компетенцию, на решение исполнительного органа общества может осуществляться как уставом общества, так и по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО Орган управлен ия Исполнительный орган общества Вид компетенции Вопросы Исключительная компетенция Концепция используется не Компетен-ция (неисключительная) Все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества (абзац 2 пункта 3 ст. 103 ГК РФ; абзац 1 пункта 2 ст. 69 Закона об АО) 380 Возможность передачи полномочий нижестоящему органу управления Порядок, предусмотренный для передачи полномочий -- -- Не требуется -- Представляется, что содержащийся в Законе об АО подход к разделению полномочий органов управления, может быть в значительной степени упрощен. Во-первых, представляется, что в понятие исключительной компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества следует включать только те вопросы, решение которых не может быть делегировано нижестоящему органу управления.383 Во-вторых, к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества должны быть отнесены вопросы, которые не входят в исключительную компетенцию общего собрания акционеров. И в таком случае определить, какие вопросы заслуживают меньшего внимания и могут относиться к компетенции исполнительного органа общества, возможно уставом общества или по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества. 383 См. пункт 3 ст. 49, пункт 3 ст. 66 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 381 Вопросы, решение которых составляет исключительную компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) общества В ст. 65 Закона об АО определен перечень вопросов, отнесенных к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, решение которых таким образом не может быть делегировано исполнительному органу общества. Каждый из указанных вопросов прокомментирован ниже. Для большинства вопросов, перечисленных в ст. 65 Закона об АО, принятие советом директоров (наблюдательным советом) общества соответствующего решения предусмотрено иными положениями Закона об АО. Затем в ст. 65 Закона об АО решение указанных вопросов отнесено к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. В целом, целесообразность общего подхода, связанного с отнесением того или иного вопроса к компетенции или исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, рассматривается в настоящем Комментарии при комментарии соответствующих положений Закона об АО. Подпункт 1 ст. 65 Закона об АО. Подпунктом 1 ст. 65 Закона об АО к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества отнесено определение приоритетных направлений деятельности общества. С точки зрения практического подхода, решение указанных вопросов должно осуществляться по согласованию с исполнительным органом общества. Подпунктом 1 ст. 65 Закона об АО достигается невозможность исключить совет директоров (наблюдательный совет) общества из процесса формирования стратегического планирования общества. Подпункт 2 ст. 65 Закона об АО. Подпунктами 2 - 4 ст. 65 Закона об АО определена компетенция совета директоров (наблюдательного совета) общества, связанная с подготовкой и проведением общего собрания акционеров. В ст. 54, пункте 1 ст. 55 Закона об АО определены полномочия совета директоров (наблюдательного совета) общества, связанные с созывом годового и внеочередного общего собрания акционеров. В подпункте 2 ст. 65 Закона об АО содержится корреспондирующее положение, относящее указанное полномочие к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, за исключением случаев, когда в течение 45 дней с даты предъявления требования ревизионной комиссией (ревизором) общества, аудитором общества или акционером (акционерами), являющимся владельцем не менее чем десяти процентов голосующих акций384 общества, советом директоров (наблюдательным советом) общества не принято решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров или принято решение 384 О голосующих акциях акционерного общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 382 об отказе от его созыва. В указанном случае внеочередное общее собрание акционеров может быть созвано лицами, требующими его созыва (пункт 6 ст. 55 Закона об АО). Подпункт 3 ст. 65 Закона об АО. В ст. 54 Закона об АО определено полномочие совета директоров (наблюдательного совета) общества определять повестку дня общего собрания акционеров. Подпунктом 3 ст. 65 Закона об АО указанное полномочие отнесено к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Указанное полномочие, вместе с тем, отнюдь не предоставляет совету директоров (наблюдательному совету) общества право вносить изменения в формулировки вопросов повестки дня внеочередного общего собрания акционеров, созываемого по требованию ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества, акционера (акционеров), являющегося владельцем не менее чем десяти процентов голосующих акций385 общества. Запрет на это предусмотрен абзацем 2 пункта 2 ст. 55 Закона об АО. Подпункт 4 ст. 65 Закона об АО. В главе VII Закона об АО определен целый ряд полномочий совета директоров (наблюдательного совета) общества, связанных с подготовкой и проведением общего собрания акционеров. Подпунктом 4 ст. 65 Закона об АО указанные полномочия отнесены к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. К числу полномочий совета директоров (наблюдательного совета) общества главой VII Закона об АО отнесены: определение повестки дня общего собрания акционеров (ст. 54 Закона об АО), специально выделенное в подпункте 3 ст. 65 Закона об АО; определение даты составления списка акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров (абзац 1 пункта 1 ст. 51, ст 54. Закона об АО), специально выделенное в подпункте 4 ст. 65 Закона об АО; включение в повестку дня общего собрания акционеров вопроса, внесенного акционером (акционерами), или выдвинутых им (ими) кандидатов в список кандидатур для голосования по выборам в совет директоров (наблюдательный совет) общества и ревизионную комиссию (ревизора) общества, или отказ от включения (пункт 4 ст. 53 Закона об АО); определение даты, места и времени проведения общего собрания акционеров (ст. 54 Закона об АО); определение порядка сообщения акционерам о проведении общего собрания акционеров (ст. 54 Закона об АО); 385 О голосующих акциях акционерного общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 383 определение перечня информации (материалов), предоставляемой акционерам при подготовке к проведению общего собрания акционеров (ст. 54 Закона об АО); утверждение формы и текста бюллетеня для голосования в случае голосования бюллетенями (ст. 54, пункт 2 ст. 60 Закона об АО); проведение внеочередного