Матвеев А. Г. M33 Правовая регламентация использования
advertisement
УДК 340.12 ББК 67.0 M33 Матвеев А. Г. M33 Правовая регламентация использования произведений художественного творчества: эволюция правовых воззрений и современность: монография / А.Г. Матвеев; Перм. гос. ун-т. – Пермь, 2010. – 172 с. ISBN 978-5-7944-1437-0 В монографии анализируются отношения по использованию произведений художественного творчества: определяется характер данных отношений, рассматриваются факторы, обосновывающие их правовую регламентацию. Особое внимание уделяется анализу правовых воззрений, как обосновывающих, так и критикующих институт авторского права. Исследуется влияние правовых воззрений на правовую регламентацию использования произведений художественного творчества. Рассматриваются основные тенденции в данной регламентации. Издание адресовано научным работникам, преподавателям, аспирантам, студентам, практикующим юристам. УДК 340.12 ББК 67.0 Печатается по решению редакционно-издательского совета Пермского государственного университета Рецензенты: канд. юрид. наук В.Л.Ефимовских; кафедра государственно-правовых дисциплин Пермского филиала Нижегородской академии МВД России Исследование выполнено при поддержке РГНФ, грант № 10-03-00159а 3 ISBN 978-5-7944-1437-0 © Матвеев А.Г., 2010 4 Оглавление Оглавление...............................................................................4 Введение...................................................................................6 Глава 1. Нормативная регламентация использования .........9 произведений художественного творчества: ........................9 понятие, виды, место права.....................................................9 § 1.1. Феномен произведений художественного ..................9 творчества: генезис понимания..............................................9 § 1.2. Понятие и виды нормативной ....................................31 регламентации использования произведений......................31 художественного творчества...............................................31 § 1.3. Особое место права в системе ....................................58 нормативной регламентации использования ......................58 произведений художественного творчества........................58 Глава 2. Проблема обоснования правовой ..........................78 регламентации использования произведений .....................78 художественного творчества в истории правовых .............78 воззрений................................................................................78 § 2.1. Возникновение правовой регламентации ..................78 использования произведений художественного .................78 творчества...............................................................................78 § 2.2. Учения, обосновывающие правовую .........................90 регламентацию использования произведений ....................90 художественного творчества................................................90 § 2.3. Взгляды противников правовой регламентации использования произведений художественного .....107 творчества: истоки и современность ................................107 Глава 3. Влияние правовых воззрений ..............................125 на правовую регламентацию использования ....................125 произведений художественного творчества......................125 § 3.1. Концепции правовой регламентации ......................125 использования произведений художественного................125 творчества в контексте правовых воззрений....................125 § 3.2. Основные тенденции правовой регламентации использования произведений художественного .....151 творчества и современность................................................151 5 Заключение...........................................................................176 6 Введение Современное общество – это общество быстрых и нередко радикальных изменений. В настоящее время человечество переходит в новый этап своей истории, именуемый постиндустриальным, или информационным, обществом, которое характеризуется в том числе тем, что увеличение добавленной стоимости в экономике происходит в значительной мере за счет интеллектуальной деятельности, повышается интерес к интеллектуальному, творческому труду, а продукты творчества приобретают значение одного из основных объектов экономического оборота. Одной из важных составляющих социальной действительности вообще и творческой деятельности в частности является сфера искусства, так как на протяжении всей истории человечества именно художественные произведения составляли основу духовной жизни человека и общества в целом. Кроме того, в основанном на интеллектуальной собственности секторе экономики постиндустриальных стран продукция индустрии, связанной с использованием именно указанных объектов, а не изобретений и товарных знаков, занимает наибольшую долю в валовом национальном продукте. Совершенно естественно, что право как высший социальный регулятор призвано регулировать и столь важные для общества отношения, как отношения по использованию произведений художественного творчества. Однако использование художественных произведений регулируется и другими нормативными системами, анализ же этой данности не нашел еще должного отражения в юридической литературе. Исторически сложилось так, что при правовой регламентации отмеченных отношений продукты художественного творчества стали обозначаться в национальных законодательствах и международном праве по-разному, как-то: «литературные и художественные произведения»1, 1 См.: Ст. 1 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. (для Российской Федерации вступила в силу 13 марта 1995 г.) // Бюллетень международных договоров. 2003. №9. 7 «литературные, научные и художественные произведения»2, «произведения науки, литературы и искусства»3, «произведения духовного творчества»4, Однако в историко-теоретическом исследовании целесообразно, на наш взгляд, использовать иной термин – «произведение художественного творчества» – для обозначения данных продуктов, поскольку в приведенных легальных выражениях нет однозначности, четкости и определенности. Литература – составная часть искусства, а последнее понимается как широко (вся сфера художественного), так и узко (живопись и скульптура). Выражение «научные произведения» в рассматриваемом контексте отнюдь не скрывает за собой все возможные продукты научной деятельности. Так, изобретения и открытия не имеют к нему прямого отношения. Указанная формулировка обозначает лишь литературные труды в сфере науки, которые в то же время являются литературными произведениями, а также относящиеся, например, к географии и топографии иллюстрации, карты, планы, эскизы и пластические произведения, которые по форме своего выражения тождественны произведениям искусства. Существующая в настоящее время система правовой регламентации отношений по использованию произведений художественного творчества, представляющая собой главным образом институт авторского права, начала складываться сравнительно недавно – в XVIII в. Этот институт, пожалуй, как никакой другой является плодом интеллектуальных построений и дискуссий. Тем не менее, в науке до сих пор слабо изученными и 2 См.: Ст. I Всемирной конвенции об авторском праве (подписанной в Женеве 6 сентября 1952 г.) // Собрание Постановлений Правительства СССР. 1973. № 24. Ст. 139. 3 См.: Ст. 1255 ФЗ от 18 декабря 2006 г. №230-ФЗ «Гражданский кодекс РФ. Часть четвертая»: [принят Государственной Думой РФ 24 ноября 2006 г.] // Парламентская газ. 2006. 21 декабря (№ 214–215); § 1 и 2 Закона Германии об авторском праве и смежных правах от 9 сентября 1965 г. URL: http://www.uni-muenster.de/Jura.itm/hoeren/material/ urheberrechts gesetz.pdf (дата обращения: 15.05.2008) 4 См.: Кодекс интеллектуальной собственности Франции: литературная и художественная собственность. Новосибирск, 2005. Ст. L 111-1, L 112-1, L 1122 8 несистематизированными остаются учения, идеи, концепции мыслителей, рассуждавших о природе и необходимости правовой регламентации использования произведений художественного творчества. Общепризнанно, что авторско-правовой регламентацией затрагиваются интересы общественные – интересы культуры, просвещения, доступа к информации, так как наличие права на конкретное художественное произведение означает ограничение возможностей использования последнего. В то же время спорными и не имеющими однозначного решения остаются вопросы о характере правоотношений по использованию художественных произведений, о факторах, повлиявших на правовую регламентацию этих отношений, о влиянии правовых воззрений на такую регламентацию. Сказанное позволяет утверждать, что обширная правовая проблематика юридической регламентации отношений по использованию произведений художественного творчества, исследуемая до сих пор по преимуществу с точки зрения гражданского права, выходит сегодня на уровень общей теории права и требует целостного анализа и выводов, необходимых для решения стратегических задач правовой регламентации указанных отношений. Следует также подчеркнуть, что формирование законодательства, обеспечивающего четкую регламентацию использования произведений художественного творчества и являющегося залогом наращивания интеллектуального потенциала общества, в полной мере невозможно без знания идей, концепций, взглядов мыслителей предшествующих поколений и их современной оценки. В этой связи рассмотрение вопросов о природе нормативной регламентации использования произведений художественного творчества требует не просто теоретических подходов к указанным проблемам, но и комплексного историкотеоретического их осмысления. Указанные обстоятельства предопределили выбор темы настоящего исследования. 9 Глава 1. Нормативная регламентация использования произведений художественного творчества: понятие, виды, место права § 1.1. Феномен произведений художественного творчества: генезис понимания Решение вопроса о понятии «произведение» вообще, а «произведение художественного творчества» в особенности, в современную эпоху представляет значительную трудность как для философов и искусствоведов, так и для юристов и представителей медиасреды. Данное затруднение нашло афористичное выражение в известных словах М. Фуко: «Теории произведения не существует»5. Это абсолютно справедливое утверждение нужно понимать так, что не существует такой теории, которая могла бы дать определение произведения как такового, независимо от вида деятельности, и указать, из каких таких элементов состоит «это такое любопытное единство» 6. Даже если согласиться с тем, что произведением является то, что создано автором, проблема остается. «Когда, к примеру, – отмечает М. Фуко, – принимаются за публикацию произведений Ницше, – где нужно остановиться? Конечно же, нужно опубликовать все, но что означает это «все»! Все, что Ницше опубликовал сам, – это понятно. Черновики его произведений? Несомненно. Наброски афоризмов? Да. Но также и вычеркнутое или приписанное на полях? Да. Но когда внутри блокнота, заполненного афоризмами, находят справку, запись о свидании, или адрес, или счет из прачечной, – произведение это или не произведение? Но почему бы и нет? И так до бесконечности. 5 Фуко М. Что такое автор // Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. Работы разных лет. М., 1996. С. 16. 6 Там же. С. 15. 10 Среди миллионов следов, оставшихся от кого-то после его смерти, – как можно отделить то, что составляет произведение?»7 Общепризнанным в науке считается утверждение, что произведение имеет нематериальную природу, поскольку оно является результатом мыслительной деятельности человека. В связи с этим необходимо различать само произведение и его экземпляр, в котором оно объективировано. Однако проведенное различие не снимает вопроса о понятии самого произведения. Представляется, что таких универсальных признаков, с помощью которых можно было бы идентифицировать произведение среди других результатов человеческой деятельности, не существует. Например, определение произведения В. И. Серебровского8, признанное в отечественной науке классическим, пожалуй, трудно применить к таким опусам, как «Черный квадрат» К. Малевича, «4’33”» Дж. Кейджа, «Фонтан» М. Дюшана, поскольку в последних вряд ли присутствует совокупность идей, мыслей и образов. Исключительно для того чтобы сделать изложение настоящего исследования более конкретным и определенным, под произведением предлагается понимать некую автономную данность, существующую вне акта ее создания и отделимую от личности ее автора. Однако следует иметь в виду, что 7 Там же. С. 16. В. И. Серебровский писал: «Можно было бы определить произведение как совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения» (Серебровский В. И. Вопросы советского авторского права. М., 1956. С. 32). 8 11 существуют и такие произведения, например боди-арт9, которые не могут быть отделены от персоны их создателя. Среди всех произведений необходимо выделить те, которые являются творческими. Творчество – крайне сложный объект для исследования. Это объясняется, во-первых, тем, что понятие «творчество» является одним из наиболее часто употребляемых, противоречивых и парадоксальных в философии и науке. Во-вторых, проблемой указанного явления занимаются многие дисциплины (психология, социология, педагогика, культурология, искусствоведение, нейрофизиология, кибернетика и др.), и среди десятков признанных и авторитетных концепций, с разных сторон пытающихся осветить этот ускользающий феномен, нет той, которая могла бы в полной мере справиться с поставленной задачей. По этому поводу точно высказался И. Н. Дубина: «Безусловно, к концу XX в. сделано многое для углубленного понимания проблем, основных характеристик и отдельных аспектов творчества. Но различные принципы и направления исследования сосуществуют как бы в параллельных плоскостях, раскрывая отдельные грани бытия творчества… Достигнутые результаты приводят к выводу о том, что сущность творчества вообще невозможно раскрыть, исходя из анализа какого-то отдельного вида или отдельного аспекта творческой деятельности, как и нельзя средствами любой частной науки разобраться в структуре этого сложного феномена; необходимы пограничные полидисциплинарные исследования»10. Наконец, сложность постижения творчества связана еще и с его 9 «Боди-арт возник на Западе на рубеже 1960–1970-х гг. История его возникновения такова: в Западном Берлине пришел в музей человек, попросил зарегистрировать его в качестве произведения искусства и выставить в зале голым в стеклянном ящике. Его зарегистрировали, выдали ему порядковый номер, но показать голым в стеклянном ящике не рискнули. Это было новое направление в искусстве, – пишет В. М. Дианова, – получившее известность под названием «боди-арт» (от англ. body – тело). Теперь в качестве произведений искусства перед зрителями представали живые люди» (Дианова В. М. Постмодернистская философия искусства: истоки и современность. СПб. 2000. URL: http://anthropology.ru/ru/texts/dianova/ppa_1_5.html (дата обращения: 07.07.2008). 10 Дубина И. Н. Творчество как феномен социальных коммуникаций. Новосибирск, 2000. С. 47–48. 12 мистифицированием, под которым, в частности, понимаются придание творческого статуса нетворческой деятельности (создание телефонного справочника по алфавитному принципу, действия ребенка, которому учитель показал последовательность операций, посредством которых можно собрать из деталей конструктора ту или иную игрушку) или формирование мифов о творчестве, к числу древнейших и популярнейших из которых относятся мнения о патологичности творчества, о его сверхъестественной природе. Над загадкой творчества размышляли мыслители многих поколений, эпох и культур. В связи с этим, как представляется, можно выделить несколько этапов понимания этого явления. Античность. Самые ранние попытки осмысления творчества восходят к античной философии середины I тысячелетия до н.э. До этого времени в древних культурах (египетской, вавилонской и др.) творчество еще не отделялось от любого творения (создания), да и самого понятия «творчество» не существовало. Так, по древнеегипетским сказаниям, бог Птах создал богов и весь мир, в том числе храмы, статуи богов и «всякие искусства», бог Ра стал первым создателем изображений, а его советник и писец бог Тот – изобретателем письменности11. В Древнем Египте искусством называлось создание или копирование любых вещей, изображений или текстов. «Древнеегипетское понимание искусства включало в себя и сферы художественной деятельности, и ремесло, и знания, которые сегодня мы назвали бы научно-техническими»12, – отмечает И. Н. Дубина. В мифологии древних иудеев творчество как акт творения также возводится к богу, который творит мир по слову своему. Важнейшими признаками сотворенного оказываются такие критерии, как хорошее, красивое, прекрасное. Следует обратить внимание на то, что созданное приобретает в ветхозаветной культуре ценность потому, что создано оно с некой целью и является хорошим, а не потому, что оно ново и уникально. 11 12 См.: История эстетической мысли: в 6 т. М., 1982. Т. 1. С. 70–72. Дубина И. Н. Указ. соч. С. 15. 13 Интерес разума к вопросам творчества непосредственно связан с учением софистов, которые первыми в истории философии обратились к человеческой субъективности. А. Ф. Лосев отмечал: «В софистах античный дух впервые обращается к самому себе, внутрь себя, рефлектирует над самим собою вместо фиксирования той или другой внешности»13. Творчеством для представителей греческого Просвещения (выражение А. Ф. Лосева) была прежде всего литературная и риторическая деятельность. Однако их интерес к этой области культуры еще не принес в античность рефлексию творчества, а лишь только наметил первый философский опыт самосознания и возможность последующего осмысления этого феномена. В целом учение софистов мало повлияло на понимание творчества в античной Греции, где его природа была скорее вещественной, нежели идеальной: «…творчеством для древних греков было не только создание образов или форм, но и любых вещей, предметов; творчеством была вся жизнь, включая рождение детей»14. Что касается терминов, то в ранней античности «искусство», «ремесло» и «творчество» – это практически неразделимые понятия, обозначаемые словом «techne» и означающие порождение новых вещей и навыков. В более поздний период понятие «творчество» дифференцируется и выделяется в особую область – «poiesis» (делание). Оно все еще означает порождение, но уже с более выраженными моментами продуктивности, когда результатом действия выступает произведение – «poietike», т.е. мысль, предполагающая создание. Здесь уже творчество соотносится преимущественно с художественной деятельностью, о чем прекрасно свидетельствуют слова Платона: «… творчество – понятие широкое. Все, что вызывает переход из небытия в бытие, – творчество, и, следовательно, создание любых произведений искусства и ремесла можно назвать творчеством, а всех создателей их – творцами… Однако… ты знаешь, что они не называются творцами, а именуются иначе, ибо из всех видов 13 Лосев А. Ф. История античной эстетики. Софисты, Сократ, Платон. М., 1969. С. 44. 14 Дубина И. Н. Указ. соч. С. 16. 14 творчества выделена одна область – область музыки и стихотворных размеров, к которой и принято относить наименование «творчество». Творчеством зовется только она, а творцами-поэтами – только те, кто ей причастен»15. Более пристальное внимание к творчеству заметно у Платона в диалоге «Софист», где понятия «искусство» и «творчество» не тождественны. В «Софисте» сначала все искусства разделяются на творческие (производительные) и приобретательные. Первые создают то, чего раньше не было, а вторые лишь переделывают уже наличные в природе материалы, и при их помощи человек словами и действиями только подчиняет своей власти то, что есть и что возникает, либо не позволяет делать этого другим16. Творческие искусства, по Платону, с одной стороны (в зависимости от того, кто является создателем тех или иных вещей), разделяются на божественные и человеческие17, с другой стороны, эти искусства делятся на те, которые могут создавать либо вещи, либо только образы вещей18. Образотворное искусство, называемое Платоном также подражанием, «...делится на уподобительное, когда подражание вещи воспроизводит ее в буквальном по ее размерам виде, и фантастическое, когда изображается нечто не существующее, а только воображаемое, причем платоновский термин phantasticon, – замечает А. Ф. Лосев, – конечно, не имеет ничего общего с теперешними учениями о фантазии, а только обозначает собою такие образы, которым объективно ничего не соответствует»19. В свою очередь, фантастическое искусство (у Платона искусство, творящее призраки20) делится на такое, где творец действует при помощи каких-нибудь инструментов, и на такое, где он создает призрак без всяких специальных инструментов, своим собственным телом или голосом. 15 Платон. Пир // Платон. Собр. соч.: в 4 т. М., 1993. Т. 2. С. 115. См.: Платон. Софист // Там же. С. 278–279. 17 Там же. С. 341. 18 Платон. Софист. С. 342. 19 Лосев А. Ф. История античной эстетики. Высокая классика. М., 1974.С. 25. 20 См.: Платон. Софист. С. 343. 16 15 Дальнейшее движение за ходом мысли Платона в «Софисте» не имеет особого смысла для настоящей работы, поскольку, если продолжать рассматривать классификацию творческих искусств в этом диалоге, то, как пишет А. Ф. Лосев, «…придется классифицировать вовсе не то, что мы называем искусством, но вообще все возможные виды человеческой деятельности»21. Такое несколько фрагментарное и неоднозначное освещение вопросов творчества и искусства характерно не только для указанного произведения, но и для всего философского наследия Платона. Кроме того, в вопросах творчества основатель Академии находился под очень сильным влиянием Сократа, который скептически относился к попыткам изучения этой сферы бытия22. И все же, несмотря на указанные особенности философствования Платона о творчестве, следует подчеркнуть непреходящее значение его идей, в том числе следующих. Во-первых, несомненным вкладом Платона в сокровищницу эстетических учений является выделение им такого онтологического качества творчества, как новизна (творчество создает то, чего раньше не было). Такое представление о творчестве распространилось повсеместно как в научном, так и обыденном сознании, казалось вполне естественным на протяжении многих столетий и даже утвердилось в советской философии в качестве основного23. И вовторых, Платон впервые в европейской философии обнаружил общность творчества ученого, философа, музыканта, поэта: он стал рассматривать (преимущественно через мифологемы) творчество не как вид деятельности, а как привносимую в деятельность специфическую особенность, особого рода качество24. Дальнейшее развитие античная мысль о творчестве получила в трудах Аристотеля. Этот ученик Платона писал, что 21 Лосев А. Ф. История античной эстетики. Высокая классика. С. 56. Подробнее см. об этом: Дубина И. Н. Указ. соч. С. 19–20. 23 См.: Гайденко П. П. Творчество // Философская энциклопедия: в 5 т. М., 1970. Т. 5. С. 185. 24 См.: Дубина И. Н. Указ. соч. С. 20. 22 16 творчество (poiesis) – это подражание (mimeseis), к которому человек склонен по своей природе25. Однако, по Аристотелю, задача творчества – говорить не о том, что случилось, а о том, что могло бы случиться. «Ибо историк и поэт различаются не тем, что один пишет стихами, а другой прозою (Ведь и Геродота можно переложить в стихи, но сочинение его все равно останется историей, в стихах ли, в в прозе ли), – нет, различаются они тем, что один говорит о том, что было, а другой – о том, что могло бы быть»26. По мнению Стагирита, творчество менее ценно, нежели отвлеченные теоретические знания, поскольку оно направлено на создание конечных вещей – произведений искусства, а не на поиск умопостигаемых причин и сущностей. Это и понятно: ведь в рабовладельческой Греции человек ценился прежде всего за умственные способности, за созерцательные знания о вечном и неизменном, за мудрость, которая состоит «в знании причины того, что создается», а не за способности создавать конечные вещи. В целом, как отмечает А. Ф. Лосев, в Древней Греции не было чувства и опыта личности как свободной духовной индивидуальности; не было и социальной перспективы, при которой развитие общества открывало бы бесконечные пути для совместного совершенствования и взаимодействия личности и общества, и, как следствие, не было, да и не могло быть понимания искусства как личного творчества или как специфической сферы социума, противостоящей природе и чувствующей себя выше природной наивности и нетронутости27. В античном сознании не могло быть существенной разницы между искусством и природой, творчеством и ремеслом; и все различие между продуктами природы и искусства сводилось только к формально-техническим различиям в структуре 28. Средние века. Во многом античное представление творчества сохраняется в средневековой философии. По25 См.: Аристотель. Поэтика // Соч.: в 4 т. М., 1984. Т. 4. С. 648. Там же. С. 655. 27 См.: Лосев А. Ф. История античной эстетики. Ранняя классика. М., 1963. С. 87. 28 Там же. С. 87–88. 26 17 прежнему творчество связывается с мастерством, ремеслом, и, как и прежде, статус его довольно невысок. Однако средневековая картина мира внесла и существенные коррективы в понимание данного явления. Так, О. Шпенглер описал зависимость художественного творчества от того или иного типа культуры, в основе которой лежит некий прасимвол29. Автор «Заката Европы» следующим образом сравнивал противоположные, по его мнению, античную и христианскую культуры: «Я буду называть душу античной культуры, избравшую чувственное наличное отдельное тело за идеальный тип протяженности, аполлоновской. Со времени Ницше это обозначение стало для всех понятным. Ей противопоставляю я фаустовскую душу, прасимволом которой является чистое беспредельное пространство, а «телом» – западная культура, расцветшая на северных низменностях между Эльбой и Тахо одновременно с рождением романского стиля в X столетии. Аполлоновским является изваяние нагого человека; фаустовским – искусство фуги. Аполлоновские – механическая статика, чувственные культы олимпийских богов, политически разделенные греческие города, рок Эдипа и символ фаллоса; фаустовские – динамика Галилея, католическипротестантская догматика, великие династии времени барокко с их политикой кабинетов, судьба Лира и идеал Мадонны, начиная с Беатриче Данте до заключительной сцены второй части «Фауста». Аполлоновская – живопись, отграничивающая отдельные тела резкими линиями и контурами; фаустовская – та, которая при помощи света и тени творит пространства»30. В Средние века догмат о творчестве как продолжающемся творении (creatio continua) сменил античный постулат о творчестве как о подражании (mimeseis). Специалисты считают, что впервые переход от традиций мимесиса к христианской концепции креационизма произошел в шестой книге трактата Августина блаженного «О музыке»31. Смысл рассуждений 29 Шпенглер О. Закат Европы. Образ и действительность. Новосибирск. 1993. С. 249. 30 Шпенглер О. Указ. соч. С. 259. 31 См.: Дианова В. М. Указ. соч. 18 Августина сводится к следующему: «…если художник может из одних (разумных) чисел создать другие (телесные), то всемогущий творец, конечно, может создать все числа, т.е. мир, из ничего»32. В зависимости от степени отображения Бога выстраивается иерархия сущего, отсюда и характерная черта средневековой культуры – иерархический порядок и реалистический символизм33. «Мир – это книга, написанная рукой Бога, в которой каждое существо представляет собой слово, полное смысла»34. Практически во всех видах искусства присутствовал и элемент мистицизма. Как пишет Ж. Ле Гофф, «суть интеллектуальных и эстетических исканий средних веков составляло прежде всего раскрытие потаенной истины… Все ждали видений и часто удостаивались их»35. Возрождение. К XIV в., с началом разрушения средневековой картины мира, оценка художественного творчества стала заметно меняться, возросло внимание к личности художника и его таланту. Первыми против отвлеченной святости и бессмысленной схоластики выступили Данте и Петрарка. Эти итальянские поэты считали, что подлинное величие человека осуществляется «в личностно-творческом выражении его божественной сущности, обретающей свою субстанцию в поэтической стихии слова, не с помощью церковных канонов, а в качестве присущей ему самому теургической способности»36. Поэзия Данте и Петрарки, затем живопись Джотто и все новые и новые сферы художественной деятельности постепенно становятся связующим звеном между божественным Логосом и человеком. В прорастающих на итальянской земле идеях гуманизма зародилась и постепенно распространилась по всей Европе новая парадигма творчества: творчество как преобразующая деятельность. 32 Там же. Там же. 34 Гуревич А. Я. Категории средневековой культуры. М., 1972. С. 266. 35 Ле Гофф Ж. Цивилизация средневекового Запада. М., 1992. Цит. по: Дианова В. М. Указ. соч. 36 Философия культуры. Становление и развитие: учеб. пособие / под ред. М. С. Когана, Ю. В. Перова, В. В. Прозерского Э. П. Юровской. СПб. 1998. С. 26. 33 19 Ренессанс расширил и углубил представления о творчестве, стало возможно применение этого понятия практически ко всем областям человеческой активности37. Человек впервые стал творцом, началась секуляризация культуры, разум стал развиваться в направлении бесконечных научно-технических открытий. Эти и многие другие характерные для становления Нового времени факторы подогрели и, в конечном счете, сформировали интерес мыслителей к проблеме определения творчества, который выразился в многочисленных, порой несоизмеримых между собой научных и философских концепциях. Новое время. Философская мысль Нового времени прежде всего направилась по пути, намеченному еще Платоном: на поиск характерной особенности творчества вне зависимости от вида деятельности. Определение творчества, данное Платоном («все, что вызывает переход из небытия в бытие»), утвердилось в эпоху классической рациональности в качестве основного. С течением веков критерий новизны, заложенный в этой формулировке, лишь уточнялся и дополнялся, что нашло отражение в появлении новых признаков творчества – оригинальности, уникальности, нестандартности. В немецкой классической философии данный критерий, выражающий онтологический аспект творчества, т.е. отношение продуктов творческой деятельности к объектам того же класса в рамках определенной культуры, дополнился новыми мерилами оценки этого явления. Так, в учении И. Канта творчество рассматривается через призму таких факторов, как оценка, признание. Художественное творчество (искусство), по мысли кенигсбергского философа, предполагает следование определенным правилам, которые искусству дает природа через гения38. Кант противопоставляет гения духу подражания и отмечает, что произведение гения – «это пример не для подражания (иначе в нем было бы утеряно то, что в нем есть гений и что составляет дух произведения), а для преемства со стороны другого гения, в котором оно пробуждает 37 См.: Дубина И. Н. Указ. соч. С. 25. См.: Кант И. Критика способности суждения // Кант И. Соч.: в 6 т. М., 1966. Т. 5. С. 322–323. 38 20 чувство собственной оригинальности и стремление быть в искусстве свободным от принудительности правил таким образом, чтобы само искусство благодаря этому получило новое правило и тем самым талант проявил себя как образцовый» 39. И. Н. Дубина подчеркивает, что в кантовском определении гениальности40 объединились критерии нормативности и уникальности41, т.е. творчество стало связываться и с внесубъектными (социокультурными) параметрами, можно сказать даже, что к онтологическому добавился аксиологический критерий творчества. Далее в философии романтизма в лице Ф. В. Й. Шеллинга получил развитие эстетический аспект художественного творчества. Для автора «Системы трансцендентального идеализма» красота, под которой он понимал выраженную в конечном бесконечность, составляет основную особенность искусства42. Шеллинг писал, что «там, где нет красоты, нет и произведения искусства»43. Ценными для настоящей работы представляются эстетические размышления еще одного классика немецкого идеализма, Г. В. Ф. Гегеля, который зафиксировал многозначность понятия «искусство», а следовательно, и многогранность художественного творчества. «Форма этого знания в качестве непосредственной, – рассуждает этот философ об искусстве, – распадается на произведение, имеющее характер внешнего, обыденного, наличного бытия, – на субъект, его продуцирующий, и на субъект, созерцающий его и перед ним преклоняющийся»44. Следствием из данного тезиса является то, что в правовую реальность, по Гегелю, из всей многообразной сферы художественного творчества попадает лишь произведение 39 Там же. С. 335. Там же. С. 322–323. 41 См.: Дубина И. Н. Указ. соч. С. 27. 42 См.: Овсянников М. Ф. эстетическая концепция Шеллинга и немецкий романтизм // Шеллинг Ф. В. Й. Философия искусства. М. 1966. С. 30. 43 Шеллинг Ф. В. Й. Система трансцендентального идеализма//Шеллинг Ф. В. Й. Соч.: в 2 т. М., 1987. Т. 1. С. 479. 44 Гегель Г. В. Ф. Философия духа // Гегель Г. В. Ф. Энциклопедия философских наук: в 3 т. М., 1977. Т. 3. С. 383. 40 21 искусства как продукт этой деятельности (наличное бытие), так как «право состоит в том, что наличное бытие вообще есть наличное бытие свободной воли»45. Дальнейшее изучение творчества в XIX столетии, испытавшее влияние фундаментальных систем Канта, Гегеля, Шеллинга, по большому счету, носило описательный характер и сводилось к философским гипотезам и догадкам. Лишь с конца XIX в. вопросы творчества отчасти переходят от философии к науке, происходит значительное изменение тематики исследований, оформляются новые направления изучения этого феномена. При очевидном успехе первых научных проектов почти сразу стала проявляться разнонаправленность учений и методов, а как следствие, и результатов проводимых исследований. Именно в это время сформировались две парадигмы творчества: натуралистическая и антропологическая. Первая, представителем которой был, например, А. Бергсон, исходит из определения творчества, где единственным предикатом последнего является возникновение нового. «Творчество поэтому, – подчеркивает С. С. Рочев, – характеризует не только бытие человека в мире, но и сам мир, природу, материю безотносительно и вне человека»46. Адепты второй, антропологической, теории (Н. А. Бердяев, В. В. Розанов и др.) считали творчество исключительной прерогативой человека. В начале XXI в. очевидной кажется правильность второй парадигмы, однако и сегодня все же остаются спорными и не вполне проясненными такие вопросы, как «является ли творческой деятельность компьютера или обезьяны, создающих продукты, называемые произведениями искусства?»; «кому принадлежат права на эти произведения, если вообще данные артефакты являются объектами права?». Новейшее время. В XX в. понимание творчества вообще перестало быть целостным, оказалось разделенным на части отдельными науками, разрабатывавшими свои теории творчества и обнаружившими в нем множество разных значений и аспектов47. Вследствие такого мультидисциплинарного подхода к творчеству 45 Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 89. Рочев С. С. Аналитическая концепция центрального звена творчества. Пермь, 1998. С. 17. 46 22 это понятие стало размытым и неустойчивым. Появилось множество не совсем ясных и однозначных словосочетаний, к примеру «творческое сознание», «творческое мышление», «творческая деятельность», «творческая личность» и др., используемых часто без дополнительных разъяснений и создающих лишь иллюзию понимания и объяснения48. Для распутывания клубка, состоящего из множества противоречащих друг другу концепций, целесообразно обозначить предикаты, под которые так или иначе подводится понятие «творчество». Таких субстантивов оказывается как минимум три49: 1) способность, черта характера или свойство личности в целом; 2) процесс, деятельность; 3) результат, продукт, произведение, артефакт. Кроме того, все теории творчества можно разделить на виды в зависимости от того, что берется за критерий творчества. Таких критериев в истории философии насчитывается также три: 1) новизна, оригинальность (онтологический аспект); 2) ценность (аксиологический аспект); 3) совершенство исполнения, красота (эстетический аспект). Творчество может описываться как через один из них, так и путем объединения нескольких из данных аспектов: например, деятельность характеризуется как творческая, если продукт обладает новизной и ценностью. Главной методологической чертой таких описаний является связывание творчества с неким не изменяющимся в различных социокультурных контекстах и от 47 Подробнее об этом см.: Афасижев М. Н. Западные концепции художественного творчества: учеб. пособие для вузов. М., 1990.; Дианова В. М. Указ. соч.; Дубина И. Н. Указ. соч. 48 См.: Дубина И. Н. Указ. соч. С. 40–41. 49 В. Л. Иноземцев, анализируя теории творчества, выделяет, например, пять основных групп определений этого явления: творчество как всеобщая форма развития, творчество как форма труда, творчество как форма создания нового, творчество как реализация внутреннего мотива деятельности, творчество как мировоззрение. (См.: Иноземцев В. Л. Экспансия творческой деятельности как фактор кризиса стоимостных отношений: дисс. … канд. эконом. наук. М., 1993. С. 36–48). 23 них не зависящим инвариантом, который лишь по-разному проявляется при различных социальных условиях. Такое характерное для классической философии понимание, явно либо имплицитно предполагающее в творчестве некое предзаданное, константное качество, только актуализирующееся в социальной деятельности, именуется субстанциалистским50. Так, если творчество рассматривается как свойство личности, то считается, что в самом субъекте присутствует то или иное устойчивое начало, которое в разных вариантах выступает как наследуемое, приобретаемое или «дарованное Богом» сформированное зерно. Если же под творчеством понимается продукт, то для получения сакрального статуса он должен быть оригинальным, неповторимым, уникальным и т.д. Исследование творчества, основанное на его субстанциалистском понимании, приводит к тупику, так как все существующие критерии этого феномена, в свою очередь, требуют определения. Для характеристики «новизны», «оригинальности», «совершенства», «ценности» и пр. необходимым становится введение дополнительных критериев, которые также требуют определения, – и так до бесконечности. В неклассической философии указанный фундаментальный принцип неоднократно подвергался сомнению и пересматривался. Так, против субстанциалистской установки, применительно к человеку характеризующейся тем, что субъект есть всего лишь результат развертывания изначально заданных свойств и потенций мироздания51, выступили представители философии жизни, а затем и последовавших за ней учений феноменолого-экзистенциальной направленности. В целом, по их мнению, становясь на такую точку зрения, «нельзя понять и обосновать специфику собственно человеческого бытия и присущих ему феноменов: творчества, целеполагания, свободы воли, специфических моментов в деятельности сознания, 50 См.: Дубина И. Н. Указ. соч. С. 45. См.: Колесников А. С. Ставцев С. Н. Формы субъективности в философской культуре XX в. СПб. 2000. С. 20–21. 51 24 различного рода фактов личностной независимости от обстоятельств, нравственной автономии и т.п.»52. С позиций критического рационализма против субстанциализма выступил К. Поппер. Этот философ противопоставил методологическому эссенциализму (так он назвал рассматриваемый принцип) методологический номинализм, который «стремится не к постижению того, чем вещь является на самом деле, и не к определению ее подлинной природы, а к описанию того, как вещь себя ведет при различных обстоятельствах и, в частности, к выяснению того, имеются ли в этом поведении какие-либо закономерности»53. Исходя из теории К. Поппера, следует не искать ответ на вопрос «Что есть творчество?» – следует спрашивать «Как возможно творчество?» Критика субстанциалистского понимания творчества, смещение исследовательских акцентов по направлению к интерсубъективным и коммуникативным аспектам, выразившееся в постановке таких вопросов, как функционирование творчества в обществе и культуре, сформировали новое видение этого многогранного феномена в современной постнеклассической науке. Ряд отечественных54 и зарубежных55 ученых для преодоления размытости и неустойчивости понятия «творчество» совершенно справедливо предлагает разграничить субъектно-личностную и социокультурную сферы указанного явления. Предлагается также уточнить терминологию и обозначить первую, субъектноличностную, сферу укоренившимся в русском языке понятием «креативность»56, которое включает в себя следующие смыслы: способность субъекта генерировать нечто для себя новое (это новое может и не являться таковым для социокультурного окружения); сам процесс становления нового, новаторская 52 Колесников А. С. Ставцев С. Н. Формы субъективности в философской культуре XX в. С. 21. 53 Поппер К. Чары Платона // Поппер К. Открытое общество и его враги. М., 1992. Т. 1. С. 64. 54 См.: Дубина И. Н. Указ. соч. С. 50–54. 55 См.: Wycoff J. Are You a Creative Person? // Innovative Network: Articles & Reports. Personal Creativity. 1998. Цит. по: Дубина И. Н. Указ. соч. 56 См.: Дубина И. Н. Указ. соч. С. 52. 25 деятельность; продукты данной деятельности. Вторая, социокультурная сфера, обозначаемая понятием «творчество», включает в себя помимо субъективных моментов, креативности, также процесс взаимодействия новаторской деятельности, выраженной в ее продуктах, с существующим социокультурным контекстом и предполагает появление социально-культурной новизны и значимости57. Таким образом, в постнеклассической науке творчество понимается как акт культуросозидания, частичного преобразования канонов, норм, ценностей социокультурной системы. Творчество – это социально-коммуникативный феномен: зафиксировать состоявшееся творчество можно лишь тогда, когда состоялось преобразующее взаимодействие креативности с социокультурным окружением. Это явление всегда предполагает присутствие другого субъекта и соотнесенность с ним. «Искусство, – говорил А. Камю, – это не забава одинокого творца. И те, кто зачастую избирают судьбу художника, потому что ощущают себя непохожими на остальных, вскоре понимают, что им нечем будет питать свое искусство и свою оригинальность, если они не признают собственного сходства с другими. Художник формируется в этом непрерывном сновании от себя к другим – на полпути между красотой, без которой он не в силах обойтись, и человеческой общностью, от которой не в силах оторваться»58. Современный исследователь творчества Джойс Вайкофф пошла еще дальше и, может быть, несколько категорично, но все же верно заметила: «Нельзя быть творческой личностью, можно лишь восприниматься в качестве таковой»59. Действительно, написанная композитором соната, сочиненное поэтом стихотворение a priori не являются творческими – творческими эти произведения становятся благодаря воздействию на публику. В принципе, эта публика может состоять из очень малой группы людей и даже из одного человека, однако эти субъекты должны быть знакомы с нормами 57 Там же.С. 52–53. Камю А. Нобелевская речь // Камю А. Счастливая смерть и другие произведения. М., 1993. С. 555–556. 59 Wycoff J. Are You a Creative Person? Цит. по: Дубина И. Н. Указ. соч. С. 59. 58 26 поля деятельности автора, для того чтобы быть в состоянии вынести суждение о произведении и оценить его. Иными словами, для актуализации творчества нужно, чтобы автор и публика (индивидуальный и социальный элементы) находились в едином социокультурном контексте. Являясь социально-коммуникативным феноменом, творчество крайне неустойчиво даже в рамках одной культуры: оно будто бы пульсирует в изменяющихся социокультурных контекстах, что приводит к тому, что отдельные виды креативной деятельности и ее продуктов становятся нетворческими, а считавшиеся нетворческими, в свою очередь, приобретают социальный статус творческих. Творчество ретроспективно, так как чаще всего оно обнаруживается после того, как стало объективированным, стандартизированным. И. Н. Дубина отмечает, что «фактически социальный ярлык «творчество» к самому творчеству отношения уже не имеет, он «наклеивается» на «следы», оставляемые творчеством: продукты деятельности»60. Поэтому творчеством обычно называют деятельность, объективированную в произведении, которое признано как творческое, либо деятельность, похожую на ту, которая уже стала творческой. Творчество не субстанциально, т.