Иванов Н.В. Авторские и смежные права в музыке - учеб.
реклама
Авторские и смежные права в музыке: учебно-практическое пособие Введение Музыка всегда являлась и является одним из самых востребованных видов искусства. В последние десятилетия использование результатов творческой деятельности в области музыки приобрело массовый характер, появились новые способы использования музыкальных произведений, музыкальных исполнений и фонограмм, позволяющие получать доступ к указанным объектам все более широкому кругу лиц. Стремительное развитие техники существенно обострило конфликт между развивающимися институтами авторского права и смежных прав, с одной стороны, и объективными потребностями общества в доступе к культурным ценностям, к информации - с другой. Простота и доступность современных технических средств, предоставляющих их владельцам фактическую возможность беспрепятственного использования результатов интеллектуальной деятельности в области музыки, в частности возможность их "цифрового" копирования в неограниченных количествах, привели к масштабному увеличению случаев нарушения законодательства об авторском праве и смежных правах. Низкий уровень соблюдения законодательства в рассматриваемой сфере во многом вызван также тем, что подавляющее большинство современных музыкантов не осведомлены о принадлежащих им правах и о возможных способах их осуществления и защиты. Как следствие, они зачастую совершают грубые ошибки при решении вопросов об использовании созданных объектов. Несмотря на указанные обстоятельства, за последние 50 лет в отечественной юридической литературе была написана лишь одна монографическая работа, посвященная правовой охране музыкальных произведений (Зильберштейн Н.Л. Авторское право на музыкальные произведения. М., 1960). Издания, в которых бы непосредственно рассматривались в высшей степени взаимосвязанные вопросы правовой охраны музыкальных произведений, музыкальных исполнений и фонограмм с записями исполнений музыкальных произведений, в отечественной юридической литературе вообще отсутствуют. Настоящая книга призвана восполнить образовавшийся пробел. Она представляет последовательный анализ современной российской правовой охраны музыкальных произведений, музыкальных исполнений и фонограмм с записями музыкальных исполнений. Книга написана на основе действующего российского законодательства с учетом положений международных договоров в области авторского права и смежных прав, участником которых является Российская Федерация, а также с учетом правоприменительной практики последних лет. Как известно, в связи с принятием и введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ*(1) (далее - ГК РФ) с 1 января 2008 г. правовое регулирование в рассматриваемой сфере претерпело определенные изменения. При этом необходимо учитывать, что с указанного момента времени Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г.*(2) (далее - Закон об авторском праве, Закон) хотя и утратил силу, но не утратил полностью свою актуальность. В течение нескольких последующих лет неизбежно возникновение спорных ситуаций в отношении произведений, исполнений и фонограмм, созданных и (или) использовавшихся до 1 января 2008 г. Исходя из ст. 4 ГК РФ, ст. 5, 7 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ*(3) "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Закон о введении в действие части четвертой ГК РФ) при разрешении данных спорных ситуаций в большинстве случаев будет применяться именно Закон об авторском праве. В связи с этим в настоящей работе, помимо норм части четвертой ГК РФ, исследуются также положения Закона об авторском праве и практика их применения. Содержащиеся в работе выводы и их аргументация могут быть использованы органами законодательной и исполнительной власти в деятельности по реформированию законодательства об авторском праве и смежных правах, органами судебной власти при подготовке руководящих постановлений по вопросам правоприменения и разрешении конкретных споров в сфере авторского права и смежных прав, практикующими юристами при представлении интересов правообладателей или пользователей, работниками образования при подготовке учебных пособий или курсов по авторскому праву, студентами, аспирантами, соискателями и докторантами при изучении соответствующего раздела гражданского права. Книга также может быть интересна и полезна авторам музыкальных произведений, артистам-исполнителям, изготовителям фонограмм и их правопреемникам при поиске оптимального варианта осуществления и защиты принадлежащих им прав, а также пользователям и всем, кто интересуется вопросами авторского права и смежных прав. Раздел I. Правовая охрана музыкальных произведений Глава 1. Понятие и признаки музыкального произведения как объекта авторского права § 1. Общие положения В соответствии с п. 1 ст. 1259 ГК РФ (п. 1 ст. 7 Закона об авторском праве) музыкальные произведения с текстом или без текста являются объектами авторских прав. Законодательство об авторском праве традиционно не содержит легального определения произведения. Данный пробел отчасти восполнен в юридической науке: в трудах отечественных ученых, специализирующихся в области авторского права, можно обнаружить множество различных вариантов определения произведения. Наибольшее распространение получило определение, данное В.