общего собрания акционеров по его собственной инициативе (отдельно предусмотренное подпунктом 2 ст. 65 Закона об АО), а также по требованию ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества, акционера (акционеров), являющегося владельцем не менее чем десяти процентов голосующих акций386 общества (пункт 1 ст. 55 Закона об АО); предложения общему собранию акционеров по количественному и персональному составу счетной комиссии (пункт 1 ст. 56 Закона об АО). Подпункт 5 ст. 65 Закона об АО. В соответствии с пунктом 3 ст. 49 Закона об АО решение общего собрания акционеров по вопросам, указанным в подпунктах 2, 12 и 15-20 пункта 1 ст. 48 Закона об АО (из перечня вопросов, относящихся к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества), может приниматься только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если иное не установлено уставом общества. Подпунктом 5 ст. 65 Закона об АО предусмотрено корреспондирующее положение, относящее к вопросам исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества вопрос о вынесении указанных вопросов на решение общего собрания акционеров.387 Подпункт 6 ст. 65 Закона об АО. Абзацем 1 пункта 2 ст. 12 и ст. 28 Закона об АО предусмотрено, что уставом общества или решением общего собрания акционеров совету директоров (наблюдательному совету) общества может быть предоставлено право принятия решения об увеличении уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций и внесении соответствующих изменений в устав общества.388 Подпунктом 6 ст. 65 Закона об АО предусмотрено корреспондирующее положение, которое относит указанное полномочие совета директоров (наблюдательного совета) общества, в случае, если таковое предоставляется, к исключительной компетенции указанного органа. Как исключение из общего правила, предусмотренного пунктом 3 386 О голосующих акциях акционерного общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 387 Об общем подходе в определении тех вопросов, которые общим собранием акционеров должны решаться только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества, а также о толковании пункта 3 ст. 49 Закона об АО, который допускает возможность предусмотреть иной порядок в уставе общества, и подпункта 5 ст. 65 Закона об АО, не содержащего аналогичного положения, см. более подробно Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. 388 См. более подробно Часть II Комментария, глава III, комментарий ст. 27, 28 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 384 ст. 68 Закона об АО, решение по данным вопросам не может быть принято советом директоров (наблюдательным советом) общества в обычном порядке. В соответствии с пунктом 2 ст. 12 Закона об АО внесение в устав общества изменений, связанных с увеличением уставного капитала общества, осуществляется на основании решения совета директоров (наблюдательного совета) общества, принятого единогласно. Подпункт 7 ст. 65 Закона об АО. Пунктом 2 ст. 33 Закона об АО определено, что размещение обществом облигаций и иных ценных бумаг осуществляется по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если иное не предусмотрено уставом общества. Подпунктом 7 ст. 65 Закона об АО предусмотрено корреспондирующее положение, относящее указанное полномочие к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, опять же, “если иное не предусмотрено уставом общества”. Представляется, что предусмотренное пунктом 2 ст. 33 и подпунктом 7 ст. 65 Закона об АО полномочие совета директоров (наблюдательного совета) общества ограничивается только ценными бумагами, иными чем акции.389 На наш взгляд, предусмотренное пунктом 2 ст. 33 и подпунктом 7 ст. 65 Закона об АО положение о том, что к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества относится вопрос о размещении обществом облигаций и иных ценных бумаг, если иное не предусмотрено уставом общества, означает, что имеется возможность ограничить полномочия совета директоров (наблюдательного совета) общества в его уставе, и таким образом права общества, связанные с размещением облигаций и иных ценных бумаг. На наш взгляд, невозможно в уставе общества предусмотреть возможность передачи указанного полномочия, относящегося к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, в компетенцию исполнительного органа общества, чтобы последний решал вопрос о размещении обществом облигаций и иных ценных бумаг, иных кроме акций, вместо или вместе с советом директоров (наблюдательным советом) общества.390 Подпункт 8 ст. 65 Закона об АО. В Законе об АО содержится целый ряд положений о том, что рыночная стоимость имущества определяется по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества (в ряде случаев принимаемому только членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованными в совершении сделки). В ст. 77 Закона об АО предусмотрен порядок определения рыночной стоимости имущества. Подпунктом 8 ст. 65 Закона об АО предусмотрено корреспондирующее положение, относящее полномочие по определению рыночной стоимости имущества в соответствии со ст. 77 389 См. более подробно Часть II Комментария, глава III, комментарий ст. 33 Закона об АО. 390 АО. См. более подробно Часть II Комментария, глава III, комментарий ст. 33 Закона об ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 385 Закона об АО к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Подпункт 9 ст. 65 Закона об АО. В абзаце 1 пункта 2 ст. 72 Закона об АО предусмотрено, что общество вправе приобретать размещенные им акции по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если иное не предусмотрено Законом об АО и уставом общества. Подпунктом 9 ст. 65 Закона об АО предусмотрено корреспондирующее положение, относящее указанное полномочие к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Данное положение сводит неточную формулировку абзаца 1 пункта 2 ст. 72 Закона об АО, “если иное не предусмотрено уставом общества”, более к возможности ограничить право совета директоров (наблюдательного совета) общества приобретать размещенные им акции, нежели к возможности передать указанное полномочие совета директоров (наблюдательного совета) общества иному органу. В остальных случаях в отношении прав общества на приобретение облигаций и иных ценных бумаг, иных чем акции, Закон об АО безмолвствует. Вместе с тем, в подпункте 9 ст. 65 Закона об АО акции, облигации и иные ценные бумаги объединены в одном положении. Данное положение предполагает, что общество вправе приобретать размещенные им облигации и иные ценные бумаги, иные чем акции.391 И подпунктом 9 ст. 65 Закона об АО указанное полномочие отнесено к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Подпункт 10 ст. 