е. никакая деятельность и никакое созидание нового a priori не являются творческими. Отграничить творческое от нетворческого, руководствуясь какими-то изначально заданными признаками и параметрами невозможно, так как творчество – относительная характеристика межсубъектных взаимодействий. Творчество феноменально, что, во-первых, означает, что данное явление не поддается объяснению только в причинно-следственных категориях; вовторых, предполагает его изучение как опосредствованного процесса, представленного в объективациях, парадигмальных сдвигах, созданных культурных формах; в-третьих, не исключает наличия в творчестве специфического содержания, ограниченного определенным социокультурным контекстом. Палитра творчества очень разнообразна: в нее включаются и сочинение музыки, и проектирование сложных агрегатов, и 60 Дубина И. Н. Указ. соч. С. 183. 27 генерирование новых идей, решений, методов, и программирование. Для настоящей работы принципиально обозначить ту область исследуемого феномена, которая называется «художественным творчеством». Это можно сделать, выявив в культуросозидании сферу активности человека, которая придает творчеству качество художественности. Еще Гегель, считавший поэтическое синонимом художественного, отмечал: «Дать определение поэтического как такового или же описать, что вообще поэтично – от этого с ужасом отворачиваются все, кому когда-либо доводилось писать о поэзии»61. На первый взгляд, загадку художественного разрешить достаточно просто: художественное творчество и его продукты институционализированы в искусстве, которое, по выражению М. Хайдеггера, есть исток всякого художественного творения 62. Искусство же, по разумению «тайного короля философии» (выражение Ханы Арендт), исторично: «Это значит не только то, что у искусства есть история в поверхностном и внешнем смысле, что оно встречается наряду со всем прочим в чреде времен и притом изменяется и исчезает со временем, что оно историческому знанию представляется в разных видах, но это значит, что искусство есть история в существенном смысле: оно закладывает основы истории»63. Однако вопрос о бытийствовании искусства представляет значительные трудности, поскольку понятие искусства извлекается лишь из творения, а последнее можно постигнуть только исходя из сущности искусства. Из такого замкнутого круга М. Хайдеггер предлагает выйти так: следует обратиться к действительному творению и спросить у него, что такое оно и каково оно64. Для этого нужно схватить действительность художественного творения в ее непосредственности и в ее полноте; ибо только так можно найти настоящее искусство65. Но 61 Гегель Г. В. Ф. Эстетика: В 4-х т. М., 1971. Т. 3. С. 354. См.: Хайдеггер М. Исток художественного творения. URL: http://museum.philosophy.pu.ru /books/heidegger_ursprung.pdf (дата обращения: 11.06.2007). 63 Там же. 64 См.: Хайдеггер М. Указ. соч. 65 Там же. 62 28 М. Хайдеггеру сделать это не удалось, и в результате долгих размышлений и попыток схватить действительность художественного творения он вынужден был констатировать, что все рассуждения о загадке искусства далеки от того, чтобы притязать на ее разрешение: «Задача – увидеть самую загадку»66. Не только увидеть, но и разрешить загадку искусства, а следовательно, и художественного творчества, думается, возможно, рассматривая искусство как исторически изменчивый исключительно социокультурный феномен. В этом случае развитие искусства представляет собой не постепенный переход от первобытности к более совершенным формам, а взаимодействие ценностно равных парадигм, в рамках которых становится возможным признание каких-либо объектов художественными67. Обычно выделяется несколько парадигм искусства, с помощью которых объясняется логика исторически меняющейся художественности. Эти парадигмы обозначаются как «внеэстетическая», «эстетическая», «художественная» и «постхудожественная»68. Художественность в рамках каждой парадигмы искусства понимается по-разному. Внеэстетическая (древнейшая из парадигм) представляет искусство как мимесис (подражание миру). Эстетическая, эстетизируя искусство, воспринимает его в качестве созидания прекрасного. Художественная предлагает, например, теорию «искусства для искусства»69. «Таким образом, – пишет Е. В. Рубцова, – если представить развитие искусства как смену парадигм, то следует признать художественность такой differentia specifica искусства, которая возникает в его историческом существовании, а значит, является феноменом изменяющимся»70. Современное социально-гуманитарное знание, отказавшееся от классического принципа субстанциальности искусства, выделяет лишь две основные тенденции социального 66 Там же. См.: Рубцова Е. В. Историчность парадигм искусства и проблема современной художественности: дисс. … канд. философ. наук. Екатеринбург, 2004. С. 140. 68 Там же. С. 13–70. См. также: Гадамер Г. – Г. Искусство и подражание // Гадамер Г. – Г. Актуальность прекрасного. М., 1991. С. 228–241. 69 См. об этом: Рубцова Е. В. Указ. соч. С. 13–44. 70 Рубцова Е. В. Указ. соч. С. 141. 67 29 развития данного института, которые присутствовали в какой-то мере на протяжении всей его истории и продолжают присутствовать до сих пор. Эти тенденции суть конвенциональность смыслов в искусстве и неутилитарность произведений искусства71. Конвенциональность художественных смыслов означает, что они являются не смыслами реальных предметов и явлений, а смыслами именно художественных элементов72. При этом произведение воспринимается именно как произведение искусства, т.е. в контексте опыта художественной культуры, а не в контексте опыта реальной жизни. Именно благодаря конвенциональности смыслов объект воспринимается в качестве произведения искусства, а само искусство приобретает автономию социального института. Такую относительную самостоятельность искусству обеспечивает и вторая тенденция – неутилитарность произведений искусства. Последняя характеризуется тем, что «искусством, – по словам О. Г. Павловой, – становится то, что лишается своего прямого назначения, то есть то, в отношении чего человек освобождается от необходимости определять свое жизненное (реальное, практическое) отношение, то есть решать: “Могу ли я что-то от этого объекта получить? Если да, то что?”; “Не грозит ли он мне чем-нибудь?”»73. Оценивая методологическую значимость указанных тенденций, следует иметь в виду, что искусство никогда не достигало абсолютной конвенциональности и неутилитарности, однако конвенциональность и неутилитарность в той мере, в какой они присутствовали, определяли и продолжают определять специфичность искусства как социального института. Таким образом, современное постнеклассическое понимание художественного творчества заключается в том, что оно, представляя собой акт культуросозидания, преобразования канонов, норм, ценностей социокультурной системы, институционализируется в искусстве. Именно относимость к 71 См.: Павлова О. Г. Эволюция социального статуса искусства: автореф. дисс. … канд. филос. наук. Чебоксары, 2007. С. 15–16. 72 Там же. С. 17–18. 73 Павлова О. Г. Указ. соч. С. 17–18. 30 этому социальному институту позволяет идентифицировать ту или иную творческую деятельность в качестве художественной, а результаты данной деятельности – как произведения художественного творчества. Говоря о результате (объективации) творческой деятельности, которым многие столетия было произведение как нечто цельное, застывшее, отделимое от креативного процесса созидания, следует иметь в виду, что в рамках постхудожественной парадигмы искусства декларируется отказ самого искусства творить произведения как замкнутые «вещи в себе»74. Постмодернистское искусство провозглашает собственную открытость окружающему миру, используя все объекты и процессы этого мира в качестве материала для творений75. Извлеченные из классических произведений и традиционных стилей клише включаются в любые комбинации с любыми предметами и служат знаками художественного творчества. «Наличие знаков “художественного творчества”, – верно отмечает Д. В. Иванов, – достаточное условие для признания за результатом статуса “произведения искусства”. В эпоху Постмодерн создается не произведение искусства, а скорее образ его»76. Кроме того, в современном искусстве смещены акценты с самого объекта на процесс его создания или восприятия. Так, в манифесте, опубликованном в 1966 г., А. Капроу (разработчик теории хеппенинга) провозглашал, что целью художника не должно стать создание произведения искусства – художник должен делать что угодно, не стремясь к уникальности и к признанию его актов художественными77. Итак, в условиях постмодерна произведение художественного творчества перестало восприниматься как исключительно автономная данность и начало рассматриваться как результат коммуникативного акта, вовлекающего в себя не только объект и даже не только процесс создания этого объекта, но и его производителя и потребителя. И все же, думается, при 74 См.: Рубцова Е. В. Указ. соч. С. 141. Там же. 76 Иванов Д. В. Виртуализация общества. СПб., 2000. С. 55. 77 См.: Рубцова Е. В. Указ. соч. С. 63. 75 31 таких парадигмальных изменениях в культуре само произведение как непременная составляющая любого креативного акта, как его объективация никуда не исчезло – его понятие изменилось настолько, насколько изменилось понимание творчества и искусства. Проведенное исследование генезиса понятия произведения художественного творчества позволяет непосредственно подойти к изучению вопроса о нормативном регулировании действий по использованию этого продукта творческой деятельности. § 1.2. Понятие и виды нормативной регламентации использования произведений художественного творчества Произведение художественного творчества – это социокультурный феномен, поскольку в природе – царстве необходимости сущего – творчества нет. Художественные произведения создаются и используются людьми, поведение которых определенным образом регламентировано – прежде всего нормативно. В современном социально-гуманитарном знании в целом и в науке права в частности, в самом общем виде под нормой понимается предписание, правило поведения, закон, по которому осуществляется должное. Для того чтобы лучше понять как существо нормы и нормативной регламентации человеческого поведения, так и взгляды ученых, изучавших эти явления, необходимо сначала рассмотреть вопрос о природе должного в социальной реальности. Под понятием «социальная реальность» один из выдающихся ученых XX в., основатель социальной феноменологии А. Шюц, понимал «тотальную сумму объектов и событий в социокультурном мире в том виде, как они воспринимаются в опыте обыденного мышления людей, живущих повседневной жизнью среди других людей, связанных с ними множеством отношений и взаимодействий». «Это мир культурных объектов и социальных институтов, в котором мы родились, несем свою ношу и с которым должны поладить. Мы, действующие и живущие в социальном мире, – подчеркивал 32 мыслитель, – изначально воспринимаем его в опыте как мир природы и культуры, и не как свой собственный, но как интерсубъективный, т.е. как общий всем нам мир, актуально и потенциально доступный каждому; а это означает, что он включает в себя взаимную коммуникацию и язык»78. Социальный мир как интерсубъективная реальность невозможен вне определенного смыслового и ценностного контекста. Ценности интеллектуально осознаются, эмоционально переживаются и воплощаются в человеческом поведении. В современной социологической литературе вообще отмечается, что «ценности "вплетены" в жизнь в большей или меньшей степени так, что траектория жизни личности демонстрирует их через поведение постоянно, последовательно и выявляет при этом их обновление. Ценность выражается в практике в тех ее формах, развитию которых она способствует, и требует поведения, которое демонстрирует эту ценность»79. Естественно, что не все, что делает человек, ценностно ориентированно. Например, когда люди дышат, непроизвольно отдергивают руку от огня и т.п., их действия ничем не отличаются от тех, какие совершают животные. Э. Агацци отмечает, что такие действия не являются собственно человеческими действиями, поскольку «каждое человеческое действие80 связано с наличием некоторого “как должно быть”»81. Это «как должно быть» имеет в своем основании те или иные ценности, которые, обладая идеальным бытием, будучи познанные человеком, становятся для него принципами его деятельности. Человек – единственный 78 Шюц А. Избранное: Мир, светящийся смыслом. М., 2004. С. 55–56. Лэйси Х. Свободна ли наука от ценностей? Ценности и научное понимание. Цит. по: Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права: учебник. СПб., 2005. С. 132. 80 В данной работе автор исходит из парадигмального понятия действия, данного М. Вебером: «”Действием”, – писал классик, – мы называем действие человека (независимо от того, носит ли оно внешний или внутренний характер, сводится ли к невмешательству или терпеливому приятию), если и поскольку действующий индивид или индивиды связывают с ним субъективный смысл» (Вебер М. Основные социологические понятия // Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 602–603). 81 Агацци Э. Человек как предмет философии // Вопросы философии. 1989. №2. С. 26–27. 79 33 проводник должного в реальность: он действует в реальном мире и одновременно является носителем познанных им ценностей82. В природе нет ценностей, долженствования и смыслов – в том числе и поэтому должное не выводимо из сущего. Первым обосновал невыводимость суждений долженствования из познавательных суждений существования Д. Юм. «Гильотиной Юма»83 именуется его тезис о том, что даже точное и полное знание того, что есть, не в состоянии обосновать то, что следует делать84. Данный тезис стал непосредственной предпосылкой дуализма бытия и ценностей в европейской философии Нового времени, одним из самых выдающихся представителей которой был И. Кант. Этот мыслитель подчеркивал, что философия делится на две части: формальную (логику) и материальную, имеющую дело с определенными предметами и законами, которым они подчинены. «Эти законы суть или законы природы, или же законы свободы. Наука о первых законах, – писал И. Кант, – носит название физики, наука о вторых есть этика; первая называется также учением о природе, а последняя – учением о нравственности»85. Первые законы определяются И. Кантом как законы, по которым все происходит, вторые – как законы, по которым все должно происходить86. В учении немецкого философа, как и в последующей аксиологии, должное «не существует» в том смысле, как существует все сущее: оно лишь «значит» для субъекта, определителя его целей87. 82 См.: Перов Ю. В., Перов В. Ю. Философия ценностей и ценностная этика // Гартман Н. Этика. СПб., 2002. С. 45. 83 Часто употребляется и выражение «бритва Юма». См.: Круглов Д. Н., Реутов В. П. В каком смысле можно говорить об истинности норм права и профессиональной нравственности юристов // Вестн. Перм. ун-та. 2003. Вып. 3. Юридические науки. С. 6. 84 См.: Юм Д. Трактат о человеческой природе. Минск, 1998. С. 510–511. См. также: Перов Ю. В., Перов В. Ю. Указ. соч. С. 13. 85 Кант И. Основы метафизики нравственности // Кант И. Сочинения: в 6 т. М., 1965. Т. 4., ч. I. С. 221. 86 Там же. С. 222. 87 См.: Перов Ю. В., Перов В. Ю. Указ. соч. С. 15. 34 Идеи И. Канта о природе ценностей и долженствования были развиты Баденской (Юго-Западной) школой неокантианства во главе с В. Виндельбандом и Г. Риккертом. Суть учения В. Виндельбанда сводится к тому, что человеческая жизнь подчинена двойному законодательству: законодательству природной необходимости и законодательству должного88. Законы необходимости – это законы бытия, законы должного – нормы. Последние, по словам В. Виндельбанда, «совершенно не связаны с теоретическим объяснением тех фактов, к которым они относятся. Они говорят лишь, какими должны быть эти факты, чтобы заслужить всеобщее одобрение в качестве истинных, добрых, прекрасных. Следовательно, они не законы, по которым события должны объективно происходить или субъективно быть поняты, а идеальные нормы, в соответствии с которыми выносится суждение о ценности того, что происходит в силу естественной необходимости. Эти нормы служат правилами оценки»89. Идеи В. Виндельбанда оказали серьезное влияние на представителей русской юридической науки, в частности на Б. А. Кистяковского и Н. Н. Алексеева. Б. А. Кистяковский рассматривал категорию долженствования как общий принцип, или как самое общее понятие, объединяющее логику, этику и эстетику в научную философию90. «Для естествознания высшим принципом является закон природы, – писал Б. А. Кистяковский, – для научной философии – нормы, или общеобязательные правила, теоретического мышления, практической деятельности и художественного творчества»91. Н. Н. Алексеев считал, что идея долженствования представляет собой один из способов для выражения того, что определенной возможности приписывается особое значение (ценность)92. Свой тезис он проиллюстрировал таким примером: 88 См.: Виндельбанд В. Философия культуры. Избранное. М., 1994. С. 235. Там же. 90 См.: Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 120. 91 Там же. С. 119 92 См.: Алексеев Н. Н. Общее учение о праве (курс лекций, прочитанных в Таврическом университете в 1918–1919 г.). Симферополь, 1919. С. 45. 89 35 «Когда я высказываю норму “должно любить ближних”, я отлично знаю, что любовное отношение к людям есть одна из редких возможностей человеческого поведения, я знаю, что наиболее часто проявляется в мире как раз другая, противоположная возможность, но я открыто высказываю данным суждением одобрение тем отношениям, которые направляются любовью. Поэтому данное суждение по смыслу своему вполне совпадает с суждением “любовь к ближним хороша”. Это последнее не содержит в себе долженствования и не является нормой, однако же может быть всегда переделано в норму, может приобрести нормативный способ выражения. Таким образом, нормативность и долженствование суть не что иное, как один из способов выражения ценности»93. Аналогичные мысли встречаются и еще у одного русского ученого, бывшего, как и Н. Н. Алексеев, учеником П. И. Новгородцева, – И. А. Ильина, который подчеркивал: «”Должное” есть всегда именно потому “должное”, что содержание его точно воспроизводит форму и содержание ценности; так, должное в этике определяется формою и содержанием самого добра; должное в эстетике – формою и содержанием красоты; должное в знании – формою и содержанием истины и т.д.»94. Наряду с неокантианской философией учение о долженствовании развивали также представители феноменологии. Наиболее интересными здесь представляются идеи Э. Гуссерля и Н. Гартмана. Так, основоположник феноменологии в своих «Логических исследованиях» рассуждает о том, «что разумеется под этим “должно быть” по сравнению с 93 Алексеев Н. Н. Указ. соч . О природе нормативности в отечественном правоведении, в частности, В. Д. Переваловым высказывается и иная, как представляется спорная, точка зрения: «В широком смысле нормативность есть свойство материи вообще и социальной материи в частности. Полиструктурность и цикличность материального мира в какой-то степени предопределяют мерность, нормативность социальных связей и отношений, явлений и процессов, в том числе правовых» (Теория государства и права: учебник / отв. ред. В. Д. Перевалов. М., 2008. С. 161). 94 Ильин И. А. О сущности правосознания // Ильин И. А. Собр. соч.: в 10 Т. М., 1994. Т. 4.С. 196. 36 простым бытием»95. И первое, на что обращает внимание Э. Гуссерль, это то, что обычное понимание долженствования как определенного желания или хотения, требования или приказания является слишком узким. О долженствовании можно говорить и независимо от чьего-либо желания или хотения подобно тому, как иногда говорят о требовании в широком смысле, когда нет никого, кто бы требовал, и никого, от кого бы требовалось96. «Когда мы говорим: “Воин должен быть храбрым”, – пишет Э. Гуссерль, – то это не значит, что мы или кто-либо другой желаем или хотим, повелеваем или требуем это; такого рода мнение скорее можно понимать так, что вообще, т.е. по отношению к каждому воину правомерно соответствующее желание или требование; правда, и это не совсем верно, так как в сущности нет необходимости, чтобы здесь действительно была налицо такая оценка какого-либо желания или требования. “Воин должен быть храбрым” означает только, что храбрый воин есть “хороший” воин, и при этом – так как предикаты “хороший” и “дурной” распределяют между собой объем понятия воин – подразумевается, что не храбрый воин есть “дурной” воин»97. Термином «хороший» Э. Гуссерль пользуется здесь в самом широком смысле для обозначения всего ценного в каком бы то ни было отношении. В других многочисленных случаях долженствования его следует каждый раз понимать сообразно тому роду ценности, который лежит в их основе например, как полезное, прекрасное, нравственное и т.д. По справедливому утверждению философа, «Существует столько же многообразных смыслов речи о долженствовании, сколько различных видов оценки, т.е. сколько действительных и предполагаемых ценностей»98. 95 Гуссерль Э. Логические исследования // Гуссерль Э. Логические исследования. Картезианские размышления. Кризис европейских наук и трансцендентальная феноменология. Кризис европейского человечества и философии. Философия как строгая наука. Минск, 2000. С. 53. 96 Там же. 97 Там же. С. 54. 98 Там же. 37 Однако Э. Гуссерль, говоря о долженствовании, не разграничивал его различные модусы, хотя наличие таковых является вполне очевидным. Так, присутствие либо отсутствие волящего субъекта, от которого что-то требуется или который что-то требует, несомненно, изменяет статус должного. Данная операция удалась Н. Гартману в его фундаментальной «Этике» 99. Этот философ, как и Э. Гуссерль, считал, что долженствование принадлежит самой сущности ценностей и уже содержится в их идеальном способе бытия100. Но Н. Гартман идет дальше и говорит, что долженствование неоднородно и что о нем можно говорить в трех смыслах. 1. Долженствование идеального бытия – это способ бытия ценности, ее своеобразная модальность, которая не сводится только к материальному воплощению. Ценность является содержанием долженствования. «Применяя старые – конечно, нестрогие – понятия, – пишет Н. Гартман, – можно сказать: идеально должное является формальным условием ценности, ценность – материальным условием должного»101. Примером идеального долженствования служит такое суждение: «человек должен быть честным, надежным даже при том, что кто-то является таковым в действительности. Он должен быть таким, каков он есть». «Это – вовсе не бессмыслица и не тавтология, – поясняет Н. Гартман. – Если данный тезис перевернуть: “человек таков, каким он должен быть”, то он будет выражать осмысленный, абсолютно однозначно ценностный предикат. И этот предикат имеет как раз форму долженствования»102. 2. Долженствование актуального бытия связано со структурным несоответствием сфер, с отношением напряжения между ними. Данное напряжение, будь то конфликт ценностей или расхождение ценности и реальности, и есть актуальность. Этот род долженствования начинается там, где долженствование идеального бытия противоположно действительности103. 99 См.: Гартман Н. Этика. СПб., 2002. Там же. С. 216. 101 Там же. С. 218. 102 Там же. С. 216. 103 Там же. С. 217. 100 38 Долженствование актуального бытия не присуще ценности как таковой – оно лишь добавляется к этой ценности, и в этом, по мнению Н. Гартмана, состоит его отличие от долженствования идеального бытия104. «Этот феномен, – подчеркивает философ, – нельзя рассматривать слишком узко. Он представлен отнюдь не только лишь в определении воли ценностями, и уж тем более не только в действенном эффекте воли. Он заключен уже во всяком одобрении или неприятии, во всякой позиции по отношению к чему-либо и во всяком контакте с чем-либо. Каждый из этих актов есть уже некое реальное поведение»105. Долженствование актуального бытия, таким образом, находится между долженствованием идеального бытия и долженствованием действий, так как не все, что не есть, но должно быть, становится объектом стремления106. 3. Долженствование действий всегда обращено к волящему субъекту. Оно появляется только там, где какого-то блага комулибо недостает и это благо может быть кем-то заработано. Данный род долженствования всегда обусловлен долженствованием бытия, однако не за каждым долженствованием бытия следует долженствование действий107. Последним непосредственно может быть определена лишь активная акция способного субъекта. Таким образом, долженствование актуального бытия и долженствование действий реализуются в человеческих актах, долженствование же идеального бытия индифферентно к ним. Кратко осветив генезис понимания должного в отечественной и зарубежной философии и юриспруденции, теперь можно перейти к научному пониманию нормы. Как уже было сказано выше, законы, по которым осуществляется должное, суть нормы. Однако из приведенного тезиса еще не следует ответ на крайне важный вопрос: «Что такое норма?». В науке, а особенно в юридической, вопрос этот является как 104 Гартман Н. Указ. соч. С. 218 Там же. С. 221. 106 Там же. С 218. 107 Там же. С. 217. 105 39 сложным, так и спорным, поэтому, как представляется, отвечать на него следует по частям. С позиций формальной логики норма представляет собой суждение108, а точнее то, что интерпретируется в качестве такового, ибо норма может выражаться с помощью любых знаков109. Впрочем, не всякое суждение есть норма. В логике суждения классифицируются по различным основаниям. Одним из таких оснований является модальность, под которой понимается выраженная в суждении явно или неявно дополнительная информация, т.е. характеристика, оценка суждения с той или иной точки зрения. Одно и то же суждение может стать объектом нескольких модальных оценок. В современной логике считается, что в принципе число модальных понятий (модальностей) не ограничено110. Однако сама логика рассматривает лишь наиболее интересные и важные из них, както: алетические, эпистемические, аксиологические, деонтические модальности. Соответственно данному перечню и суждение может характеризоваться с точки зрения истинности, несомненности, ценности, обязательности. 108 В связи с этим трудно согласиться с А. Ф. Черданцевым, по мнению которого социальные нормы – это формы общественного сознания. Соответственно они не являются суждениями, которые суть формы мышления. Тем не менее А. Ф. Черданцев прав в том, что полное отождествление нормы и суждения ошибочно (См.: Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993. С. 23–26). 109 См. об этом, например, у Г. Кельзена: «Акты, смысл которых есть норма, могут выражаться по-разному. С помощью жеста: регулировщик одним движением руки приказывает пешеходам остановиться, другим движением разрешает идти дальше. С помощью символов: красный свет означает приказ водителю остановиться, зеленый – ехать дальше. С помощью произнесенных или написанных слов: приказ может выражаться в языковой форме повелительного наклонения, например: "Молчи!" или в форме констатации: "Я приказываю тебе молчать". В этой форме могут быть даны также разрешения и полномочия. Это высказывания об актах, смысл которых приказ, разрешение, уполномочивание, причем смысл самих этих предложений не суждение о фактическом бытии, но норма долженствования, т.е. приказ, разрешение, уполномочивание» (Чистое учение о праве Ганса Кельзена: сб. переводов. М., 1987. Вып. 1. С. 15). 110 См.: Ивин А. А. Логика: учеб. пособие. М., 1998. С. 47. 40 В литературе не является однозначно решенным вопрос о том, суждением какого рода является норма. Это обусловлено, во-первых, историчностью классификации суждений, особенно с точки зрения их модальности (модальная логика получила бурное развитие лишь в XX в.111), и, во-вторых, относительностью и условностью любого перечня модальных понятий. В начале XX в., еще до разработки основных модальных логик, Э. Гуссерль описывал нормативные суждения следующим образом: «В связи с основным оценивающим положением и определяемым им содержанием соответствующей пары предикатов ценности называется нормативным каждое суждение, в котором выражены какие-нибудь необходимые или достаточные условия (или необходимые и достаточные) для обладания подобным предикатом»112. Данная формулировка требует некоторых пояснений. Каждое нормативное суждение предполагает определенную оценку (одобрение, признание), из которой вытекает понятие «хорошего» (ценного) в известном смысле или же «дурного» (лишенного ценности) в отношении известного класса объектов113. Далее, следует различать нормативные суждения и суждения нормативной формы. Последними являются суждения, в которых присутствует слово «должно». Нормативными же суждениями будут и другие, в которых, кроме «должно», используются слова «обязано», «имеет (не имеет) права», «чтобы А было хорошим, достаточно (или недостаточно), чтобы оно было Б»114. Ученым, который внес наиболее существенный вклад в разработку и построение логики норм, стал Георг Хенрик фон Вригт. Этот финский философ в середине XX в. в одной из своих работ нормами называл то, «что говорит нам, что должно, можно и нельзя делать»115. Соответственно, логику норм Г. Х. фон Вригт 111 Подробнее об этом см.: Руднев В. П. Словарь культуры XX века. М., 1997. С. 174–177. 112 Гуссерль Э. Указ. соч. С. 56–57. 113 Там же. С. 56. 114 Там же. С. 55. 115 Вригт Г. Х. фон. О логике норм и действий // Вригт Г. Х. фон. Логикофилософские исследования. Избранные труды. М., 1986. С. 287. 41 стал именовать «деонтической»116. По мнению основателя данной логики, следует проводить различие между нормами, нормамиформулировками и нормами-высказываниями. Если нормой является определенное правило поведения, то нормойформулировкой – нормативное предложение, выражающее саму норму117. Нормы-формулировки обладают характерной двусмысленностью: они имеют как дескриптивную, так и прескриптивную интерпретации. В дескриптивной интерпретации деонтические формулы обозначают высказывания о том, что существуют такие-то и такие-то нормы. Эти высказывания являются истинными или ложными и подчиняются законам «обычной» логики118. Они именуются Г. Х. фон Вригтом также нормами-высказываниями119. В прескриптивной же интерпретации нормы-формулировки имеют предписывающий, т.е. собственно деонтический смысл и не выражают истинные или ложные высказывания120. Норма, по Г. Х. фон Вригту, может быть установлена как для единичного события, так и для множества отдельно указанных событий. Конечно, отличить нормы от команд можно, установив, что первые являются общими правилами. Однако, по мнению финского философа, такое разделение с логической точки зрения кажется ничем не оправданным121. Кроме того, Г. Х. 116 Там же. Вригт Г. Х. фон. О логике норм и действий С. 278. 118 См.: Вригт Г. Х. фон. Нормы, истина и логика // Вригт Г. Х. фон. Указ. соч. С. 291–293. 119 Там же. С. 301. 120 Там же. С. 291–293. Об истинности и ложности норм см. также: Баранов В. М. Истинность норм советского права. Саратов; 1989, Круглов Д. Н., Реутов В. П. Указ. соч.; Закомлистов А. Ф. Юридическая философия. СПб., 2003. С. 130– 159.; Сырых В. М. Элементный состав // Сырых В. М. Логические основания общей теории права. М., 2000. Т. 1.С. 315–330. 121 См.: Вригт Г. Х. фон. Нормы, истина и логика. С. 343. Здесь Г. Х. фон Вригт ссылается на Г. Кельзена, который писал: «...закон не состоит только из общих норм. Закон включает единичные нормы, то есть нормы, которые определяют поведение индивидуума в одной уникальной ситуации и которые, следовательно, имеют силу только для одного частного случая и могут выполняться или применяться только один раз» (Kelson. In: General Theory of Law and State, 1945. p. 38. Цит. по: Вригт Г. Х. фон. Указ. соч. С. 343). 117 42 фон Вригт отмечает, что и указание действующего лица или лиц, которым адресуется норма, является «посторонним» для самой этой нормы122. «Нормой, – заключает основатель деонтической логики, – является то, что одно или другое должно быть или может быть сделано (кем-то при каком-то событии)»123. Дальнейшее развитие модальной логики во второй половине XX столетия пошло по пути расширения круга модальных понятий в деонтических формулировках за счет включения в него множества таких языковых выражений, как «обязательно», «разрешено», «запрещено», «безразлично», «рекомендуется», «возбраняется», «позволено» и др.124 Более того, в современной логике признано, что формулировки нормативного суждения могут быть совершенно различными. Один из выдающихся разработчиков модальной логики А. А. Ивин в связи с этим отмечает следующее: «В языковом представлении нормативного высказывания решающую роль играет контекст, в котором выражается норма. Можно говорить об обычных, или стандартных, формулировках нормативного высказывания, но вряд ли можно сказать, что существует грамматическое предложение, в принципе не способное выражать такое высказывание»125. Таким образом, несомненно признавая норму с формальнологической точки зрения суждением деонтической модальности, в то же время следует иметь в виду то обстоятельство, что не существует четких критериев (языковых формулировок), позволяющих отграничить данный тип суждений от других. Поэтому существо нормы нужно искать не в ее форме, которая может быть практически любой, а в содержании, т.е. в предмете суждения. В этом плане особенность суждений деонтической модальности заключается в том, что они рассматриваются как частный случай оценок, а точнее, как социально апробированные 122 Там же. С. 409–410. Вригт Г. Х. фон. Нормы, истина и логика. С. 409. 124 См.: Ивин А. А. Логика: учеб. для гуманитарных ф-тов. М., 2002. URL: http://www.psylib.ukrweb.net/books/ivina01/txt04.htm#4 (дата обращения: 20.04.2008). 125 Там же. 123 43 и социально закрепленные оценки. Иными словами, норма является особым случаем оценочного (аксиологического) акта, который чаще всего выражается не с помощью особых оценочных понятий, а высказываниями с явным или подразумеваемым «должно быть»126. Что касается области действия норм, то достаточно часто в юридической литературе она сильно сужается: к ней причисляют лишь особый род суждений об этических ценностях, т.е. право, нравы и мораль127. Еще В. Виндельбанд открыл и присоединил к этой группе логические и эстетические суждения 128. Н. Н. Алексеев посчитал, что данная сфера имеет гораздо большие размеры: она может охватывать собой вообще все суждения об эвентуальных (возможных при определенных обстоятельствах) предметах, если только в суждениях этих проглядывает элемент ценности129. Логические, этические и эстетические нормы русский правовед объединил в группу суждений об идеальных ценностях. Кроме того, он выделял суждения о реальных ценностях, а именно: технических и социальных. Первые суть технические нормы, долженствование в них – это всего-навсего одна из реальных возможностей. Вторые – конвенциональные нормы, к числу которых принадлежат правила языка, моды, этикета, различных игр. «Нормы эти, – писал Н. Н. Алексеев, – регулируют известное направление социального поведения, которое в здоровых условиях представляет собой постоянную, реальную линию человеческих поступков. То, что должно, ежедневно и ежечасно становится сущим, возможное и 126 Там же. См., напр.:Хвостов В. М. Общая теория права. М., 1905. С. 51; Шершеневич Г. Ф. Общее учение о праве и государстве. М., 1908. С. 60. Среди последних работ можно отметить докторскую диссертацию С. И. Вележева, в которой он, правда, кроме классической триады – обычай, право, мораль, в число норм включил и эстетические (см.: Вележев С. И. Нормативность и казуальность права: дисс. … д-ра юрид. наук. СПб., 2006. С. 103). 128 Глава Юго-Западной школы неокантианства восклицал: «Нет такого закона природы, который принуждал бы человека всегда так думать, так желать и т.д. чувствовать, как, согласно логической, этической и эстетической необходимости, он должен был бы думать, желать и чувствовать!» (Виндельбанд В. Указ. соч. С. 58). 129 См.: Алексеев Н. Н. Указ. соч. С. 46. 127 44 потенциальное постоянно актуализируется. Кто сел играть в винт, тот должен соблюдать правила игры, в то же время он отлично знает, что это “должное” не есть далекий идеал, а необходимая для успеха игры реальная возможность. И он настолько уверен в осуществлении этой возможности, что резкое отступление от нее способно возбудить прямое удивление, иногда даже неудовольствие и негодование»»130. Высказанные Н. Н. Алексеевым идеи о классификации норм в зависимости от характера ценностей не стали единственными в XX в. Похожую концепцию, правда изложенную другим языком, предлагает Г. Х. фон Вригт. Этот ученый проводит различие между нормами, регулирующими поведение, и правилами, определяющими различные общественные порядки и институты. «И те, и другие, – пишет Г. Х. фон Вригт, – называются "нормами" или "правилами". Их легко спутать по той причине, что, обладая характерными отличиями, они в то же время сложным образом взаимосвязаны. Нормы первого вида, – подчеркивает философ, – говорят, что должны быть или могут быть совершены определенные действия. Нормы второго вида говорят, как совершать определенные действия»131. Нормы, определяющие различные порядки и институты часто оказываются необходимыми, чтобы сделать возможным согласие с нормами, регулирующими поведение. Именно поэтому они в определенном смысле являются вторичными по отношению к нормам первого вида132. Эти нормы, будь то правила гигиены и терапии, система мер и весов, порядок деятельности магазинов и учреждений, иногда и не воспринимаются в качестве собственно норм, однако это говорит лишь о том, что в них «возможное и потенциальное постоянно актуализируется» (Н. Н. Алексеев). Французский социолог Ж. Карбонье в связи с этим обращает внимание на то, что «нормативность может быть скрыта и в более глубоких пластах, за квазиавтоматизмом большинства человеческих действий. Язык 130 Алексеев Н. Н. Указ. соч. С. 48. Вригт Г. Х. фон. Объяснение и понимание // Вригт Г. Х. фон. Указ. соч. С. 179–180. 132 Там же. 131 45 – это тоже нормативная система, и, даже не зная языковых правил, мы следуем им»133. Итак, сфера норм широка настолько, насколько обширна социальная реальность (реальность ценностей, смыслов и институтов). Нормы воздействуют на поведенческие социальные акты, которые складываются в разнообразные отношения. Последние могут быть как субъект-объектными, так и субъектсубъектными. В своей дескриптивной интерпретации воздействие норм носит информативный характер и является факультативным. Воздействие же норм в их прескриптивной трактовке является нормативным регулированием (регламентацией). Считается, что нормативное регулирование является одним из видов социального регулирования, под которым обычно понимают целенаправленное воздействие на поведение человека, подчиняющее его определенному образцу134. Наряду с нормативным выделяют и ненормативное (индивидуальное) регулирование. Соотношение этих видов регулирования, как отмечает В. Б. Исаков, говоря о правовом регулировании, неодинаково в различных отраслях и на разных этапах развития права135. Разграничение указанных видов регулирования напрямую зависит от того, как тем или иным ученым понимается норма и нормативность. В отечественной науке права укоренилось понятие нормы как правила, носящего непременно общий характер и обладающего такими признаками, как абстрактность и неперсонифицированность136. В соответствии с этим подходом, естественно, не будет нормативным регулирование, осуществляемое, в частности, правоприменителем, издавшим какой-либо индивидуальный акт. 133 Карбонье Ж. Юридическая социология. Благовещенск, 1998. С. 163. См.: Поляков А. В. Общая теория права. Феноменолого-коммуникативный подход: курс лекций. СПб., 2003. С. 610. 135 См.: Исаков В. Б. Правовое регулирование и юридические факты // Правоведение. 1980. № 5. С. 36. 136 См., напр.: С. 69; Байтин М. И. Сущность права. М., 2005. С. 203, 207–208; Нормы советского права. Проблемы теории / под ред. М. И. Байтина, В. К. Бабаева. Саратов, 1987. С. 80–83; Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 27. 134 46 Такое сужение сферы норм до общих правил поведения, рассчитанных на неоднократное применение, представляется необоснованным. Корни этого заблуждения лежат в том, что при содействии ученых-правоведов понятие нормы как таковой было выведено из понимания лишь определенного вида норм в определенных социокультурных условиях. Речь идет о романогерманской правовой семье, где благодаря усилиям науки, которая традиционно занимается упорядочением и систематизацией конкретных решений, норма права поднята на высший уровень – ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью137. Р. Давид справедливо заметил: «Стало модным известное презрение к противоположной концепции, которая ставит правовую норму на уровень конкретных казусов: казуистику объявляют ненаучным методом… Задача юристов состоит в том, чтобы извлечь из этой беспорядочной массы нормы, а затем и принципы, освободить решение вопроса от случайностей и дать практикам общее руководство по решению конкретных дел»138. Напротив, в странах общего права правовая доктрина длительное время проявляла слабый интерес к разработке понятия нормы139. В настоящей работе выше уже приводилась точка зрения Г. Х. фон Вригта, говорившего следующее: «Указание действующего лица или лиц, которым адресуется норма, то есть кто должен или может делать нечто определенное, является, так сказать, “посторонним" для самой нормы»140. Более того, разработчик деонтической логики в своих исследованиях отдельно коснулся следующей проблемы: осуществляет ли судья логический вывод или создает норму, когда подводит единичный случай под общую норму закона? Г. Х. фон Вригт рассудил так: «То, что делает судья – это устанавливает (создает) новую норму, т.е. фактически выполняет часть законодательного акта. Но его 137 См.: Давид Р. Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 69 138 Там же. 139 См. об этом: Богдановская И. Ю. Категория «правовая норма» в правовой доктрине стран «общего права» // Журнал российского права. 2006. № 11. 140 Вригт Г. Х. фон. Нормы, истина и логика. С. 409–410. 47 действие в такой форме "разумно согласовано" с волей законодателя, который издал общий закон или норму. Если бы решение судьи состояло в том, что действующее лицо по разрешению может не делать то, что всем предписано делать, то он создал бы кодекс норм "рационально противоречивый". Разумное волеизъявление, а не логика требует его основанного на законе решения. Если желательно, можно назвать это "выводом". Но следует отметить, что это не вывод по логическим правилам»141. Более корректной представляется позиция тех авторов, которые считают, что нормы могут быть как общими, так и индивидуальными142. И те, и другие, чтобы называться «нормами», должны быть легитимными143. Именно в легитимности нормы, по-видимому, А. В. Поляков видит критерий, позволяющий отделить нормативное регулирование от ненормативного, так как отмечает, что ненормативное регулирование основывается на не имеющих легитимной объективации (в данном смысле произвольных) индивидуальных предписаниях, психически или физически принуждающих субъекта к определенным действиям144. Вся тотальная совокупность норм образует глобальную нормативную систему. В рамках этой системы, пользуясь различными критериями классификации, можно выделить множество подсистем – нормативных регуляторов. Так, в отечественном правоведении наиболее широко распространено разделение социальных норм на право, мораль, обычай, политические, религиозные, корпоративные нормы145. 141 Вригт Г. Х. фон. Нормы, истина и логика. С. 402. См. напр.: Лившиц Р. З. Теория права. М., 1994. С. 109–110; Поляков А. В. Указ. соч. С. 679–682. 143 См.: Поляков А. В. Указ. соч. С. 610. О легитимности см.: Круглов Д. Н. происхождение легитимности // Вестник Перм. ун-та. 1999. Вып.2. Юридические науки. С. 8–20. 144 См.: Поляков А. В. Указ. соч. С. 610. 145 См.: Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М., 2001. С. 178–184; Проблемы общей теории права и государства: учеб. для вузов / подобщ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 2001. С. 200–201; Сырых В. М. Теория государства и права: учебник. М., 2001. С. 94–104. 