И. Серебровским более 50 лет назад. Под произведением он понимал "совокупность идей, мыслей, образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения"*(4). Довольно просто, в строгом соответствии с законом определяет произведение Э.П. Гаврилов - как "результат творческой деятельности автора, выраженный в объективной форме"*(5). Напротив, сложно и сугубо с материалистических позиций понимал произведение В.Я. Ионас. Произведение, по его мнению, есть "отражение действительности, являющееся синтезом идей (понятий или образов), выраженное в объективной форме, содержащее решение задачи познания и преобразования человека, общества и природы"*(6). Существует также множество других вариантов определения произведения, которые так или иначе раскрывают его сущность. В отличие от понятия "произведение" понятие "музыкальное произведение" в юридической литературе обычно не раскрывается. Для того чтобы сформулировать соответствующее определение, необходимо обратиться к одному из его составляющих - понятию "музыка". В одном из самых авторитетных музыковедческих изданий современности музыка определяется как "вид искусства, который отражает действительность и воздействует на человека посредством осмысленных и особым образом организованных по высоте и во времени звуковых последований, состоящих в основном из тонов - звуков определенной высоты"*(7). Таким образом, музыкальное произведение можно определить как совокупность идей и образов, получивших в результате творческого процесса отражения человеком реальной действительности свое выражение в форме организованных по высоте и по времени звуковых последований. Именно о правовой охране данного явления окружающей действительности пойдет речь в настоящей главе. Общепризнанным в современной науке авторского права является тезис о том, что авторское право охраняет форму произведения и безразлично к его содержанию. Данный принцип закреплен в п. 5 ст. 1259 ГК РФ (п. 4 ст. 6 Закона об авторском праве), в соответствии с которым авторские права не распространяются на такие элементы содержания произведения, как идеи, концепции, принципы, методы, способы. Данная норма распространяет свое действие на все без исключения виды произведений, в том числе на музыкальные произведения. Охраняемую форму произведения принято делить на внутреннюю и внешнюю. Внутренняя форма состоит из образов, являющихся неотъемлемой частью сюжета произведения. Внешнюю форму произведения образует язык, т.е. конкретные выразительные средства, которые используются автором для передачи образов*(8). Принимая во внимание специфику выразительных средств, используемых в музыке, можно утверждать, что в случае с музыкальными произведениями правовой охране подлежит лишь внешняя форма произведения. Внешнюю форму музыкального произведения образует звуковой ряд, представляющий собой определенную последовательность звуков и созвучий различной высоты и длительности. Иными словами, авторское право охраняет собственно "музыкальный текст" - внешнюю составляющую музыкального произведения, которая непосредственно воспринимается при его прослушивании. Что касается внутренней формы музыкального произведения, то она по своей природе не может охраняться правом. Образы в музыке передаются с помощью различных по высоте, частоте, силе и длительности звуков, не имеющих четкой смысловой нагрузки, вследствие чего они являются недостаточно определенными и едва ли способны к правовой охране. § 2. Музыкальное произведение как результат творческой деятельности Согласно ст. 1257, п. 3 ст. 1259 ГК РФ (п.п. 1 и 2 ст. 6 Закона об авторском праве) произведения, являющиеся объектом авторского права, должны соответствовать двум признакам: 1) они должны представлять собой результат творческой деятельности и 2) они должны быть выражены в объективной форме. Итак, музыкальное произведение как объект авторского права должно представлять собой в первую очередь результат творческой деятельности. За всю историю развития авторского права в России понятие "творчество" так и не получило четкого определения ни в законодательстве, ни в юридической литературе. Зачастую творчество раскрывается через различные по своему содержанию признаки, такие, как оригинальность, неповторимость, уникальность, самобытность человеческой деятельности. Предлагались различные варианты определения творчества. Например, В.И. Серебровский отмечал, что "творчество - это сознательный и в большинстве случаев весьма трудоемкий процесс, имеющий своей целью достижение определенного результата"*(9). Э.