65 Закона об АО. В соответствии с абзацем 1 пункта 3 ст. 69 Закона об АО образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий осуществляются по решению общего собрания акционеров, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Подпунктом 8 пункта 1 ст. 48 Закона об АО предусмотрено корреспондирующее положение, относящее решение указанного вопроса к исключительной компетенции общего собрания акционеров, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Подпунктом 10 ст. 65 Закона об АО предусмотрено еще одно корреспондирующее положение, относящее указанное полномочие, в случае, если оно осуществляется советом директоров (наблюдательным советом) общества, к исключительной компетенции этого органа.392 391 См. более подробно Часть II Комментария, преамбула главы IX. Формулировка подпункта 10 ст. 65 Закона об АО порождает две проблемы технического порядка. Так, к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества относится решение такого вопроса как: “Образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий, установление размеров выплачиваемых ему вознаграждений и компенсаций, если уставом общества это отнесено к его компетенции”. 392 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 386 Подпунктом 10 ст. 65 Закона об АО также предусмотрено, что к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества относится установление размеров выплачиваемых исполнительному органу вознаграждений и компенсаций, если уставом общества решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Указанное положение является единственным положением, где Закон об АО упоминает установление размеров выплачиваемых членам исполнительного органа вознаграждений и компенсаций. В частности, указанные вопросы не входят в число вопросов компетенции общего собрания акционеров. Таким образом, совет директоров (наблюдательный совет) общества является единственным органом, который может решать указанные вопросы. Совершенно естественным в таком случае будет предусмотреть указанное полномочие совета директоров (наблюдательного совета) общества в его уставе. Было бы куда более предпочтительным, если бы Закон об АО попросту отнес указанное полномочие к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.393 Подпункт 11 ст. 65 Закона об АО. Подпунктом 11 ст. 65 Закона об АО предусмотрено, что к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества относятся рекомендации общему собранию акционеров по размеру выплачиваемых членам ревизионной комиссии (ревизору) общества вознаграждений и компенсаций и определение размера оплаты услуг аудитора. Вместе с тем, в Законе об АО полномочие общего собрания акционеров по принятию основанных на указанных рекомендациях решений по размеру выплачиваемых членам ревизионной комиссии (ревизору) общества вознаграждений и компенсаций. На наш взгляд, указанное полномочие подразумевается подпунктом 11 ст. 65 Закона об АО. Таким образом, представлялось бы наиболее целесообразным, чтобы совет директоров (наблюдательный совет) общества представлял рекомендации по размеру выплачиваемых членам ревизионной комиссии (ревизору) общества Во-первых, вознаграждения и компенсации должны выплачиваться членам исполнительного органа, а не органу как таковому. Далее, не вполне ясно, к чему относится употребленное слово “это”. Несомненно, что оно относится к: 1) установлению размеров выплачиваемых исполнительному органу (вернее его членам) вознаграждений и компенсаций; однако с определенной долей вероятности оно также относится к: 2) образованию исполнительного органа общества и досрочному прекращению его полномочий. Так, подпунктом 8 пункта 1 ст. 48 Закона об АО предусмотрено, что к компетенции общего собрания акционеров относятся такие вопросы как “образование исполнительного органа общества, досрочное прекращение его полномочий, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества” (разрядка наша). Данное положение проясняет неточную формулировку подпункта 10 ст. 65 Закона об АО, и к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества уставом общества может быть отнесено как решение первой группы, так и второй группы вопросов. 393 См. подпункт 12 пункта 2 ст. 66 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 387 вознаграждений и компенсаций на каждое годовое общее собрание акционеров. Подпункт 12 ст. 65 Закона об АО. В соответствии с пунктом 3 ст. 42 Закона об АО совет директоров (наблюдательный совет) общества принимает решение о выплате промежуточных (ежеквартальных, полугодовых) дивидендов по акциям каждой категории (типа), их размере, форме выплаты и о дате выплаты промежуточных дивидендов. Совет директоров (наблюдательный совет) общества также принимает решение о рекомендациях общему собранию акционеров по выплате годовых дивидендов по акциям каждой категории (типа), размере дивидендов и форме их выплаты. Размер годовых дивидендов не может быть больше рекомендованного советом директоров (наблюдательным советом) общества и меньше выплаченных промежуточных дивидендов. В соответствии с абзацем 1 пункта 4 ст. 42 Закона об АО дата выплаты промежуточных дивидендов определяется решением совета директоров (наблюдательного совета) общества о выплате промежуточных дивидендов, но не может быть установлена ранее 30 дней со дня принятия такого решения. Для каждой выплаты дивидендов совет директоров (наблюдательный совет) общества составляет список лиц, имеющих право на получение дивидендов (абзац 2 пункта 4 ст. 42 Закона об АО). Дата выплаты годовых дивидендов определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров о выплате годовых дивидендов (абзац 1 пункта 4 ст. 42 Закона об АО). Подпунктом 11 пункта 1 ст. 48 Закона об АО предусмотрено корреспондирующее положение, в соответствии с которым распределение прибылей общества (выплата дивидендов является способом распределения прибыли) относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров. Подпунктом 12 ст. 65 Закона об АО предусмотрено еще одно корреспондирующее положение, относящее вопрос о рекомендациях по размеру дивидендов (точнее – размеру годовых дивидендов) по акциям и порядку его выплаты к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Использование в подпункте 12 ст. 65 Закона об АО словосочетания “порядок выплаты дивидендов” является не вполне определенным. Очевидно законодателем имелись в виду дата и форма выплаты дивидендов. Было бы куда более целесообразным использовать в Законе об АО единый понятийный аппарат. Подпункт 13 ст. 65 Закона об АО. Пунктом 1 ст. 35 Закона об АО предусмотрено создание в акционерном обществе резервного фонда; в соответствии с пунктом 2 ст. 35 Закона об АО допускается, что