142 48 Не умаляя значимость и подчеркивая признанность приведенной классификации, в то же время следует заметить, что она не способна вполне четко и адекватно охватить все виды норм, регулирующих многообразные действия в сфере художественного творчества. Во-первых, разделение норм как рода на следующие виды: политические, религиозные, корпоративные, право, мораль, обычай – трудно назвать правильной классификацией, поскольку последняя предполагает, чтобы ее члены исключали друг друга. «Это значит, – замечает В. Ф. Асмус, – что в итоге деления каждый предмет, входящий в объём делимого родового понятия, должен войти в объём какоголибо одного из видовых понятий, но не должен сразу войти в два или в большее число видов»146. В рассматриваемом же примере политические нормы одновременно могут быть и правовыми, а корпоративные и религиозные – моральными и т.д. Во-вторых, при использовании в настоящем исследовании указанной классификации норм логические и эстетические нормы, значимые для сферы искусства, останутся не проанализированными, и для их изучения придется вводить какую-то новую классификацию норм. Удачным представляется деление нормативных регуляторов на классы в зависимости от характера ценности, лежащей в основании нормы. Такое основание классификации является сущностным (главным) признаком исследуемого предмета, что придает данной классификации статус научности147. При использовании рассматриваемого критерия, предложенного Н. Н. Алексеевым, нормативные регуляторы разделяются на следующие классы: логические, эстетические, этические, технические, конвенциональные. Причем первые три из указанных классов регуляторов объединяются в группу норм, в основании которых, по мнению Н. Н. Алексеева, лежат идеальные ценности, а в основании последних двух – реальные. 146 Асмус В. Ф. Логика. М., 1947. С. 64. См.: Сырых В. М. Логика правового исследования (Как написать диссертацию) // Сырых В. М. Логические основания общей теории права. М., 2004. Т. 2. С. 320. 147 49 Сфера художественного творчества, представляющая собой социальный институт «искусство», регулируется всеми пятью указанными нормативными системами. Однако всеми ли из них регламентируется использование художественных произведений? Данные нормативные системы предпочтительно рассмотреть в следующем порядке: 1) логические; 2) эстетические; 3) технические; 4) конвенциональные; 5) этические. Логическое регулирование. Логическая нормативность требуется от деятельности лишь постольку, поскольку цель этой деятельности – быть истинной. «От комбинаций игры представлений в фантазии никто не требует логической связи, – писал В. Виндельбанд, – и для того, кому безразлично, мыслит ли он соответственно истине, как вообще, так и в особых обстоятельствах, логическое законодательство значения не имеет»148. Таким образом, логически должное, значение которого для научного познания сложно переоценить, в искусстве играет лишь скромную роль второго плана. В сфере художественного творчества логически должное может иметь место только в креативных актах, в ходе которых создаются произведения искусства. Последние, по мнению Т. Адорно, хотя и не носят понятийного характера и не выносят 148 Виндельбанд В. Указ. соч. С. 240. Ср. у Э. Гуссерля: «Из повседневного опыта мы знаем, что художник, искусно обрабатывая свой материал или высказывая решительные и зачастую верные суждения о ценности произведений своего искусства, лишь в исключительных случаях исходит из теоретического знания законов, руководящих направлением и порядком хода практической работы и вместе с тем определяющих мерила ценности, согласно которым испытывается совершенство или несовершенство законченного произведения. Художник-творец по большей части не способен дать нам надлежащие сведения о принципах своего искусства. Он творит не на основании принципов, не по ним он и оценивает. В своем творчестве художник следует внутреннему побуждению своих гармонически развитых сил, в суждении – своему тонко развитому художественному чутью и такту» (Гуссерль Э. Указ. соч. С. 20). 50 приговоров и оценок, все же логичны149. Эту логичность немецкий философ, социолог и музыковед демонстрирует следующими примерами: «То, что в искусствах, связанных с развитием во времени, определенные события являются следствием какого-то другого, предшествующего им события, вряд ли можно считать метафорой; то, что данное событие в каком-то произведении обусловлено другим событием, по крайней мере позволяет отчетливо различить контуры эмпирических причинных отношений, просвечивающих сквозь толщу текста. Одно должно исходить из другого, – пишет Т. Адорно, – быть его следствием, и не только в повествовательновременных искусствах; визуальные виды искусства в не меньшей степени испытывают потребность в такой последовательности»150. Автор, создающий произведение и желающий мыслить, писать, говорить правильно, т.е. определенно, последовательно и доказательно151, так или иначе должен соблюдать законы логики, которые сами по себе априорны152. Совершенно обойтись без логических предписаний в искусстве невозможно, да и не нужно. «Логичность сама по себе, – справедливо подчеркивает А. А. Ивин, – не исключает ни интуицию, ни фантазию. Дилемма “либо логика, либо интуиция” несостоятельна»153. 149 См.: Адорно В. Т. Эстетическая теория. М., 2001. С. 200. Адорно В. Т. Указ. соч. С. 200. 151 См. об этом: Асмус В. Ф. Указ. соч. С. 5–7. 152 Это лишь одна из точек зрения на природу логических законов. Она восходит к Платону, аргументом ее является утверждение об априорности истин, их независимости от внешних причин. Н. С. Розов по этому поводу отмечает следующее: «Наиболее сильный аргумент платонизма, применявшийся против психологизма, состоит в том, что истины математики и логики априорны, не зависят от внешних фактуальных причин, в том числе, психических и социальных процессов. Сюда относится и классический силлогизм Гуссерля, приведенный им в «Логических исследованиях»: “Все логические законы точны и известны a priori. Все психологические законы неточны и известны a posteriori. Следовательно, ни один логический закон не является психологическим законом”» (Розов Н. С. Можно ли пройти между Сциллой платонизма и Харибдой социологизма?) Вестн. НГУ. Сер. « Философия и право». 2004. Вып.1. Т. 2. С. 5). 153 Ивин А. А. Логика. С. 12–13. 150 51 Итак, логические нормы участвуют в регулировании лишь процесса создания художественных произведений, но не действий по их использованию. Эстетическое регулирование в отличие от логического не стремится к практической цели: оно направлено на самостоятельный объект, который является носителем эстетической функции. Данный объект (в художественном творчестве это произведение искусства) здесь всегда идентифицируется как единичный факт. Выдающийся чешский философ Ян Мукаржовский отмечал, что с эстетической точки зрения важно прежде всего восприятие произведения, а отнюдь не установление его художественной ценности, которое имеет место при ценностях практического характера154. Поэтому в эстетике важен в первую очередь не результат оценки, а сам ее акт. Иными словами, суть эстетического наслаждения состоит именно в непосредственности и отсутствии рефлексии: то и другое должно соответствовать норме, но не вызываться и не определяться ею в сознании155. Специфика эстетической нормы, таким образом, заключается в том, что норма эта, согласно кантианской традиции, может быть только принципом оценки и что о сознательном ее применении не может быть и речи ни в художественном творчестве, ни в наслаждении художественным творением156. 154 См.: Мукаржовский Я. Эстетическая норма // Мукаржовский Я. Исследования по эстетике и теории искусства. М., 1994. С. 163–164. 155 См.: Виндельбанд В. Указ. соч. С. 249. 156 «Нельзя себе представить, – пишет В. Виндельбанд, – ничего более смешного, чем желание сознательно регулировать чувства, вспоминая законы эстетики, с которыми надлежит воспринимать впечатление от прекрасной и возвышенной природы или от художественных произведений. Хотя с эстетической точки зрения существует мера правильности и общезначимости, желать правильно чувствовать – бессмыслица. Нельзя принять решение обладать вкусом. Можно, конечно, эстетически развиваться, серьезно пытаясь проникнуть в сущность образцовых произведений искусства, приучая себя воспринимать прекрасное и возвышенное, но нельзя намеренно подготовиться в данный момент к отдельному впечатлению, сознательно вспоминая эстетические нормы. Пусть это попытается совершить педантичный критик, но со ipso он уничтожает эстетическое восприятие художественного произведения. Несомненный признак отсутствия художественного призвания выражается 52 Эстетические нормы объединяются в нормативные системы, число которых в истории искусства чрезвычайно велико. В искусстве того или иного периода, предназначенного для определенной среды, всегда можно различить одновременное воздействие нескольких таких регуляторов, постепенно возникавших в разные, друг за другом следовавшие эпохи157. Самое жесткое эстетическое регулирование было во времена классицизма, наиболее нормативного из всех типов культуры Нового времени. Примером такой жесткости выступают знаменитые «три штиля», а также правило трех единств в драме – действие должно было проходить в одном месте, на протяжении не более одних суток и быть сосредоточено вокруг одной интриги. В начале ХХ в. произошла существенная ломка всех эстетических норм. В. П. Руднев об этом пишет следующее: «В литературе реализм – установка на среднюю норму литературного языка – сменился модернизмом с его установкой на деформацию семантических норм и авангардным искусством с его установкой на деформацию художественной прагматики. В поэзии на смену 4-стопному ямбу пришел дольник и верлибр. В музыке венская гармония, которая казалась такой же вечной, как и реализм, сменилась на атональную додекафонию»158. Современная культура характерна тем, что в ней господствует плюрализм эстетических норм, который является чуть ли не главной чертой постмодернизма159. Техническое регулирование. Следующий анализируемый тип нормативных регуляторов, встречающихся в искусстве, также в желании посредственного художника или дилетанта творить по правилам, следуя им в процессе работы, Великий художник не ведает этих правил, он создает их. Он творит с непроизвольной естественной необходимостью согласно нормам, которые только благодаря его творению осознаются им и теми, кто этим творением наслаждается. Этого требует своеобразная сущность эстетической функции – производящей и воспроизводящей; мы ограничимся этим указанием, поскольку не можем останавливаться здесь на более подробном исследовании этого вопроса» (Виндельбанд В. Указ. соч. С. 249–250). 157 См.: Мукаржовский Я. Указ. соч. С. 165. 158 Руднев В. П. Указ. соч. С. 195. 159 См.: Дианова В. М. Указ. соч. 53 объединяется под названием «технические нормы». Сфера распространения этих норм существенно шире тех сфер, которые объединяют нормативные системы, рассмотренные выше. Технические нормы регулируют как разнообразные акты по созданию и репродуцированию произведений искусства, так и действия, сопровождающие функционирование (оборот, восприятие) этих произведений в обществе. Систему данных норм образуют предписания, которые условно можно разделить на два вида. Первый вид – это каноны, именуемые также «техникоэстетическими нормами», под которыми Я. Мукаржовский понимал «определенные навыки, окаменевшие остатки длительного развития искусства, которые уже утратили непосредственное значение живых эстетических норм и место которых – образно говоря – у входа в художественное произведение»160. К числу таких норм относятся, например, метрические схемы в поэтическом искусстве, традиционные музыкальные формы. Необходимость соблюдения рассматриваемых норм кажется самоочевидной. Впрочем, эти правила развиваются, так как и они деформируются при «неправильном» использовании, в результате чего снова приобретают характер живых эстетических норм. Второй вид технических норм – это правила, которые никогда не были эстетическими нормами и непосредственно зависят от уровня развития техники. Их можно назвать «строго техническими нормами». Искусство на протяжении всей человеческой истории – от наскальных рисунков, до современных мультимедиа технологий и компьютерных график – конструировалось при помощи тех или иных инструментов, навыков, материалов. Чем дальше шел технический прогресс, тем большие возможности для творчества получали авторы, чем больше развивалась промышленность, тем шире становилась область потребления произведений искусства публикой. И всюду, где бы человек в своей деятельности ни сталкивался с техническими объектами, он волей или неволей вынужден поступать так, как предписывают соответствующие нормы. Если 160 Мукаржовский Я. Указ. соч. С. 167. 54 композитор пишет партию скрипки, то он использует диапазон нот от соль малой октавы до до четвертой октавы, поскольку в других регистрах живая скрипка просто не звучит. Если звукозаписывающая компания, выпускающая диски с композициями в формате mp3, желает, чтобы качество звука на этих дисках было неотличимо на слух от звука формата CDAudio, она использует звуковые файлы с битрейтом161, по крайней мере, не меньшим, чем 256 kb/s. Конвенциональное регулирование. Самую многочисленную семью нормативных регуляторов образуют конвенциональные нормы. К этой группе норм принадлежат прежде всего нравы (их еще называют обычаи), правила языка, моды, этикета, игр, наконец то, что М. Мосс называл «техниками тела»162. Понятие «конвенциональные нормы» ввел Р. Штаммлер, под ними он понимал нормы, обязательная сила которых коренится в согласии с ними каждого исполняющего их лица163. В этих нормах, как и в технических, ни о каком противоположении должного и сущего говорить не приходится: они исполняются лицами, находящимися с ними в одном социокультурном контексте, квазиавтоматично. Различие конвенциональных и технических норм лежит в характере ценностей, выражением которых являются соответствующие нормы. Если технические нормы «говорят» о получении максимума той или иной пользы, то конвенциональные нормы – о различных духовных преимуществах урегулированного социального общения164. Регулирование социальных актов в сфере художественного творчества конвенциональными нормами вряд ли можно представить в виде какой-либо стройной системы. Эти нормы настолько многочисленны, настолько малоосознаваемы людьми 161 Битрейт представляет собой объем информации в единицу времени. Физический его смысл заключается в том, как много информации о каждой секунде записи можно позволить себе тратить. 162 См.: Мосс М. Техники тела // Мосс М. Общества. Обмен. Личность. Труды по социальной антропологии. М., 1996. С. 242–264. 163 См. об этом: Гамбаров Ю. С. Право в его основных моментах // Сборник по общественно-юридическим наукам / под ред. Ю. С. Гамбарова. СПб.,1899. Вып. 1. С. 50–51; Радбрух Г. Философия Права. М., 2004. С. 60. 164 См.: Алексеев Н. Н. Указ. соч. С. 48. 55 собственно в качестве норм, а область их действия настолько неоднородна, что любой, даже самый вдумчивый классификатор, наверное, заблудится в джунглях признаков, критериев, родов, видов и придет к выводу о бессмысленности своих упражнений. Так что, не надеясь открыть в этой сфере Америку, кратко обрисуем лишь наиболее заметные нормативные регуляторы из разряда конвенциональных. Различные акты по использованию произведения искусства в обществе регулируются этикетом, техниками тела, модой и т.д. Нормой этикета является, например, приветствие встающего к пульту дирижера аплодисментами; с другой стороны, неприличными считаются овации между частями симфоний, сонат, кантат и т.п., поскольку это мешает целостному восприятию произведения. Примером техники тела может служить, в частности, требование стоять тому же дирижеру при исполнении музыкальных произведений спиной к зрителям (до XIX в. существовало обратное правило). Модой в искусстве являются те же предписания по оформлению книг, дисков, фотографий. Этическое регулирование. Заключительную, пятую группу рассматриваемых нормативных регуляторов образуют этические нормы, к которым прежде всего относятся нормы морали165. Под моралью в настоящей работе понимается система 165 Слово «мораль» происходит от латинского «mores», что означает «нравы». Родственным «морали» считается также понятие «нравственность». См., например, у Т. Адорно: «Поэтому понятие “философия морали” иногда переводят как “учение о нравах” или как “учение о нравственности”» (Адорно В. Т. Проблемы философии морали. М., 2000. С. 14). Вообще, в философской литературе нет единства в определении этих категорий. К сторонникам противопоставления морали и нравственности относится Г. В. Ф. Гегель. Этот философ полагал, что «...нравственное носит вообще характер субстанциональности и, следовательно, фиксируется как божественное. Это несомненно основное определение. Определением, противоположным этому субстанциональному отношению индивидуумов к нравственности, является субъективный произвол индивидуумов, мораль. Последняя состоит в том, что отдельные лица не действуют спонтанно из уважения, благоговения к государственным, отечественным учреждения, а принимают самостоятельное решение по собственному убеждению, после морального обдумывания и поступают согласно этому решению (Гегель Г. В. Ф. Лекции по истории философии: в 2 кн. СПб., 1994. Кн. 2. С. 194). Другой выдающийся немецкий 56 предписаний интимного отношения человека к окружающему миру с точки зрения должного. Мораль, как правило, автономна: свое основание она имеет в совести человека166. Нормы морали регулируют как внутренние мотивы поступка, так и сами внешние социальные акты. Однако, как подчеркивал Г. Радбрух, «внешнее поведение интересует мораль постольку, поскольку оно подтверждает внутреннее поведение»167. Предметом воздействия морали является конкретный человек с его побудительными мотивами – отсюда и невозможность точной определенности этических предписаний, которая была бы здесь вредной. «С точки зрения нравственного совершенствования, – отмечал Л. И. Петражицкий, – желательно, чтобы нравственные начала допускали сообразно силам данного индивида растяжение, движение все выше и выше в деле их осуществления и поощрение, и увлечение других примером, не давая повода ни для самодовольства по поводу точного исполнения требуемого и остановки в совершенствовании, ни для отчаяния и отказа от исполнения вообще в случае слабости этических сил»168. Еще одной, пожалуй важнейшей, характеристикой моральных норм является их односторонняя, исключительно императивная специалист по философии права Густав Радбрух считал, что мораль и нравственность вообще являются несоизмеримыми величинами: мораль относится к культурным понятиям, а нравственность – к ценностным (см.: Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 49). В современной отечественной философско-правовой науке о соотношении этих близких категорий удачно высказался В. С. Нерсесянц: «В этических явлениях присутствуют два момента: 1) личностный момент (внутренняя свобода индивида и самосознательная мотивация им правил морального поведения и моральных оценок); 2) объективный, внеличностный момент (сложившиеся в данной культуре, социальной группе, общности нравственные воззрения, ценности, нравы, формы и нормы человеческих отношений). Первый из отмеченных моментов относится к характеристике морали, второй – нравственности. Когда говорят о морали социальных групп, общностей и общества в целом, речь по существу идет о нравственности (о групповых и общесоциальных нравах, ценностях, воззрениях, отношениях, нормах и установлениях)» (Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. С. 78). 166 См.: Поляков А. В. Указ. соч. С. 343. 167 Радбрух Г. Указ. соч. С. 50. 168 Петражицкий Л. И.. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 151–152. 57 структура. В сферу художественного творчества мораль вторгается двояким образом, так как она в состоянии влиять на обе его стороны – внутреннюю и внешнюю169. Во-первых, этический элемент непосредственно попадает в сам предмет художественного произведения. И тогда возникают вопросы: может ли, и если да, то в какой форме, безнравственное быть предметом художественного воспроизведения; должны ли художественные произведения быть поставлены вне требований об осуществлении добра? Учитывая предмет настоящего исследования, решить здесь эти вопросы по существу никак нельзя. Можно, однако, цитируя Б. А. Кистяковского, поднимавшего аналогичную проблематику, указать: «Для нас достаточно отметить в качестве общепризнанного теперь факта, что требования поставить художественные произведения безусловно выше служения добру и совершенно вне борьбы со злом объясняются лишь как реакция против чрезмерного этицизирования в искусстве… Этический элемент постоянно врывается в область художественного творчества, и как бы художник ни стремился освободиться от него, такое освобождение всегда будет относительным»170. Во-вторых, нормы морали предписывают лицам совершать либо не совершать те или иные практические действия (моральные поступки). Идеальная цель этих поступков – достижение блага. На вопрос «что такое благо?» каждая из многочисленных систем морали отвечает по-разному. Соответственно, если с формальной точки зрения можно говорить о единстве этических норм как особого рода суждений об идеальной ценности, то с содержательной – о множестве моральных систем. Так, известно, что под знаком плагиата прошло все раннее Средневековье. Отцам церкви христианская мораль ничуть не мешала переписывать друг у друга и у античных авторов тексты и выдавать их за свои. С другой 169 См.: Бугров Л. Ю., Худякова С. С., Варламова Ю. В., Гонцов Н. И. Творчество и трудовое право / под ред. Л. Ю. Бугрова. Пермь, 1995. С. 30. 170 Кистяковский Б. А. Указ. соч. С. 121. 58 стороны, современная светская научная этика запрещает плагиат, и большинство ученых следует этому запрету. Не все социальные институты в равной мере испытывают моральное регулирование. Если в дружбе, любви этическое влияние очень велико, то, например, в торговле, политике его почти нет. Искусство относится к таким институтам, где моральные нормы регулируют крайне незначительное число поступков. Прежде всего, это объясняется тем, что целью искусства как института не является достижение его участниками каких-либо добродетелей. Можно сказать, что весь «моральный потенциал» искусства уходит непосредственно в предмет художественного произведения и что именно через это произведение оно реализует свою этическую функцию в обществе. Кроме того, мораль – это не эффективный регулятор актов в сфере художественного творчества, поскольку действенное регулирование таких актов возможно лишь четко определенными, общезначимыми, позитивными нормами, обладающими двухсторонней, императивно-атрибутивной структурой. Всеми указанными свойствами обладают нормы права, которое нельзя отнести целиком ни к одной из рассмотренных выше групп регуляторов. В классификации нормативных регуляторов, основанием которой является характер ценности, лежащей в основании нормы, праву нет места, потому что оно выделяется в самостоятельный вид нормативных систем совершенно по другим критериям, которые будут рассмотрены далее. Как в социальном регулировании вообще, так и в регулировании актов в области искусства в частности право играет совершенно особую роль – роль первого плана. Анализу этой роли и многочисленным ее оценкам выдающимися юристами посвящен следующий параграф монографии. § 1.3. Особое место права в системе нормативной регламентации использования произведений художественного творчества 59 Право – такое явление, относительно правильности определения которого спорили, спорят и, по-видимому, будут спорить всегда171. Однако в нем есть такая черта, которая, так или иначе, признается всеми. Самое простое, распространенное и понятное определение права гласит, что право есть норма, а точнее, право состоит из норм (предписаний). Или, по крайней мере, получает одно из своих выражений в таковых. «Такая операционально-функциональная характеристика права, – отмечает А. Ф. Закомлистов, – является по существу обязательной принадлежностью и современной юридической теории»172. По вопросу о том, к какому виду норм относятся правовые предписания, в литературе нет общепризнанной точки зрения 173. Особенно популярным среди юристов является сравнение права с моралью как наиболее родственным, по мнению большинства, нормативным регулятором. Против сходства этих нормативных систем, а соответственно и причисления права исключительно к этическим регуляторам, можно выдвинуть аргументы двух уровней. Во-первых, правовые и моральные нормы различаются характером ценности, лежащей в их основании. Моральные нормы представляют собой основанные на идеальных ценностях 171 См. об этом у Б. А Кистяковского: «Ни в какой другой науке нет столько противоречащих друг другу теорий, как в науке о праве. При первом знакомстве с нею получается даже такое впечатление, как будто она только и состоит из теорий, взаимно исключающих друг друга. Самые основные вопросы о существе и неотъемлемых свойствах права решаются различными представителями науки о праве совершенно различно. Спор между теоретиками права возникает уже в начале научного познания права; даже более, именно по поводу исходного вопроса – к какой области явлений принадлежит право – начинается непримиримое разделение направлений и школ в интересующей нас науке. Достаточно вспомнить наиболее существенные ответы на этот последний вопрос, чтобы сразу получить яркое представление о том, в каком неопределенном положении находится эта сфера научного знания» (Кистяковский Б. А. Указ. соч. С. 220). 172 Закомлистов А. Ф. Указ. соч. С. 60. 173 Подробнее по данному вопросу см.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 59–61; Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1914. С. 31–37; Алексеев Н. Н. Указ. соч. С. 36–43; 60 суждения, они предписывают безусловное совершение того, что должно быть. Нормы права, в свою очередь, выступают как характеристика не только того, что должно быть, но и того, что уже есть: они отражают как желаемое и предписываемое, так и реализуемое в объективной действительности174. В праве диалектически соединяются два, казалось бы, несовместимых начала: должное и сущее175. Право – это и сущее, ставшее должным, и должное, ежеминутно становящееся сущим. Смысл права можно выразить такими словами: «Думай в душе, как хочешь, только не убивай». Во-вторых, правовые нормы отличается от моральных следующими конститутивными признаками: логицизированным характером, определенностью их ограниченных и окончательных требований; определенной степенью общезначимости и типичности, которые свойственны только им; многосторонней и императивно-атрибутивной структурой; необходимо позитивным характером, который делает эти нормы неким средним между автономными и гетерогенными нормами; наконец, тем, что нормы эти оказываются способным к реализации путем принуждения – что абсолютно невозможно для норм морали176. По своей сути правовые нормы гораздо ближе стоят к нормам, основанным на реальных ценностях, однако и здесь можно отметить некоторые существенные различия. Юридические нормы в отличие от технических обладают особым характером ненарушимости и обязательности. «В силу этого, – пишет Н. Н. Алексеев, – неисполнение закона квалифицируется как вина и неправда. Напротив того, технические нормы не устанавливают ничего святого и ненарушимого. Здесь то, что удобнее в любой момент вытесняет неудобное, и дело идет об отыскании наибольшей выгоды и наибольшей пользы»177. Проведенная граница между указанными типами норм отнюдь не 174 См.: Кудрявцев В. Н. Правовое поведение, норма и патология. М., 1982. С. 15–16. 175 См.: Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2004. С. 30–31. 176 См.: Гурвич Г. Д. Идея социального права // Гурвич Г. Д. Философия и социология права: Избранные соч. СПб. 2004. С. 140–141. 177 Алексеев Н. Н. Указ. соч. С. 54. 61 означает того, что технические нормы не могут в то же время быть и правовыми. Данный тезис подтверждается многочисленными примерами, к числу которых относятся правила эксплуатации любого вида транспорта, правила техники безопасности, ГОСТЫ и т.п. В этом случае такие нормы называют технико-юридическими178. Наиболее близкими правовым предписаниям являются конвенциональные нормы, поэтому их разделение наиболее проблематично179. Существенная часть этих норм совпадает с правовыми, т.е. большое количество конвенциональных норм, принадлежащих к группе обычаев, социальных привычек, одновременно является либо являлись юридическими нормами180. Если искать формальные отличия между этими регуляторами, то следует обратить внимание на особый универсальный характер правовых норм, так как правопорядок представляет собой некую универсальную форму, охватывающую собой весь сложный комплекс социальной жизни: нет такой сферы в социуме, которая 178 См.: Тихомиров Ю. А. Технико-юридические нормы в системе права // Право и экономика. 2004. № 10. С. 3–8, Радько Т. Н. Теория государства и права: учеб. пособие. М., 2001. С. 233–234. 179 См. об этом: Михайловский Г. В. Очерки философии права. Т. I. Томск, 1914, С. 54–60. 180 См. об этом у Ю. С. Гамбарова: «Содержание норм, как мы убедимся в этом впоследствии, так изменчиво и подвижно, что на нем нельзя и думать строить различие как между правом, нравственностью и религией, так и между правом и конвенциональными нормами, которые, нося такой характер в настоящее время, имели в другие исторические эпохи при том же содержании значение настоящих юридических норм. Сошлемся здесь только для примера на свадебные обряды, формы сговора или обручения, крестин, ветхозаветные постановления о праздничных днях и т. д. Все это было прежде правом, а теперь предоставлено конвенциональным нормам. И, наоборот, множество юридических норм, прежде чем сделаться таковыми, были конвенциональными, и как раз настоящее время предъявляет нередко законодательству требование, чтобы им санкционировались отношения, выдержавшие пробу опыта, благодаря предшествующему регулированию теми же конвенциональными нормами. Материальное действие этих норм не пригодно для разграничения их с нормами права потому, что во многих случаях, – на это мы уже указывали, – оно не только не уступает действию последних, но и превосходит его, что особенно заметно при столкновении тех и других норм, например, в случае выхода на дуэль, вопреки прямому запрещению закона» (Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 51– 52). 62 никак бы не соприкасалась с правом или не зависела бы от него181. Кроме того, критерий различия правовых и конвенциональных норм можно найти в способе их действия. Первые имеют силу обязательных приказов, стоящих независимо от согласия или признания лица, к которому эти приказы обращены. «Общеобязательность, – пишет В. М. Сырых, – характеризует обязанность субъектов права подчиниться всеобщим связям, без которых совокупность индивидуализированных личностей не способна образовать единого целого – общества»182. Вторые (конвенциональные нормы) действуют только при признании их со стороны лица, им подчиняющегося183. «Как бы это согласие или признание ни были затруднены, каким бы ущербом ни грозило отдельному лицу ослушание конвенциональных норм, – пишет Ю. С. Гамбаров, – это ослушание прекращает ее обязательность (для данного лица) уже потому, что основание обязательности лежит здесь в ее признании»184. Обязательность же юридических норм после их нарушения не прекращается, так как она имеет свое основание в условиях, лежащих вне воли подчиняющегося им субъекта. Обобщая сказанное, можно сделать вывод, что право среди социальных регуляторов выделяется своей объективированной данностью (институционализированной реальностью), определенностью по содержанию, публичной (обычно государственной) гарантированностью. В сложнейшей системе социального регулирования оно занимает совершенно особое место. Как справедливо отмечает А. А. Кононов, правовое регулирование – это высшая форма социального регулирования в том числе и потому, что объектом правового регулирования является деятельность общества, представляемая системой социальных институтов как целостных образований185. Право не 181 См.: Алексеев Н. Н. Указ. соч. С. 54. Сырых В. М. Современное правопонимание // Сырых В. М. Логические основания общей теории права. М., 2007. Т. 3. С. 443. 183 См.: Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 53. 184 Там же. 185 См.: Кононов А. А. Институционализация правового регулирования: дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 73. 182 63 регулирует, не может да и не должно регулировать все существующие в обществе социальные акты. Его задача – предписывать тот вид поведения и те поступки, которые должны быть усвоены всеми, и устанавливать те возможности и обязанности, которые должны соблюдаться186. Право должно создавать и обеспечивать определенный социальный порядок политического общества. Следует подчеркнуть, что здесь речь идет о задачах права применительно прежде всего к западной цивилизации Нового времени, цивилизации, для которой указанный феномен – это чуть ли не основная социальная ценность187. «Право, – пишет И. П. Малинова, – несет в себе присущий всей культуре инвариант общественного опосредования субъект-субъектных отношений»188. Регулируя социальные взаимодействия, называемые обычно в общей теории права общественными отношениями, нормы права объединяются в определенные группы. Эти общности юридических предписаний, объединенных по их содержанию, в отечественной189 и зарубежной190 науке принято 186 187 См.: Сандевуар П. Введение в право. М., 1994. С. 20. А. В. Поляков отмечает по этому поводу: «Правовое регулирование как целенаправленная юридическая деятельность сопровождает всю историю существования права в обществе. Но если первоначально оно представляло собой попытки угадать «волю богов», то со временем превратилось в «человеческое, слишком человеческое» (Ницше) дело. В эпоху расцвета юридического мировоззрения (XVIII в.) на Западе господствовало убежденье, что одним росчерком пера можно изменить правовую систему страны. Современная правовая теория приходит к выводу что в любой правовой системе правовое регулирование имеет свои естественные пределы и всегда законодатель вынужден считаться с теми социальными ожиданиями, которые существуют на этот счет в обществе» (Поляков А. В. Указ. соч. С. 612). 188 Малинова И. П. Юридическая герменевтика и правопонимание: материалы к спецкурсу. Екатеринбург, 2003. С. 59. 189 См.: Алексеев С. С. Структура советского права. М., 1975. С. 119–120; Якушев В. С. О понятии правового института // Правоведение. 1970. № 6. С. 66; Байтин М. И. Сущность права. С. 288. 190 «Правовым институтом, – писал Л. Эннекцерус, – называют совокупность правовых норм, относящихся к правоотношениям определенного вида. Эти нормы дают, следовательно, картину того общего, что имеется во всех правоотношениях данного вида, основную их всеопределяющую форму. Поэтому можно правовой институт обозначить также как абстрактное 64 называть правовыми институтами. Вообще при самом общем рассмотрении институт представляет собой объективированную человеческую деятельность191. Далее, это понятие имеет несколько значений, среди которых прежде всего необходимо указать на два. Во-первых, институт можно рассматривать как организм. В этом смысле институтами являются семья, церковь, государство, искусство, наука. Во-вторых, институт – это механизм, т.е. организованная совокупность правил, которые образуют своеобразные рамки для регламентации, развития какого-либо элемента общественной жизни192. «В таком случае, – отмечает Ж.-Л. Бержель, – институты принимают вид инструментов, которые объективное право привлекает для собственного применения»193. В основе юридического института всегда лежит какая-то идея, какой-то общий интерес. В трактовке С. С. Алексеева, фактором, цементирующим институт, выступает цельная правовая конструкция: «Если та или иная группа норм – пусть даже внешне выделенная в системе нормативных актов или в структуре отдельного акта – не объединена цельной правовой конструкцией, то и нет оснований говорить о наличии в данном случае правового института»194. Институты-организмы регулируются одним или несколькими институтами-механизмами, которые объединяются в отрасли законодательства. Например, институт семьи регулируется правовыми институтами брака, развода, общего имущества супругов, алиментных обязательств, составляющих семейное право195. Связь между институтами-организмами и правоотношение. Правовыми институтами являются, например, собственность, брак, купля-продажа, заем» (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. Введение и общая часть. М., 1949. С. 239). См. также: Сандевуар П. Указ. соч. С. 133–134, Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 317–318. 191 См.: Бергер П. Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 103. 192 См.: Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 333. 193 Там же. 194 Алексеев С. С. Указ. соч. С. 123. 195 Представляется, что говорить о категориях «отрасль права» и «отрасль законодательства» как об очень близких правильно (См.: Реутов В. П. Функциональный подход и проблема дифференциации права // Юридическая 65 правовыми институтами, подотраслями, отраслями всегда относительна и исторически изменчива. Она зависит от множества различных факторов. «Чаще всего в качестве факторов, определяющих структуру отрасли, – пишет В. П. Реутов, – в литературе называют предмет правового регулирования, систему фактических отношений, регулируемых нормами той или иной отрасли. Более точно, видимо, было бы считать, что изменения в структуре отрасли вызывают не изменения в предмете, а появление новых задач, принципиальные изменения в функциях отрасли вызывают необходимость появления новых норм и новых институтов, изменений в содержании сохраняющихся. Естественно, что при этом происходят и изменения в предмете правового регулирования. Причины преобразований одни, – верно отмечает автор, – изменения в целях и задачах и, следовательно, в функциях, реализуемых в рамках отрасли»196. Что же касается правового регулирования использования произведений художественного творчества и его оценки в юридической литературе, то здесь нужно подчеркнуть следующее. Во-первых, право не регулирует сам процесс создания произведения искусства: оно может регулировать лишь отношения, связанные с этим процессом, например, отношения по установлению авторства на произведение, отношения, возникающие из договора авторского заказа. Во-вторых, в настоящее время определенно можно говорить о том (и в науке 197 это считается само собой разумеющимся), что юридическое регулирование отношений по использованию произведений наука и практика: пути развития и совершенствования: сб. ст. Пермь, 2003. С. 4–21). 196 Реутов В. П. Факторы, определяющие структуру отраслей права и законодательства // Актуальные проблемы юридической науки и практики: тез. докл. науч. конф. Пермь, 2004. С. 9. 197 См.: Сарычев И. А. Отношения по использованию произведений науки, литературы и искусства как предмет авторского права: дисс. … канд. юрид. наук. М., 2007; Чернышева С. А. Правоотношения в сфере художественного творчества. М., 1979; Чернобель Г. Т. Художественное творчество и право // Советское государство и право. 1986. № 6. С. 57–60; Кузнецов М. Н. Охрана результатов творческой деятельности в международном частном праве. М., 1988. 66 художественного творчества институционализировано в авторском праве. Именно конструкция авторского права объединяет предписания, регулирующие отношения по установлению режима использования произведений искусства, наделению их авторов и иных лиц субъективными правами, защите прав автора и других правообладателей. В современном мире нет, пожалуй, страны, где бы не была признана идея авторского права – идея контроля за использованием художественных произведений на основе исключительности абсолютных субъективных прав, что способно приносить доход творцу и его семье, стимулируя тем самым его творчество198. Успешная и четкая реализация норм этого института сегодня рассматривается как своеобразный индикатор цивилизованности любого современного общества. Кроме того, «специфической особенностью авторского права, – отмечает П. Флорансон, – отличающей его от иных охраняемых творений, является именно культурная ценность, тесно связанная с произведением, выражение личности самого автора и самобытности общества, к которому он принадлежит»199. Авторское право как элемент включено в более обширную систему юридических норм – право интеллектуальной собственности. В немецкой литературе последнее называется также правом на нематериальные блага200. Во Франции, например, в право интеллектуальной собственности включены литературная и художественная собственность (авторское право), 198 См.: Федотов М. А. Перспективы правового регулирования деятельности в киберпространстве // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2001. №4. С. 44. 199 Флорансон П. Опыт Европейского Сообщества в сфере охраны авторского права и смежных прав. Серия документов об авторском праве и смежных правах, предлагаемых программой «ТАСИС – интеллектуальная собственность». Париж, 2001. URL: http://www.avin.ru/tacis.php?law=8 (дата обращения: 10.05.2008). 200 Ф. Регельсбергер писал: «Правом на нематериальные блага устанавливается непосредственное положение управомоченного субъекта в отношении к бестелесному благу. Поэтому права на нематериальные блага действуют против каждого третьего лица. Это – абсолютные права, подобно собственности. Отсюда возникло и распространенное название «духовная собственность». (Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897. С. 245–246). 67 промышленная собственность (патентное право), коммерческая собственность (право товарных знаков)201. В целом, аналогичен институциональный состав права интеллектуальной собственности в Германии202, Великобритании203, США204 и других развитых странах. В правовой системе России право интеллектуальной собственности обладает двойственным статусом. С одной стороны, согласно ст. 71 Конституции РФ205 оно выделено в самостоятельный массив правовых норм, что позволяет говорить о его обособлении в качестве отрасли законодательства. Однако существует и обратная точка зрения, согласно которой ст. 71 Конституции не затрагивает основы построения системы российского законодательства – она определяет отношения, находящиеся в ведении Российской Федерации206. С другой стороны, право интеллектуальной собственности, существовавшее ранее в форме нескольких Федеральных законов, с 1 января 2008 г. в результате кодификации целиком включено в ГК РФ, где оно представлено разделом VII «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации». Против такой кодификации на страницах научной и публицистической литературы было высказано очень много критических замечаний. Здесь представляется уместным привести лишь три наиболее существенных из них, с которыми трудно не согласиться. 201 См.: Морандьер Л. Ж. Гражданское право Франции. М., 1961. С. 63; 250–252. См.: Hoeren T. Rechtsfragen im Internet. Muenster, 2006. S. 79–82. URL: http://www.uni-muenster.de/Jura.itm/hoeren/material/Skript/skript_Januar2006.pdf (дата обращения: 15.05.2008) 203 См.: Бентли Л. Шерман Б. Право интеллектуальной собственности. Авторское право. СПб., 2004. С. 21–25. 204 См.: Полторак А. Лернер П. Основы интеллектуальной собственности. М., 2004. 205 Конституция Российской Федерации: [принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.] // Рос. газ. 1993. 25 декабря (N 237). 206 См.: Яковлев В. Ф. О части четвертой Гражданского кодекса России // Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А. Л. Маковского. М., 2008. С. 36. 202 68 1. Значительную часть законодательства об интеллектуальной собственности составляют нормы не гражданского, а административного права. 2. Принятие ч.4 ГК РФ концептуально противоречит международным обязательствам России, поскольку предпринятая унификация наталкивается на отсутствие такой унификации на международном уровне, где правовая охрана интеллектуальной собственности осуществляется с помощью отдельных конвенций. 3. принятие ч.4 ГК РФ противоречит мировой практике, поскольку почти во всех странах мира правовое регулирование интеллектуальной собственности осуществляется с помощью специальных законов. Замена последних кодексом интеллектуальной собственности, являющимся, однако, самостоятельным актом, имеет место, например, во Франции, Португалии207. Российское право интеллектуальной собственности включает в себя следующие законодательно обособленные институты: авторское право (гл. 70 ГК РФ), смежные права (гл. 71), патентное право (гл. 72), право на селекционное достижение (гл. 73), право на топологии интегральных микросхем (гл. 74), право на секрет производства (ноу-хау) (гл. 75), право на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (гл. 76), право использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии (гл. 77). В отечественной юридической науке эти восемь институтов объединены всего в четыре: авторское право и смежные права, патентное право, законодательство о средствах индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции, институт нетрадиционных объектов интеллектуальной собственности208. 