П. Гаврилов определяет творческую деятельность как "деятельность человеческого мозга, который способен создавать только идеальные образы, а не предметы материального мира"*(10). К сожалению, эти и другие многочисленные попытки выявления содержания понятия творчества, встречающиеся в литературе, нередко оказывались достаточно далеки от сути изучаемого явления. При уяснении содержания понятия творчества в авторском праве важно учитывать, во-первых, что творчество - это прежде всего интеллектуальная, а не физическая деятельность человека и, во-вторых, что данная деятельность должна приводить к результату, ранее не существовавшему. Для авторского права важно не столько то, чтобы процесс создания произведения носил творческий характер, сколько то, чтобы достигнутый результат представлял собой нечто особенное, оригинальное. Конечно, оригинальный литературный или художественный объект не может возникнуть из ниоткуда, его появлению на свет всегда предшествует определенная деятельность человека. Однако вполне возможна обратная ситуация, когда творческая деятельность не приводит к возникновению соответствующего результата. Например, автору приходит оригинальная идея, он начинает воплощать ее в жизнь, но в процессе работы отказывается от задуманного. В этом случае есть творческая деятельность, но нет ее результата, который и охраняется авторским правом. Основываясь на современном уровне знаний в данной области, творчество в авторском праве можно определить как интеллектуальную деятельность человека в области литературы или искусства, направленную на создание оригинального результата. Что касается критерия оригинальности, то при его определении следует учитывать два момента. Во-первых, необходимо обращаться к общепринятому в русском языке значению слова "оригинальный", т.е. нетипичный, не похожий на других, отличающийся от других. Во-вторых, необходимо учитывать общепризнанное в науке авторского права положение о том, что для возникновения авторско-правовой охраны достаточно, чтобы созданный объект обладал хотя бы незначительной степенью оригинальности (нетипичности, отличия от других объектов). Присущие авторскому праву невысокие требования к признаку творчества, соблюдение которых предполагает, по крайней мере, возникновение правового режима производного произведения, вовсе не означают, что в авторском праве на музыкальные произведения действует презумпция оригинальности объекта, претендующего на правовую охрану. Законодательно установлена лишь презумпция авторства, согласно которой при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения (ст. 1257 ГК РФ, п. 2 ст. 9 Закона об авторском праве). Аналогичной презумпции в отношении признака творчества (оригинальности) не установлено*(11). Это означает, что в случае спора творческий характер деятельности по созданию произведения должен быть доказан лицом, которое заявляет о нарушении своих авторских прав. Соответственно до того, как применять презумпцию авторства, необходимо установить, является ли объект, в отношении которого лицо заявило о своем авторстве, произведением - результатом творческой деятельности. Только в случае положительного ответа на данный вопрос вступает в силу презумпция ст. 1257 ГК РФ (п. 2 ст. 9 Закона), которая может быть опровергнута. На решение вопроса об оригинальности произведения и его правовую охрану в целом не влияют такие факторы, как профессионализм автора, актуальность, востребованность, эстетический уровень достигнутого результата и прочие качественные характеристики. В соответствии с п. 1 ст. 1259 ГК РФ (п. 1 ст. 6 Закона об авторском праве) произведение подлежит правовой охране вне зависимости от его достоинства. Из этого, в частности, следует, что авторским правом охраняются оригинальные музыкальные произведения любых стилей и направлений. В литературе неоднократно отмечалось, что творческая деятельность по созданию музыкального произведения характеризуется определенной спецификой, поскольку "именно в музыке очень трудно бывает отграничить творческую часть труда от технической"*(12). Создавая произведение, композитору зачастую приходится тратить массу времени, чтобы откорректировать уже сочиненное, придать желаемую форму задуманному. Вдохновение может посетить автора совершенно неожиданно и также неожиданно может его покинуть. Как справедливо отмечается в литературе, "процесс написания музыкального произведения представляет собой процесс перехода вдохновения в усидчивый труд"*(13). В свое время об этом писал великий русский композитор П.И. Чайковский: "Иногда на несколько времени вдохновение отлетает; приходится искать его, и подчас тщетно. Весьма часто совершенно холодный рассудочный, технический процесс работы должен прийти на помощь"*(14). Как видим, в музыке мы сталкиваемся с большими сложностями на пути определения той грани, которая бы отделяла истинно "деятельность творца" от обычных человеческих усилий, стремления к достижению результата. Именно в совокупности эти два переплетающихся между собой процесса и образуют явление, которое принято называть творческой деятельностью по созданию музыкального произведения. Поскольку творческая деятельность предполагает создание нового произведения, в литературе предлагалось также выделять понятие новизны произведения. Утверждалось, что признак новизны в авторском праве имеет право на самостоятельное существование наравне с признаком творчества. Одним из самых последовательных сторонников данной точки зрения являлся В.