уставом общества может быть предусмотрено формирование из чистой прибыли специального фонда акционирования работников общества; пунктом 2 ст. 42 Закона об АО предусмотрено, что дивиденды по привилегированным акциям определенных типов могут выплачиваться за счет специально предназначенных для этого фондов общества. Подпунктом 13 ст. 65 Закона об АО вопросы об использовании резервного и иных фондов ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 388 общества отнесены к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Резервный фонд общества формируется путем обязательных ежегодных отчислений до достижения им размера, установленного уставом общества. Размер ежегодных отчислений предусматривается уставом общества, но не может быть менее пяти процентов от чистой прибыли до достижения размера, установленного уставом общества. Закон об АО не содержит указания на порядок формирования иных фондов общества. Можно было бы рекомендовать предусмотреть порядок формирования иных фондов общества в уставе общества или уставом общества указанный вопрос отнести к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Закон об АО также не содержит указания на то, какой орган общества принимает решение о создании фондов общества, специально предназначенных для выплаты дивидендов по привилегированным акциям определенных типов. Представляется, что создание указанных фондов может быть предусмотрено уставом общества или решением совета директоров (наблюдательного совета) общества. Подпункт 14 ст. 65 Закона об АО. В соответствии с подпунктом 14 ст. 65 Закона об АО к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества относится утверждение внутренних документов общества, определяющих порядок деятельности органов управления общества. К числу органов управления общества относятся общее собрание акционеров, совет директоров (наблюдательный совет) общества и исполнительный орган общества. Указанное полномочие аналогично полномочию совета директоров компании США или Великобритании по утверждению внутренних документов, именуемых бай-лоз394. Представляется, что формулировка подпункта 14 ст. 65 Закона об АО некорректна. Полномочие совета директоров (наблюдательного совета) общества по утверждению внутренних документов общества не должно включать утверждение внутренних документов общего собрания акционеров. Предусмотренное Законом об АО полномочие следует ограничить утверждением внутренних документов, определяющих порядок деятельности совета директоров (наблюдательного совета) общества и исполнительного органа общества.395 В действительности, несмотря на полномочие, предусмотренное подпунктом 14 ст. 65 Закона об АО, совет директоров (наблюдательный совет) общества не вправе утверждать внутренний документ, определяющий порядок принятия общим собранием акционеров решения по порядку ведения общего собрания акционеров. В соответствии с пунктом 5 ст. 49 Закона об АО указанный порядок устанавливается уставом общества или внутренним документом общества, утвержденным решением общего собрания 394 395 Англ.: “by-laws”. См. подпункт 17 пункта 2 ст. 66 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 389 акционеров. В данном случае должно применяться положение пункта 5 ст. 49 Закона об АО, которое носит специальный характер, нежели положение более общего порядка, предусмотренное подпунктом 14 ст. 65 Закона об АО. В ряде иных положений Закона об АО предусмотрена необходимость регулирования, установленного внутренним документом общества. И в ряде случаев в Законе об АО предусмотрено требование об утверждении внутреннего документа общества общим собранием акционеров. Таким образом, те внутренние документы общества, в отношении которых Законом об АО не установлено требование об утверждении их общим собранием акционеров, в соответствии с подпунктом 14 ст. 65 Закона об АО могут быть утверждены советом директоров (наблюдательным советом) общества. Это относится к следующим нормам Закона об АО: 1) Порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или внутренним документом общества (пункт 1 ст. 68 Закона об АО). 2) Решения на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества принимаются большинством голосов присутствующих, если Законом об АО, уставом общества или его внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества, не предусмотрено иное (пункт 3 ст. 68 Закона об АО). 3) Коллегиальный исполнительный орган общества действует на основании устава общества, а также утверждаемого советом директоров (наблюдательным советом) общества внутреннего документа общества (положения, регламента или иного документа), в котором устанавливаются сроки и порядок созыва его заседаний, а также порядок принятия решений (пункт 1 ст. 70 Закона об АО). Подпункт 15 ст. 65 Закона об АО. В ст. 5 Закона об АО предусмотрено, что акционерное общество может создавать филиалы и открывать представительства; в соответствии с абзацем 3 пункта 3 ст. 55 ГК РФ и абзацем 1 пункта 3 ст. 11 Закона об АО представительства и филиалы должны быть указаны в уставе общества.396 Подпунктом 15 ст. 65 Закона об АО создание филиалов и открытие представительств общества отнесено к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Вместе с тем, решение совета директоров (наблюдательного совета) общества о создании филиала или открытии представительства не может быть выполнено до тех пор, пока общим собранием акционеров не будет принято решение о внесении соответствующих изменений в устав общества. Подпункт 16 ст. 65 Закона об АО. Подпунктом 16 ст. 65 Закона об АО к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного 396 Критические замечания в отношении указанных положений ГК РФ и Закона об АО см. в комментарии ст. 5 Закона об АО, Часть II Комментария, глава I. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 390 совета) общества отнесено принятие решения об участии общества в других организациях, например, о приобретении акций другого акционерного общества или участии в товариществе или обществе с ограниченной ответственностью. Подпункт 16 ст. 65 Закона об АО содержит исключение из указанного правила для решений об участии общества в холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах, иных объединениях коммерческих организаций, которые принимаются общим собранием акционеров в соответствии с подпунктом 20 пункта 1 ст. 48 Закона об АО. Решение об участии общества в других организациях должно также приниматься общим собранием акционеров, а не советом директоров (наблюдательным советом) общества в том случае, когда приобретение участия в соответствии с главой X Закона об АО будет являться крупной сделкой или в соответствии с главой XI Закона об АО сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность. Подпункт 17 ст. 65 Закона об АО. В соответствии с абзацем 1 пункта 1 ст. 79 Закона об АО решение о совершении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от двадцати пяти до пятидесяти процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении такой сделки, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества единогласно. В случае, если единогласие совета директоров (наблюдательного совета) общества по вопросу о совершении крупной сделки не достигнуто, по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества вопрос о совершении крупной сделки может быть вынесен на решение общего собрания акционеров (пункт 3 ст. 49, абзац 2 пункта 1, пункт 2 ст. 79 Закона об АО). Подпункт 18 пункта 1 ст. 48 Закона об АО содержит корреспондирующее положение, относящее вопросы о совершении крупных сделок, связанных с приобретением или отчуждением обществом имущества, “в случаях, предусмотренных статьей 79”, к исключительной компетенции общего собрания акционеров. Подпункт 17 ст. 65 Закона об АО содержит другое корреспондирующее положение, относящее к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества заключение крупных сделок, связанных с приобретением или отчуждением обществом имущества, в случаях, “предусмотренных главой X настоящего Федерального закона”, под которыми имеется в виду пункт 1 ст. 79 Закона об АО. Пунктом 5 ст. 65 Закона об АО к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества отнесен вопрос о вынесении на решение общего собрания акционеров вопроса о совершении крупных сделок, если таковой должен решаться общим собранием акционеров. Подпункт 18 ст. 65 Закона об АО. В соответствии со ст. 83 Закона об АО решение о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается либо советом директоров ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 391 (наблюдательным советом) общества, либо общим собранием акционеров по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества. Подпунктом 17 пункта 1 ст. 48 Закона об АО предусмотрено корреспондирующее положение, относящее вопросы о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, “в случаях, предусмотренных статьей 83”, к исключительной компетенции общего собрания акционеров. Подпунктом 18 ст. 65 Закона об АО предусмотрено другое корреспондирующее положение, относящее к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества заключение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Указанное полномочие подлежит осуществлению только в тех случаях, когда в соответствии со ст. 83 Закона об АО решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должно приниматься советом директоров (наблюдательным советом) общества. Для тех случаев, когда решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должно приниматься общим собранием акционеров, в соответствии с пунктом 5 ст. 65 Закона об АО к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества отнесен вопрос о вынесении на решение общего собрания акционеров вопроса о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Подпункт 19 ст. 65 Закона об АО. Подпункт 19 ст. 65 Закона об АО относит к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества иные вопросы, предусмотренные Законом об АО и уставом общества. Могут иметься определенные сомнения в том, какие именно вопросы имеются в виду в подпункте 19 ст. 65 Закона об АО в качестве “иных вопросов, предусмотренных настоящим Федеральным законом”. Представляется, что по технике построения абзаца 2 ст. 65 Закона об АО имеются в виду только те вопросы, которые Закон об АО прямо относит не просто к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, а именно к его исключительной компетенции. Проблема состоит в том, что в остальных положениях Закона об АО, требующих принятия решения советом директоров (наблюдательным советом) общества, не выделяется компетенция и исключительная компетенция, в связи с чем указанные вопросы, на наш взгляд, невозможно отнести к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. И, таким образом, указание в подпункте 19 ст. 65 Закона об АО “иных вопросов, предусмотренных настоящим Федеральным законом”, бессмысленно, поскольку совет директоров (наблюдательный совет) общества сможет передать на решение исполнительному органу общества все остальные вопросы, за исключением перечисленных подпунктами 1-18 ст. 65 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 392 Ниже по тексту перечислены решения, в отношении которых Законом об АО установлено прямое требование о принятии их советом директоров (наблюдательным советом) общества, которые, однако, не отнесены к вопросам исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества подпунктами 1-18 ст. 65 Закона об АО. К числу указанных решений, на которые окажет влияние неоднозначно понимаемая норма подпункта 19 ст. 65 Закона об АО, относятся: Пункт 2 ст. 21 Закона об АО: в случае добровольной ликвидации общества совет директоров (наблюдательный совет) общества выносит на решение общего собрания акционеров вопрос о ликвидации общества и назначении ликвидационной комиссии. Пункт 3, абзацы 1, 2 пункта 4 ст. 42 Закона об АО: совет директоров (наблюдательный совет) общества принимает решение о выплате промежуточных дивидендов, размере дивидендов, форме и дате их выплаты и составляет список лиц, имеющих право на получение дивидендов. Абзац 3 пункта 1 ст. 47 и пункт 4 ст. 88 Закона об АО: совет директоров (наблюдательный совет) общества предварительно утверждает годовой отчет общества и представляет его годовому общему собранию акционеров. Пункт 1 ст. 56 Закона об АО: в обществе с числом акционеров владельцев голосующих акций397 общества более ста создается счетная комиссия, количественный и персональный состав которой утверждается общим собранием акционеров по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества. Абзац 3 пункта 1 ст. 69 Закона об АО: совет директоров (наблюдательный совет) общества утверждает условия договора, заключаемого между обществом и коммерческой организацией (управляющей организацией) или индивидуальным предпринимателем (управляющим), если иное не предусмотрено уставом общества. Абзац 4 пункта 1 ст. 69 Закона об АО: совет директоров (наблюдательный совет) общества дает согласие на совмещение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, и членами коллегиального исполнительного органа общества должностей в органах управления других организаций. Представляется, что указанные вопросы Законом об АО следовало бы отнести к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Однако, дословное толкование Закона об АО допускает передачу этих вопросов на решение исполнительного органа общества. 