207 См.: Федотов М. А. Заключение на проект части четвертой ГК РФ // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2006. № 8. С. 4–5. 208 См.: Близнец И. А. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: теоретико-правовое исследование: дисс. … д-ра юрид. наук. М., 2003; Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2001; Орлова В. Интеллектуальная собственность как понятие. Причины возникновения правовой охраны объектов интеллектуальной 69 Говоря о месте, занимаемом авторским правом в регулировании отношений в сфере использования произведений художественного творчества, следует иметь в виду предметную относительность этого юридического института. Авторское право, даже при его развитости и эффективности, не регулирует весь спектр общественных отношений в рассматриваемой области человеческой активности. Так, говоря о регулятивной функции права в сфере функционирования произведений художественного творчества, следует подчеркнуть, что здесь авторское право, безусловно, доминирует, однако, кроме него в каждой правовой системе современности присутствуют те или иные нормы либо их группы, регулирующие данный сегмент отношений. В Российском законодательстве, например, к таковым можно отнести следующие: 1) ст. 44 Конституции РФ, гарантирующая каждому свободу литературного, художественного, научного, технического творчества и доступ к культурным ценностям; 2) ст. 36 ФЗ «О музейном фонде Российской Федерации и о музеях в Российской Федерации»209, устанавливающая правовой режим публикации музейных предметов и музейных коллекций; 3) ст. 53 «Основ законодательства Российской Федерации о культуре»210, регулирующая отношения по изготовлению и реализации продукции с изображением (воспроизведением) объектов культуры и культурного достояния, к которому относятся в том числе и произведения искусства; 4) гл. 72 ГК РФ в той мере, которая касается правовой охраны промышленных образцов, т.е. художественноконструкторских решений изделий промышленного или собственности в истории государства // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2004. №9–10. С. 18–24. 209 Федеральный закон РФ от 26 мая 1996 г. № 54-ФЗ «О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации»: [принят Государственной думой 24 апреля 1996 г.] // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. 27 мая. № 22. Ст. 2591. 210 Закон РФ от 9 октября 1992 г. «Основы законодательства Российской Федерации о культуре» № 3612-1: [принят ВС РФ 9 октября 1992 г.] // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. 19 ноября. №46. Ст. 2615. 70 кустарно-ремесленного производства, определяющих их внешний вид (п.1 ст.1352 ГК РФ)211. Что касается охранительной функции права в сфере использования произведений художественного творчества, то здесь необходимо отметить следующие моменты. 1. Авторскому праву присущи как общие, свойственные всем гражданско-правовым институтам, так и специфичные для некоторых институтов права интеллектуальной собственности охранительные черты. К первым, прежде всего, относятся универсальные способы защиты гражданских прав, указанные в ст. 12 ГК РФ212. Ко вторым – выплата компенсации за нарушение исключительного права (ст.ст. 1252, 1299-1301 ГК РФ). Особенность данной меры гражданско-правовой ответственности заключается в том, что компенсация взыскивается вместо возмещения убытков и подлежит взысканию при доказанности лишь факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой исключительного права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков (п. 3 ст. 1252 ГК РФ). Размер компенсации определяется либо судом в пределах от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, либо двукратной стоимостью экземпляров произведения или двукратной стоимостью права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения (ст. 1301 ГК РФ). Кроме того, размер компенсации определяется судом с учетом требований разумности и справедливости. Оценивая приведенные положения ст. 1252 ГК РФ, а также принимая во внимание существующую в гражданском праве презумпцию виновности правонарушителя, можно заключить, что в выплате компенсации за нарушение исключительного права прослеживаются карательные черты, не присущие гражданско211 Подробнее об этом См., напр.:Михайлов С. Г. Патентное право. Пермь, 2003. С. 46–51. 212 См.: Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. №51-ФЗ: [принята Государственной Думой РФ 21 октября 1994 г.] // Рос. газ. 1994. 8 декабря. №238–239. 71 правовой ответственности, которая имеет преимущественно компенсационный, восстановительный характер. Несмотря на указание в законе на учет судом требований разумности и справедливости, думается, что компенсация может стать нецелесообразным и несправедливым (по отношению к ответчику) видом гражданско-правовой ответственности в том случае, когда суды займут при разрешении авторско-правовых споров позицию, явно благосклонную к авторам и иным правообладателям. Пока же российская судебная практика исходит из однозначно положительного отношения к пользователям художественных произведений. Насколько известно, практически никогда еще суды не удовлетворяли в полном объеме требования правообладателей о компенсации за нарушения авторских прав. 2. Кроме предусмотренных гражданским законодательством способов защиты исключительных прав, последние также могут быть защищены в соответствии с антимонопольным законодательством в том случае, когда нарушение исключительного права признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией (п. 7 ст. 1252 ГК РФ). Таковой является в том числе и продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг (ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции»213). Таким образом, одни и те же действия по незаконному использованию произведений художественного творчества одновременно могут выступать как гражданско-правовым, так и антимонопольным правонарушением. Соответственно, субъект, чьи права нарушены подобными действиями, может осуществлять их защиту как способами, предусмотренными антимонопольным законодательством, так и с помощью мер, закрепленных в ГК РФ. Такое положение вещей представляется вполне справедливым. 213 Федеральный закон от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции»: [принят Государственной Думой РФ 8 июля 2006 г.] // Рос. газ. 2006. 27 июля. №162. 72 3. Несмотря на важность охранительной функции авторского права, все же наиболее ярко в сфере использования произведений художественного творчества последняя проявляется в соответствующих нормах уголовного214 и административного215 законодательства. Установленная в ст. 146 УК РФ уголовная ответственность за посягательство на авторские права отнесена законодателем к преступлениям против конституционных прав и свобод (гл. 19 УК РФ). Убедительным основанием для этого служат международные акты 216 и Конституция РФ, признающие за правом на творчество и его результаты статус основных, фундаментальных прав личности. Однако, если руководствоваться такой логикой, то в гл. 19 УК РФ следует перенести и такие составы преступлений, как кража, грабеж, убийство, оскорбление и т.д., поскольку деяния, предусмотренные в этих составах, посягают на не менее фундаментальные права человека, чем права на творчество. Похожий подход в построении уголовных кодексов в рассматриваемом аспекте был избран законодателями Азербайджана, Армении, Беларуси, Латвии, Таджикистана, Туркмении, Узбекистана, Украины217. Однако в мире существуют и иные варианты. Так, в Грузии, Казахстане, Сан-Марино уголовная ответственность за совершение преступлений в сфере авторских прав предусмотрена в статьях, расположенных в главах, именуемых «Преступления против собственности» 218. В Албании, Польше – в главах «Преступления против 214 См.: Ст. 146 Уголовного кодекса Российской Федерации от 13 июня 1996 г. №63-ФЗ: [принят Государственной Думой РФ 24 мая 1996 г.] // Собрание законодательства РФ. 1996. 17 июня. №25. Ст. 2954. 215 См.: Ст. 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ: [принят Государственной Думой РФ 20 декабря 2001 г.] // Рос. газ. 2001. 31 декабря. № 256. 216 См.: п. 2. ст. 27 Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г.: [принята на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН резолюцией 217 А ( III )] // Рос. газ. 1998. 10 декабря. 217 См.: Мачковский Л. Г. Интеллектуальная собственность: уголовно-правовая охрана // Законодательство. 2005. №11. С. 61–62. 218 См.: Мачковский Л. Г. Указ. соч. 73 имущества»219. Наиболее предпочтительным представляется подход, избранный в Болгарии, Испании, Эстонии. Здесь ответственность за преступления в сфере авторских прав предусмотрена в статьях, расположенных в самостоятельных главах, специально посвященных сфере интеллектуальной собственности220. А. В. Козлов по этому поводу отмечает, что, выделив преступления в сфере интеллектуальной собственности в самостоятельную главу, законодатели этих стран тем самым указали особую значимость интеллектуальной собственности, в частности авторских прав, среди охраняемых уголовным кодексом общественных отношений221. Спорным и неоднозначным следует признать факт установления уголовной ответственности за нарушение авторских прав в гл. 19 УК РФ. По крайней мере, действия российского законодателя не очень логичны в том плане, что он уже после принятия Уголовного кодекса поместил статью об административной ответственности за нарушения авторских прав в главу о правонарушениях в области охраны собственности (гл. 7 КоАП РФ). Итак, правовая регламентация использования произведений художественного творчества в настоящее время осуществляется преимущественно институтом авторского права и иными показанными выше группами норм. Само авторское право как элемент включается в право интеллектуальной собственности. Последнее регулирует отношения, объекты которых нематериальны (произведение, изобретение, товарный знак и т.д.). В силу своей нематериальной природы эти продукты сами по себе не могут быть присвоены222, а следовательно не могут 219 См.: Козлов А. В. Развитие российского и зарубежного законодательства об охране авторских и смежных прав: лекция. Н. Новгород, 2001. С. 41. 220 Там же. С. 39, 44, 45. 221 Там же. 222 С. А. Бабкин отмечает, что «в принципе, такое присвоение возможно. Речь идет о сохранении идеального объекта в тайне, лишении третьих лиц доступа к нему. Однако применительно к первым объектам права интеллектуальной собственности – изобретениям и художественным произведениям – подобная форма присвоения экономически абсурдна, поскольку присвоение влечет невозможность использования и (или) обмена объекта» (Бабкин С. А. 74 быть и меновой ценностью в отличие от вещей. Фактически может быть присвоен лишь экземпляр произведения, но не само произведение. «В связи с нематериальностью – пишет В. А. Дозорцев, – его свойства допускают одновременное использование неограниченным кругом лиц, никаких естественных препятствий к этому нет. Более того, нет никаких территориальных ограничений, результат (произведение. – А.М.) может быть использован одновременно в разных местах, он никак не привязан к определенному положению в пространстве»223. Поэтому автор не может защищать свои интересы какими-либо фактическими действиями, как, например, владелец вещи. Необходимо наделить его абсолютными субъективными правами, которые способны обеспечить контроль за оборотом произведений. Только с появлением таких прав произведения, изобретения стали товаром. Впрочем, правильнее сказать, что товаром стали сами эти права, а не произведения и аналогичные им нематериальные объекты. Объективное право, таким образом, создав новую категорию товаров (субъективные права на произведения), не закрепило и упорядочило существующие социальные взаимодействия, а сконструировало совершенно новый пласт отношений: все третьи лица могут использовать продукты творчества только с согласия правообладателя и, как правило, возмездно. Прав С. А. Бабкин, утверждающий: «перед нами не рефлекторная реакция права на объективную экономическую действительность, а серьезное преобразование последней»224. В связи с таким любопытным для частного права явлением, когда право создало рынок, а не наоборот, интересно посмотреть на отношения по использованию художественных произведений через призму классификации правоотношений на первичные и вторичные. Интеллектуальная собственность в сети Интернет. М., 2005. С. 116). 223 Дозорцев В. А. Новая эра в охране исключительных прав. Система права и система законодательства // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: сб. ст. М., 2005. С. 13. 224 Бабкин С. А. Указ. соч. С. 117. 75 «В реальной жизни, – пишет Н. Н. Вопленко, – можно наблюдать две основных разновидности правоотношений: а) отношения, имеющие своим содержанием разнообразные экономические, политические, социокультурные, образовательные, бытовые и прочие виды человеческой деятельности; б) отношения юридические в «чистом виде», т.е. изначально возникающие на основе норм права как процесс и результат сугубо юридической деятельности»225. Указанные две группы правоотношений Л. С. Явич удачно назвал первичными и вторичными226. В первичных правоотношениях правовая норма только опосредует (вводит в правовое русло) содержание фактических отношений, которые существовали бы и вне правового поля, не изменяя и не преобразуя их полностью. Здесь правовая форма переходит в содержание фактических отношений, оформляет их и тем самым навязывает субъектам правовые рамки практического поведения227. Вторичные правовые отношения (юридические в чистом виде) являются, как писала Р. О. Халфина, «единственно возможной, объективно обусловленной формой существования широкого круга отношений в современном обществе»228. Вне правовой формы такие отношения просто не существуют. В структуре общественных отношений правовые отношения этого вида выделены в особый слой социальных взаимодействий, которые прекращают свое существование вместе и одновременно с тем, как они утрачивают юридический характер229. Классическим примером рассматриваемого феномена служат процессуальные и контрольно-надзорные правоотношения230. Что касается урегулированных правом экономических и 225 Вопленко Н. Н. Правовые отношения: понятие и классификация // Ленинградский юридический журнал. 2004. №1. С. 31. 226 См.: Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 225–226. 227 См.: Вопленко Н. Н Указ. соч. С. 31. 228 Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 85. См.: Иоффе О. С. Гражданские правоотношения // Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданские правоотношения. Критика теории «хозяйственного права». М., 2000. С. 519. 229 76 социокультурных отношений, то в литературе прямо либо косвенно утверждается, что они не могут входить в группу вторичных правовых отношений. На самом же деле регулируемая правовыми нормами деятельность по использованию художественных произведений и иных объектов интеллектуальной собственности, когда такое использование возможно только с согласия правообладателя либо с разрешения закона, складывается во вторичные правовые отношения, поскольку вне правовой формы она не существовала и не будет существовать. Принадлежность такого рода социальных актов к сфере экономики и культуры, а не управления, надзора и процесса представляется очевидной231. Таким образом, необходимо сделать вывод, что в группу вторичных правоотношений могут входить и такие, содержание которых относится к экономической и социокультурной областям человеческой деятельности. И здесь нельзя не согласиться с М. Н. Семякиным, утверждающим: «Многие экономические отношения могут существовать (и на практике существуют) только в правовой форме, как неразрывная связь экономического содержания и правовой формы… Причем, право здесь выступает не только в качестве внешней юридической формы, но и как инструмент упорядочения, регулирования взаимоотношений хозяйствующих субъектов, в значительной мере предопределяющий их экономическое содержание»232. 230 См.: Новикова Ю. С. Общая теория правоотношения: учеб. пособие. Челябинск, 2004. С. 17. 231 См.: Семякин М. Н. Экономика и право: проблемы теории, методологии и практики. М., 2006. С. 165; В. В. Орлов, например, отмечает: «Особое место в экономике информационного общества занимает проблема “неосязаемых активов”, неосязаемых информационных благ, которые в бухгалтерском учете фигурируют как гудвилл – дополнительные денежные средства, которые покупатель фирмы переплачивает сверх общей суммы продажной цены ее осязаемых активов, балансовой стоимости компании... Гудвилл определяется такими нематериальными активами, как ноу-хау, патенты, деловая репутация, авторские права и т.д.» (Орлов В. В. Васильева Т. С. Философия экономики. Пермь, 2006. С. 238). 232 Семякин М. Н. Указ. соч. С. 202. 77 В связи с отмеченным, спорными представляются следующие и подобные233 им суждения: «В экономике существуют лишь фактические отношения, не зависящие в своем происхождении и существовании от права, а, наоборот, определяющие право»234. «Не позитивный закон регулирует экономические отношения, – подчеркивает В. М. Сырых, – а наоборот, экономические отношения лежат в основе закона и определяют его содержание, и там, где нет полного соответствия между этими отношениями и законом, именно последний должен приводиться в соответствие со своей объективной основой»235. Итак, поскольку отношения по использованию произведений художественного творчества являются вторичными правоотношениями, чрезвычайно актуален вопрос о том, почему эти отношения были актуализированы именно в определенное время и именно в определенном месте. Наконец, главное: каково обоснование правовой регламентации этих отношений в истории правовой мысли и какова современная оценка необходимости такой регламентации? 233 См.: Оркина Е. А. Интеллектуальная собственность: экономическое содержание и юридическая форма: учеб. пособие для студ. высших учебных заведений. Ростов н/Д., 2006. С. 14. 234 Явич Л. С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961. С. 87. 235 Сырых В. М. Современное правопонимание // Сырых В. М. Логические основания общей теории права. Т. 3. С. 101. 78 Глава 2. Проблема обоснования правовой регламентации использования произведений художественного творчества в истории правовых воззрений § 2.1. Возникновение правовой регламентации использования произведений художественного творчества Как показано в § 1.1 настоящей работы, художественное творчество существует несколько тысячелетий. И уже более двух тысяч лет человеческий разум пытается осмыслить это явление. Однако история правовой регламентации использования художественных произведений насчитывает всего несколько столетий. И все это время правоведы и философы пытались понять и объяснить ее возникновение и природу. Говоря о предыстории правовой регламентации использования произведений художественного творчества, следует прежде всего указать на Античность и Средние века. В ту эпоху ни о какой авторско-правовой специфике в регулировании отношений в сфере художественного творчества говорить не приходится: вопросы интеллектуального творчества относились к сфере общего права собственности. «Создавая литературное или художественное произведение, – отмечает Д. Липцик, – автор выступал собственником созданной им рукописи или скульптуры, которую он мог продавать (отчуждать) как любую другую материальную ценность»236. В то же время каждый мог опубликовать или воспроизвести без согласия автора его произведение. Копирование книг, которое осуществлялось путем переписки рукописей, что являлось длительным и трудоемким делом, рассматривалось как наемный труд. Никакого вознаграждения с такого копирования и следующего за ним распространения экземпляров автор не получал. Основными источниками доходов художников и писателей служили преподавательская деятельность и меценатство. Кроме того, в Риме в классическую эпоху, по словам И. А. Покровского, поэма, 236 Липцик Д. Авторское право и смежные права. М., 2002. С. 28. 79 написанная на чужом писчем материале, или картина, нарисованная на чужой доске, принадлежали не поэту или художнику, а собственнику писчего материала или доски237. «Правда, – писал выдающийся русский правовед, – для Юстиниана такая норма показалась уже конфузной и была отменена, но тем не менее о каких бы то ни было авторских правах и в Юстиниановском Своде нет речи»238. Что же касается неимущественного аспекта художественного творчества, то и здесь античное и средневековое право не наделяло авторов никакими личными правомочиями. Впрочем, как справедливо заметил Г. Ф. Шершеневич, и сами авторы не владели каким бы то ни было ясным представлением об авторском праве239. Подтверждая свой тезис, профессор Шершеневич привел в качестве примера фрагмент из Марциала: «Слух идет, Фидентин, будто ты, читая мои стихи, выдаешь их за свои; если ты хочешь оставить их за мной, я пришлю тебе даром; если же ты хочешь, чтобы они были твоими, купи их – они уже не будут моими»240. В литературе высказывалась241 и высказывается242 такая спорная точка зрения, согласно которой право авторов 237 См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 133. 238 Там же. 239 См.: Шершеневич Г. Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань. 1891. С. 76. 240 Цит. по: Шершеневич Г. Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 76. Вместе с тем, у Марциала встречаются и эпиграммы, обличающие плагиат: «В книги мои, Фидентин, ты одну лишь страничку прибавил, Но отпечатались в ней черты твои с яркостью полной, И обличают они, что все остальное украл ты… Так, когда песнь соловья разливается в роще афинской, Криком сорока своим искажает томные трели. Надписи мне не нужны; не нужен стихам моим мститель. Вот пред тобой страница твоя и кричит тебе: вор ты!» (Марциал. Эпиграммы // Хрестоматия по античной литературе: в 2 т. Т. 2. Римская литература / Н.Ф. Дератани, Н.А. Тимофеева. URL: http://lib.udm.ru/lib/POEEAST/ MARCIAL/marzial1_1.txt (дата обращения: 18.11.2007). 241 См.: Pouillet, Traite theorique et pratique de la propriete litteraire et artistique. Paris. 1908. Приводится по: Беляцкин С. А. Новое авторское право в его основных принципах. СПб., 1912. С.7–8. 80 контролировать воспроизведение своего произведения существовало всегда, но с самого начала оно не было законодательно оформлено. В качестве аргументов такого рода утверждений обычно приводятся некоторые факты из истории Античности, как то: в Древней Греции в 330 г. до н. э. был принят закон, в соответствии с которым оригиналы произведений трех крупных классиков (Эсхила, Софокла и Еврипида) подлежали хранению в официальном архиве, и актеры должны были придерживаться официального текста; в Риме комедия Публия Теренция «Евнух», имевшая большой успех, была продана второй раз и представлена в качестве новой, следовательно, можно говорить о применении имущественного аспекта авторского права, поскольку предметом продажи выступало право показа пьесы. Одна из специалистов по истории авторского права Мари-Клод Док, рассмотрев указанную концепцию, отмечает: «Это право существовало in abstracto, проявлялось и принимало определенные конкретные формы в отношениях авторов с представителями издательских кругов – библиополем – и организаторами представлений, однако при этом отсутствовала общественная потребность его обособления в сфере права»243. Оценивая мнение М.-К. Док, хотелось бы отметить также, что подобные примеры, якобы свидетельствующие о проявлении прав авторов в античности, являются своего рода случайностями, с внешней стороны лишь напоминающими режим авторскоправовой охраны. Несмотря на то что в то время не было еще общественной потребности в авторском праве, некоторые идеи, на которых строится современное регулирование отношений в сфере художественного творчества, пришли из очень отдаленных времен. Идеи эти, во-первых, касаются существования особой тесной связи между произведением литературы, искусства и его создателем и, во-вторых, в те времена лежали в области морали, а не права. 242 См.: Артамонова А. Е. Охрана авторских прав по международному частному праву и российскому гражданскому законодательству: дисс. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 33–34. 243 Dock M.-C. Genese et evolution de la notion de popriete literaire // Revue Internationale du droit d'auteur. Paris. 1974. Janvier. № LXXIX. Цит. по: Липцик Д. Указ. соч. С. 27. 81 Коренные изменения в регулировании оборота художественных, прежде всего литературных, произведений начинают происходить в эпоху Возрождения. Их, как правило, связывают с изобретением И. Гутенбергом в середине XV в. способа книгопечатания подвижными литерами, которое позволило наладить массовое и дешевое производство и воспроизведение книг. Возможность использования произведения перестала зависеть от личности его автора: возникла необходимость регулирования права на воспроизведение, хотя прошло еще несколько столетий, прежде чем такое регулирование приобрело свои нынешние черты244. Сначала появились привилегии, которые являлись монопольным правом на осуществление деятельности по производству и распространению печатной продукции245. Такие привилегии издателям и книготорговцам на определенный срок предоставляло правительство при условии, что те получали согласие цензуры, служившей инструментом политического контроля за распространением опасных учений, а также для учета публикуемых произведений. Самые древние упоминания о привилегиях относятся к периоду Венецианской республики. По одной из версий, сохранились документы о том, что в 1469 г. привилегии были предоставлены Жану де Спире, основавшему типографию на территории этого государства246. По другой, более признанной в отечественной науке версии первая по времени из известных издательских привилегий была выдана Венецианской 244 См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 28. В литературе, в частности Делией Липцик, подчеркивается связь между конкурентной борьбой издателей и появлением привилегий: «Изобретение подвижных литер открыло возможности быстрого развития новой индустрии. Однако, учитывая дороговизну типографских станков и материалов, владелец типографии не был гарантирован от риска потерь, и проходило довольно много времени, прежде чем ему удавалось окупить свои затраты за счет продажи книг. Кроме того, владельцы типографий требовали охраны своих затрат от конкуренции владельцев других типографий, которые занимались перепечаткой уже выпущенных в свет книг. Эти требования удовлетворялись путем предоставления привилегий на издание книг» (Липцик Д. Указ. соч. С. 28). 246 См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 29. 245 82 республикой 3 января 1491 г. юристу, магистру канонического права Петру Равенскому на издание его сочинения «Phoenix»247. Эта привилегия гласит: «Явившийся к светлейшему вождю и в славные наши владения знатный юрисконсульт по имени Петр из Равены, читающий каноническое право, почтительно заявил, что в течение всей своей жизни употребил весьма много старания и труда... почему смиренно просил, дабы запрещено было другим собирать плоды его трудов и бессонных ночей. Признавая справедливость и пристойность этой просьбы... повелевается, чтобы никто не осмеливался в городе Венеции и во всех подвластных нам славных владениях печатать или продавать напечатанные экземпляры сказанного сочинения, озаглавленного Phoenix, под страхом конфискации этих экземпляров и уплаты двадцати пяти ливров за каждый из них. Тому же наказанию подлежат и те, кои станут продавать в вышеназванных славных владениях те же книги, напечатанные в других местах, исключая только того типографа, которому вышеуказанный доктор это разрешит»248. Бесспорно, привилегии качественно по-иному регулировали отношения в сфере использования литературных произведений, однако регулирование это в полной мере нельзя признать авторско-правовым. Противоположной, представляется, ошибочной точки зрения придерживается С. А. Судариков. Он считает, что личные неимущественные права авторов стали признаваться вообще с появлением письменности, а имущественное авторское право возникло в Венеции в конце XV в., когда была выдана первая привилегия249. 247 См.: Спасович В. Д. Права авторские и контрафакция. СПб., 1865. С. 3; Табашников И. Г. Литературная, музыкальная и художественная собственность с точки зрения науки гражданского права и по постановлениям законодательства Германии, Австрии, Франции, Англии и России. СПб., 1878. Т. 1. С. 189. 248 Цит. по: Канторович Я. А. Авторское право на литературные, музыкальные, художественные и фотографические произведения. Систематический комментарий к закону 20 марта 1911 г. с историческим очерком и объяснениями, основанными на законодательных мотивах, литературных источниках, иностранном законодательстве и судебной практике. Пг., 1916. С. 10–11. 249 См.: Судариков С. А. Интеллектуальная собственность. М., 2007. С. 70–71. 83 Однако привилегии прежде всего защищали издателей и торговцев книгами, а не тружеников пера. Вот как писал по этому поводу Г. Ф. Шершеневич: «Насколько в подобной защите было незначительно сознание необходимости охранения авторских интересов, ясно из того, что привилегии нередко выдавались лицам, которые не были ни авторами, ни даже промысловыми издателями… Такие дары соответствовали взглядам времени, когда предоставлялись различные монополии на привоз и продажу товаров лицам, никогда торговлей не занимавшимся»250. Тем не менее, привилегии, хотя бы косвенно, но защищали и интересы авторов; во-первых, тем, что во всех странах издатель должен был документально подтвердить согласие автора на издание его произведения (что предполагало вознаграждение), во-вторых, привилегии выдавались и некоторым авторам, например Лютеру, Дюреру, Гете251. Некоторые специалисты идут еще дальше и выделяют в привилегиях ряд черт, характерных для современного авторского права. К таковым, в частности, относятся предоставление на определенный период исключительного права печатать экземпляры произведений и продавать их, возможность преследования в судебном порядке нарушителей с использованием принудительных мер, получение возмещение нанесенного ущерба252. С отменой системы привилегий в регулировании отношений по использованию произведений художественного творчества началась принципиально новая эра, эра авторского права, возникновение которого обычно справедливо связывают с принятием английского закона, известного как «Статут королевы Анны» (1710 г.), и французских революционных декретов (1791 и 1793 гг.). Как видно, авторское право появилось недавно: оно является продуктом Нового времени. Его история ни в чем не похожа на историю других правовых институтов, например права 250 Шершеневич Г. Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 86. См.: Алехина Л. А. Генезис категорий «интеллектуальная собственность» и «исключительные права» в теории права XVIII – начала XX вв: дисс. … канд. юрид. наук. СПб. 2006. С. 93–94. 252 См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 29. 251 84 собственности, семейного, наследственного права, которые отшлифовывались в течение многих столетий. Естественно, что при научном рассмотрении этого юридического феномена необходимо поставить и разрешить вопрос о том, почему авторское право появилось именно в эпоху Нового времени? Как процесс его становления отразился в правовых учениях? Как отмечал С. А. Муромцев, знакомство с историей любого гражданско-правового института дает массу указаний на то, что он составляет произведение множества разнообразных факторов культуры253. Особенность авторского права, по мнению русского правоведа, заключается в том, что на этом институте проследить указанную закономерность очень легко254. «Если бы вместо литературной собственности, которая существует всего не более четырех столетий и служит потребностям относительно ограниченного круга лиц, мы избрали бы институт, существующий более продолжительное время и удовлетворяющий потребностям несравненно большей массы лиц, если бы, например, мы остановились на частной поземельной собственности, – писал С. А. Муромцев, – то, вероятно, целого десятка страниц не достало бы для одного обстоятельного перечисления социальных факторов, которые управляли и управляют ее развитием, и для самого краткого обозначения результатов их влияния»255. Таким образом, можно предположить, что исторические условия, способствовавшие генезису авторского права, в принципе достаточно очевидны и хорошо описаны в литературе. Так, например, профессор Жан-Пьер Клавье, разделил эти условия на социальные, экономические и технические256. Во-первых, по словам Ж.-П. Клавье, для развития авторского права требуется общество, зрелое в интеллектуальном 253 См.: Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. СПб. 2004. С. 45–46. 254 Там же. С. 46. 255 Там же. С. 47–48. 256 См.: Клавье Ж.-П. Основные понятия интеллектуальной собственности // Проблемы охраны интеллектуальной собственности в России и Западной Европе. Труды по интеллектуальной собственности. Т.3. URL: http://tarasei.narod.ru/uchavt.html (дата обращения: 01.11.2007). 85 плане. Члены этого общества должны действительно испытывать потребность в интеллектуальном творчестве, идет ли речь о его созидании или о созерцании. Во-вторых, необходимо, чтобы общество было зрелым также и в экономическом плане, так как произведения литературы, искусства получают свое продолжение в праве тогда, когда представляют собой экономическую ценность, позволяющую авторам извлекать из нее доходы, сверх вознаграждения за работу. И, в-третьих, авторское право является актуальным, если существует реальная возможность нанести значительный ущерб авторам путем незаконного и быстрого копирования их произведений. В целом практически такие же исторические условия, способствовавшие зарождению и развитию авторского права, однако несколько под иным углом зрения рассматривает С. А. Бабкин. В своей интересной работе он отмечает следующее: «Право интеллектуальной собственности зарождалось и развивалось параллельно с двумя феноменами современного общества – промышленным производством и массовой культурой»257. Если понятие «промышленное производство» не вызывает у автора особых вопросов и является вполне очевидным, то «с массовой культурой, пишет С. А. Бабкин, – все несколько сложнее»258. Действительно, дать определение массовой культуре достаточно сложно, поэтому ученый предлагает описать лишь некоторые черты данного явления. «Для целей данного исследования мы можем констатировать, – пишет автор, – что массовая культура возникает тогда, когда произведения литературы и искусства становятся в экономическом смысле доступными не только элите, но и широким слоям общества. То есть речь идет, во-первых, о самой возможности копирования произведения в таком количестве экземпляров, которое делает реальным его массовое распространение, и, во-вторых, об удешевлении копирования до того уровня, который делает себестоимость одной копии, адекватной уровню доходов основной массы членов общества»259. Кроме 257 Бабкин С. А. Указ. соч. С. 114. Там же. 259 Там же. С. 115. 258 86 того, цитируемый писатель справедливо указывает еще и на такую черту, как грамотность населения, без повышения уровня которой возникновение массовой культуры было бы невозможным260. Таким образом, можно заключить, что и в отечественной, и в зарубежной научной литературе условия, необходимые для появления авторского права, понимаются примерно одинаково, и ключевым из них так или иначе считается изобретение книгопечатания. Однако еще раньше, чем в Европе, книгопечатание появилось в Китае. В VIII–IX вв. там утвердилось печатание с помощью ксилографии, а в 1040–1048 гг. кузнец Пи-Шен изобрел печатание с помощью сменных знаков (литер)261. Об уровне развития книгопечатания в Поднебесной свидетельствует тот факт, что вплоть до 1700 г. тексты на китайском языке превалировали в мировой печатной продукции262. Кроме того, экономически в Средние века Китай был значительно более развит, чем Европа, и даже в XIV столетии едва первым не перешел к индустриализму. Но в этой стране, несмотря на указанные условия, даже речи не было ни о какой охране прав писателей, художников. Первый закон об авторском праве в Китае был принят лишь в 1910 г. Как уже указывалось выше, не было авторского права и в Древнем Риме, хотя, как абсолютно справедливо заметил Г. Ф. Шершеневич, в римском быту было много условий, благоприятных для возникновения этого института в его настоящем значении263. Римское общество находилось на высокой ступени образования, вызывавшего у значительной его части потребность в духовной пище. Этой потребности в чтении соответствовала богатая римская литература. О том, что предложение книг было весьма значительное, свидетельствует то, что многие состоятельные римляне имели библиотеки, 260 Там же. См.: Владимиров Л. И. Всеобщая история книги. М., 1988. С. 22–23. 262 См.: Моррисон Ф. История книгопечатания в Китае. URL: http://grokhovs2.chat.ru/print.html (дата обращения: 26.11.2007). 263 См.: Шершеневич Г. Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 77. 261 87 содержавшие сотни или даже тысячи книг. По мнению Г. Ф. Шершеневича, такому обширному распространению книг должна была соответствовать их дешевизна264. Естественно, что в то время не было книгопечатания, но были иные способы массового воспроизведения сочинений путем их переписывания. Такая переписка являлась не результатом единичного медленного труда, как в Средние века, а была организована так, что большое число переписчиков создавало под диктовку одного чтеца одновременно значительное количество экземпляров произведений. Сочинения Горация, Овидия, Марциала изготовлялись в тысячах экземпляров и рассылались по всей империи. «Если принять во внимание все эти обстоятельства, – писал Г. Ф. Шершеневич, – то станет очевидно, насколько значительную имущественную ценность могли представлять сочинения в римскую эпоху, и как возможно было установить авторское право в смысле исключительного права переписки»265. Но, как известно, ничего подобного в римском праве установлено не было. Безусловно, правовое регулирование материально обусловлено266, но, в то же время приведенные примеры подтверждают тезис, что в самих по себе исторических условиях право еще не заложено. Правильно замечает Е. А. Моргунова, возражая тем, кто считает авторское право следствием книгопечатания: «Полагаем, что изобретение печатного станка – это лишь повод, “выстрел”»267. В защиту своей позиции автор приводит следующий аргумент. Во Франции первым декретом от 264 Там же. Шершеневич Г. Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 78. Вообще, говоря о воспроизведении произведений искусства, следует привести слова В. Беньямина: «Произведение искусства в принципе всегда поддавалось воспроизведению. То, что было создано людьми, всегда могло быть повторено другими. Подобным копированием занимались ученики для совершенствования мастерства, мастера – для более широкого распространения своих произведений, наконец, третьи лица с целью наживы» (Беньямин В. Произведение искусства в эпоху его технической воспроизводимости: Избранные эссе. М., 1996. С. 17). 266 См. об этом, например: Бондарев А. С. Правовая антикультура в правовом пространстве общества. Пермь, 2006. С. 10; Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 13–14. 265 88 13 января 1791 г. за авторами драматических произведений было закреплено исключительное право на театральную постановку в течение всей жизни автора и пяти лет после его смерти268. Какуюлибо связь между указанным правом и потребностью закрепить монополию на книгопечатание найти весьма сложно. Итак, авторское право не является прямым следствием каких-либо условий. Оно является целью определенной политики, и, ставя вопрос о его возникновении, следует вопрошать не «почему?», а «зачем?». Иными словами, авторское право требует своего обоснования. Говоря об обосновании права вообще, необходимо подчеркнуть, что эта проблема имеет различную степень актуальности в зависимости от того, в первичных либо вторичных правоотношениях реализуются нормы того или иного правового института. Когда речь идет о нормах, которые реализуются в первичных правоотношениях, то такое правовое регулирование не нуждается в специальном обосновании, поскольку оно кардинально не модифицирует социальную реальность, сформированную сочетанием определенных исторических условий. Фактические отношения, содержание которых опосредуется правовой нормой, существовали бы и вне их правовой регламентации. Когда же речь заходит о вторичных правоотношениях, то обоснование правового регулирования чрезвычайно актуально, так как здесь законодатель конструирует принципиально новый пласт социальных взаимодействий и навязывает их обществу. Здесь уже самих по себе исторических условий, необходимых для становления того или иного юридического института, недостаточно. Иными словами, исходя только из данных условий, нельзя обосновать право, ибо создание новых юридически значимых отношений – это всегда акт, основанный на ценностном предпочтении. Г. Радбрух писал: «Право – это действительность, смысл которой заключается в том, чтобы служить правовой ценности, идее права. Понятие права также 267 Моргунова Е. А. Природа авторского права // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2001. №12. С. 33. 268 Там же. С. 33–34. 89 стремится к идее права»269. Ценность и бытие сосуществуют каждая в своем собственном круге. Такая дихотомия, однако, отнюдь не означает того, что ценностные суждения не подвержены влиянию фактов реального бытия, – напротив, сами они являются его продуктом270. Истинным является суждение, что между обществом и правом существует несомненная, эмпирически подтверждаемая связь; тем не менее, в социальных науках по сей день ведутся споры относительно характера этой связи. Так, Н. Н. Алексеев считает, что нельзя поставить знак равенства между правом и социальной основой, на которой оно возникает. По мнению русского ученого, утверждение, что право фактически невозможно без общества, правдоподобно, но оно сомнительно, если, перевернув его, сказать, что общество невозможно без права271. «Сказанное показывает, – заключает Н. Н. Алексеев, – что реальная связь между правом и обществом односторонняя, а не взаимная, что никакой строгой естественной необходимости эта связь не обнаруживает. На почве общества может вырасти право, как на земле может вырасти растение, но оно может и не вырасти. Выросшее же растение, конечно, не сходно с землей, из которой оно выросло»272. Одним из таких растений, появившихся на почве европейского общества Нового времени, стало авторское право. Рассматриваемый институт представляет собой сложную систему определенных предписаний, подавляющая часть которых касается использования произведений художественного творчества. Эти правила поведения находят свое обоснование в более высших принципах (философских идеях, основаниях). В научной литературе существует несколько учений, обосновывающих правовую регламентацию использования 269 Радбрух Г. Указ. соч. С. 41. См., напр., у С. А. Муромцева: «По отношению к законам в научном смысле каждое правило поведения, выражаемое словесно, и каждое веление, переживаемое личностью внутри себя, суть явления, образование и развитие которых само подчинено известным законам исторического существования человечества» (Муромцев С. А. Основы гражданского права. М., 1908. С. 80). 271 Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 29. 272 Там же. С. 9. 