397 О понятии “голосующие акции” акционерного общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 393 Было бы также целесообразным дополнить Закон об АО положением, закрепляющим за членами совета директоров (наблюдательного совета) общества право потребовать от исполнительного органа общества предоставления документации о финансово-хозяйственной деятельности общества. Было бы логичным включить указанное право в ст. 65 Закона об АО.398 При этом в Законе об АО следовало бы установить требование, что член совета директоров (наблюдательного совета) общества не вправе раскрывать конфиденциальную информацию о деятельности общества, за исключением случаев, когда на это имеется соответствующее разрешение совета директоров (наблюдательного совета) общества.399 Избрание совета директоров (наблюдательного совета) общества. Кумулятивное голосование (ст. 66 Закона об АО) В ст. 66 Закона об АО определен порядок избрания членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Предусмотрено, что члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избираются ежегодно и выборы членов совета директоров (наблюдательного совета) общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций общества более одной тысячи осуществляются кумулятивным голосованием. Требование о проведении кумулятивного голосования повторяет требование, ранее введенное для приватизированных предприятий Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 года № 2284 (§ 9.10.4). Указанное требование в соответствии с Указом Президента РФ применялось к открытым акционерным обществам независимо от численности их акционеров. Ст. 66 Закона об АО обеспечивает мощную базу для контроля за выполнением членами совета директоров (наблюдательного совета) общества своих обязанностей со стороны акционеров как путем запрета на установление для членов совета директоров (наблюдательного совета) общества многолетних сроков полномочий, так и путем предоставления акционерам возможности переизбрать членов совета директоров (наблюдательного совета) общества по любому основанию и в любое время на внеочередном общем собрании акционеров. В противоположность такому положению, во многих компаниях США срок полномочий членов совета директоров составляет несколько лет, и колеблется таким образом, что ежегодно переизбирается только какая-то часть членов совета директоров. Указанные положения о “колеблющемся 398 См. пункт 4 ст. 66 Модели закона об акционерных обществах. См. абзац 2 пункта 2 ст. 74 Модели закона об акционерных обществах. Абзацем 1 пункта 2 ст. 67 ГК РФ предусмотрено, что участники хозяйственного товарищества или общества обязаны не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности товарищества или общества. Вместе с тем, ГК РФ не предусматривает аналогичной обязанности для членов иных органов управления хозяйственного товарищества или общества. 399 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 394 сроке полномочий членов совета директоров” используются в качестве защитной меры, направленной против приобретения контрольного пакета акций общества, поскольку инвестор, который в течение достаточно длительного времени не может обеспечить свой контроль над советом директоров (наблюдательным советом) общества, будет иметь меньшее желание приобрести контрольный пакет акций. Предусмотренное ст. 66 Закона об АО требование о проведении кумулятивного голосования для акционерных обществ с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций общества более одной тысячи обеспечивает значительному по числу акционерному меньшинству право на пропорциональное представительство в совете директоров (наблюдательном совете) общества. Указанное право является ключевым элементом самодостаточной модели, которая лежит в основе построения Закона об АО.400 В соответствии с пунктом 1 ст. 66 Закона об АО члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избираются годовым общим собранием акционеров “сроком на один год”. Если следовать указанной норме буквально, потребуется, чтобы акционерное общество проводило годовое общее собрание акционеров в один и тот же день в каждом календарном году. Если промежуток времени между двумя следующими одно за другим годовыми общими собраниями акционеров составляет более одного года, имеется определенная опасность того, что решения, принятые советом директоров (наблюдательным советом) общества, избранным более года назад, могут быть признаны недействительными в связи с тем, что срок полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) общества истек. Вместо указанного положения Закон об АО должен был предусмотреть, что срок полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется до даты проведения следующего годового общего собрания акционеров, даже если промежуток времени между проведением двух следующих одно за другим годовых собраний несколько больше или меньше одного года.401 Авторы Комментария надеются, что толкование Закона об АО все же позволит обеспечить определенную гибкость. Вторая проблема, которую порождает положение пункта 1 ст. 66 Закона об АО об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, связана с ответом на вопрос, что происходит в том случае, когда члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избираются на внеочередном общем собрании акционеров. Когда заканчивается срок полномочий избранных на таком собрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества? По нашему мнению, срок полномочий указанных членов совета директоров 400 О кумулятивном голосовании при избрании членов совета директоров общества см. более подробно Часть I Комментария, глава 4, раздел C. 401 См. абзац 1 пункта 1 ст. 67 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 395 (наблюдательного совета) общества в любом случае заканчивается датой проведения следующего годового общего собрания акционеров. Установленный абзацем 1 пункта 1 ст. 66 Закона об АО годовой срок полномочий следует считать сроком полномочий только для тех членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, которые избраны на годовом общем собрании акционеров. Срок полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, избранных на внеочередном общем собрании акционеров, должен заканчиваться датой проведения следующего годового общего собрания акционеров.402 Абзацем 3 пункта 1 ст. 66 Закона об АО предусмотрено, что по решению общего собрания акционеров (точнее – внеочередного общего собрания акционеров) полномочия любого члена (всех членов) совета директоров (наблюдательного совета) общества могут быть прекращены досрочно. Акционеры могут прекратить полномочия члена совета директоров (наблюдательного совета) общества по любому основанию и без такового. В случае, когда члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избраны кумулятивным голосованием, имеется проблема технического порядка в части возможности акционеров прекратить полномочия члена совета директоров (наблюдательного совета) общества без какого-либо на то основания. Предположим, что количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) составляет семь членов. Тогда акционер, владеющий 15-процентным пакетом акций, сможет при проведении кумулятивного голосования избрать одного члена совета директоров (наблюдательного совета) общества на годовом общем собрании акционеров. Если возможно прекратить полномочия отдельного акционера большинством голосов акционеров, семьдесят пять процентов акционеров, которые не голосовали за указанного члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, смогут созвать внеочередное общее собрание акционеров и досрочно прекратить его полномочия. Это сведет на нет право акционера, владеющего 15процентным пакетом акций, на избрание своего представителя в совет директоров (наблюдательный совет) общества. В абзаце 4 пункта 1 ст. 66 Закона об АО предложено решение указанной проблемы путем введения требования о том, что в случае избрания членов совета директоров (наблюдательного совета) общества кумулятивным голосованием решение общего собрания акционеров о досрочном прекращении полномочий может быть принято только в отношении всех членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. В случае с вышеприведенным примером указанная норма обеспечит для акционера, владеюшего 15-процентным пакетом акций, возможность вновь избрать своего представителя в совет директоров (наблюдательный совет) общества при переизбрании членов совета директоров (наблюдательного 402 АО. См. более подробно Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 47 Закона об ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 396 совета) общества в случае досрочного прекращения полномочий предыдущего состава. Ст. 66 Закона об АО не содержит ответа на вопрос, могут ли в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества избираться не только граждане, но и юридические лица. Однако имеется определенное основание утверждать, что законодатель имел намерение ограничить право участия в совете директоров (наблюдательном совете) общества только участием граждан. Пунктом 3 ст. 53 Закона об АО предусмотрено, что при внесении предложений о выдвижении кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества указывается имя кандидата; последнее относится именно к гражданину, но отнюдь не к юридическому лицу, для которого требовалось бы указать наименование. В остальных случаях, когда имеется в виду акционерное общество как юридическое лицо, законодатель в Законе об АО последовательно использует понятие его наименования (пункт 6 ст. 6, пункт 1 ст. 4, пункт 1 ст. 7, пункт 3 ст. 11, пункт 3 ст. 52, пункт 3 ст. 60 Закона об АО), и, когда имеется в виду акционер, каковым может быть как гражданин, так и юридическое лицо, законодатель в Законе об АО последовательно использует два понятия – имя и наименование (пункт 3 ст. 51, пункт 3 ст. 55, абзац 3 пункта 1 ст. 57, пункт 5 ст. 80 Закона об АО). Авторы Комментария согласны с тем мнением, что только граждане могут быть членами совета директоров (наблюдательного совета) общества. Только люди могут принимать решения, и, на наш взгляд, люди, которые участвовали в принятии советом директоров (наблюдательным советом) общества решения, должны нести ответственность за свое собственное решение в соответствии со ст. 71 Закона об АО. В этой связи в Закон об АО следовало бы внести соответствующее уточнение с тем, чтобы исключить возможные основания для неоднозначного толкования.403 Последующие изменения в Закон об АО должны также внести полную ясность по вопросу о том, что член совета директоров (наблюдательного совета) общества совсем не обязательно должен быть акционером этого общества. Это подразумевается в пункте 3 ст. 53 Закона об АО, в соответствии с которым при внесении предложений о выдвижении кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества указываются: “Имя кандидата (в случае, если кандидат является акционером общества), количество и категория (тип) принадлежащих ему акций…” (Разрядка наша). 403 См. абзац 1 пункта 2 ст. 67 Модели закона об акционерных обществах. Соображения по аналогичному вопросу, могут ли в состав ревизионной комиссии избираться не только граждане, но и юридические лица, см. в Части II Комментария, глава XII, комментарий ст. 85 Закона об АО. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 397 Приведенная формулировка имеет проблему технического порядка, связанную с ошибкой, допущенной в употреблении скобки.404 Несмотря на это, из приведенного положения Закона об АО вполне очевидно, что кандидат совсем не обязательно должен быть акционером. Более того, для многих акционерных обществ будет невозможным выполнить требование, чтобы члены совета директоров (наблюдательного совета) общества были акционерами. Например, не имеется запрета на то, чтобы акционерами общества были одни только юридические лица, включая специальный случай дочернего общества, единственным акционером которого является основное общество. Если юридические лица не могут быть членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, тогда и члены совета директоров (наблюдательного совета) такого общества не должны быть акционерами. В Закон об АО следовало бы внести дополнение о том, что член совета директоров (наблюдательного совета) общества совсем не обязательно должен быть его акционером, если иное не установлено уставом общества.405 Совет директоров (наблюдательный совет) общества не вправе назначать новых членов для замещения образовавшихся вакансий в случае досрочного прекращения полномочий члена совета директоров (наблюдательного совета) общества по решению общего собрания акционеров или по собственной инициативе члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, в случае смерти последнего или невозможности продолжения исполнения обязанностей. Только общее собрание акционеров (годовое или внеочередное) вправе избирать членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Установлены два случая, когда избрание нового состава совета директоров (наблюдательного совета) общества внеочередным общим собранием акционеров является обязательным. Во-первых, в том случае, когда число членов совета директоров (наблюдательного совета) общества составляет менее половины количественного состава, предусмотренного уставом общества, общество обязано созвать внеочередное общее собрание акционеров для избрания нового состава совета директоров (наблюдательного совета) общества (пункт 2 ст. 68 Закона об АО). Вовторых, если на внеочередном общем собрании акционеров будет принято решение о досрочном прекращении полномочий всех членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, указанное собрание должно избрать новый состав указанного органа и соответствующий вопрос подлежит включению в повестку дня, в противном случае такое акционерное общество останется без совета директоров (наблюдательного совета). Срок полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, избранных на внеочередном общем собрании 404 См. более подробно Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 53 Закона об АО. 405 См. абзац 2 пункта 2 ст. 67 Модели закона об акционерных обществах. ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 398 акционеров, должен определяться до следующего годового общего собрания акционеров.406 Образование вакансий в совете директоров (наблюдательном совете) общества зачастую будет обусловлено собственной инициативой члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, смертью последнего или невозможностью продолжать исполнение возложенных на него обязанностей. В других странах в указанных случаях совет директоров вправе назначить новых членов на срок до истечения установленного срока полномочий выбывших членов. Такое полномочие позволяет совету директоров заменить выбывших членов без затрат на проведение общего собрания акционеров. В абзаце 1 пункта 2 ст. 66 Закона об АО установлены два требования, со всей очевидностью призванные обеспечить независимость совета директоров (наблюдательного совета) общества от исполнительного органа общества. Во-первых, члены коллегиального исполнительного органа общества не могут составлять большинства в совете директоров (наблюдательном совете) общества; во-вторых, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, не может быть одновременно председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества. Акционерное общество сможет обойти первое требование, если у него не будет коллегиального исполнительного органа общества. При этом в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества смогут войти только лица, занимающие ключевые должности в исполнительном органе общества. Даже в том случае, когда общество будет иметь коллегиальный исполнительный орган, в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества смогут войти одни только лица, занимающие ключевые должности в исполнительном органе общества, если они не являются в то же время членами коллегиального исполнительного органа. На наш взгляд, требование, обойти которое не составит особого труда, в законодательный акт включать не следует. Более того, указанное требование является нецелесообразным для акционерных обществ с небольшим числом акционеров. Указанным обществам нет необходимости иметь внешних членов совета директоров (наблюдательного совета) общества и зачастую они не могут позволить себе таковых нанять. Второе требование о том, что одно и то же лицо не может осуществлять полномочия исполнительного органа и председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества, является положением, в целесообразности которого для обществ со значительным числом акционеров верят многие. Вместе с тем, указанное положение будет 406 АО. См. более подробно Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 53 Закона об ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО целесообразным акционеров.407 только для обществ 399 со значительным числом В то же время, для акционерных обществ со значительным числом акционеров было бы целесообразным иметь по крайней мере сколькихнибудь независимых членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Закон об АО пока такого требования не вводит. На наш взгляд, для общества с числом акционеров более одной тысячи, в Законе об АО следовало бы ввести требование, что совет директоров (наблюдательный совет) общества или иное лицо, выдвигающее кандидатов на большинство вакансий в совет директоров (наблюдательный совет) общества, должны выдвинуть не менее двух кандидатов, которые в случае избрания могли бы признаваться независимыми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества. Это позволит обеспечить высокую степень вероятности, хотя и не абсолютную, что в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества войдут по крайней мере два независимых члена.408 С точки зрения практического подхода, общества с числом акционеров более одной тысячи с большой долей вероятности будут заинтересованы в наличии хотя бы одного независимого члена совета директоров (наблюдательного совета) общества. Такое общество, если у него не будет ни одного независимого члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, не сможет соблюсти требования абзаца 1 пункта 2 ст. 83 Закона об АО о принятии решения о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении, или взаимосвязанного требования, предусмотренного абзацем 2 пункта 2 ст. 77 Закона об АО, об определении рыночной стоимости имущества, являющегося предметом сделки, в совершении которой имеется заитересованность, независимыми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованными в совершении сделки.409 В соответствии с абзацем 2 пункта 2 ст. 66 Закона об АО уставом общества или внутренним документом, утвержденным общим собранием акционеров, могут устанавливаться требования, предъявляемые к лицам, избираемым в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества. Например, несмотря на то, что Закон об АО не требует, чтобы 407 См. абзац 2 пункта 2 ст. 67 Модели закона об акционерных обществах. См. абзац 3 пункта 2 ст. 67 Модели закона об акционерных обществах. 409 О возможности акционерного общества с числом акционеров более одной тысячи заключить сделку, в совершении которой имеестя заинтересованность, в случае, если у такого общества нет ни одного независимого члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, в связи с чем оно не может соблюсти требования абзаца 2 пункта 2 ст. 77 и абзаца 1 пункта 2 ст. 83 Закона об АО, см. более подробно Часть II Комментария, глава XI, комментарий ст. 83 Закона об АО. 408 ЧАСТЬ II. KOММЕНТАРИЙ ЗАКОНА ОБ АО 400 членом совета директоров (наблюдательного совета) общества был только акционер, уставом общества указанное требование может быть установлено. Несмотря на потенциальную целесообразность введения требований, предъявляемых к лицам, избираемым в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества, представляется, что абзац 2 пункт