270 90 художественных произведений с помощью таких идей. Однако эти учения не представлены едиными, целостными, устоявшимися теориями. Кроме того, они слабо изучены в отечественной юридической науке. Сказанное актуализирует предлагаемую ниже попытку систематического изложения учений, обосновывающих авторское право. § 2.2. Учения, обосновывающие правовую регламентацию использования произведений художественного творчества В науке было и сохраняется диаметрально противоположное отношение к необходимости какого-либо обоснования авторского права. Следовательно, и сами по себе философские основания последнего для одних ученых выступали в качестве предмета их исследования, а для других нет. Так, С. А. Беляцкин в начале XX в. писал: «В настоящее время нельзя уже серьезно спорить о том, что именно служит экономическим основанием права автора на доход от произведения: потраченный ли автором труд, необходимость обеспечения автора и его семьи или что-либо другое. На самом деле имущественное право автора вовсе не нуждается в каком-либо особом, специфическом обосновании, оно принадлежит автору потому и только потому, что исключительно в пользу автора может идти денежная выгода от его произведения»273. Еще одну, более категоричную точку зрения, отрицающую какое-либо обоснование авторского права, высказывает С. А Судариков: сторонники интеллектуальной собственности стараются скрыть, что эта система создана и поддерживается для обеспечения экономических интересов правообладателей и предпринимателей, но не авторов. «Для того чтобы прикрыть откровенно корыстный и меркантильный характер системы интеллектуальной собственности, ее сторонники, выражающие интересы правообладателей, производителей и обслуживающих их юристов, создали обширную мифологию интеллектуальной собственности... Рассмотрение мифологии интеллектуальной собственности – это неблагодарное занятие. Если люди верят в 273 Беляцкин С. А. Указ. соч. С. 10–11. 91 чудеса, сказки, мифы и во все то, что насаждает современная “литература и искусство”, зачем лишать их этой радости? Цель этого всемирного “оболванивания” очевидна – отвлечь людей от действительных проблем современного мира и скрыть зло, творимое в мире»274. Противоположную и, думается, правильную позицию по рассматриваемому вопросу занимают Л. Бентли и Б. Шерман, которые указывают на то, что, прежде чем подвергать содержание авторского права взыскательному анализу, следует понять, насколько вообще необходимо это право как таковое275. Данная точка зрения, основанная на традициях англосаксонского прагматизма, связана с тем, что авторское право, по мнению некоторых, способно затруднить культурный обмен и доступ к культурным ценностям, так как наличие права на конкретное произведение означает ограничение возможностей использования последнего. Таким образом, изучение учений, обосновывающих авторское право, имеет и чисто прикладное значение, выражающееся в их аргументационной силе против скептиков и критиков, заявляющих о реакционной роли этого института в эпоху Интернета. Переходя к рассмотрению самих философских оснований правовой регламентации использования художественных произведений, следует сделать небольшое отступление и заметить, что вообще существуют всего два наивысших этических постулата – автономия и гетерономия воли, к которым с той или иной долей условности можно свести все принципы должного. Согласно философии И. Канта «автономия воли есть такое свойство воли, благодаря которому она сама для себя закон (независимо от каких бы то ни было свойств предметов воления). Принцип автономии сводится, таким образом, к следующему: выбирать только так, чтобы максимы, определяющие наш выбор, в то же время содержались в нашем волении как всеобщий закон»276. С точки зрения гетерономии воли все принципы являются или эмпирическими, или рациональными. «Первые, – 274 Судариков С. А. Указ. соч. С. 39–40. Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 68. 276 Кант И. Основы метафизики нравственности. С. 283. 275 92 писал немецкий мыслитель, – основывающиеся на принципе счастья, построены на физическом или моральном чувстве; вторые, основывающиеся на принципе совершенства, построены или на понятии разума о совершенстве как возможном результате, или на понятии самостоятельного совершенства (на воле бога) как определяющей причине нашей воли»277. Достоинством кантианской системы принципов должного является ее стройность и непротиворечивость. Однако система Канта обладает в то же время и существенными недостатками, которые не позволяют использовать ее при изучении философских оснований авторского права. Во-первых, эта система слишком абстрактна и внеисторична. Во-вторых, обоснование права из принципа автономии воли признано далеко не всеми, философские же основания авторского права, напротив, должны быть конкретными, общепризнанными идеями. Поэтому в настоящей работе теории, обосновывающие авторское право, будут изложены согласно другой, более адекватной рассматриваемому институту типологии, предложенной Л. Бентли и Б. Шерманом278. Данная типология охватывает собой три группы теорий: теории естественных прав, вознаграждения и общественной пользы. Теории естественных прав. С позиции юснатурализма предоставление авторского права – это благородный и справедливый жест законодателя: «Признавать право собственности на интеллектуальный продукт необходимо потому, что такой продукт является порождением уникального творческого процесса, осуществленного уникальной личностью»279. Художественное произведение – это эманация неповторимой личности его создателя, следовательно, необходимо признать результат творческого труда объектом исключительного права, принадлежащего автору. Впервые о естественно-правовых основаниях интересов авторов заговорили в XVII в. В это время печатание книг было монопольным правом издателей, основанным на привилегиях, 277 Там же. С. 285. Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 68. 279 Там же. С. 69. 278 93 даруемых им правителями. Издание книги без разрешения влекло за собой наказание. Вследствие этого для авторов создалось крайне невыгодное положение, чем успешно пользовались издатели, эксплуатируя тружеников пера. Такая ситуация вызывала постоянные протесты со стороны авторов, которые, по словам Я. А. Канторовича, «отстаивая свои интересы, опирались на идею о естественных правах авторов, независимых от привилегий, выдаваемых издателям»280. Во Франции эта идея разрабатывалась благодаря тянувшемуся в королевском совете процессу между провинциальными и парижскими издателями, которые оспаривали между собой свободу печатания книг по истечении срока выданных на них привилегий. Парижские издатели с 1725 г. защищали свою монополию на пользование привилегиями после истечения срока их действия, утверждая, что их права основаны не только на королевской милости, но и на приобретении рукописей у авторов, самостоятельное право которых основано на их собственном труде. Этот аргумент оказывается выгодным для авторов и их наследников, которые стали заявлять по истечении сроков издательских привилегий о своих правах. Так была выдвинута идея замены привилегий понятием литературной собственности. В Англии идея естественных прав авторов получает признание в парламентских актах 1643 и 1662 гг., требовавших от членов Stationers’ Company (компании издателей и книготорговцев) доказательств согласия автора на печатание его произведения. Я. А. Канторович по этому поводу заметил: «Тут еще не было защиты, предоставленной непосредственно самому автору, а только защита издателей, но уже тогда эта защита рассматривалась как защита естественного права, вытекающего из принципа справедливости, и поэтому все споры об этом праве подлежали разрешению в Equity-Courts»281 (суде, решающем дела на основе права справедливости). В 1690 г. в Лондоне были опубликованы «Два трактата о правлении» Дж. Локка. Это сочинение известно в том числе и тем, что в нем была представлена классическая трудовая теория 280 281 Канторович Я. А. Указ. соч. С. 12. Канторович Я. А. Указ. соч. С. 12. 94 собственности, основанная на естественном законе. Естественным законом, по Дж. Локку, является разум; он «учит всех людей, которые пожелают с ним считаться … поскольку все люди равны и независимы, постольку ни один из них не должен наносить ущерб жизни, здоровью, свободе или собственности другого, ибо все люди созданы одним всемогущим и бесконечно мудрым творцом»282. Английский философ указывает, что первоначально никто не имеет права частной собственности на любую из частей природы, данной Богом для пользования людям283. Однако для того чтобы плоды природы приносили хоть какую-нибудь пользу, должно быть средство присваивать их тем или иным путем. Дж. Локк считает, что этим средством является труд: «Хотя земля и все низшие существа принадлежат сообща всем людям, все же каждый человек обладает некоторой собственностью, заключающейся в его собственной личности, на которую никто, кроме него самого, не имеет никаких прав. Мы можем сказать, что труд его тела и работа его рук по самому строгому счету принадлежат ему»284. Несмотря на то что в сочинениях Дж. Локка нет естественно-правовых обоснований непосредственно авторского права, его трудовая теория собственности сыграла огромную политическую, идеологическую роль в становлении этого института, особенно во Франции. Исходя из того что труд индивида может родить собственность, сторонники указанной концепции, перевернув этот, в сущности, правильный тезис, говорили: все то, что является продуктом труда, есть собственность трудившегося. Следовательно, литературные и художественные произведения – самая естественная и неотъемлемая собственность индивида, так как они создаются одной силой творчества и в меньшей степени зависят от материального мира. Следующей ступенью в развитии рассматриваемой идеи стала немецкая классическая философия, придавшая 282 Локк Дж. Два трактата о правлении // Локк Дж. Сочинения: в 3 т. М., 1988. Т. 3. С. 264–265. 283 Там же. С. 276–277. 284 Локк Дж. Указ. Соч. С. 277. 95 обоснованию авторского права более личный, т.е. персональный характер. Особенность генезиса авторского права в Германии состоит в том, что здесь не было такого, как во Франции и Англии, антагонизма между издателями и авторами. С XVI в. привилегии здесь даются издателям, которых больше интересовали древние рукописи, нежели сочинения современных им писателей. В ряде отдельных мелких территорий уже в это время зарождается защита от контрафакции в форме общих законов, но защита эта в силу раздробленности страны не имела всеобщего характера вплоть до 1870 г., когда был принят единый для всей Германии Закон об авторском праве. Идеологом немецкого авторского права фактически был Кант, в 1785 г. сказавший, что контрафактор есть negotiorum gestor автора, ибо он говорит от лица автора большему кругу читателей, чем тот, к которому обращался автор285. Поэтому, по мнению И. Канта, контрафактор должен отвечать за такие «действия без поручения» согласно началам римского права. Дальнейшее развитие взгляды Канта на авторское право получили в его «Метафизике нравов», где он писал: «Книга – это сочинение (здесь безразлично, написано ли оно пером или напечатано, много в нем страниц или мало), представляющее речь, обращенную кем-то к публике в зримых знаках языка. Тот, кто обращается к публике от своего собственного имени, называется сочинителем (autor). Тот, кто в сочинении публично выступает от имени другого лица (автора), есть издатель. Если издатель делает это с разрешения автора, то он правомерный издатель; но если он не имеет такого разрешения, он неправомерный издатель, т. е. перепечатчик»286. На вопрос о том, почему контрафакция является противоправной, философ отвечает следующее: «Причина того, что такая, пусть на первый взгляд и резко бросающаяся в глаза, несправедливость, как перепечатание книг, кажется основанной на праве, заключается в 285 См.: Kant. Von der Unrechtmassigkeit des Buchernachdrucks. Berliner Monatsschr., 1785. Приводится по: Пиленко А. А. Право изобретателя. Историко-догматическое исследование. М., 2001. С. 108–109. 286 Кант И. Метафизика нравов в двух частях // Кант И. Сочинения: в 6 т. Т. 4., ч. 2. С. 205–206. 96 следующем: книга, с одной стороны, есть физическое изделие (opus mechanicum), которое может быть воспроизведено (тем, кто правомерно владеет экземпляром его), стало быть, по отношению к ней имеется вещное право; с другой стороны, книга есть просто обращенная к публике речь издателя, которую он не имеет права повторять, если у него нет на это полномочия автора (praestatio орегае), [т. е.] она есть личное право, и ошибка состоит в том, что эти два права смешиваются»287. Таким образом, контрафактор одновременно нарушает и вещное право издателя, и личное право автора. Личное право, по Канту, включается в право частное. Последнее же, называемое мыслителем также естественным, покоится на одних только априорных принципах288. Всеобщий принцип права заключается в следующем: «Прав любой поступок, который или согласно максиме которого свобода произвола каждого совместима со свободой каждого в соответствии со всеобщим законом»289. В результате получается, что авторское право как право личное находит свое обоснование в указанном всеобщем принципе права. Итак, естественно-правовое обоснование авторского права представлено двумя теориями: трудовой и персональной. Первая получила особенное развитие во Франции, вторая – в Германии. В российском законодательстве об авторском праве можно встретить отголоски обеих этих доктрин. И трудовая, и персональная теории стремятся прежде всего к тому, чтобы сделать срок действия авторского права как можно большим. Примером этому – недавнее увеличение данного срока с 50 до 70 лет после смерти автора. Далее, хрестоматийной иллюстрацией трудовой теории является положение ГК РФ о том, что авторское право на произведение науки, литературы и искусства возникает у лица, творческим трудом которого оно создано (ст. 1228, 1257 ГК). Персональная теория воплощена в личных неимущественных (моральных) правах автора. Эти права обеспечивают автору контроль за использованием произведения, 287 Там же. С. 206. Кант И. Метафизика нравов в двух частях. С. 147. 289 Там же. С. 140. 288 97 которое в романо-германской традиции воспринимается в качестве продолжения личности художника. Благодаря таким моральным правам, как право на защиту репутации, право на обнародование и право на отзыв, имущественные права на художественные произведения в континентальных системах права полноценным объектом товарного оборота не являются и никогда не являлись. В России влияние персональной теории с принятием части четвертой ГК значительно снизилось. Это подтверждается, вопервых, тем, что стало сложнее защитить право на неприкосновенность произведения (ст. 1266 ГК), именуемое в ст. 15 Закона об авторском праве290 и в ст. 6 (bis) Бернской конвенции правом на защиту репутации автора. Дело в том, что в соответствии с п. 2 ст. 1266 ГК ущемление прав авторов в случае нарушения неприкосновенности произведения не резюмируется, как в Законе об авторском праве и ст. 6 (bis) Бернской конвенции, а должно доказываться291. Во-вторых, сфера действия права на отзыв (ст. 1269 ГК) стала заметно уже: отныне это право, кроме служебных произведений (п. 2 ст. 15 Закона об авторском праве), не применяется к программам для ЭВМ и к произведениям, вошедшим в сложный объект, как-то: аудиовизуальное произведение, театрально-зрелищное представление, мультимедийный продукт. Теория вознаграждения. Эта теория объясняет закрепление за автором возможности контролировать использование его произведения справедливым намерением воздать по заслугам лицу, которое затратило силы и время на создание произведения и доведение его до публики. «Авторское право в этом смысле оказывается не более чем формой изъявления благодарности этому человеку, сделавшему больше того, чем вправе было ожидать от него общество. И тогда 290 Закон РФ от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах» №53511: [принят ВС РСФСР 9 июля 1993 г.] // Рос. газ. 1993. 3 августа. 291 Тулубьева И., Осипов В. Некоторые размышления о части четвертой Гражданского кодекса РФ // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2006. №12. С. 10. 98 авторское право оказывается чем-то сродни выплате долга. Правда, в отличие от других видов вознаграждений, воздаяний и наград, таких, скажем, как Букеровская премия по литературе, авторское право дает публике возможность самой решить, кто именно и в каком размере достоин такой награды»292. Но такая привычная сегодня максима, как обязательное материальное вознаграждение творческой деятельности, далеко не всегда и не для всех обществ была очевидной. Взгляды античных философов на авторский труд носили идеальный характер и исключали представление о каком-либо ином, кроме венка, славы и бессмертия, вознаграждении за эстетическое удовольствие, доставляемое художественными произведениями. В теоцентричной средневековой западноевропейской философии труд понимался как божественное предписание, путь искупления и предотвращения грехов293. Существенные изменения в оценке труда произошли в XVI – XVII вв. Они были связаны, с одной стороны, с протестантизмом, в котором успех в трудовой деятельности стал знаком благословения и избранности; с другой стороны, с новой сферой имущественных интересов, вызванных возникшим в это время книгопечатанием, и, как следствие, все чаще и чаще раздающимися в обществе жалобами на контрафакторов. Последние, пользуясь изданным оригиналом, перепечатывали книгу, не неся при этом никаких предварительных расходов, которые имели первые издатели, и продавали ее по более низкой цене, убивая таким образом первое издание294. Издатели, указывая на несправедливость контрафакции, для защиты своих интересов стали обращаться к власти и получали от последней в качестве заступничества привилегии. В XVIII – XIX вв. представление о благотворном действии труда, понимаемого как любая деятельность, на которую затрачены не только физические, но интеллектуальные и эмоциональные ресурсы, уже укоренилось в общественном 292 Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 69. Дубина И. Н. Эволюция труда: от принуждения к творчеству. URL: http://irbis.asu.ru/mmc/melnik/9.ru.shtml (дата обращения: 10.11.2007). 294 Канторович Я. А. Указ. соч. С. 8. 293 99 сознании, а строго категориально было представлено в философии Г. В. Ф. Гегеля. «Труд в философской системе Гегеля, – отмечает И. Н. Дубина, – рассматривается как “всеобщая субстанция человеческого бытия”, способ реализации сознания и форма самоосуществления человека. Понимание труда у Гегеля включает в себя все возможные виды человеческой активности: от рутинного производства до занятий искусством или наукой. У Гегеля впервые в истории философии снимается противопоставление трудовой и творческой деятельности»295. Труд по Гегелю – это опосредствование изготовления и приобретения соответствующих партикуляризированным потребностям столь же партикуляризированных средств296. Наивысшими из потребностей являются духовные, поскольку «свобода обретается лишь в рефлексии духовного в себя, в его отличии от природного и в его рефлексе на него»297. Тем не менее эта грандиозная философская система в явной форме не содержит принцип обязательного вознаграждения производителей духовных благ – писателей, художников и т. д. И. Г. Табашников отмечал: мысли Гегеля о литературной собственности изложены в такой туманной форме, что остается лишь позавидовать тем, кому удалось понять их ясно298. В самых общих чертах рассуждения немецкого философа на указанную тему сводятся к минимальным гарантиям авторам творческих произведений: «Чисто негативным, но и наипервейшим поощрением наук и искусств является принятие мер, задача которых – защитить тех, кто работает в этой области, от воровства и обеспечить их собственность, подобно тому как наипервейшим и важнейшим поощрением торговли и промышленности была защита их от грабежей на дорогах»299. Насколько известно, одним из первых ученых, придавших принципу вознаграждения облик учения, был французский юрист 295 Дубина И. Н. Эволюция труда... Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 238. 297 Там же. 298 Табашников И. Г. Указ. соч. С. 36. 299 Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 125. 296 100 Огюстэн-Шарль Ренуар (1794–1878), известный прежде всего тем, что был во время Третьей республики генеральным прокурором при кассационном суде. Исходным пунктом в концепции Ренуара, посвятившего авторскому праву отдельное сочинение300, является тезис о том, что своей книгой автор оказывает обществу услугу и что справедливость требует, чтобы за эту услугу, т.е. за свой труд, автор получил соответствующее вознаграждение. Указав на различные способы определения вознаграждения труда автора, Ренуар пришел к заключению, что лучшим мерилом достоинства книги, а следовательно, и значения и важности оказанной этой книгой услуги, является сама публика. Чем больше расходятся экземпляры книги, тем большее вознаграждение должен получить автор. Наиболее целесообразной формой вознаграждения автора может быть предоставление ему исключительного права воспроизведения своего сочинения. Право это ученый отождествлял с привилегией и доказывал, споря со сторонниками вечного права литературной собственности, необходимость его действия лишь в течение жизни автора и небольшого срока после смерти последнего. В российской юриспруденции к адептам теории вознаграждения относятся Д. И. Мейер и Г. Ф. Шершеневич. Д. И. Мейер отмечал, что основания авторского права следует искать в возможности извлекать из художественных произведений экономическую выгоду путем, например, перепечатывания, продажи книг и т.д. «Раз является возможность извлечь денежный доход от произведения ума, рождается вопрос: кто имеет преимущественное право на извлечение этого дохода? Ответ один: сам автор и его наследники; всякое другое лицо имеет несомненно менее прав на это, чем автор и его наследники, право это составляет имущество автора, как непосредственного творца произведения и наследников его, как лиц, к которым, по воле автора или в силу общего закона о наследовании, имущество его перешло. Юридическим основанием авторского права, – заключает правовед, – является, следовательно, факт проявления лицом 300 Renouard A.-C. Traite des droits d’auteurs, dans la literature, les sciences et les beaux arts Paris. 1838. Цит. по: Табашников И. Г. Указ. соч. С. 57–90. 101 творчества в известном произведении науки или искусства, способном приносить денежную выгоду и потому составляющем его имущество»301. Более целостной и развитой теория вознаграждения выглядит в учении Г. Ф. Шершеневича. По его мнению, если земледелец, ремесленник, купец работают для того, чтобы получить материальную выгоду, то автор пользуется материальной выгодой для того, чтобы работать. «Каким же образом возможно обеспечить материальное существование интеллектуальных тружеников? – спрашивает Г. Ф. Шершеневич. – Может быть, нужно считать нежелательной зависимость их от рыночных условий, спроса со стороны общества, от неразвитых вкусов грубой толпы, которую они должны еще просвещать? Может быть, было бы целесообразнее обеспечивать авторов на государственный счет, наподобие должностных лиц? Но подобная мысль должна быть без колебания отвергнута»302. Исследователь подчеркивает, что при существовании экономической системы, построенной на началах частной предприимчивости, обязывающей каждого лично заботиться об условиях своего благосостояния, единственно возможный способ обеспечения авторов состоит в том, чтобы поставить их в один ряд с экономическими деятелями и предоставить им лично, на общих экономических основаниях, заботиться о своих интересах303. «Ввиду этих соображений закон предоставляет авторам исключительное право распространения своих сочинений и запрещает всем прочим перепечатку и продажу перепечатанных произведений»304. Исходя из обоснования авторского права как вознаграждения за труд, Г. Ф. Шершеневич категорически возражал против включения в него неимущественных прав: «Институт авторского права носит исключительно имущественный характер, и если достигается 301 Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 1997. С. 48. Шершеневич Г. Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 9. 303 Там же. С. 10. 304 Там же. С. 11. 302 102 некоторая, весьма слабая, защита личных интересов, то это только рефлективное действие рассматриваемого права»305. Учение Г. Ф. Шершеневича существенно повлияло на научные взгляды В. А. Дозорцева, а труды последнего306, как известно, имели огромное значение для разработчиков проекта части четвертой ГК РФ. Именно этими обстоятельствами можно объяснить выведение личных неимущественных прав автора из разряда исключительных и другие новеллы ГК, связанные с данным фундаментальным изменением и влекущие либерализацию оборота авторских прав в России307. Теории общественной пользы. В противоположность теориям естественных прав и вознаграждения третья теория обосновывает необходимость существования авторского права не заботой о благе автора, а соображениями общественной пользы, интересами общества в целом. Исходной посылкой здесь является утверждение, что воспроизводство и распространение духовных ценностей – жизненно необходимая функция любого общества; вне авторско-правовой охраны обеспечить должный уровень воспроизводства и распространения данных ценностей просто невозможно. Создание и обнародование произведения всегда имеет свою цену, очень часто значительную, тогда как себестоимость его дальнейшего воспроизведения может оказаться крайне низка308. С точки зрения сторонников теории общественной пользы, с одной стороны, авторские права стимулируют создание произведений науки, литературы, искусства, с другой – эти же права сокращают возможность общества воспользоваться указанными благами. Поэтому цель законодателя здесь должна состоять в том, чтобы создать такой закон, который обеспечивал бы максимально возможный стимулирующий эффект при минимизации обратной негативной 305 Там же. С. 69. Дозорцев В. А. Понятие исключительного права // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: сб. ст. М., 2005. С. 112–143. 307 Подробнее об этом см.: Матвеев А. Г. О концепции личных неимущественных прав авторов произведений науки, литературы и искусства в части четвертой ГК РФ // Черные дыры в российском законодательстве. 2007. №5. С. 188–190. 308 Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 70. 306 103 тенденции309. Авторское право, таким образом, должно сбалансировать интересы авторов, читателей и издателей. Оно отнюдь не является ограничительным правом собственности. Т. Джефферсон так образно высказывался об этом институте: «Еще одна отличительная его особенность в том, что никто ничего не теряет, когда другой приобретает. Знания того, кто услышал мою мысль, увеличиваются, но мои при этом не уменьшаются, так же, как его свечка может быть зажжена от моей без того, чтобы погрузить меня во тьму»310. Философское обоснование рассматриваемая теория получила в таких учениях англо-американской мысли XIX–XX вв., как утилитаризм, эволюционная этика, прагматизм. Утилитаризму статус концепции придал английский философ Дж. С. Милль, который, продолжая линию, идущую от Аристотеля и Эпикура, выводит мораль из того, что составляет конечную (высшую) цель человека, – из стремления людей к чистому, длительному и непрерывному удовольствию. «При этом утилитаризм – это теория, направленная против эгоизма, т. е. против такой точки зрения, согласно которой добро заключается в удовлетворении человеком личного интереса. Приемлемость или неприемлемость в каждом конкретном случае получаемого удовольствия или выгоды определяется тем, содействуют ли они достижению высшей цели, т. е. общему счастью»311. Согласно основному нормативному принципу эволюционной этики, представителями которой являются Г. Спенсер, Ч. Дарвин и др., морально положительно то, что способствует жизни в ее наиболее полных выражениях312. Конечная нравственная цель, по Г. Спенсеру, – удовольствие, или счастье313. Г. Спенсер считал, что, «поскольку и эгоизм, и альтруизм развиваются в ходе эволюции, ни один из этих принципов не должен 309 См.: Бабкин С. А. Указ. соч. С. 99–100. Цит. по: Скример Б. Я зол, как сто чертей, на DMCA // http://consumer.nm.ru/ms_drm_r.htm (данные соответствуют 1 сентября 2008). 311 История этических учений: учебник / под ред. А. А. Гусейнова. М., 2003. С. 699. 312 Там же. С. 704. 313 Там же. С. 706. 310 104 переоцениваться в ущерб другому»314. «Прагматизм в целом лежит в русле той традиции, которая восходит к утилитаризму и эволюционизму (при определенном взгляде они ассоциируются одним словом – позитивизм), т. е. согласно прагматизму, источник, или предпосылка морали имеет земную основу. Это – потребности и отношения людей»315. Однако У. Джеймс утверждал, что в человеческой природе имеется предрасположенность непосредственно к идеальному, отличному от приятного и полезного316. Понимание общего и отличного, присутствующих в приведенных и многих других философских концептах теорий общественной пользы, может помочь объяснить существующий в юриспруденции плюрализм подходов, обосновывающих авторско-правовую охрану произведений творчества. Иными словами, все эти теории идут разными путями к одной цели – к признанию того факта, что авторское право служит интересам общества в целом. Наиболее широкую поддержку теория общественной пользы нашла в англо-американской литературе. Так, американские юристы, ссылаясь на п.8 разд.8 ст.1 Конституции США (Конгресс вправе поощрять развитие наук и полезных искусств, обеспечивая на определенный срок авторам и изобретателям исключительное право на их произведения и открытия), утверждают, что конечной и главной целью законодательства об авторском праве является поощрение науки и культуры на благо общества путем предоставления исключительных прав авторам. Так, А. Гольдман пишет: «Авторское право — это юридический инструмент, предназначенный для того, чтобы дать возможность автору вкладывать свою энергию в создание произведений с целью развития человеческих знаний»317. 314 Там же. С. 707. Там же. С. 712. 316 Там же. 317 Goldman A. Copyright as it Affects Libraries: Legal Implications. From the Book Copyright Current Veiwpoints on History, Laws, Legislation — New York: Bowker Company, 1972, Р. 301. Цит. по: Гришаев С. П. Авторско-правовые теории в США: критический анализ // Правоведение. 1983. № 5. С. 80. 315 105 В европейской литературе значительный ряд особых аргументов, обосновывающих авторское право, предлагает датский специалист В. Веинке. К рассматриваемым здесь теориям относятся следующие аргументы: 1) авторское право – это гарантия тех инвестиций, которые должны быть вложены для того, чтобы произведение могло быть опубликовано318; 2) «авторское право способствует, кроме того, целенаправленному распределению дохода автора между несколькими лицами, которые содействовали использованию его произведения»319; 3) авторское право способствует распространению произведения духовного творчества; «на основании исключительного права автор без риска представляет новое произведение издателю, киностудиям, директорам театров и т. д.»320. Основными инструментами, с помощью которых законодатель может корректировать степень общественной пользы авторского права, являются сроки действия исключительных прав и случаи использования произведения без согласия автора и без выплаты либо с выплатой авторского вознаграждения, т.е. ограничения авторского права. Со вступлением в силу части четвертой ГК РФ срок действия исключительных прав не изменился. Что же касается перечня свободного использования произведений, то он претерпел некоторые изменения. Во-первых, свободное воспроизведение произведения в личных целях стало более ограниченным (п. 5–6 ст. 1273 ГК); во-вторых, сфера свободного использования произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях расширилась за счет включения такого основания, как создание произведения в жанре пародии или карикатуры на основе другого (оригинального) произведения (п. 3 ст. 1274 ГК); в-третьих, бывшее свободное воспроизведение в судебных целях (ст. 23 Закона об авторском праве) теперь относится к более широкой области правоприменения (ст. 1278 318 Веинке В. Авторское право. Регламентация, основы, будущее. М., 1979. С. 27–28. 319 Там же. С. 28. 320 Там же. 106 ГК). Думается, не следует искать какой-либо единой логики в построении системы случаев свободного использования произведений, так как каждое из подобных ограничений авторского права преследует совершенно конкретные общественные цели (культурные, образовательные, информационные, гуманитарные и т. д.). В целом, представляется, что поиск баланса между интересами правообладателей и общества с помощью указания случаев свободного использования произведения всегда крайне сложен и вызывает больше вопросов, чем ответов. Например, непонятно, почему гражданину запрещено в личных целях репродуцировать книги (полностью) и нотные тексты (ст.1273 ГК), тогда как электронные копии этих объектов делать допускается. Итак, рассмотренные теории естественных прав, вознаграждения и общественной пользы имеют различные философские родословные. Их критический анализ позволяет утверждать, что концептуальное различие в философскоправовых учениях, обосновывающих авторское право, приводит к существенным различиям в содержании правового регулирования отношений по использованию произведений искусства. Например, концепция естественных прав предполагает более длительную и более жесткую охрану интересов авторов, нежели теории, основывающиеся на принципе общественной пользы. С другой стороны, последовательное проведение теории вознаграждения исключает из состава исключительных авторских прав правомочия личного неимущественного характера, тогда как последние являются зерном в персональном (кантианском) направлении теории естественных прав. В настоящее время ЮНЕСКО официально признано, что «теоретическим фундаментом авторского права служит потребность предоставления человечеству плодов познания и, следовательно, необходимость поощрения стремления к знаниям посредством вознаграждения тех, кто приобщает к ним других людей»321. Доказано, что авторское право способствует как творческой деятельности, так и деятельности предпринимателей, 321 L’ABC du droit d’auteur, Presses de l’Unesco. Paris. 1982. Цит. по: Липцик Д. Указ. соч. С. 35. 107 поскольку гарантирует их инвестиции, обеспечивая таким образом развитие индустрии культуры, а следовательно, широкое распространение произведений в интересах общества322. Аналогичная точка зрения официально признана также в рамках ЕС. Так, в Директиве о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе323 указано, что авторы должны получать соответствующее вознаграждение за использование своих произведений, чтобы иметь возможность продолжать свою творческую деятельность, так же как и производители должны его получать, чтобы иметь возможность финансировать эту работу. Механизмом, обеспечивающим эти права, является авторское право, которое гарантирует вознаграждение и позволяет окупить значительные инвестиции, необходимые для создания таких технически сложных продуктов, как фильмы и произведения мультимедиа. Кроме того, в Директиве обращается внимание и на гуманитарную составляющую рассматриваемого института: «Эффективная и строгая система охраны авторского права и смежных прав – это один из основных инструментов, позволяющих гарантировать европейскому творчеству и культурному производству получение необходимых ресурсов и сохранение автономии и достоинства создателей и исполнителей»324. § 2.3. Взгляды противников правовой регламентации использования произведений художественного творчества: истоки и современность Несмотря на признанность авторского права официальными структурами и существование ряда авторитетных философско-правовых доктрин, обосновывающих его, этот институт в современную эпоху подвергается серьезной критике 322 L’ABC du droit d’auteur, Presses de l’Unesco. Цит. по: Липцик Д. Указ. соч. С. 52. 323 См. Преамбулу Директивы 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе (текст Директивы опубликован в: Флорансон П. Указ. соч.). 324 Преамбула Директивы 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. 108 со стороны тех, кто предлагает его либо совсем ликвидировать, либо существенно реформировать так, чтобы он адекватно регулировал отношения, специфичные для информационной эры. Справедливости ради нужно заметить, что идеологические противники правовой регламентации использования художественных произведений появились не сегодня и даже не вчера. Пожалуй, наиболее выдающимся из них в XIX столетии был П. Ж. Прудон, посвятивший этому вопросу отдельное сочинение325. Французский философ и экономист подверг авторское право сомнению с точки зрения политической экономии, эстетики, нравственности и публичного права. Прежде всего Прудон оспаривает утверждение, что интеллектуальное произведение есть такая же собственность, как земля или дом326. Для этого он ставит своей задачей определить, может ли труд художника, писателя, композитора породить собственность, аналогичную собственности поземельной, и нет ли в этом отождествлении ложной аналогии?327 Вывод Прудона таков: «Установление литературной собственности противоречит всем принципам политической экономии, так как ее нельзя вывести ни из понятия продукта, ни из понятия мены, кредита, капитала и процента. Услуга писателя, если рассматривать ее с точки зрения экономической и утилитарной, непременно заставляет подразумевать существование между автором и обществом договора мены услугами и продуктами, а из этого обмена вытекает то положение, что по вознаграждению писателя назначением в пользу его срочной привилегии, литературное произведение становится собственностью общества»328. Как видно, из теории Прудона совсем не следует то, что художник не имеет права на вознаграждение за свой труд: «Кто же думает отнимать кусок хлеба у человека, будь он поэт или оброчный крестьянин?»329 Прудон горячо выступает лишь против того, 325 См.: Прудон П. Ж. Литературные майораты. СПб. 1865. Там же. С. 17. 327 Там же. С. 18–19. 328 Прудон П. Ж. Указ. соч. С. 186–187. 329 Там же. С. 18. 326 109 чтобы произведение, выпущенное автором в свет, оставалось его собственностью. Далее Прудон переходит к аргументам из области нравственности, где его речь звучит уже более радикально. С точки зрения нравственности, искусство по своей сути так же неоценимо, как правосудие, религия, истина. Поэзия, скульптура, живопись, музыка, по мнению Прудона, служат истине, отступить от которой не могут, не унижая своего достоинства330. «Только из соединения рассудка, права и искусства вытекает свобода человека, но каким же образом может осуществиться подобная эмансипация, если художник и писатель будут рабами чувственности, льстецами порока, если они будут трудиться из-за денег и хлопотать об одной выгоде, как откупщики или ростовщики? Продажное искусство, как женщина, торгующая своею красотою, теряет все свое значение»331. Таким образом, формы, в которые художник облекает религиозные, нравственные и философские мысли, настолько же священны, как и сама религия и нравственность. «Подобно тому, как судья связан требованиями справедливости, а философ – требованиями истины, – поэт, оратор, художник связаны требованиями красоты. Они обязаны знакомить нас с этой красотой, потому что их задача – улучшить нас самих, потому что их работа состоит в том, чтобы подвергнуть критическому анализу самую нашу личность, подобно тому, как философия подвергает анализу наш разум, а юриспруденция – нашу совесть»332. Против авторского права Прудон выдвигает также аргументы юридического характера. Во-первых, мыслитель считает, что произведения искусства по самой своей природе являются вещами непродажными333. Во-вторых, наделение конкретного человека правами на продукт творчества нарушает права общества. «Взгляните на поле, – пишет Прудон, – можете ли вы сказать, который колос раньше всех вышел из земли и есть ли возможность предположить, что все колосья вышли из земли 330 Там же. С. 102–103. Там же. С. 103. 332 Прудон П. Ж. Указ. соч. С. 103–104. 333 Там же. С. 150. 331 110 благодаря инициативе первого. Почти таково же и положение тех творцов (как их называют), которых хотят обратить в каких-то благодетелей человеческого рода. Они увидели, выразили то, что уже было в мысли общества; они сформулировали закон природы, который рано или поздно неминуемо должен быть сформулирован, так как явление известно; они придали более или менее красивый вид предмету, уже задолго до них идеализированному в воображении народа… Но зачем лишать человечество его достояния, зачем обращать науку и искусство в какие-то ловушки для рассудка и свободы? Интеллектуальная собственность сверх того, что изъявляет притязание на общественное достояние, отнимает еще у общества и ту законную часть, которая принадлежит ему, в произведении всякой идеи и всякой формы»334. Еще одним решительным противником правовой регламентации использования художественных произведений был американский экономист и издатель Генри Чарлз Кэрри (1793–1879), один из основателей теории гармонии интересов, сторонник промышленного и аграрного протекционизма. Г. Ч. Кэрри доказывал, что существование авторского права – это абсурд. По его мнению, в каждом сочинении различаются две стороны: содержание и внешняя форма. Содержание составляют излагаемые в книге мысли или факты, а форму – язык, на котором они сообщаются читателю. Ни та, ни другая стороны не могут считаться собственностью автора, так как факты и идеи он заимствует у предшествующих писателей или находит их в окружающей его среде, истории, природе. Они не созданы автором, а являются достоянием человечества. Еще меньше, по мнению Кэрри, можно говорить о праве автора на язык и стиль своего произведения. Чем больше книга содержит в себе мыслей, разделяемых обществом, чем она понятнее ему по языку, тем она популярнее и тем громче ее успех. Очевидно, что мысли и язык эти были уже достоянием читающей публики ранее ее обнародования335. 334 Там же. С. 148–149. См. об этом: Мартенс Ф. Ф. Современное международное право цивилизованных народов. СПб., 1900. Т. II. С. 148–149. 335 111 Приведенные аргументы, как правильно отмечал Ф. Ф. Мартенс, скорее любопытны, чем основательны. «Старания Кэрри доказать, что собственности литературной не существует, были полезны лично ему как главе издательской фирмы в Филадельфии и другим американцам, заинтересованным в том, чтоб в их стране не существовало никаких ограничений для перепечатки иностранных произведений, в особенности английских, контрафакция которых дает им огромные барыши»336. В первой половине XX в. ярких взглядов, отрицающих необходимость правовой регламентации использования художественных произведений, не замечается. Зато вторая половина этого столетия буквально наводнена различными воззрениями, критикующими авторское право. Практически все эти воззрения непосредственным образом связаны с теми общественными изменениями, говоря о которых, обычно употребляют категории «информационное общество», «постмодерн» и «Интернет». Научными исследованиями, в наибольшей степени повлиявшими на современные дискуссии по данному вопросу, являются следующие: в сфере правоведения – работы Питера Яши337, Бенджамина Каплана338, Джона Пери Барлоу339, Лоуренса Лессига340; в области философии и литературоведения – опусы Мишеля Фуко 341, Ролана Барта342, Жана Бодрийяра343. 336 Там же. С. 149. См.: Яши П. Об эффекте автора: современное авторское право и коллективное творчество. URL: http://magazines.russ.ru/nlo/2001/48/iashi.html (дата обращения: 18.08.2008). 338 См.: Kaplan B. An Unhurried View of Copyright. N. Y.: Columbia University Press, 1967. Цит. по: Яши П. Указ. соч. 339 См.: Барлоу Дж. П. Продажа вина без бутылок. Экономика сознания в глобальной Сети .URL: http://www.lib.ru/COPYRIGHT/barlou.txt (дата обращения: 01.09.2008). 340 См.: Лессиг Л. Свободная культура. М., 2007. 341 См.: Фуко М. Что такое автор? 342 См.: Барт Р. Смерть автора // Барт Р. Избранные работы. Семиотика. Поэтика. М., 1994.С.384–391. 343 См.: Бодрийяр Ж. Символический обмен и смерть. М., 2000. С.126. 337 112 Самый общий смысл современных взглядов, критикующих авторское право, заключается в том, что этот институт вообще, как таковой, не является единственно возможной нормативной системой, способной регулировать отношения в области художественного творчества. Авторское право построено вокруг одной главной идеи: идеи о возможности автора контролировать воспроизведение и распространение собственного произведения. Можно также сказать, что авторское право, подобно кольцам Сатурна, вращается вокруг личности автора или, как сказал бы М. Фуко, функции-автора. Дискурс, несущий эту функцию, по мысли указанного писателя, характеризуется тем, что он является объектом присвоения344. «Дискурс в нашей культуре (и, несомненно, во многих других), – писал М. Фуко, – поначалу не был продуктом, вещью, имуществом; он был по преимуществу актом – актом, который размещался в биполярном поле священного и профанного, законного и незаконного, благоговейного и богохульного. Исторически, прежде чем стать имуществом, включенным в кругооборот собственности, дискурс был жестом, сопряженным с риском»345. Таким образом, если взглянуть на модификации, имевшие место в истории, то не кажется необходимым, чтобы функция-автор оставалась постоянной как по своей форме, сложности, так и даже – в самом своем существовании346. «Можно вообразить такую культуру, – думается, верно предположил М. Фуко, – где дискурсы и обращались и принимались бы без того, чтобы когда-либо вообще появилась функция-автор»347. Соответственно, можно вообразить и такую культуру, где никогда не появилось бы авторское право. Такая мыслительная операция удалась Х. Л. Борхесу, который придумал цивилизацию под названием «Тлён», не знающую понятия «плагиат». Все произведения в Тлёне суть творения одного автора, вневременного и анонимного348. 344 См.: Фуко М. Указ. соч. С. 22. Там же. С. 23. 346 Там же. С. 41. 347 Фуко М. Указ. соч. С. 40. 348 См.: Борхес Х. Л. Тлён, Укбар, орбис терциус // Борхес Х. Л. Собр. соч.: в 4 т. СПб., 2005. Т. 2. С. 90. 345 113 «Критика иногда выдумывает авторов: выбираются два различных произведения – к примеру, «Дао дэ цзин» и «Тысяча и одна ночь», – приписывают их одному автору, а затем добросовестно определяют психологию этого любопытного homme de letters (литератора)»349. Особенностью критики авторского права во второй половине XX столетия стало такое обстоятельство, что философские мысли европейских мыслителей об авторстве и искусстве, попав на благодатную американскую юридическую почву, породили здесь различные взгляды по рассматриваемой проблеме. Прежде всего стоит отметить взгляды Стефана Бейера – ныне судьи Верховного суда США. Он утверждает, что право автора контролировать использование плодов своего творчества не оправдывает предоставления авторско-правовой монополии на произведение. По мнению С. Брейера, право автора может охраняться достаточно эффективно такими средствами, как правительственные субсидии авторам, особые контракты между пользователями и издателями, особое вознаграждение, выплачиваемое автору и издателю из прибылей, получаемых от продажи экземпляров произведения за период с начала первого издания и до момента осуществления второй публикации350. «С. Брейер ссылается на практику средних веков, – пишет С. П. Гришаев, – когда авторские права законодательством не охранялись, однако авторы получали соответствующее вознаграждение за свой труд»351. В целом, по своей риторике и философии рассуждения С. Брейера стоят ближе к взглядам мыслителей XIX в., поскольку этот автор непосредственно не касается вопроса о несоответствии правового регулирования использования художественных произведений современному состоянию культуры и искусства. Далее следует отметить воззрения более прогрессивных оппонентов правовой регламентации использования произведений художественного творчества. По их мнению, 349 Там же. См. об этом: Гришаев С. П. Указ. соч. С. 79. 351 Там же. 350 114 авторское право, разработанное в эпоху материальных носителей, совершенно не приспособлено к цифровым технологиям: оно не может работать и должно освободить рынок информации. Следовательно, юридическое сообщество должно заняться демифологизацией доктрины авторского права, чтобы расчистить место для разумной модификации правовых норм в эпоху стремительных технологических сдвигов352. «Если вашу собственность, – пишет Дж. П. Барлоу, – можно бесконечно воспроизводить и мгновенно распространять по всей планете бесплатно и не ставя вас в известность об этом, и даже не предпринимая усилий для того, чтобы собственность перестала быть вашей, то как мы можем эту собственность защищать? Как мы собираемся получить плату за ту работу, которую мы делаем головой? И если нам не платят, то что же обеспечит непрерывность творчества и распространения его плодов?»353 Поскольку у общества нет готовых ответов на эти принципиальные вопросы, а стремительный прогресс цифровых технологий сдержать невозможно, оно (общество) плывет в будущее на тонущем корабле, являющимся совокупностью авторского и патентного права354. Авторское право работало хорошо в эпоху деятельности в материальном мире, когда платили не за идеи, а за способность перевести их в реальность, т.е. ценность заключалась в передаче, а не в передаваемой мысли. Теперь же, когда информация выходит в киберпространство, необходимость в этом институте отпадает355. Авторское право объявляется несостоятельным также по причине его неспособности адекватно взаимодействовать с такими феноменами современной культуры, как интер- и гипертекстуальность, коллективное и компьютерное творчество, концептуальное искусство, интерактивность и т.п.356 П. Яши 352 См.: Яши П. Указ. соч. Барлоу Дж. П. Указ. соч. 354 Там же. 355 Там же. 356 Критик социальной реальности Ж. Бодрийяр пишет: «Искусство теперь повсюду, поскольку в самом сердце реальности теперь – искусственность. Следовательно, искусство мертво, потому что не только умерла его критическая трансцендентность, но и сама реальность, всецело пропитавшись эстетикой 353 115 отмечает, что оно не охватывает произведения, которые не отвечают индивидуалистической модели романтического авторства: «Подобные произведения маргинализуются, то есть вытесняются на периферию, или вовсе упускаются из виду в рамках господствующей идеологической структуры дискурса об авторском праве. Порой они просто превращаются в произведения-невидимки»357. Следствием этого является то, что теряется из виду культурная значимость продуктов серийного соавторства – произведений, возникающих благодаря удачным вариациям на тему одной идеи или текста, создаваемых рядом творческих работников на протяжении нескольких лет или даже десятилетий358. «Например, до того, как авторское право окончательно приняло на вооружение романтическую концепцию “авторства”, – пишет П. Яши, – оно практически поощряло создание общедоступных переделок уже существующих произведений на том основании, что “сокращенная версия, сохраняющая “цельность” произведения, то есть “его общий смысл”, – это “акт постижения”, “в форме нового и достойного похвалы произведения”. Но там, где раньше право видело возможность улучшить уже существующие произведения путем их сокращения или расширения, современное авторское право в своей близорукости видит только потенциальный ущерб интересам первоначального “автора”, и ничего больше»359. Наконец, необходимо рассмотреть взгляды Л. Лессига – одного из самых известных и влиятельных противников современного авторского права. Американский профессор считает, что современное законодательство, регулирующее использование художественных произведений, крайне несовершенно. Л. Лессиг отстаивает свою точку зрения с позиции ценностей: он исповедует ценности свободы360. По мнению своей собственной структурности, слилась со своим образом. Ей уже некогда даже создавать эффекты реальности. Она уже и не превосходит вымысел, а перехватывает каждую мечту, еще прежде чем та образует эффект мечты». (Бодрийяр Ж. Указ. соч. С. 154). 357 Яши П. Указ. соч. 358 Там же. 359 Там же. 360 См.: Лессиг Л. Указ. соч. С. 31. 116 автора, в былые времена культура была свободной, однако в будущем она останется таковой, только если современное авторское право сойдет с пути, которым оно движется сейчас. Автор подчеркивает, что свободная культура не означает культуру без собственности: «… это не та культура, где художнику не платят. Культура без собственности, в которой творцам не платят, — это анархия, а не свобода. Я не ратую за анархию»361. «Свободная культура, как и свободный рынок, – пишет Л. Лессиг, – опирается на собственность. Она движима законами собственности и договорных отношений, принятыми государством. Но как феодальная собственность извращает свободный рынок, так и свободную культуру калечат нынешние экстремальные права собственности. Вот что беспокоит меня в современной культуре. Вот против какого экстремизма направлена моя книга»362. Как видно, Л. Лессиг не является радикалом, стремящимся к отмене правового регулирования использования художественных произведений. В то же время он оппонирует тем, кто считает, что авторское право – такое же священное и абсолютное право, как и право собственности. Профессор Лессиг отмечает, что основатели американской государственности, принявшие пятую поправку к Конституции (а в ней говорится, что «частная собственность не может изыматься для общественного пользования без справедливого возмещения»), тем не менее установили для авторских прав определенный срок действия. В статье, дающей Конгрессу возможность обеспечивать на определенный срок авторам исключительное право на их произведения, Конституция требует, чтобы по окончании «ограниченного периода времени» Конгресс забирал обратно дарованные полномочия и «интеллектуальная собственность» становилась всеобщим достоянием363. «Хотя, когда Конгресс делает это, “отбирая?” у вас по истечении срока авторские права и делая вашу собственность общественным достоянием, он не несет никаких обязательств по выплате “справедливой 361 Там же. Там же. С. 32. 363 Там же. С. 130. 362 117 компенсации” за такое “изъятие”. Напротив, та же Конституция, которая требует возмещения за отнятую землю, предполагает, что вы теряете право на интеллектуальную собственность вообще безо всякой компенсации»364. «Почему отцы-основатели, фанатичные защитники собственности, не дали интеллектуальной собственности тех же прав, что и любой другой форме собственности? Почему они потребовали перехода интеллектуальной собственности во всеобщее достояние?»365 Ответ для Л. Лессига очевиден: потому что таким образом можно обеспечить развитие свободной культуры. Л. Лессиг считает, что современная правовая зарегулированность действий по использованию художественных произведений вредна для культуры и не так уж полезна для правообладателей. Свои размышления он иллюстрирует таким примером. На рубеже 2000-х г. стали популярными файлообменные сети, когда появилась онлайновая музыкальная служба Napster. В 2003 г. ею воспользовались 43 млн американцев. При этом только часть этих людей нарушала закон об авторском праве. Участников обмена файлами можно разбить на четыре группы: 1) те, кто копирует музыку, вместо того чтобы ее покупать; 2) те, кто сначала копирует музыку, а потом покупает понравившийся диск; 3) те, кто копирует музыку, защищенную авторским правом, но уже вышедшую из моды и поэтому недоступную в магазинах; 4) те, кто копирует музыку, не защищенную авторским правом или свободно распространяемую самим автором. С точки зрения закона только файлообмен четвертой категории легален, с точки зрения экономики только первая категория наносит явный ущерб правообладателям. Вторая категория использования приносит, скорее, пользу, чем вред, но противозаконна. Третья категория тоже вступает в противоречие с законом, но не вредит артистам, более того, она полезна для общества366. По мнению Л. Лессига, необходимо восстановить нарушенный баланс между интересами общества и 364 Лессиг Л. Указ. соч. С. 130. Там же. 366 Там же. С. 88–89. 365 118 правообладателей. Автор отмечает, что американцы лишились критического взгляда, который помогает видеть разницу между истиной и экстремизмом, что американская культура потеряла чувство равновесия и что в культуре этой царит ныне собственнический фундаментализм, не имеющий никакого отношения к традиции367. Л. Лессиг в отличие от многих критиков авторского права предлагает конкретный путь развития современной регламентации использования художественных произведений. Так, например, по его мнению, нужно сократить сроки действия авторских прав, расширить сферу свободного использования произведений, в которой окажется Интернет, вернуться к системе формальностей, с соблюдением которых связывается возникновение прав на продукты творчества. Рассмотренные взгляды критиков правовой регламентации использования произведений художественного творчества по своей логичности, стройности и аргументированности пока еще не могут на равных конкурировать с учениями, обосновывающими такую регламентацию. Однако несомненным достоинством таких взглядов является то, что в них четко выражается и заостряется проблема обоснования правовой регламентации использования художественных произведений. Сегодня никого уже не удивить тем, что авторское право признается одной из самых конфликтных областей права368. Но, как было показано выше, и в XIX в. у этого института были идеологические оппоненты. Тем не менее, именно в последние сорок лет проблема обоснования правовой регламентации использования художественных произведений стала чрезвычайно актуальной и популярной. В связи с этим в настоящей работе предлагается авторская оценка и видение указанной проблемы. 367 Лессиг Л. Указ. соч. С. 237. См. об этом у М. Е. Горлач: «Есть интересы авторов, которые, как правило, противоречат интересам пользователей. Есть интересы просто граждан, общества, которые могут не совпадать ни с интересами авторов, ни с интересами лиц, осуществляющих коммерческую эксплуатацию творческих достижений. Наконец, есть интересы государства. Нахождение компромисса в таких условиях всегда трудно и порой протекает весьма болезненно, через ошибки, просчеты, недопонимание» (Горлач М. Е. Указ. соч. С. 82). 368 119 Вопрос обоснования авторского права – это вопрос о легитимности его философских оснований. Но, когда авторское право подвергается радикальной критике, как правило, спор об этих идеях (принципах) не идет вообще. В качестве аргументов в ход идут утверждения о неэффективности этого института в эпоху цифровых технологий, о его неспособности адекватно взаимодействовать с такими феноменами современной культуры, как интер- и гипертекстуальность, коллективное и компьютерное творчество, концептуальное искусство, наконец, о неспособности правообладателей защитить свои права при использовании произведений в Интернете и т.п. Однако эти верные сами по себе суждения бьют мимо цели: они доказывают лишь то, что внутри авторского права есть большие проблемы, но не то, что этот институт в целом представляет для общества проблему, т.е. должен отмереть. С другой стороны, на современном этапе развития российской юридической политики и науки лозунг борьбы с интеллектуальным пиратством лишил основы любые серьезные исследования по указанному вопросу. «Зачем выяснять цели охраны интеллектуальной собственности, – иронизирует С. А. Бабкин, – когда необходимость всяческого усиления такой охраны декларируется, что называется, “на каждом углу” разного рода экономистами и политическими деятелями – как отечественными, так и зарубежными?!»369 Декларации, по мнению указанного автора, никак не могут заменить собой обоснования права370. Таким образом, казалось бы, решить вопрос о легитимности философских оснований авторского права очень просто: необходимо всего лишь путем рациональных дискуссий опровергнуть либо доказать признанность обществом этих идей. Но разрешение поставленной проблемы именно в современную эпоху представляется несколько более сложным, чем это может показаться на первый взгляд. Рациональные дискуссии на данную 369 Бабкин С. А. Понятие и содержание исключительных прав // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В. А. Белова. М., 2008. С. 571. 370 Там же. 120 тему, способные оказать реальное влияние на политику, в силу указанных ниже обстоятельств, представляются слабо применимыми. Во-первых, ситуация постмодерна характеризуется плюрализмом культур, идеологий, форм жизни или языковых игр, а также осознанием этого плюрализма371. «То, что является плюральным, – пишет З. Бауман, – не может быть организовано в эволюционный род и рассматриваемо как принадлежащее к низшим или высшим ступеням, не может быть классифицировано как правильное или ложное решение проблем. Никакое знание не может быть оценено вне контекста культуры, традиции, языка, которые делают его возможным и задают ему смысл. Нет внеконтекстуального критерия достоверности. Вне универсальных стандартов не может стоять проблема глобализации высокой культуры, но может стоять только проблема поиска коммуникаций и понимания между культурами»372. Таким образом, сегодня нельзя определенно сказать, признано или отправлено в музей, например, юснатуралистическое обоснование авторского права? На этот вопрос можно ответить и «да», и «нет». В настоящее время наряду с классическими культурными дискурсами, где чрезвычайное значение имеет атрибуция произведения к конкретной личности его творца, существуют такие дискурсы, где этого творца совсем нет либо указание его имени безразлично и ему, и обществу. Во-вторых, обоснование общественной жизни на универсальных и рационально убедительных принципах, составляющее матрицу просвещенческого проекта Нового времени, вряд ли применимо в эпоху постпросвещения, 371 См.: Социологические теории модерна, радикализированного модерна и постмодерна. Научно-аналитический обзор. М., 1996. С. 60; Асланова М. Т. Модерн и постмодерн в концепции информационного общества: дисс. … канд. филос. наук. Ставрополь, 2005. С. 77. 372 Bauman Z. Postmodernism as social theory: some challenges and Problems // Theory, cullure & society. Cleveland, 1988. Vol.5, №2–3. P. 226. Цит по: Социологические теории модерна, радикализированного модерна и постмодерна. С. 60. 121 характерную кризисом либеральной идеологии373. Как отмечает Дж. Грей, «наши ценности создаются отнюдь не в процессе осуществления выбора… Идея автономии освящает этот вымысел либеральной философии, эту выдумку о неприкаянном человеке-субъекте, самостоятельно определяющем свои жизненные цели и создающем собственную систему ценностей»374. Даже если авторское право и является, как никакой другой институт частного права, плодом интеллектуальных построений, пришедшим в этот мир не без существенного влияния идеологических дискуссий, совсем не обязательно, что оно должно уйти в мир иной в результате подобных дебатов. В-третьих, претензии интеллектуалов на сохранение статуса силы, легитимирующей авторское право, сегодня, в отличие от XVIII и XIX вв., уже не адекватны политическому и социокультурному окружению. В те времена эпохи модерна, бесспорно, интеллектуалы существенным образом влияли на судьбу авторского права. Так, резкие выступления Даниэля Дефо в защиту прав писателей были услышаны английским парламентом и способствовали принятию «Статута королевы Анны»375. В первом литературном конгрессе (Брюссель 1858 г.), постановившем, что признание международной защиты авторских прав должно найти место в законодательствах всех цивилизованных стран376, принимали участие Дж. Ст. Миль, В. Ю. Гладстон, Ч. Диккенс, П. Феваль, А. Ламартин, Э. Бульвер и 373 См.: Грей Дж. Поминки по Просвещению. Политика и культура на закате современности. М., 2003. С. 302–303; Честнов И. Л. Принцип диалога в современной теории права (проблемы правопонимания): дисс. … д-ра юрид. наук. СПб., 2002. С. 41–51. М. Т. Асланова, думается, верно отмечает: «Постмодерн позиционирует себя как отказ от логоцентризма, что позволяет отнести его к разряду иррационалистических философских течений. На самом же деле в ситуации постмодерна рождается новая рациональность, которую можно было бы назвать децентрированной. Эта новая рациональность является переходным периодом от инструментального разума к разуму коммуникативному» (Асланова М. Т. Указ. соч. С. 11). 374 Грей Дж. Указ. соч. С. 214. 375 См.: Алехина Л. А. Указ. соч. С. 71. 376 См.: Пиленко А. А. Международные литературные конвенции. СПб. 1894. С. 246. 122 пр. В четвертом литературном конгрессе (Париж 1878 г.), учредившем международную литературную ассоциацию377, важную роль играли В. Гюго, Ж. Симон, И. С. Тургенев, Э. Абу. Указанные обстоятельства подтверждают верность слов З. Баумана: «Интеллектуалы эпохи модерна всегда рассматривали культуру как свою частную собственность: они ее создавали, они в ней жили и даже давали ей имя»378. В современную эпоху (как бы ее ни называли – постпросвещением, постмодерном, радикализированным модерном и т.п.) интеллектуалы более не являются силой, которая призвана выполнять гигантскую работу по «окультуриванию» и трансформации автономно возникающих форм жизни, стандартов и вкусов379. Сфера образования и культуры теперь становится сферой издателей, медиа-структур и, конечно же, государства. Действия последнего не нуждается в легитимации со стороны интеллектуалов, так как в эпоху информации вопрос о знании, как никогда ранее, становится вопросом об управлении380. «Оружие легитимации, – пишет З. Бауман, – заменено двумя дополняющими друг друга средствами – соблазном и репрессией. Оба средства требуют интеллектуально тренированных экспертов, и они появляются, накапливается и создается для этих целей образованная элита. Но уже нет нужды в "твердокаменных" интеллектуалах, чьей задачей является легитимация, т.е. рациональное доказательство, что делаемое универсально верно и абсолютно истинно, морально и прекрасно»381. 377 Одна из самых влиятельных неправительственных организаций в сфере авторского права, известная сегодня под названием «Международная литературная и художественная ассоциация» (Association Litteraire et Artistique Internationale). 378 Bauman Z. Указ. соч. P. 224. Цит по: Социологические теории модерна, радикализированного модерна и постмодерна. С. 59. 379 См.: Социологические теории модерна, радикализированного модерна и постмодерна. С. 59–60. 380 См.: Лиотар Ж.-Ф. Состояние постмодерна. М., 1998. С. 29. 381 Bauman Z. Указ. соч. P. 221. Цит по: Социологические теории модерна, радикализированного модерна и постмодерна. С. 59. 123 Итак, однозначно решить вопрос о легитимности философских оснований авторского права путем рациональных дискуссий в современную эпоху вряд ли возможно. Однако решать этот вопрос все же нужно, ибо он актуален. Поэтому в заключение настоящей главы правильным представляется перечислить следующие суждения, не являющиеся, строго говоря, аргументами, однако показывающие, что правовая регламентация использования художественных произведений, существующая ныне в форме авторского права, – это данность, которая сопровождает и будет сопровождать в ближайшей перспективе общество и с которой всем нам придется считаться. 1. Авторское право признано как отдельными государствами, так и международным сообществом. И у данных структур нет планов по сворачиванию этого проекта. 2. Рассуждения о несостоятельности права всегда воспринимаются положительно, особенно среди интеллектуалов. Однако подавляющая часть таких рассуждений ничего не доказывает: само утверждение о несостоятельности права уже воспринимается как доказательство самого себя. 3. Авторское право, несмотря на его трансформацию, пока еще завязано на принципе авторства. До тех же пор, пока в обществе (а не среди философов-постмодернистов) будет признаваться идея того, что авторы – это те, кто дает пищу нашему воображению, а не «паразиты», которые мешают наслаждаться жизнью и тормозят развитие цивилизации, и поэтому нет никаких причин жертвовать их интересами в пользу потребителей, авторское право будет иметь право на существование382. Естественно, что данная идея не обосновывает авторское право, однако она является своего рода спасательным кругом, позволяющим ему быть на плаву. 4. Противопоставление эпохи модерна постмодерну, когда это касается критики модерна и его институтов, преувеличено. Здесь прав Дж. Грей: «Мы живем во времена постпросвещения – в период, когда разумнее всего было бы рассматривать 382 См.: Люка А. Авторское право и цифровые компьютерные технологии. URL: http://www.avin.ru/tacis.php?law=6. (дата обращения: 18.08.2008). 124 Просвещение скорее на некотором историческом удалении, чем противопоставлять себя ему»383. 383 Грей Дж. Указ. соч. С. 199. 125 Глава 3. Влияние правовых воззрений на правовую регламентацию использования произведений художественного творчества § 3.1. Концепции правовой регламентации использования произведений художественного творчества в контексте правовых воззрений Социальная реальность такова, что значительная часть одинаковых или, по крайней мере, функционально близких общественных отношений в разных правовых системах регулируется по-своему. Такая ситуация в юридической науке объясняется тем, что некоторые области социальной жизни находятся под сильным влиянием национально окрашенных моральных ценностей, уходящих корнями в религиозное представление и исторические традиции развития культуры 384. Чем больше указанные идеологические и ценностные факторы влияют на регулирование тех или иных социальных институтов, тем меньшим однообразием обладает правовое регулирование указанных сфер жизни общества в различных странах. С другой стороны, различные правопорядки, несмотря на все особенности в своем историческом развитии, часто решают одни и те же проблемы одинаково. Здесь речь идет, прежде всего, о таких этически и идеологически нейтральных правовых институтах, к которым относятся, например, процессуальное право, 385 внешнеэкономическое регулирование . В обеих описанных выше ситуациях процесс образования права не является сугубо произвольным, ничем не обоснованным актом законодателя. Конечно, нормы права могут меняться от росчерка его пера. Однако в праве немало таких элементов, которые не могут быть произвольно изменены, поскольку они теснейшим образом связаны с цивилизацией и общественным сознанием386. Законодатель не может воздействовать на эти элементы. Напротив, при решении той или иной социальной 384 См.: Цвайгерт К. Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. Основы. М., 2000. С. 59–60. 385 Там же. С. 63. 386 См.: Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 19. 126 проблемы с помощью правовых средств необходимо «подстраиваться» под характер цивилизации с присущим ей общественным сознанием, всегда учитывать потребности и особенности конкретного общества. «Речь здесь идет о том, – пишет С. С. Алексеев, – что законодатель заранее, с расчетом на будущее призван вырабатывать и закреплять в законе надлежащие юридические средства (особые формы, комплексы средств, юридические режимы), предназначенные для использования в любом случае, когда возникает соответствующая потребность»387. Совокупность таких юридических средств и режимов, по мнению указанного автора, представляют собой модели (системы) правового регулирования388. Эти модели выражаются в некоторых абстрактных идеях и обобщениях, которые построены на опытной либо чисто умозрительной основе. В современной отечественной литературе существование двух указанных моделей правового регулирования отмечают также Г. К. Варданянц389 и А. А. Кононов390. Однако последний из указанных авторов в своем диссертационном исследовании идет дальше и приходит к выводу, что право, регулируя основные социальные институты, формирует их юридические модели391. Система права, таким образом, рассматривается как юридическая модель совокупности общественных отношений, а система законодательства – ее описание посредством нормативноправовых предписаний392. Так, семейное право – это юридическая модель института семьи, финансовое право – юридическая модель финансовой составляющей социального института экономики393. Таким образом, логично, что авторское право – это юридическая модель института искусства, на что уже обращалось внимание в настоящей работе. 387 Алексеев С. С. Право: азбука, теория, философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 382. 388 Там же. 389 См.: Варданянц Г. К. Социологическая теория права. М., 2007 С. 237. 390 См.: Кононов А. А. Указ. соч. С. 48–49. 391 Там же. С. 98–99. 392 Там же. С. 90. 393 Там же. С. 98. 127 В зарубежной науке права в учении о правовом регулировании рассматриваемому понятию соответствует категория «юридическая концепция». В настоящем исследовании эти понятия будут использоваться как синонимы, однако следует иметь в виду некоторые нюансы в их значении. Прежде всего, сам термин «концепция» в современной гуманитарной науке прилагается к самым разным объектам и предметам394. Далее, если модели (системы) правового регулирования преимущественно представляются отечественным правоведам в качестве совокупности неких объективно данных юридических средств и режимов, носящих субстанциональный характер395, то концепции для западных ученых – это прежде всего обобщенные идеи (образы), отражающие действительность и способствующие ее объяснению и толкованию396. Право, как особая система знаний, оперирует специфическим аппаратом, значимую часть которого составляют юридические концепции. Концепции, принадлежащие, по словам Ж.-Л. Бержеля, сфере юридической метафизики397, скрываются за внешними проявлениями права, коими являются законы и многие другие правовые акты. Как пишет П. Сандевуар, «мозг черпает из глубин интеллекта или из реальности общественности жизни те элементы и характерные черты, которые составят затем общую картину концепции»398. Учитывая все разнообразие и многоуровневость правовой реальности, полагаем, что нет особой необходимости ограничиваться только двумя концепциями (моделями) правового регулирования (диспозитивной и императивной) либо таким их количеством, которое соответствует числу социальных институтов. Число концепций, часть из которых носит более широкий, а часть более узкий характер, может быть очень большим. Следует также подчеркнуть, что один и тот же участок 394 См.: Баранов В. М. Концепция законопроекта: понятие, элементы, виды, проблемы реализации // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: сб. ст.: в 2 т. / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2001. Т. 1. С. 82–83. 395 См.: Алексеев С. С. Право: азбука, теория, философия. С. 349–352. 396 См.: Сандевуар П. Указ. соч. С. 130. 397 См.: Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 39. 398 Сандевуар П. Указ. соч. С. 130 128 общественных отношений может быть совершенно по-разному урегулирован в соответствии с различными юридическими концепциями. В юриспруденции концепции играют очень большую роль. А. Нашиц указывает, что без приемов концептуализации невозможно представить и выразить правовые нормы и институты399. Во-первых, концепции выражают собой юридические явления, встречающиеся в общественной жизни. Во-вторых, они, выполняют функцию принципов классификации при изучении различных юридических ситуаций и проявлений права в жизни общества. В-третьих, они помогают вести рассуждения при толковании норм права и при решении спорных вопросов400. В целом, по мнению П. Сандевуара, концепции являются факторами упрощения, столь необходимыми с учетом всего многообразия и сложности правовой реальности401. В то же время юридические концепции, как любое умозрительное обобщение, предполагают определенную систематизацию или относительное деформирование реальности. Опасность того, что систематизация и деформирование реальности могут стать чрезмерными при обращении с концепциями, обязательно должна учитываться любым правоведом402. Последнее утверждение актуально и при исследовании вопроса о влиянии правовых воззрений на формирование концепций правовой регламентации использования художественных произведений. Таких концепций, имеющих наиболее широкий характер, т.е. выражающих институт авторского права в самых общих, фундаментальных аспектах, существует всего две. Они непосредственным образом коррелируют с двумя самыми большими правовыми семьями. В странах с англо-американскими юридическими традициями (семье общего права) авторское право обозначается термином «copyright» (буквально – «право на 399 См.: Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1974. С. 190–191. 400 См.: Сандевуар П. Указ. соч. С. 131. 401 Там же. 402 Там же. 129 копию» или «право на воспроизведение»). В странах континентальной европейской юридической традиции (именуемой латинской, или основанной на римском праве, или романо-германской) совокупность указанных норм именуется «droit d'auteur» (что в буквальном переводе с французского значит «право автора»). Наряду с термином «droit d'auteur» в этой правовой семье используются также выражения «propriete litteraire et artistique» (литературная и художественная собственность), «Urheberrecht» (авторское право). Англо-американская и романо-германская концепции правовой регламентации использования произведений художественного творчества в настоящее время распространены по всему земному шару. Так, во франко- и португалоязычной Африке и на Мадагаскаре представлена континентальная модель. Соответственно в англоязычной Африке – англо-американская. Во многих же государствах (например, в Японии, Непале, Ливане) эти две концепции смешаны. Во всех указанных выше странах, представляющих так называемые незападные правовые системы403, авторское право является чужеродным правовым институтом. Здесь до его имплементации в национальные правопорядки отношения в сфере художественного творчества либо вообще правом не регулировались, либо регулировались подобно тому, как это было в средневековой Европе или в античных Греции и Риме. Никаких прав контролировать оборот произведений литературы и искусства у автора не было. Как только произведение выходило в свет, оно тут же становилось всеобщим достоянием. В Африке вообще сама сфера художественного творчества, именуемая также «фольклором», настолько широка и неинституционализирована (в европейском понимании), что ее правовая регламентация вызвала и продолжает вызывать у законодателей немалые трудности. И все же колониализм, глобализация и международная гармонизация законодательства «привили» идею авторского права повсеместно всего лишь в двух ее ипостасях (copyright и droit d'auteur), невзирая на существенные особенности той или иной культуры. 403 См.: Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 308. 130 В предмет настоящего исследования не входит подробный, детальный анализ континентальной и англо-американской авторско-правовых концепций. Такая работа, относящаяся к задачам науки гражданского права, уже прекрасно выполнена и представлена, по крайней мере, в зарубежной литературе 404. В данном же исследовании необходимо рассмотреть и проанализировать эти концепции с историко- и теоретикоправовой точек зрения, что позволит, во-первых, понять, какое влияние на них оказали правовые учения, во-вторых, найти и вычленить наиболее общие принципы и закономерности в регулировании отношений по использованию художественных произведений в двух крупнейших правовых семьях. Думается, начать такой анализ следует с самих названий рассматриваемых концепций. Как видно из перевода, термины «copyright» и «droit d'auteur» не эквивалентны. Различие в их значении не является сугубо лингвистическим: оно затрагивает саму суть этих институтов. Если англо-американское «право на копию» имеет коммерческую ориентацию, то континентальное «право автора» – личностную. В зарубежной науке признано, что конструкция первого призвана прежде всего стимулировать создание новых произведений405. Второе же, наделяя автора неотчуждаемыми моральными правами, использует личностный подход, при котором интересы творца произведения должны соблюдаться в первую очередь хотя бы потому, что именно он является центральной фигурой всей системы, давшей название этой области права406. Как известно, англо-американское авторское право проистекает из «Статута королевы Анны» (1710 г.). Принятие этого акта прежде всего было обусловлено необходимостью регулирования конкуренции между издателями. До 1710 г. основанная на королевской привилегии (1557 г.) бессрочная 404 См.: Sterling J. A. L. World copyright law. London. 2003; Goldstein P. Copyright's highway: from Gutenberg to the celestial jukebox. Stanford, California. 2003; Hoeren T. Rechtsfragen im Internet. Muenster, 2006; Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч.; Люка А. Авторское право и цифровые компьютерные технологии; Липцик Д. Указ. соч. 405 См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 63. 406 См.: Люка А. Указ. соч. 131 монополия на издание книг в Англии принадлежала Stationers’ Company (компании издателей и книготорговцев). Соль отменившего эту монополию «Статута королевы Анны» заключалась в том, что теперь всякий издатель, независимо от того, являлся он или нет членом Stationers' Company, мог приобрести у автора принадлежащее последнему исключительное право на воспроизведение (copyright)407. Это принадлежащее автору субъективное право было весьма ограниченным. Во-первых, считалось, что оно принадлежит создателю произведения на основании закона. Во-вторых, оно распространялось лишь на те произведения, которые прошли определенную процедуру регистрации. В-третьих, это право можно было целиком уступить издателю, т.е. оно являлось отчуждаемым. В-четвертых, действие данного правомочия заканчивалось по истечении четырнадцати лет с момента регистрации произведения. При жизни автора он мог снова передать издателю данное право еще на такой же срок. Однако произведения, не прошедшие регистрацию, и произведения, на которые истек срок действия права на воспроизведение, поначалу охранялись общим правом, которое признавало бессрочное, естественное право собственности. В связи с принятием «Статута королевы Анны» в английской судебной практике возникли споры о том, уничтожает ли этот акт существовавшее до него общее право в области использования литературных произведений, т.е. оставил ли он в силе неограниченную временем литературную собственность? Споры эти разделили юристов на два лагеря. В одном из самых известных дел XVIII в. (1763 г.) адвокаты стороны, заинтересованной в отсутствии естественного права литературной собственности, привели ряд доводов, ставших классическими. Они говорили, что всякая вещь, чтобы состоять в чьей-либо собственности, должна обладать такими качествами, которые давали бы возможность овладеть ею, наложить на нее печать исключительного господства, устраняющего от пользования ею всякое третье лицо. Но литературная собственность не обладает ни одним из указанных признаков. 407 См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 29–30. 132 Объект ее не есть телесная вещь. Она не может состоять в исключительном пользовании, так как мысли, будучи раз обнародованы, выходят из сферы частного господства автора и становятся общим достоянием408. Судьи Королевской скамьи, рассматривавшие это дело, разошлись во взглядах. Трое из них были того мнения, что по общему праву авторское право не ограничено никаким сроком. Четверо же высказали прямо противоположное воззрение. По мнению одного из них, судьи Йейтса, раз автор обнародовал или разрешил обнародовать свое сочинение, то исключительное право его или его представителя исчезает немедленно, так как сочинение обладает слишком невещественной природой, чтобы стать предметом собственности. Это право может быть защищено только положительными законами, потому в силу общего права всякий может издавать или продавать такое сочинение даже против воли автора409. Однако позиция сторонников неограниченного права литературной собственности в общем праве была также сильна. Ее занимал У. Блэкстон, утверждавший, что есть такой род собственности, которая, будучи основанной на труде и изобретении, легче всякой иной может быть подведена под понятие оккупации, так как само право оккупации основано на личном труде оккупирующего. Таково именно право, которое можно присвоить автору на его сочинение, так что никто другой без его разрешения не может ни издавать это сочинение, ни извлекать из него материальную прибыль410. В 1774 г. дело, подобное указанному выше, также попало на рассмотрение судей Королевской скамьи. И снова мнения судей разделились. На вопросы о том, имеет ли автор право собственности на свое произведение и продолжается ли это право после истечения срока, предусмотренного в «Статуте королевы Анны», большинство ответило положительно. Но на вопросы о том, ограничена ли эта собственность законом, так что всякий иск против ее нарушения возможен лишь в пределах срока, 408 См.: Табашников И. Г. Указ. соч. С. 325-326. См.: Табашников И. Г. Указ. соч. С. 326-327. 410 Там же. С. 327. 409 133 установленного данным Статутом и при соблюдении выставленных в нем условий, большинство ответило утвердительно. К последнему мнению присоединились и остальные лорды верхней палаты Парламента411. Это решение сильно напугало издателей и некоторых авторов, среди которых был якобы и Д. Юм. Так, в итоге дискуссий в Англии постепенно возобладала позитивистская точка зрения на право использования литературных и художественных произведений. И с последней трети XVIII в. это право могло быть защищено в судах на основании и в пределах закона, который постепенно стал увеличивать сроки и сферу действия авторских прав. Что касается охраны неимущественных интересов писателей и художников, то до конца XX в. в странах общего права личные неимущественные права автора пользовались лишь половинчатым признанием судебной практики. «Собственно, – отмечает В. Л. Вольфсон, – института под таким названием ни статутное, ни общее право не знало вовсе: суды изредка прибегали к другим правовым инструментам для защиты соответствующих интересов автора … причём академическая юриспруденция находила такое положение в целом вполне приемлемым»412. Английская концепция copyright, в центре которой находится идея воспроизведения экземпляров произведения, была воспринята по другую сторону Атлантики. Идеология американского авторского права выражена в приводимом выше положении Конституции США о праве Конгресса поощрять развитие наук и полезных искусств путем предоставления авторам исключительного права413. В отличие от английской системы права в законодательстве некоторых штатов была задекларирована неотъемлемость авторского права, впрочем 411 Там же. С. 328. Вольфсон В. Л. Моральные (личные неимущественные) права автора и их содержание в странах общего права и в странах континентальной системы: дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2006. С. 88. 413 См.: п.8 разд.8 ст.1 Конституции США и его многочисленные переводы (напр.: Халипова Е.В. Конституционно-правовые основы интеллектуальной собственности: дисс. … д-ра юрид. наук. М., 1999. С. 43–46). 412 134 принципиально не повлиявшая на существо концепции copyright. Например, преамбула к закону штата Массачусетс от 17 марта 1789 г. гласила следующее: «Нет иной собственности, принадлежащей человеку в большей мере, чем та, что является результатом его умственного труда»414. Что же касается личных неимущественных интересов автора, то в Соединенных Штатах таковые признавались прежде всего судами. Так, целостность произведения охранялась в рамках обязательственного права либо защиты от диффамации, а упоминание или неупоминание имени автора – в рамках защиты от недобросовестной конкуренции415. Эти механизмы являются значительно более гибкими, нежели неотъемлемые, абсолютные моральные права. В целом же, соглашаясь с мнением И. А. Близнеца, нужно отметить, что в США, как и в Англии, целью законов об авторском праве признавалась прежде всего защита имущественных прав издателей, которые приобретали права у автора либо его правопреемников416. Иную цель преследует континентальная система авторского права. В центре ее находится личность автора, творца произведения. Появление этой концепции связывается прежде всего с французскими декретами Учредительного собрания, принятыми в период революции 1789–1795 гг. Первым из этих актов стал декрет от 13 и 19 января 1791 г., в соответствии с которым Учредительное собрание Французской революции объявило священным право автора на публичное представление им своих произведений417. Принятию этого ставшего историческим закона предшествовали знаменитые слова одного из его разработчиков, сторонника трудовой теории собственности Ле Шапелье: «Творение – плод мысли писателя является самой 414 Цит. по: Липцик Д. Указ. соч. С. 20. См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 42. 416 См.: Близнец И. А. Указ. соч. С. 24. 417 «Ст. 2. Произведения живущих авторов не могут представляться ни в каком общественном театре на всей территории Франции без формального письменного согласия авторов; нарушение этого закона карается конфискацией любой прибыли от указанных представлений в пользу автора. <…> Ст. 5. Наследники и правопреемники авторов являются собственниками произведений в течение пяти лет после смерти автора» (Цит. по: Липцик Д. Указ. соч. С.32). 415 135 сокровенной, самой законной, самой неоспоримой и личностной из всех видов собственности»418. «Из всех видов собственности наименее опровержимой, бесспорно, является собственность на творения гения»419, – утверждал Иосиф Лаканаль в докладе, представленном перед принятием второго декрета от 19 и 24 июля 1793 г., в соответствии с которым Учредительное собрание включило в сферу правовой охраны право на воспроизведение420. Слова указанных авторов определенным образом способствовали принятию этих революционных актов, а последние сыграли важнейшую роль в становлении континентального авторского права, так как заложенные в них субъективные права, в отличие от системы copyright, воспринимались как подлинные естественные права, а не просто как продукт закона. Становление континентальной концепции авторского права продолжилось в XIX в. В первой половине этого столетия французские юристы и представители искусства обратили внимание общественности на то, что использование произведения не только приносит автору доход, но и непосредственно затрагивает его имя и репутацию. Такие писатели-романтики, как В. Гюго и П. Мериме, обосновывали идею, что автору непременно должно принадлежать настоящее право отцовства на свое произведение. И постепенно в общественном сознании стала утверждаться мысль, что уступка автором своих имущественных прав на рукопись отнюдь не предоставляет покупателю права произвольно изменять, искажать, переделывать ее, а также выпускать в свет, не указывая имени писателя либо под другим именем. Так, сначала в судебных решениях421, а уже потом в законодательстве (XX в.) 418 Цит. по: Флорансон П. Указ. соч. Там же. 420 «Ст. 1. Авторы письменных произведений любого жанра, композиторы, художники и граверы, изготавливающие гравюры картин или рисунков, пользуются в течение всей своей жизни исключительным право на продажу, сбыт, распространение своих произведений на территории Республики и на передачу всех или части своих указанных прав. <…> Ст. 2. Их наследники и правопреемники пользуются тем же правом в течение десяти лет после смерти авторов» (Цит. по: Липцик Д. Указ. соч. С. 32). 419 136 были закреплены неотъемлемые личные неимущественные права автора, называемые в Европе «моральными» (droit moral). В середине XIX в. благодаря мнениям юристов, писателей, художников понимание юснатуралистической природы прав на использование художественных произведений усилилось. Сознание, что возникновение авторского права не должно зависеть от произвола закона и что последний обязан защищать его пустило во Франции глубокие корни и выразилось в Декрете от 28 мая 1858 г., который безусловно запрещал контрафакцию не только французских, но и всех иностранных авторов без условий какой-либо взаимности422. Таким образом, в два этапа, первый из которых можно назвать революционным, а второй – романтическим, сформировалась континентальная система авторского права в ее французской интерпретации, получившей название «дуалистической». Эта концепция четко разделяет всю совокупность авторских исключительных правомочий на личные неимущественные (моральные) и имущественные права. По мнению сторонников данной теории, интересы морального и имущественного порядка имеют различные сферы применения; личные неимущественные права и имущественные права имеют различную историю. «В то время как имущественные права представляют собой простые возможности после завершения произведения и до тех пор, пока автор не принял решения пользоваться ими, приступая к публикации, – личное неимущественное право само по себе существует с первого мазка кисти или росчерка пера, с первого наброска пока еще предварительного плана. Именно осуществляя свое личное 421 Постановление Гражданского трибунала Сены от 17.08.1814 г. – право на уважение репутации автора, называемое также «правом на неприкосновенность произведения»; Постановление Королевского суда Парижа от 11.01.1828 г. – право на обнародование; Постановление Апелляционного суда Парижа от 16.02.1836 г. – право на имя. Здесь приводятся современные названия данных правомочий, которых в то время еще не было. (См.: Пронина О. Зарождение понятия моральных прав в XIX веке во Франции // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2007. №11. С. 62–64; Флорансон П. Указ. соч.). 422 См.: Табашников И. Г. Указ. соч. С. 324. 137 неимущественное право на обнародование произведения, автор вводит его в область экономических категорий, уточняя, в какой форме и в какой мере его можно использовать»423. Дуалистическая концепция представлена в действующем французском законодательстве следующим принципиальным положением: «Автор творческого произведения обладает в отношении своего произведения, в силу одного факта его создания, правом нематериальной собственности исключительной и абсолютной. Это право включает в себя признаки как интеллектуального и морального, так и имущественного характера, которые определены в книгах I и III настоящего кодекса»424. Несколько в ином ракурсе представлено континентальное авторское право в Германии. Здесь становление этого института проходило более спокойно, нежели во Франции с ее революционными декретами, и более академично, нежели в Англии со свойственной ее правовой системе невероятной пластичностью англо-саксонских юридических категорий425. Как следует из § 2.2, немецкая теоретическая авторско-правовая мысль в определенной мере основывается на философской идее И. Канта о том, что произведение автора – это его обращение к публике через издателя. Кроме того, Гегель говорил, что автор произведения остается собственником общего способа размножения своего сочинения и что этот общий способ он непосредственно не отчуждает и может сохранить его как проявление самого себя426. То есть философ четко не разделял имущественные и неимущественные интересы автора, связанные с художественным творчеством. Данные выводы позволяют утверждать, что авторское право в Германии еще задолго до своей регламентации в законодательстве рассматривалось как право, связанное с 423 Липцик Д. Указ. соч. С. 133. Кодекс интеллектуальной собственности Франции: литературная и художественная собственность. Новосибирск. 2005. Ст. L 111-1. 425 См.: Пиленко А. А. Право изобретателя. Историко-догматическое исследование. М., 2001. С. 106. 426 См.: Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 124. 424 138 личностью создателя произведения. «Личные неимущественные и имущественные авторские права, – отмечается в немецкой литературе, – взаимодополняемы, они неразделимо связаны друг с другом в такой же степени, как две стороны одной монеты»427. Эти правомочия, интерпретируемые в Германии как разные проявления единого права, в целом гарантируют соблюдение интеллектуальных и экономических интересов автора428. Исходя из единства субъективных прав на художественное произведение, немецкая модель континентальной концепции авторского права получила название «монистической». В этой личностно окрашенной системе авторское право как таковое вообще считается непередаваемым при жизни автора (§ 29 Закона об авторском праве и смежных правах429). Оно может быть только унаследовано (§ 28 указанного закона). Отмеченное основное различие между дуалистической и монистической концепциями объясняется, прежде всего, тем, что если во Франции авторское право формировалось в два относительно самостоятельных этапа, то в Германии таковых не было: этот институт здесь изначально рассматривался в правовой мысли430 как личностно окрашенный. Однако, несмотря на неодинаковую родословную, и французская, и немецкая концепции, поскольку они обе принадлежат одной 427 Möller M. Urheberrecht in der Bundeesrepoblik Deutschland: Materialien zu Politik und Gesellschaft in der Bundesrepublik Deutschland. Bonn. 1990. S. 9. 428 См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 132. 429 Gesetz uber Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtgesetz) vom 9. September 1965. URL: http://www.uni-muenster.de/Jura.itm/hoeren/material/ urheberrechtsgesetz.pdf (дата обращения: 15.05.2008) 430 Здесь можно привести известные слова М. Лютера: «Что это значит, мои дорогие типографщики, что вы так открыто друг друга грабите, воруете и подаете один другому безнравственные примеры. Разве вы уличные разбойники и воры? Или вы полагаете, что Бог благословит вас и вознаградит за такие злые дела? Когда я начал свои проповеди от Богоявления до Пасхи, пристроился ко мне какой-то наборщик, живущий от наших трудов, и украл у меня рукопись, прежде чем я ее окончил, унес и отдал отпечатать, уничтожив плоды наших затрат и труда. Смотри, Бог тебе покажет, какая тебе будет выгода, ты вор и перед Богом виновен. С этим злом можно было бы еще помириться, если бы только мои книги не печатались с такими ошибками и так безобразно» (Цит. по: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 85). 139 (континентальной) системе авторского права, имеют между собой значительно больше сходств, чем различий. Во-первых, и во Франции, и в Германии субъективное авторское право обосновывалось с позиций юснатурализма. Во-вторых, в этих странах оно возникает в силу факта создания произведения и для его осуществления не требуется соблюдения каких-либо формальностей. И, в-третьих, авторское право в государствах романо-германской правовой традиции не является и никогда не являлось полноценным объектом товарного оборота благодаря моральным правам, обеспечивающим автору контроль за использованием произведения, которое здесь воспринимается как продолжение личности художника. Становление англо-американской и континентальной моделей правового регулирования в сфере использования произведений художественного творчества завершилось в первую треть XX в. Если вообще можно говорить о неком классическом варианте этих концепций, то он был достигнут именно в то время. Естественно, что данная отсечка очень условна, поскольку право, как и любая часть социальной реальности, непрерывно развивается. Однако в научных целях мысленное «фотографирование» правовых концепций в определенной фазе их развития полезно, так как позволяет с наибольшей точностью зафиксировать их сходства либо различия. Рассмотренный даже в таком сжатом изложении процесс формирования концепций copyright и droit d'auteur показывает, что между ними существуют принципиальные расхождения. Между тем в литературе высказывается иная и, как представляется, спорная точка зрения. Так, Л. А. Алехина, исследуя в своей диссертации генезис авторского права, приходит к выводу: «Между континентальной и англосаксонской системами права в сфере права интеллектуальной собственности на самом деле нет столь глубоких различий, как может показаться»431. Данный тезис представляется скорее странным, нежели спорным, в свете того, что сама Л. А. Алехина верно указывает на то, что становление рассматриваемых концепций 431 Алехина Л. А. Указ. соч. С. 10. 140 проходило в соответствии с принципиально различными традициями432. Можно, конечно, предположить, что разная генетика систем copyright и droit d'auteur существенно не повлияла на их статику433. И для того чтобы проверить данную презумпцию, нужно посмотреть на регламентацию отношений по использованию художественных произведений в англоамериканской и континентальной правовых семьях. Анализировать все нормы, регулирующие данные отношения, совершенно необязательно. Достаточно всего лишь рассмотреть те краеугольные элементы, по которым можно распознать любой юридический институт. Таких элементов, и на это обращал внимание еще в начале прошлого столетия А. А. Пиленко, всего три: объект, субъект и отношение субъекта к объекту434. Последний из отмеченных элементов образует содержание правоотношения, т.е. субъективные юридические права и обязанности. Однако, анализируя отношения по использованию художественных произведений, когда правообладатель может использовать данные продукты любым способом, а все остальные обязаны воздерживаться от таких действий, нет особой необходимости рассматривать субъективные юридические обязанности, так как здесь они носят несамостоятельный характер. Сказанное объясняется тем, что в таких отношениях (правоотношениях пассивного типа, к числу которых относятся и отношения собственности) «юридическая обязанность (обязанность пассивного поведения) имеет чисто оградительное значение и находится внутри правовой связи, тогда как субъективное право своей активной частью, т.е. правомочиями на активные действия, выходит за границы собственно правовой связи»435. Таким образом, в правоотношениях по использованию произведений художественного творчества центр, выражающий то активное поведение, которое направлено на удовлетворение интереса управомоченного и которое поэтому имеет конечное для данного 432 Там же. С. 102. См.: Пиленко А. А. Право изобретателя. С. 581–582. 434 См.: Пиленко А. А. Право изобретателя. С. 580. 435 Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. М., 1982. Т. 2. С. 127. 433 141 правоотношения социальное значение, находится в субъективном праве436. Объект. Как отмечается в литературе, «вопрос об объекте правоотношения является одним из самых спорных и недостаточно разработанных не только в теории правоотношения, но и в общей теории права в целом»437. Среди многочисленных точек зрения по данной проблеме верной представляется та, которой придерживалась, в частности, Р. О. Халфина: «Поскольку, с нашей точки зрения, субъективное право – всегда элемент правоотношения, понятия “объект права” и “объект правоотношения” фактически совпадают»438. Исходя из этого, объект правоотношений в сфере использования произведений художественного творчества и объект субъективных авторских прав, являющихся содержанием этих отношений, тождественны439. Законодательства всего мира признают, что объектом этим (часто употребляется также категория «предмет») является художественное произведение. В континентальной системе авторского права исторически сложилось так, что объектами авторского права являются любые художественные произведения, являющиеся оригинальными. Здесь законодательный перечень видов искусства, к которым может относиться охраняемое произведение, является примерным, т.е. незакрытым440. Название произведения также 436 Там же. С. 134. Дудин А. П. Объект правоотношения (вопросы теории). Саратов, 1980. С. 7. 438 Халфина Р. О. Указ. соч. С. 212. 439 См. об этом: Степанова А. В. Интеллектуальные права как совокупность имущественных и личных неимущественных прав: дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2006. С. 59–63. 440 Так, во Франции согласно ст. L 112-1 Кодекса интеллектуальной собственности авторские права охраняются в отношении всех творческих произведений независимо от их жанра. «Являются, в частности, творческими произведениями в смысле настоящего кодекса: 1) книги, брошюры, другие письменные произведения: литературные, художественные и научные; 2) лекции, выступления, проповеди, судебные речи и другие произведения того же рода; 3) драматические или музыкально-драматические произведения; 4) хореографические произведения, цирковые номера и программы пантомимы, постановка которых зафиксирована в письменной или иной форме; 5) музыкальные композиции со словами или без слов; 6) кинематографические 437 142 подлежит охране как объект авторского права в случае, если является результатом творческой деятельности автора (оригинальным) и может использоваться самостоятельно. Естественно, что не любое название, которое может использоваться самостоятельно, является оригинальным. Российская судебная практика, например, исходит из того, что неоригинальность такого названия произведения, как, например, «Энциклопедия для детей» очевидна441. Следующей особенностью классической романогерманской правовой традиции выступает то обстоятельство, что сфера юридической регламентации искусства здесь четко разделяется на институт, охраняющий творческие произведения (авторское право), и институт, охраняющий исполнения этих произведений артистами, а также фонограммы (смежные права). В странах, придерживающихся системы copyright, законодательный перечень охраняемых произведений является, как правило, исчерпывающим, он «почти не оставляет судам маневра для признания охраноспособности произведений иных видов»442. Далее, англо-американское право, в отличие от континентального, принципиально не разграничивает режимы охраны художественных произведений и исполнений, фонограмм. Это приводит к тому, что авторское право стран произведения или иные произведения, состоящие из серий последовательностей анимированных изображений, озвученных либо нет, называемые в совокупности аудиовизуальными произведениями; 7) рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры, гравюры, литографии; 8) графические или типографические произведения; 9) произведения фотографические, а также созданные с помощью средств, аналогичных фотографии; 10) произведения прикладного искусства; 11) иллюстрации, географические карты…» (ст. L 112-2 того же Акта). 441 См.: п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1999. №11. 442 Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 102. 143 системы copyright применяется к ценностям, которые могут и не являться творческими произведениями443. Еще одно отличие между рассматриваемыми концепциями заключается в степени оригинальности, необходимой для того, чтобы то или иное художественное произведение получило статус объекта авторского права. Как было показано в § 1.1 оригинальность является лишь одним из возможных критериев творчества, однако именно он стал для авторского права краеугольным камнем при решении вопроса об охране художественных произведений. Законодатели всех стран избегают давать определение понятию «оригинальность». Поле, где разыгрывается данная карта, – это правовая доктрина и судебная практика. В странах континентального права оригинальность понимается как выражение личности автора. Это очень широкое определение получило множество трактовок. Например, согласно одной из них, выражение личности автора рассматривается просто как проявление индивидуальности того, кто создал произведение. «В таком случае, – пишет А. Люка, – оригинальное произведение может также быть определено как произведение, не имеющее копии, созданное определенным человеком, а не кем-то другим»444. Господствующей же концепцией оригинальности в романо-германской правовой традиции является другая – субъективная, романтическая. В рамках данной системы взглядов оригинальным произведением считается лишь такое, в котором автор смог выразить собственные чувства, эмоции, фантазии. В традиции общего права утвердилась другая концепция оригинальности, именуемая «объективной». Здесь произведение получает правовую охрану уже при таком минимуме признаков творческой деятельности, который позволяет сказать, что оно не скопировано. Английские и американские суды для того, чтобы определить, является ли то или иное произведение оригинальным, ставят вопрос о том, сколько труда, умения или усилия приложил автор для того, чтобы создать данный 443 444 См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 37. Люка А. Указ. соч. 144 продукт445. Объективная концепция афористично была выражена одним из английских судей начала XXв. следующим образом: «То, что достойно воспроизведения, следует считать достойным охраны»446. Субъект. Англо-американская и романо-германская традиции права по-разному решают вопрос о том, кто может быть первоначальным обладателем прав на художественное произведение. Классический постулат Нового времени, гласящий, что субъектом, способным совершить акт художественного творчества, может быть только человек, нашел продолжение в естественно-правовой максиме: первоначальным обладателем прав на произведение искусства должен быть только автор. Континентальное авторское право, как уже указывалось выше, построено вокруг этого принципа. Здесь, за некоторыми исключениями447, права на художественное произведение изначально могут возникнуть только у лица, творческим трудом которого оно создано. Таким образом, в романо-германской правовой традиции культурологическое и юридическое понятия «автор», по большому счету, совпадают. В странах, входящих в семью общего права, юридическое понятие «автор» рассматривается шире, нежели в правовых системах, основанных на традиции римского права. Здесь, когда 445 См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 153. Там же. С. 173. 447 Речь идет прежде всего о коллективных произведениях. Так, во Франции, для того чтобы решить проблему словарей, в частности словаря Французской Академии, и энциклопедий, с принятием закона «Об охране литературной и художественной собственности» от 11.03.1957 в него была введена ст. 13: «Коллективное произведение, если нет доказательств иного, является собственностью физического или юридического лица, под именем которого оно обнародовано. Это лицо наделяется авторскими правами». Р. Дюма отмечает, что здесь делается упор на главенствующую роль юридического лица, по инициативе и под именем которого издано, опубликовано и выпущено в свет произведение. «В действительности оно является «творцом произведения». Вкладчик, таким образом, отказывается от своей авторской свободы в пользу юридического лица. Участие вкладчика растворяется в коллективе, которому юридическое лицо придало необходимое единство» (Дюма Р. Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции. М., 1993. С. 120– 121). 446 145 речь идет о создании произведения на основании трудового договора, по заказу или в целях использования его при изготовлении кинофильмов и других коллективных произведений, работодатель, заказчик, продюсер юридически признается автором и соответственно первоначальным правообладателем субъективных прав на указанный продукт 448. Данное правило действует, если в договоре на создание произведения не предусмотрено иное. Такая фикция, когда автором признается лицо, не внесшее творческого вклада в создание художественного произведения, получила в доктрине название «концепции работы по найму». Последняя особенно развита в Соединенных Штатах, где американскому производству кинофильмов, издательской и полиграфической индустриям крайне невыгодно, чтобы создатели произведений сохраняли за собой не только имущественные, но также и личные неимущественные права. В соответствии с концепцией работы по найму все лица, участвующие в производстве, например, кинофильма, даже те, вдохновение, труд по написанию сценария и режиссура которых создали его, являются принятыми по контракту наемными работниками. Если соглашением о найме на работу не предусматривается иное, то компании-обладателю авторского права позволяется изменять произведение вне зависимости от интересов тех лиц, чьим творческим трудом оно создано. «Редко встречается участник создания кинофильма, – отмечается в американской литературе, – который настоял или может настоять на сохранении контроля над окончательным продуктом после выпуска его на экран»449. Субъективное право. Как отмечалось выше, в романогерманской авторско-правовой традиции за создателем 448 Так, в США § 201b Закона об авторском праве от 1976 г. гласит: «В случае создания произведения по найму наниматель или другое лицо, для которого создавалось произведение, считается автором в смысле настоящего Закона и, если стороны специально не обусловили иное в подписанном ими документе, обладает всеми правомочиями, составляющими авторское право» (Цит. по: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Авторское право : сб. нормативных актов / под ред. В. К. Пучинского, М. Н. Кузнецова. М., 1988. С. 38). 449 Луцкер А. П. Авторское право в цифровых технологиях и СМИ. С. 249. 146 произведения искусства признаются правомочия как имущественного, так и личного неимущественного характера, а в классической традиции общего права – только имущественного450. В самом общем виде имущественное авторское право представляет собой возможность использования художественного произведения в любой форме и любым способом. Кроме того, все третьи лица, не обладающие этим правом, обязаны воздерживаться от использования этого произведения. Однако содержание рассматриваемого права является исторически относительным, так как способы и формы использования произведения непосредственно зависят от технического прогресса. И для определения того, какие действия вправе совершать автор и какие обязаны не совершать третьи лица, выражение «в любой форме и любым способом» должно быть расшифровано законом либо судом. Решая такую нелегкую проблему – как с помощью конкретных правомочий описать все известные на данный момент времени способы использования произведения, – мировая юридическая мысль пошла двумя различными путями. Первым, синтетическим, методом воспользовалась континентальная юриспруденция. Суть его в том, что за автором признается ограниченное количество правомочий, трактуемых судами либо в доктрине самым широким образом. Во французском законодательстве, начиная с декретов 1791 и 1793 гг., право на использование произведения формулируется как сумма права на воспроизведение и права на представление. Такой подход дает возможность не формулировать в виде отдельных правомочий право на экранизацию, радио- и телевещание, право на перевод и т.п. В германском праве представлена ослабленная версия рассматриваемого подхода, которую правильно назвать полусинтетической. Здесь имущественное авторское право подразделяется на два широких правомочия: право использовать произведение в материальной форме и право на публичное 450 Подробнее об этом см.: Матвеев А. Г. Личные неимущественные права авторов в Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений: история вопроса // Вестник Перм. ун-та. 2008. Вып. 6(22). Юридические науки. С. 157–162. 147 сообщение произведения в нематериальной форме (§ 15 Закона об авторском праве). Далее эти широкие по содержанию права уточняются в Законе путем перечисления конкретных правомочий (§§ 16–22). В целом, достоинством синтетического метода является его гибкость, недостатком – возможная неточность. Другой, аналитический, метод используется в странах, где распространена концепция copyright. Здесь законодательно составляется длинный перечень, включающий в себя все известные на определенный момент времени способы использования произведения, каждому из которых соответствует конкретное правомочие. Эти правомочия трактуются судами, как правило, буквально. Такой путь вписывается в логику общего права, которое избегает слишком абстрактных определений. Достоинством этого метода является его точность, а недостатком бессистемность и неэластичность. Кроме того, использование такого лоскутного метода порождает ситуацию, когда правомочия неизбежно начинают смешиваться, вытеснять друг друга451. Итак, в результате проведенного анализа систем copyright и droit d'auteur в контексте правовых воззрений, можно заключить, что и в наименовании, и в существе, и в регламентации отдельных элементов – во всем каждая из рассматриваемых концепций обладает своим правовым стилем452. Различия в стиле этих концепций, как представляется, прежде всего проистекают из их неодинаковой политико-правовой родословной. Авторское право, как никакой другой институт частного права, является плодом интеллектуальных построений и дискуссий, а не выросшим самим собой на почве народных воззрений растением. Естественно, что не следует забывать также об экономических факторах, которые многими рассматриваются как доминирующие. «Не нужно быть марксистом, – замечает известный компаративист М. Богдан, – чтобы понять, что любая правовая система представляет собой весьма высокий уровень 451 См.: Бентли Л. Шерман Б. Указ. соч. С. 221. О категории «правовой стиль» см.: Цвайгерт К. Кётц Х. Указ. соч. С. 107– 109. 452 148 надстройки («суперструктуры»), которая базируется на соответствующей экономической системе общества, и что любая правовая система призвана обслуживать среди самых различных сфер общества и нужды экономики»453. Однако с помощью одних только этих экономических факторов нельзя объяснить, почему в странах с одинаковым типом государства, права, производственных отношений у появившихся примерно в одно и то же время правовых институтов столь разный характер. Поэтому, анализируя и сравнивая концепции copyright и droit d'auteur, следует обратить внимание еще и на такие обстоятельства, как-то: 1) историческое происхождение и развитие правовой системы; 2) господствующая в этой правовой системе доктрина юридической мысли и ее специфика; 3) своеобразие структуры права и правовых источников в романогерманской и англо-саксонской правовых семьях454. Одним из самых важных факторов, повлиявших на облик рассматриваемых авторско-правовых концепций, стала специфика доктрины юридической мысли, присущая семьям континентального и общего права. Для правовых систем, входящих в первую семью, по мнению К. Цвайгерта и Х. Кётца, характерно стремление к созданию абстрактных правовых норм, к охвату всей сферы права хорошо структурированной системой и к разработке методов для построения правовых конструкций455. Юридическая мысль, свойственная романо-германской правовой традиции, по своей сути является дедуктивной: здесь в процессе формирования права исходят из определения «общих принципов» и правовых доктрин, на основе которых не только создаются нормы права, но и решаются конкретные дела456. С другой стороны, индуктивной является правовая доктрина в общем праве, развивавшаяся путем накопления опыта судебных прецедентов. Первая находит поддержку в философии, основоположником которой был Р. Декарт, вторая опирается на 453 Bogdan M. Comparative Law. Kluwer, 1994. Цит. по: Общая теория государства и права. Академический курс: в 3 т. Т. 2. Право. М., 2007. С. 174. 454 См.: Цвайгерт К. Кётц. Х. Указ. соч. С. 109. 455 См.: Цвайгерт К. Кётц. Х. Указ. соч. С. 111. 456 См.: Марченко М. Н. Источники права: учеб. пособие. М., 2005. С. 440. 149 учения, восходящие к Ф. Бэкону. Продукт первой, континентальное авторское право, использует синтетический метод построения имущественных прав, охраняет все художественные произведения, являющиеся оригинальными. Напротив, в системе copyright используется аналитический метод при регламентации как имущественных авторских прав, так и охраняемых произведений. В континентальной традиции права на регулирование творческих отношений существенно повлияла сначала философия юснатурализма, а затем – романтизма. В традиции же общего права очевидно влияние утилитаризма и прагматизма. На континенте значительный интеллектуальный вклад в развитие авторского права внесли философы и писатели, а по ту сторону Ла-Манша – судьи, которые все-таки периодически обращаются к достижениям правовой науки 457. Следующим немаловажным фактором, на котором необходимо остановиться более подробно, является различие в структуре континентального и англо-американского права458. Известно, что системы права Англии и США не имеют присущего романо-германской традиции разделения на публичное и частное право459, на привычные европейскому юристу отрасли и институты. «Вместо этого, – писал Р. Давид, – мы находим в английском праве деление в первую очередь на 457 См.: Богдановская И. Ю. Источники права на современном этапе развития «общего права»: автореф. дисс …. д-ра юрид. наук. М., 2007 С. 43. 458 «Различию в структуре романских правовых систем и английского права, – отмечал Р. Давид, – долгое время не придавалось должного значения. Это объясняется тем, что в течение длительного периода под влиянием ряда теорий считалось, что, анализируя право, достаточно подходить к нему лишь как к совокупности норм. Для тех же, кто посмотрит как бы со стороны, самым существенным в праве окажутся не нормы, которые оно содержит в данный момент, а скорее сама структура этого права, его классификация, применяемые концепции, тип норм права, составляющих его основу» (Давид Р. ЖоффреСпинози К. Указ. соч. С. 226). 459 Здесь следует заметить, что в юридической науке, в частности, В. П Реутовым высказывается интересная точка зрения о том, что некоторые аспекты частного и публичного права существуют и в английском праве. Однако «вряд ли деление на публичное и частное, – правильно пишет автор, – соответствует делению на общее право и право справедливости» (Реутов В. П. Функциональная природа системы права. Пермь, 2002. С. 103). 150 общее право и право справедливости»460. В свою очередь, для юридических систем романо-германского типа, к которым принадлежит и российское право, характерны внутренняя расчлененность, дифференциация на относительно автономные, устойчивые и в то же время связанные между собой части – институты, отрасли461. Отмеченное своеобразие структуры права в этих семьях отражается в том числе и на регулировании отношений в сфере художественного творчества. Итак, регламентация отношений по использованию произведений художественного творчества институционализирована в авторском праве. В мире, как уже отмечалось, существует всего две фундаментальные авторскоправовые концепции: романо-германская (droit d'auteur) и англоамериканская (copyright). Первая охватывает собой все стороны отношений, складывающихся по поводу произведения искусства. Вторая же, и на это обращает внимание Л. А. Алехина, четко отграничивает регламентацию отношений автора – творца и автора – участника экономического оборота, регулируя эти отношения разными правовыми актами462. На континенте культурологическое и юридическое понятие «автор», как правило, совпадают, а в Англии и США этот принцип очень сильно ослаблен. Классическое романо-германское авторское право регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и использованием исключительно произведений искусства. А англо-американское – применяется к созданию и использованию ценностей, которые могут и не являться творческими произведениями (исполнения, фонограммы). Таким образом, отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений искусства, в романогерманской правовой семье регулируются одним институтом – авторским правом, а в англо-американской традиции права – несколькими: прежде всего системой copyright и, кроме того, общим правом, законами о диффамации, защите от недобросовестной конкуренции и т.д. 460 Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 227. См. об этом: Алексеев С. С. Право: азбука, теория, философия. С. 248. 462 См.: Алехина Л. А. Указ. соч. С. 110. 461 151 Вообще сравнение концепций правового регулирования тех или иных отношений представляет собой значительную трудность, так как здесь легко поддаться соблазну как переоценки, так и недооценки различий и правовых учений. Первая тенденция, объясняемая естественным стремлением к глубокому анализу, опасна догматизмом и излишним теоретизированием. Вторая, исходящая из традиций прагматизма, когда предпочтение отдается конкретным результатам, а не философским рассуждениям, как пишет А. Люка, «ведет к чисто внешнему консенсусу, который разваливается при появлении первых же настоящих трудностей»463. К таковым, несомненно, относятся характерные для современности цифровые технологии и компьютерные сети, появление которых неизбежно повлекло изменение регламентации использования художественных произведений и взглядов на эту регламентацию. Анализу этих изменений, лучше сказать, тенденций, посвящен следующий параграф данной работы. . § 3.2. Основные тенденции правовой регламентации использования произведений художественного творчества и современность Тенденции правового регулирования, т.е. направления развития юридической регламентации тех или иных отношений, присущи праву не только современного, но вообще любого общества. Право всегда реагировало и будет реагировать на изменяющуюся социальную реальность, частью которой оно является. Здесь необходимо подчеркнуть, что общество относительно права выступает его метасистемой как в онтологическом, так и гносеологическом смысле464: во-первых, общество генетически предшествует праву и функционально обусловливает его предназначение, а во-вторых, специфика познания общества определяет особенности знаний о праве465. В то же время право – это достаточно автономная система, 463 Люка А. Указ. соч. См.: Социальная антропология права современного общества / под ред. И. Л. Честнова. СПб., 2006 С. 78. 465 См.: Социальная антропология права современного общества. С. 78. 464 152 имеющая собственную логику развития, которая проявляется в том, что этот регулятор развивается в соответствии с некоторыми внутренними закономерностями. «Государственная воля, – отмечает В. К. Бабаев, – например, должна обязательно объективироваться в форме правового акта или иного источника права; логико-юридическое развитие правовых норм может осуществляться только в рамках иерархически построенных нормативных актов; правоприменение логически следует за правотворчеством и завершает процесс правового регулирования; субъективному праву обязательно должна соответствовать юридическая обязанность и т.д.»466 О тенденциях правовой регламентации тех или иных отношений можно говорить как минимум в двух аспектах – формальном и содержательном. С точки зрения первого тенденции следует рассматривать как направления движения определенных групп юридических норм (субинститутов, институтов, подотраслей и т.д.), регулирующих функционально однородные отношения в различных правопорядках. На данном уровне проявляются процессы взаимодействия как международного и национального права, так и национальных правовых систем между собой. В этом смысле существуют всего два глобальных направления – интеграция и дифференциация правового регулирования. С точки зрения содержательного подхода тенденции правового регулирования рассматриваются как направления развития юридической квалификации тех или иных отношений. Здесь можно говорить о том, что, вслед за изменениями социальной реальности либо моделируя эти изменения, законодатель корректирует регламентацию тех или иных отношений, выводит их из правового поля либо, наоборот, вводит в таковое. Правовое регулирование отношений по использованию произведений художественного творчества в настоящее время активно развивается. Это легко обнаружить, анализируя ситуацию в данной сфере как с точки зрения формального, так и с точки зрения содержательного подходов. С позиций первого – 466 Бабаев В. К. Советское право как логическая система: учеб. пособие. М., 1978. С. 23. 153 наблюдается конвергенция правовых систем в целом и интеграция законодательства в частности. Эти процессы непосредственно связаны с интернационализацией различных аспектов общественной жизни (прежде всего экономических) и обусловлены переходом евро-атлантической цивилизации от доиндустриального типа общества к индустриальному. «С конца XVIII в., – пишет Э. Аннерс, – общество, имевшее свои корни в общеевропейской, происходящей из эллинизма культурной традиции, начало настолько изменяться в области производственной техники и экономической структуры, что скорее всего следовало говорить о новом типе цивилизации – технологическом»467. В то время начало формироваться единое мировое экономическое пространство, и закономерно, что в среде наиболее развитых стран возникла потребность в единообразии правового регулирования соответствующих отношений. В 1900 г., например, на Международном конгрессе сравнительного права Э. Ламбер предложил даже разработать через сравнительный анализ национальных правовых систем так называемое вселенское право, единое для всего человечества468. Интеграционные процессы в сфере регламентации использования художественных произведений, начавшись в XIX 467 Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 275. Интересной по данному вопросу представляется точка зрения Р. Ф. Абдеева: «Неустанная, непрекращающаяся по сей день борьба за скорость и эффективность общения и взаимодействий особенно ярко проявлялась в интенсивном развитии средств непосредственной передачи информации: книгопечатание – телеграф – телефон – радио – телевидение. Историческое нарастание информационных процессов носило объективный характер. Оно охватило все континенты, способствуя, в конечном итоге, ускорению развития производительных сил, изменению способов производства, постепенному сокращению времени между сменой общественных формаций. Именно благодаря интенсификации информационных процессов, являющейся объективной исторической закономерностью (и отражением потребности общественного бытия), этот процесс шел ускоренно» (Абдеев Р. Ф. Философия информационной цивилизации. URL: http://www.vusnet.ru/biblio/archive/abdeev_filosofija/01.aspx (дата обращения: 20.06.2008)). 468 См.: Кабалкин А. Санникова Л. Глобализация правового пространства и новеллы российского гражданского законодательства // Российская юстиция. 2001. №12. С. 17–19. 154 в., продолжились и усилились в следующем столетии. Они существенно способствовали сближению романо-германской и англо-американской концепций copyright и droit d'auteur. Еще одним фактором, способствовавшим сближению указанных систем, стала конвергенция семей общего и континентального права, о которой стало очень модно говорить в западной науке начиная с 60-х гг. XX столетия469. С переходом интернационализации в стадию глобализации, характерную для информационного общества, оборот художественных произведений и прав на них приобретает транснациональный характер. С каждым годом национальные географические границы имеют для него все меньшее и меньшее значение. «Власть мысли, выраженная в книгах, кинофильмах, музыке, рисунках, картинах, скульптуре и фотографиях, – пишет А. Луцкер, – пересекает пространство и границы»470. С другой стороны, А. Полторак и П. Лернер обращают внимание на то, что «сейчас возможность перевести все в цифровой видеоформат означает, что каждый желающий может создать качественную копию, разместить ее в Internet и стать пиратом глобального масштаба»471. Благодаря этим явлениям интеграционные процессы в регулировании творческих отношений значительно усилились и ускорились. А. Луцкер по этому поводу точно заметил, что кодовым словом для создания международной справедливости стало «гармонизация»472. Ее можно охарактеризовать в трех аспектах: 1. Число участников важнейшего международного договора в сфере авторского права – Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, которую можно назвать катализатором институционализации авторского права, – за последние тридцать лет возросло более чем в два раза. Так, на 20 ноября 2007 г. их насчитывается сто шестьдесят три против шестидесяти в 1971 г. К Бернской конвенции Россия 469 См.: Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 161– 162. 470 Луцкер А. Указ. соч. С. 198. 471 Полторак А. Лернер П. Основы интеллектуальной собственности. С. 157. 472 См.: Луцкер А. Указ. соч. С. 199. 155 присоединилась совсем недавно (в 1995 г.), хотя вопрос об этом ставился на обсуждение еще в министерстве юстиции Российской империи в 1911 г.473 2. Возросло число как международных авторско-правовых актов, так и организаций, в рамках которых они были приняты. Наиболее значительными из этих соглашений являются: Договор ВОИС по авторскому праву (ДАП)474, Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (ДИФ)475, Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС)476. Россия на данный момент присоединилась лишь к ДАП. 3. В последние двадцать лет огромное влияние на интеграцию систем права стран – членов Европейского союза оказывают принимаемые Европейским парламентом и Советом акты. В сфере интеллектуальной собственности в рамках ЕС можно выделить две формы интеграционных правовых процессов – гармонизацию и унификацию права. В рамках первой формы происходит сближение национальных законодательств стран – членов ЕС в сфере, например, авторского права и смежных прав. Гармонизация права в ЕС осуществляется с помощью такого нормативно-правого акта, как директива, которая имеет обязательную силу только для того государства, которому она адресована, и лишь в отношении того результата, на достижение которого она направлена477. При унификации права, характерной 473 Подробнее об этом см.: Матвеев А. Г. Участие Российской империи в конвенциях по охране литературных и художественных произведений // Норма. Закон. Законодательство. Право: материалы и тез. докл. студ. межвуз. науч.практ. конф. Пермь, 2007. С. 36–39. 474 См.: Договор ВОИС по авторскому праву (ДАП): [принят в Женеве 20 декабря 1996 г. ] // Шамраев А. В. Правовое регулирование информационных технологий (анализ проблем и основные документы). Версия 1.0. М., 2003. С. 215–220. 475 См.: Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (ДИФ): [принят в Женеве 20 декабря 1996 г.] // Там же. С. 220–227. 476 См.: Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС): принято в рамках ВТО на Уругвайском раунде многосторонних торговых переговоров, 15 апреля 1994 г. // Там же. С. 230–231. 477 См.: Абдуллин А. И. Право интеллектуальной собственности в Европейском Союзе: генезис, унификация, перспективы развития: дисс. … д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 12. 156 для сферы средств индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции, происходит введение единого инструмента правовой охраны интеллектуальной собственности, действующего на всей территории ЕС. Инструментом унификации права является регламент. «Главные свойства регламента, – пишет А. И. Абдуллин, – общее применение в государствах-участниках, общеобязательность в полном объеме и прямое (непосредственное) действие – предопределяют значительную эффективность его правоположений. Регламенты не нуждаются в последующей ратификации государствами-членами, в имплементации в национальное законодательство и не могут быть изменены никаким органом государства-члена»478. Процессу европейской гармонизации авторского права предшествовало принятие в 1988 г. плана действий – Зеленой книги об авторском праве и вызове, брошенном новыми технологиями479. В этом акте Европейская комиссия обращает внимание на три аспекта, пробудившие интерес ЕС к гармонизации авторского права: 1) возрастаюшая роль авторского права в экономической жизни, особенно в западных странах, которые всё больше ориентируются на продукты и услуги с твёрдой добавленной стоимостью; 2) интернационализация вопросов об авторском праве, выражающаяся в том, что из-за новых технологий, стирающих национальные границы, нельзя уже ограничивать существующие проблемы территорией одного государства и рассматривать их исключительно на национальном уровне; 3) глубокие перемены в области использования имущества и услуг, относящихся к культурной сфере480. Среди принятых в рамках ЕС директив особенно необходимо отметить Директиву о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном 478 Там же. Для достижения своих целей Европейская комиссия публикует «книги»: Зеленые книги намечают пути для проведения анализа в какой-либо области, а Белые книги предлагают конкретные направления для действий ЕС. (См.: Флорансон П. Указ. соч.) 480 См., напр.: Абдуллин А. И. Указ. соч. С. 72–77. 479 157 обществе481. Данный акт является хорошим примером системного законотворчества в области сетевых правоотношений, которое не выделяет Интернет как совершенно особый предмет регулирования, а старается подвести существующее законодательство под специфику глобальной сети, учитывая ее важные отличительные черты – трансграничность, огромный объем распространяемой информации, широкий круг субъектов правоотношений482. Кроме того, Директива содержит большую преамбулу, где подробно и обстоятельно обосновывается ее принятие. Особенностью современной как европейской, так и всемирной гармонизации авторского права является то, что в последние годы сближение континентальной и англоамериканской концепций происходит при доминировании последней из указанных систем. Такая тенденция, рассматриваемая в рамках ЕС, на первый взгляд представляется странной, поскольку подавляющее большинство правовых систем стран – членов ЕС принадлежит к Романо-германской правовой семье. Однако при более подробном анализе указанной тенденции она находит весьма убедительное обоснование и, более того, кажется вполне адекватной условиям современного общества. Б. Эдельман отмечает, что усилия Европейского союза по гармонизации авторского права направляются на достижение двоякой цели: «С одной стороны, обеспечить более надежную защиту интересов инвесторов (в первую очередь – создать условия для равной конкуренции в международном плане и воспрепятствовать распространению пиратства), с другой – расширить их возможности при эксплуатации произведений, т.е. облегчить переход прав от авторов и исполнителей к инвесторам, даже если это чревато для первых утратой ряда правомочий»483. 481 Директива 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе». 482 См.: Кравченко В. Симонова А. Директива ЕС об авторских правах в Интернете // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2001. №5. С. 14. 483 Эдельман Б. Мысли об авторском праве и путях его развития в странах европейского Экономического Сообщества // Бюллетень по авторскому праву. 1994. Т. XXVII, №3. С. 13. 158 Данные цели ЕС очень хорошо сочетаются с показанной в предыдущем параграфе настоящей работы коммерческой сущностью концепции copyright, что делает адаптацию этой системы к условиям информационного общества гораздо более простой, нежели трансформацию личностно ориентированной романтической концепции droit d'auteur. В целом, перечисленные аспекты унификации правового регулирования отношений по использованию художественных произведений свидетельствуют о том, что новая стадия интернационализации – глобализация – непосредственным образом касается и сферы права. Думается, что здесь (в правовой сфере) качественно новой ступенью, специфичной именно для современной эпохи, является теория и практика правового регулирования, осуществляемого в рамках Европейского союза. Дело в том, что перенос положений директивы во внутреннее законодательство страны – члена ЕС осуществляется в установленные директивой сроки. В противном случае Европейская комиссия может возбудить в Европейском суде правосудия против государства-члена дело, и тогда перенос директивы будет принудительно осуществлен под контролем Европейского суда. «Следовательно, – пишет П. Флорансон, – речь пойдёт о принудительном акте нормативного характера, что исключает возможность прибегнуть к чисто административной практике либо информационному циркуляру. Акт должен быть равноценным тому, который был бы принят во внутреннем праве для достижения аналогичной цели»484. Такая политико-правовая практика ЕС подпадает под характеристики явления, которое Карл-Хайнц Ладёр называет новой формой трансграничных отношений, экстернализирующих возрастание кооперативных правовых схем от национального до международного уровня485. По мнению немецкого правоведа, в современную эпоху глобализации «отношения между либеральными государствами уже не фильтруются в первую 484 Флорансон П. Указ. соч. См.: Ладёр К.-Х. Теория аутопойезиса как подход, позволяющий лучше понять право постмодерна (от иерархии норм к гетерархии изменяющихся паттернов правовых интеротношений) // Правоведение. 2007. №4. С. 36. 485 159 очередь традиционными унитарными представительными органами суверенного государства». «Мы наблюдаем, – отмечает К.-Х. Ладёр, – рост релевантности между неправительственными группами и органами, которые могут расцениваться как агенты нового мирового права, уже не связанного с государствами как управляющими международного права»486. Практика правового регулирования в рамках ЕС, таким образом, – это новый характерный для глобального сетевого общества путь, лежащий между национальным и международным правом. Значительно более многочисленны тенденции правовой регламентации отношений по использованию произведений художественного творчества, рассматриваемые с точки зрения содержательного подхода. Здесь наибольшее влияние на происходящие изменения оказало то, что именуется «информационной инфраструктурой», «информационными и коммуникационными технологиями», «глобальными компьютерными сетями» или «киберпространством»487. Разнообразие терминов, как справедливо пишет А. Люка, не имеет особого значения, поскольку все говорят об одной и той же новой реальности, которую сам профессор из города Нант называет «электронной средой»488. Кроме этой среды, более скромную, но все же заметную роль играют глобализация и гигантский рынок культурных ценностей, образовавшийся в результате огромного спроса на аудио-, фото-, видео- и кинопродукцию. Обусловленные данными факторами тенденции непосредственно затронули обе авторско-правовые системы – и континентальную, и англо-американскую. Произошедшие изменения в указанных концепциях предпочтительно рассмотреть, следуя логике анализа самих этих концепций, использованной в предыдущем параграфе настоящей работы, т.е. через призму элементов, образующих модель правоотношения. 486 Там же. С. 36–37. О категории «киберпространство» см.: Горлач М. Е. Институт интеллектуальной собственности в информационном обществе: дисс. … канд. соц. наук. М., 2004. С. 83. 488 См.: Люка А. Указ. соч. 487 160 Объект. XX в. значительно расширил сферу искусства, существенно трансформировалось и само понимание художественного. Одним из главных механизмов такой трансформации явилось то, что в сфере культуры и коммуникации ведущая роль стала все в большей степени принадлежать экрану489. Эта новая экранная или аудиовизуальная культура, зародившаяся вместе с кинематографом в конце XIX в. и радикально обновленная массовым введением в кинопроизводство в конце 1920-х гг. звука, а в конце 1980-х – компьютерной графики, в XX в. стала основным механизмом формирования и трансляции норм, обычаев и ценностей, составляющих основу как отдельных культурных сообществ, так и массовой культуры490. Важнейшим элементом экранной культуры всего за два-три десятилетия стало телевидение, внесшее то новое в интенсификацию информационных процессов, что многократно увеличило объем и коэффициент полезного действия передаваемой информации, делая людей не только слушателями, но и очевидцами событий, где бы они ни происходили491. Позднее в процесс переработки культурного дискурса вторгается новый элемент – интерактивность – как взаимодействие зрителя с изображением. Важнейшей формой этого взаимодействия стали видеоигры, главная черта которых состоит в том, что происходящим на экране управляет зритель, тем самым изменяя порядок событий, судьбу героев, пытаясь добиться успеха подвластными ему способами492. После феноменального распространения Интернета интерактивность вышла за пределы аудиовизуального и приобрела черты глобального явления. Таким образом, для информационного общества характерны такие новые виды произведений, имеющие отношение к сфере художественного, как видео- и компьютерные игры, интернет-сайты, различные электронные энциклопедии. 489 См.: Новые аудиовизуальные технологии / отв. ред. К. Э. Разлогов. М., 2005. С. 15. 490 Там же. С. 15–16. 491 См.: Абдеев Р. Ф. Указ. соч. 492 См.: Новые аудиовизуальные технологии. С. 18. 161 Указанные художественные произведения принято называть «аудиовизуальными», «мультимедийными», «сетевыми». Эти понятия не являются тождественными. Одни из них были закреплены в правовых актах, другие – нет. Более всего в этом плане повезло аудиовизуальному произведению, понятие которого появилось в правовых актах еще в доинформационную эпоху. Так, согласно ст. 3 французского Закона об охране литературной и художественной собственности от 11 марта 1957 г. аудиовизуальным считается произведение, состоящее из сменяющихся озвученных или неозвученных изображений493. Изначально под указанным видом произведений понимались лишь кинофильмы, однако с развитием технологий в этот класс артефактов судебная практика и правовая доктрина стали включать мультипликационные фильмы, клипы, телефильмы и т.д. Бернская конвенция обозначает данную группу произведений обтекаемой формулировкой «кинематографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии» (ст. 2). Аудиовизуальное произведение имеет статус коллективного произведения, поскольку в работе над этим объектом принимают участие множество творческих и не только творческих работников, осуществляющих разнородную деятельность, каждый из которых создает свой компонент этого сложного художественного целого.494. Такие акты, специально предназначенные для регулирования соответствующих отношений в условиях информационного общества, как Договор ВОИС об авторском праве, директива ЕС «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе», 493 См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Авторское право… С. 83. 494 Подробнее см.: Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2001. С. 142; Кружалов С. Е. Аудиовизуальное произведение как объект авторского права: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2002. 162 закон США «Об авторском праве цифрового тысячелетия»495, не вносят каких бы то ни было изменений в правовой режим аудиовизуального произведения. Международным договором, который касался бы, хотя и косвенно, указанной сферы, должен был стать Протокол о правах артистов-исполнителей в аудиовизуальной сфере, обсуждавшийся на дипломатической конференции ВОИС с 7 по 20 декабря 2000 г. Однако из-за разногласий между ЕС и США, именуемыми С. А. Судариковым «главным кукловодом ВОИС»496, данный акт не был принят497. Что касается мультимедийных и сетевых произведений, то эти объекты, также имеющие отношение к сфере художественного творчества, не стали еще предметом рассмотрения международных организаций и законодателей наиболее развитых стран. Категория сетевых произведений вообще еще не признана, и реальность, скрывающаяся за ней, думается, представляет собой способ существования того или иного объекта, а не особый тип (жанр) продукта творчества. Когда говорят о сетевых произведениях, то, как правило, бессистемно перечисляют встречающиеся в Интернет объекты: сайты, энциклопедии, электронные магазины, блоги, чаты и т.д.498 Категория «произведения мультимедиа» более популярна в литературе и признана некоторыми законодательствами, в том числе и российским499. Так, согласно п. 1 ст. 1240 ГК РФ мультимедийное произведение, наряду с аудиовизуальным, а 495 См.: Закон США от 28 октября 1998 г. «Об авторском праве цифрового тысячелетия» (Digital Millenium Copiright Act – DMCA) // Шамраев А. В. Указ. соч. С. 831–848. 496 :Судариков С. А. Указ. соч. С. 91. 497 Подробнее см.: Корчагин А., Негуляев Г., Подшибихин Л. Каким быть международному договору по охране аудиовизуальных исполнений? // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2001. №5. С. 2–13. 498 См.: Судариков С. А. Указ. соч. С. 192–194. 499 И. А. Близнец отмечает: «Термины "мультимедиа" и "мультимедийный" проникли даже в российское законодательство, традиционно консервативное в отношении используемой терминологии. В настоящее время они фигурируют более чем в 20 нормативных правовых актах, изданных министерствами, иными федеральными органами исполнительной власти и даже Правительством Российской Федерации» (Близнец И. А. Указ. соч. С. 217). 163 также театрально-зрелищным представлением, является сложным объектом. Но далее упоминания термина российский законодатель не пошел, и вопрос о различии аудиовизуального и мультимедийного произведений остается открытым. По мнению С. А. Сударикова, «мультимедийные произведения – это совокупности произведений и исполнений в цифровой форме, находящиеся на локальном материальном носителе (жестком диске, CD, DVD и т.д.), доступ к которым осуществляется в интерактивном режиме»500. Именно в интерактивности указанный правовед видит основное отличие мультимедийного произведения от аудиовизуального501. Близкую точку зрения по данному вопросу высказывает А. Люка. Он, правда, отмечает, что сам термин «мультимедийное произведение» не устоялся и, вероятно, поэтому его еще рано закреплять в законодательстве502. Впрочем, в отличие от термина реальность, скрывающаяся за ним, в настоящее время европейским ученым представляется достаточно определенной. «Мультимедийные произведения, – пишет А. Люка, – сочетают в себе, по крайней мере, два элемента из перечисленных ниже: тексты, неподвижные изображения, ряды движущихся изображений, звуки. На это могут возразить, что в данном определении нет ничего нового, ведь то же самое можно сказать о кино и даже о книге с иллюстрациями. Однако новшество заключается в другом, а именно, в связи между мультимедийной средой и цифровыми технологиями. Именно цифровые технологии позволили объединить всю эту разнородную информацию в одном «формате», предоставив в распоряжение пользователя ресурсы подлинной интерактивности»503. Поскольку произведение мультимедиа не тождественно аудиовизуальному и не указано в качестве самостоятельного вида объектов авторского права в международных актах и законодательстве европейских стран и США, актуален вопрос: 500 Судариков С. А. Указ. соч. С. 187. Там же. С. 189. 502 См.: Люка А. Указ. соч. 503 Там же. 501 164 какую оценку получил этот вид произведений в воззрениях юристов современности? Немецкий специалист Астрид Ауэр-Райнсдорфф считает, что нормы закона об авторском праве релевантны техническому прогрессу и, соответственно, применимы к правоотношениям, объектом которых является произведение мультимедиа504. Само это произведение квалифицируется доктором Ауэр-Райнсдорфф как продукт, который охватывает собой различные коммуникационные и выразительные средства, существующие в цифровой форме посредством компьютерной программы и памяти как единое целое505. Более осторожен при юридической квалификации мультимедийных произведений А. Люка. Он утверждает, что, учитывая быстро меняющееся представление о мультимедиа, очень сложно однозначно квалифицировать этот вид объектов506. По крайней мере, к продуктам мультимедиа невозможно применить режим какого-то одного из закрепленных в законодательстве произведений. Здесь следует как минимум применять нормы, регулирующие статус компьютерных программ, баз данных и аудиовизуальных произведений507. Еще более релятивистской и, думается, наиболее верной точки зрения по данному вопросу придерживается Томас Хёрен. Доктор Хёрен считает, что квалификация мультимедийных произведений всегда зависит от конкретного продукта и элементов, включенных в него. К произведению мультимедиа, таким образом, может быть применен правовой режим практически любого из классических художественных продуктов, как-то: кинематографических, изобразительных и даже литературных произведений508. См.: Auer-Reinsdorff A. Urheberrecht und Multimedia. Eine praxisorientierte Einführung. Berlin. 2003. S. 20. 505 Ibid. 506 См.: Люка А. Указ. соч. 507 Там же. 508 См.: Hoeren T. Rechtsfragen im Internet. Muenster, 2006. S. 88. URL: http://www.uni-muenster.de/Jura.itm/hoeren/material/Skript/skript_Januar2006.pdf (дата обращения: 15.05.2008) 504 165 Что касается англо-американской юриспруденции, то здесь обращается внимание на отсутствие в настоящее время четкой регламентации использования мультимедийных произведений. Так, Дж. Э. Л. Стерлинг отмечает, что вопрос о выделении данной продукции в особую категорию охраняемых произведений еще не решен509. Конечно, в США и Великобритании уже существуют прецеденты, защищающие лиц, объединивших различные элементы в продукцию мультимедиа. Однако на законодательном уровне пока остается не решенным главный вопрос этой сферы: может или должна мультимедийная продукции быть классифицирована как база данных? Вследствие этого правовое положение собственника мультимедийной продукции в странах общего права остается пока весьма сложным и неопределенным510. На примере охраны мультимедийных произведений видно, что законодатели постиндустриальных государств не спешат включать в перечни объектов авторского права новые, появляющиеся благодаря техническому прогрессу продукты творческой деятельности, тогда как правоведы ставят эту проблему уже давно. Такая ситуация не вызывает особых трудностей в континентальной юриспруденции: здесь наблюдается тенденция подведения правового режима новых произведений под режим одного из легально признанных видов объектов либо под сочетание нескольких таковых режимов. Эта относительная легкость объясняется тем, что объектами континентального авторского права являются любые виды оригинальных произведений, выраженных в объективной форме, независимо от того, включены они в соответствующий законодательный перечень или нет. С другой стороны, англоамериканское авторское право с его закрытым перечнем охраняемых произведений пока испытывает некоторые трудности с юридической квалификацией произведений мультимедиа, но интересы лиц, создающих такую продукцию, здесь помогают защитить суды. 509 510 См.: Sterling J. A. L. World copyright law. Р. 244–245. Ibid. Р. 245. 166 Еще одна тенденция в регламентации статуса продуктов творчества, хотя и опосредованно связанная с искусством, заключается в том, что в информационном обществе впервые авторское право стало охранять продукты, заведомо не являющиеся художественными произведениями. Речь идет о компьютерных программах. Иными словами, институт авторского права, сконструированный в индустриальную эпоху для регулирования отношений в сфере художественного творчества, в информационную эру перестал быть таковым. Необходимо оговориться, что данная тенденция прежде всего касается континентального авторского права, так как авторское право стран системы copyright и ранее могло применяться к ценностям, которые не являются творческими произведениями (см. § 3.1 настоящей монографии). Изначально компьютерные программы рассматривались как неотъемлемая часть компьютеров и соответственно охранялись вместе с ними законодательством о промышленной собственности. Постепенно программы стали реализовываться независимо от ЭВМ, и возникло два самостоятельных рынка. Такая ситуация обусловила необходимость обеспечения эффективной правовой защиты тех, кто инвестировал в разработку и продвижение этих продуктов. В 1960-х и 1970-х гг. в таких странах, как США, Великобритания, ФРГ, шли напряженные дискуссии о том, каким образом следует охранять компьютерные программы: правом промышленной собственности, авторским правом или каким-то новым институтом?511 Единой точки зрения по данному вопросу достигнуто не было. Некоторые специалисты, преимущественно представители континентальной юриспруденции, подчеркивали, что компьютерные программы не носят литературного или художественного характера, и опасались, что включение их в сферу действия авторского права приведет к ослаблению юридической конструкции, возведенной ценой стольких усилий512. Однако возобладала другая точка зрения. На ее 511 512 См.: Бентли Л. Шерман Б. Указ. соч. С. 111–112. См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 92. 167 формирование, особенно в Европе, большое влияние оказали исследования, опубликованные в первой половине 1970-х гг. по заданию ЮНЕСКО и ВОИС выдающимся германским правоведом Ойгеном Ульмером. Профессор Ульмер сравнил введение программы в компьютер с воспроизведением литературного и художественного произведения, являющимся одной из исключительных прерогатив, признаваемых за автором, и пришел к выводу, что компьютерные программы можно охранять с помощью авторского права513. Первой страной, которая включила в перечень объектов авторского права компьютерные программы, были Филиппины (1972 г.). Тождественные меры позже предприняли США (1980 г.), Франция и Великобритания (1985 г.). В 1990-е гг. авторскоправовая охрана компьютерных программ получила международный статус. Так, в 1991 г. была принята Директива ЕС о юридической охране программ для ЭВМ, согласно которой «государства-члены охраняют авторским правом программы для ЭВМ в качестве литературных произведений, в духе Бернской конвенции об Охране литературных и художественных произведений»514. Аналогичные нормы были закреплены в ст. 10 Соглашения ТРИПС (1994 г.) и ст. 4 Договора ВОИС об авторском праве (1996 г.). В Российской Федерации компьютерные программы являются объектом авторского права с 1992 г.515. Действующее отечественное законодательство признает, что программы для ЭВМ охраняются как литературные произведения (ст. 1259 и 1261 ГК РФ). Что касается судебной практики, то здесь, к сожалению, так четко, как в ГК РФ, идея охраны программ как литературных произведений не выражена. Напротив, Верховным 513 Там же. Ст. 1 Директивы ЕС 91/250 от 14 мая 1991 г. о юридической охране программ для ЭВМ // Флорансон П. Указ. соч. 515 См. ст. 134 Основ Гражданского законодательства Союза ССР и республик: [утв. ВС СССР от 31 мая 1991 г. №2211-1] // Ведомости ВС СССР 1991. 26 июня (№26). Ст. 733. 514 168 судом РФ высказывается суждение, что программы для ЭВМ относятся к литературным произведениям, т.е. являются ими516. Необходимо подчеркнуть, что программы для ЭВМ не являются литературными произведениями, а лишь охраняются в качестве таковых. Сама же применимость к этим объектам методов анализа литературных текстов, а также использование в процессе их создания языков программирования еще не свидетельствуют об обратном. Поэтому трудно согласиться с Л. Чернейко и Е. Данилиной, считающими, что программа для ЭВМ – это литературное произведение517. На самом деле нормы указанных выше и многих других актов, предписывающие считать компьютерные программы литературными произведениями, являются нормами-фикциями, уравнивающими понятия, которые в действительности различны518. «Такое построение, как правовая фикция, – справедливо отмечает В. К. Бабаев, – когда несуществующее положение признается существующим, является типичным алогизмом. Однако это одно из эффективных, хотя и очень малочисленных средств достижения формальной определенности законодательства»519. Насколько хорошо компьютерные программы вписались в англо-американское авторское право, настолько же плохо у них это получилось сделать в континентальной системе. Проблема заключается в следующем: программа для ЭВМ для того, чтобы охраняться авторским правом, должна быть оригинальной. На континенте господствует субъективная (романтическая) концепция оригинальности, которая очень плохо совместима с таким утилитарным и, по сути, техническим произведением, как компьютерная программа. Проще говоря, в программе для ЭВМ 516 См.: п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» // Рос. газ. 2006. 28 июня (№137). 517 См.: Чернейко Л. Данилина Е. Программа для ЭВМ как литературное произведение // Российская юстиция. 2002. №11. С. 32–35. 518 О нормах-фикциях см.: Кузнецова О. А. Фиктивные явления в праве. Пермь, 2004. С. 72. 519 Бабаев В. К. Указ. соч. С. 22. 169 невозможно обнаружить личность конкретного автора: его эмоции, чувства, фантазии. Указанная проблема была решена ЕС таким образом, что к компьютерным программам в странах континентальной Европы стали применять объективную концепцию оригинальности. Такой шаг удался, и вслед за ним последовали аналогичные мероприятия в отношении баз данных и фотографий. Таким образом, благодаря директивам ЕС начался процесс сближения объективной и субъективной концепций оригинальности. Этот процесс выражается, главным образом, во все большем применении объективной концепции в таких странах, как Германия, Франция, Испания. Иная ситуация наблюдается в США. Здесь последние судебные решения по вопросам авторского права показали, что, пока литературоведы критикуют полученную по наследству от романтиков субъективную концепцию оригинальности, американские юристы принимают ее с распростертыми объятиями520. Ярким примером такой тенденции является решение Верховного суда США, принятое в марте 1991 г. по делу «Фейст Пабликейшнз, Инк. против Рурэл-Телефон-Сервис». Фирме «Фейст», которая специализируется на издании региональных телефонных справочников, было отказано в лицензии на использование справочника «Белые страницы» фирмы «Рурэл-Телефон-Сервис». Однако «Фейст» скопировала организованную по алфавитному принципу информацию «РурэлТелефон-Сервис», а последняя подала судебный иск за нарушение ее авторского права. В этой связи встал вопрос, как строго должно охраняться авторское право по отношению к телефонной книге, если в данном случае оно вообще возникает. «До того, как в дело вмешался Верховный суд, – пишет П. Яши, – большинство юристов придерживалось мнения, что следует обеспечивать безопасность крупных инвестиций в обширные, выстроенные в предсказуемом порядке компиляции данных, не являющихся предметом авторского права, – как то: телефонные книги, прайс-листы, базы юридических данных, – а потому охрана авторских прав в таких случаях оправдана до 520 См.: Яши П. Указ. соч. 170 определенного предела. Суды и комментаторы утверждали, что “усилия и специальные навыки” или “пот лица”, затраченные при подготовке подобных компиляций, уже делают их создателей “авторами”, заслуживающими охраны»521. Однако Верховный суд США единогласно отверг эту позицию, заявив, что в предмет авторского права должна быть вложена хотя бы минимальная доля творчества и что при создании своего телефонного справочника «Рурэл-ТелефонСервис» «приложила достаточно много усилий, чтобы сделать справочник полезным, но недостаточно творчества, чтобы сделать его оригинальным»522. «Обратившись к историческим прецедентам, зафиксированным в анналах Верховного суда, судья О’Коннор припомнил формулировку из “Дел о Торговых Марках” 1879 года: авторское право должно распространяться только на произведения, которые “являются оригинальными и порождаются творческими способностями сознания. Письменные произведения, подлежащие охране, – это плоды умственного труда, воплощенные в форму книг, печатных изданий, гравюр и т.п.”»523. Таким образом, в информационную эпоху наблюдается процесс сближения субъективной и объективной концепций оригинальности. Причем, внешне данный процесс проходит симметрично: континентальное авторское право заимствует объективную концепцию, а англо-американское – субъективную. Однако, по существу, к условиям информационного общества более приспособлена объективная концепция. Субъект. Кроме рассмотренных тенденций в регламентации правообъектности художественного произведения, также необходимо отметить ощутимые изменения, касающиеся статуса автора. В современных условиях массовой культуры, гигантской индустрии творчества и цифровых технологий понятие «автор», из которого возникло авторское право (в первую очередь континентальное), претерпевает 521 Там же. Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service. 111 S.Ct. P. 1296. Цит. по: Яши П. Указ. соч. 523 Яши П. Указ. соч. 522 171 изменения. Большая часть создаваемых сегодня произведений является плодом усилий коллектива, а не единственного художника-кустаря. Юридической квалификации также потребовали и произведения, созданные компьютером, который пока еще не является субъектом права. В современных условиях увеличивается значение физических или юридических лиц, организующих, координирующих или финансирующих создание таких сложных (коллективных) объектов, которыми, в частности, являются произведения мультимедиа. Все чаще эти лица являются первоначальными обладателями авторских прав и обозначаются в качестве автора на экземплярах произведения. Как указывалось выше (§ 3.1), режим коллективного произведения был введен во Франции в 1957 г. единственно для решения проблемы словарей и энциклопедий; и нормы, регулирующие соответствующие отношения, толковались ограничительно. Однако со временем французские суды перешли на сторону предпринимателей и стали квалифицировать в качестве коллективного любое произведение, где присутствует координация творческого процесса нескольких участников со стороны заказчика. Более того, теперь авторы должны доказывать, что произведение, созданное ими под чьим-то руководством, не является коллективным524. Что касается традиции copyright, то здесь такой тенденции не наблюдается, поскольку и ранее право Великобритании и США было чрезмерно лояльным к лицам, инвестирующим в творчество, и достаточно сдержанным к авторам. Таким образом, англо-американское авторское право не столкнулось с какими бы то ни было затруднениями в регламентации статуса лиц, организующих, координирующих или финансирующих создание сложных художественных продуктов. Они и раньше здесь успешно признавались авторами. Однако некоторые изменения в указанной сфере система copyright все же претерпела. Речь идет о регламентации авторства на аудиовизуальные произведения. В классической традиции copyright, как правило, автором кинофильма в целом признается продюсер, а в 524 См.: Люка А. Указ. соч. 172 континентальном праве – режиссер, автор сценария, автор диалогов, композитор, специально написавший музыку для этого произведения. ЕС предпринял попытку хотя бы как-нибудь унифицировать существующие расхождения. Так, в ст. 2 Директивы, касающейся унификации срока охраны авторского права и некоторых смежных прав525, закреплено, что главный постановщик кинематографического или аудиовизуального произведения рассматривается как автор или один из авторов и что государства-члены имеют право указать других соавторов. Значение этой нормы состоит в том, что главный режиссёрпостановщик должен признаваться автором аудиовизуального произведения всеми правовыми системами ЕС. И действительно, в 1994 г. Великобритания перенесла Директиву в национальное законодательство, изменив закон 1988 г. «Об авторском праве, дизайне и патентах». Теперь английское право признает авторами аудиовизуального произведения главного режиссера и изготовителя (продюсера)526. Художественные произведения, созданные компьютером, рассматриваются в доктрине постиндустриальных стран как артефакты, автором которых является лицо, обеспечившее необходимые условия для создания этого продукта. Данный принцип покоится на аксиоме, гласящей, что весь процесс деятельности компьютера изначально запрограммирован человеком. Однако он имеет различные трактовки. Можно сказать, что автором произведения рассматриваемого вида является лицо, которое управляет компьютером. С другой стороны, им также справедливо признать автора программы либо того, кто ее настроил. Четкая концепция по данному поводу пока отсутствует. Л. Бентли и Б. Шерман отмечают, что это еще предстоит сделать практике527. 525 См.: Директива ЕС 93/88 от 29 октября 1993 г. касательно унификации срока охраны авторского права и некоторых смежных прав. URL: http://eurlex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod! CELEXnumdoc&lg=DE&numdoc=31993L0098&model=guichett (дата обращения: 08.07.2008). 526 См.: Бентли Л. Шерман Б. Указ. соч. С. 204–205. 527 Там же. С. 203. 173 Субъективное право. Хотя рассмотренные выше тенденции и могут быть оценены как ощутимые, все же не новые виды произведений и не новеллы в определении их авторов стали знаковыми следствиями условий информационной эры. Самую значительную перемену в сфере искусства представляет собой появление принципиально новых способов использования произведений528. Любой продукт художественного творчества теперь с помощью соответствующей техники стало возможно преобразовать в цифровую форму и без потери качества сделать неограниченное количество копий этого объекта, неся при этом минимум затрат. Посредством компьютерных сетей также очень просто полученную электронную копию произведения сделать доступной любому желающему, находящемуся в любой точке земного шара, в любое время по его выбору. Естественно, что такие новые способы использования произведений затронули интересы как авторов, так и публики, и что выходом из такой ситуации была адаптация авторского права к условиям эпохи Интернет. Важно подчеркнуть, что само по себе приспособление норм этого института к результатам технического прогресса не является чем-то доселе невиданным: оно сопровождает всю историю авторского права. В этой связи, прав М. А. Федотов: «…авторское право уже переживало подобные потрясения в период своего формирования в XVII–XIX вв. и позднее, в середине нынешнего столетия – в связи с появлением радиовещания, кинематографии, телевидения, а затем в связи с развитием техники копирования 529 (репрографического репродуцирования)» . 528 «Интернет, – пишет М. Кастельс, – предоставляет возможность коллективного интерактивного художественного творчества через практику групповой деятельности, которая позволяет находящимся вдали друг от друга людям вместе заниматься живописью, ваять, проектировать, сочинять и производить что-либо в процессе взаимодействия, нередко сопровождающегося возникновением противоречий и расхождений во взглядах. В большинстве случаев такие сотворцы незнакомы друг с другом, кроме как в процессе творчества, и это главное, что имеет здесь значение» (Кастельс М. Галактика Интернет. Екатеринбург. 2004. С. 231). 529 Федотов М. А, Перспективы правового регулирования деятельности в киберпространстве. С. 44. 174 На рубеже XX и XXI столетий вопрос об адаптации правового регулирования авторско-правовых отношений к новым способам использования произведений стал самой горячей темой в международном и национальном авторском праве. Главным международным актом, специально посвященным указанной проблеме, стал Договор ВОИС по авторскому праву от 20 декабря 1996 г., в ст. 8 которого вводится новое субъективное право – право сообщения для всеобщего сведения: авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору. В содержание этого права включаются действия по использованию произведения как в глобальных (Интернет), так и в локальных (Интранет) компьютерных сетях530. Что касается квалификации действий по использованию и хранению произведений в цифровой форме, то Договор по авторскому праву указал, что они являются содержанием права на воспроизведение, как оно определено в ст. 9 Бернской конвенции531. Анализ основных тенденций в регулировании отношений по использованию произведений художественного творчества в постиндустриальных государствах свидетельствует о том, что англо-американская и континентальная концепции авторского права активно сближаются. Совершенно особую роль в этом процессе интеграции играют директивы, принимаемые в рамках ЕС. Как было показано выше, перенос положений директивы во внутреннее законодательство страны – члена ЕС осуществляется в установленные директивой сроки. В противном случае Европейская комиссия может возбудить в Европейском суде 530 Подробнее см.: Матвеев А. Г. «Интернет-право» появилось – вопросы остались // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2007. №3. С. 38–43. 531 См.: Согласованные заявления в отношении Договора ВОИС по авторскому праву. 175 правосудия против государства-члена дело, и тогда перенос директивы будет принудительно осуществлен под контролем Европейского суда. Практика правового регулирования в рамках ЕС, таким образом, – это новый характерный для глобального сетевого информационного общества путь, лежащий между национальным и международным правом, когда отношения между либеральными государствами уже не фильтруются традиционными представительными органами суверенного государства. Сближение англо-американской и континентальной концепций авторского права имеет двухсторонний характер, однако проведенное исследование показывает, что доминирующей в этом процессе конвергенции является система copyright. Все чаще субъектом первоначального авторского права (автором) признаются юридические лица либо лица, организовавшие создание творческого произведения, т.е. субъекты, не являющиеся авторами в культурологическом смысле этого слова. Состав объектов авторского права расширяется в том числе и за счет таких продуктов, которые не являются произведениями художественного творчества (компьютерные программы, базы данных). Господствующая в англо-американском праве объективная концепция оригинальности лучше справляется с квалификацией произведений, создаваемых при помощи компьютера, а также программ для ЭВМ, нежели субъективная (романтическая) концепция, принятая континентальным правом. 176 Заключение Настоящая работа, как представляется, дает возможность по-другому взглянуть на юридическую регламентацию использования произведений художественного творчества в контексте правовых воззрений и выявить основные современные тенденции такой регламентации. 1. Можно сделать обоснованный вывод, что в группу так называемых вторичных правоотношений, т.е. тех, которые не существуют вне правовой формы и прекращают свое существование как только утрачивают юридический характер, могут включаться отношения, по своему содержанию связанные с экономической и социокультурной областями человеческой деятельности. Законодатель, зарегламентировав субъективные исключительные права на художественные произведения, не закрепил и не упорядочил существующие социальные взаимодействия, а сконструировал совершенно новый пласт отношений: все третьи лица могут использовать произведения художественного творчества только с согласия правообладателя или с разрешения закона. Таким образом, в рассматриваемом случае правовое регулирование создало рынок, где товаром является исключительное право на использование произведения художественного творчества, а не наоборот. 2. Произошедшее в Новое время принципиальное изменение правовой регламентации деятельности по использованию произведений художественного творчества, выразившееся в становлении авторского права, не является прямым следствием каких-либо исторических условий, ключевым из которых обычно считается изобретение книгопечатания. Становление авторского права как института, нормы которого реализуются преимущественно во вторичных правоотношениях, является целью определенной политики, и, следовательно, последнее требует своего обоснования. 3. Проведенный анализ генезиса правовых теорий, обосновывающих правовую регламентацию отношений по использованию произведений художественного творчества, позволяет сделать вывод о том, что теории естественных прав, вознаграждения и общественной пользы имеют различные 177 философские родословные. Концептуальное различие в указанных теориях приводит к существенным различиям в содержании правового регулирования отношений по использованию произведений художественного творчества. Так, теория естественных прав, включающая в себя трудовую и персональную концепции, предполагает более длительную и более жесткую охрану интересов авторов, нежели теории, основывающиеся на принципе общественной пользы. С другой стороны, последовательное проведение теории вознаграждения исключает из состава исключительных авторских прав правомочия личного неимущественного характера, тогда как последние являются зерном в персональном (кантианском) направлении теории естественных прав. 4. Анализ и оценка воззрений, в том или ином виде отрицающих необходимость правовой регламентации использования произведений художественного творчества, позволяют утверждать, что они по своей логичности, стройности и аргументированности не могут на равных конкурировать с учениями, обосновывающими такую регламентацию. Тем не менее, несомненным достоинством таких воззрений является то, что в них четко выражается и заостряется проблема обоснования правовой регламентации использования художественных произведений. Кроме того, именно указанные воззрения показывают, что авторское право является одной из самых конфликтных и разбалансированных областей права современного общества. 5. На становление и характер романо-германской и англоамериканской концепций правовой регламентации использования произведений художественного творчества повлияли разные правовые учения: юснатурализм и позитивизм соответственно. В континентальной Европе получила официальное признание идея, что субъективное право на художественное произведение принадлежит автору в силу самого творческого акта и что оно не зависит от произвола законодателя. В Англии и США, напротив, это право даруется законом, его можно защитить при соблюдении определенных формальностей. 6. Становление романо-германской концепции правовой 178 регламентации использования произведений художественного творчества во Франции и Германии проходило различными путями и под влиянием разных течений юснатурализма. Во Франции в два относительно самостоятельных этапа, первый из которых можно назвать «революционным», а второй – «романтическим», сформировалась модель, получившая название «дуалистической», поскольку здесь субъективные права на художественное произведение четко разделяются на имущественные и личные неимущественные. Становление германской модели проходило позднее, чем французской, кроме того, учения, повлиявшие на нее, появились задолго до законодательной регламентации. Эта модель, именуемая «монистической», сформировалась под влиянием взглядов Канта и Гегеля, считавших, что в произведении продолжается личность автора. Здесь имущественные и личные неимущественные права регламентируются и интерпретируются как разные проявления одного права. 7. Особенностью современной как европейской, так и всемирной гармонизации авторского права является то, что в последние годы сближение континентальной и англоамериканской концепций происходит при доминировании последней из указанных систем. Такая тенденция, рассматриваемая в рамках ЕС, на первый взгляд, представляется странной, поскольку подавляющее большинство правовых систем стран-членов ЕС принадлежит к романо-германской правовой семье. Однако при более детальном анализе указанной тенденции она находит весьма убедительное обоснование и, более того, кажется вполне адекватной условиям современного общества. Дело в том, что усилия Европейского союза по гармонизации авторского права направляются на достижение двоякой цели: с одной стороны, обеспечить более надежную защиту интересов инвесторов, вкладывающих в искусство, с другой – расширить их возможности при эксплуатации произведений, т.е. облегчить переход прав от авторов к третьим лицам. Для достижения этой цели более приспособлена коммерчески ориентированная англо-американская концепция, нежели романо-германская с ее личностной романтической 179 сущностью.