Я. Ионас, детально исследовавший проблему новизны в авторском праве в работе 1972 г. "Произведения творчества в гражданском праве"*(15). Суть его рассуждений сводилась к следующему. Произведение, как правило, состоит из множества компонентов. С одной стороны, возможно создание произведения, в котором все его составляющие будут новыми. В то же время возможно создание такого произведения, в котором часть его элементов будет заимствована из другого ранее созданного произведения. При этом новизна той части элементов, которые не являются заимствованными, далеко не всегда свидетельствует о творческом характере произведения в целом. Следовательно, по мнению ученого, возможны новые произведения без творческой самостоятельности, и в связи с этим в авторском праве целесообразно ввести понятие существенной новизны произведения*(16). Хотя подобные рассуждения небеспочвенны, серьезной поддержки в научных кругах они не получили. Как отмечает А.П. Сергеев, в авторском праве, которое охраняет форму произведения, выделение признака новизны как самостоятельного представляется излишним, поскольку "он полностью поглощается признаком творчества"*(17). Если на практике возникает спор о том, является ли новое произведение, созданное на основе уже существующего, результатом творческой деятельности, то суд как раз и будет определять, есть ли в данной работе элементы творчества, что само по себе уже означает, является ли данное произведение новым или нет. Иными словами, признак творчества включает признак новизны, так как "в сфере авторского права новизна представляет собой неизбежное следствие творческой деятельности"*(18). Данная позиция в настоящее время преобладает в доктрине и получила свое подтверждение в законодательстве, где новизна как самостоятельный признак охраноспособности произведения не выделяется. § 3. Объективная форма музыкального произведения В соответствии с п. 4 ст. 1259 ГК РФ (п. 1 ст. 9 Закона об авторском праве) для возникновения авторских прав не требуется регистрации произведения или соблюдения каких-либо иных формальностей. Все предусмотренные действующим законодательством авторские права возникают у автора в момент создания произведения, т.е. в момент придания произведению объективной формы. Как следует из п. 1 ст. 1259 ГК РФ (п. 1 ст. 6 Закона об авторском праве), объективная форма выражения является вторым признаком охраноспособности музыкального произведения. Данный признак означает, что правовой охране подлежит лишь такой результат творческой деятельности композитора, который получил свое воплощение вовне в форме оригинальной комбинации звуков. Напротив, набор звуков, запечатленный в сознании автора и не получивший своего выражения в реальной действительности, не может претендовать на правовую охрану, поскольку он существует лишь субъективно и не выражен в объективной форме. Объективной формой для музыкального произведения в первую очередь служит нотная запись. В силу своей простоты и доступности нотная запись является классическим и до сих пор самым распространенным способом фиксации музыкальных творений. Единственным препятствием для выражения сочиненного в нотной форме может оказаться недостаточный уровень музыкального образования автора - так называемое отсутствие нотной грамоты. В отличие от ранее действовавшей нормы п. 2 ст. 6 Закона об авторском праве норма, содержащаяся в п. 3 ст. 1259 ГК РФ, не содержит указания на разновидности письменной формы выражения произведения, в том числе на нотную запись. Однако, учитывая то очевидное обстоятельство, что нотная запись является разновидностью именно письменной формы выражения музыкального произведения, а также исходя из того, что перечень объективных форм, содержащийся в п. 3 ст. 1259 ГК РФ, носит не исчерпывающий характер, следует прийти к однозначному выводу о том, что с момента вступления в силу п. 3 ст. 1259 ГК РФ нотная запись по-прежнему является одним из возможных видов объективной формы существования музыкального произведения, достаточной для возникновения правовой охраны. Другой не менее распространенной формой выражения музыкального произведения является звуко- и видеозапись (п. 3 ст. 1259 ГК РФ, п. 2 ст. 6 Закона). Для возникновения правовой охраны не имеет значения, является ли сделанная звукоили видеозапись произведения профессиональной или любительской. Главное, чтобы при последующем воспроизведении запись позволяла идентифицировать зафиксированный набор звуков или нотных знаков. Видеозапись соответственно может выступать в роли объективной формы музыкального произведения при соблюдении хотя бы одного из двух условий. Либо данная запись должна сопровождаться звуковым рядом. В этом случае для фиксации сочиненного автору достаточно, помимо специальных технических приспособлений, умения играть на каком-либо музыкальном инструменте или наличия определенных вокальных данных, хотя в роли исполнителя может выступить и третье лицо. Либо, если звуковой ряд у видеозаписи отсутствует, она должна содержать доступное для восприятия изображение нотного текста. И нотная запись, и звуко-, видеозапись относятся к разряду тех объективных форм выражения музыкального произведения, которые обладают способностью к механическому воспроизведению. В то же время при определенных условиях объективной формой выражения музыкального произведения может выступить устная форма. Примерный перечень устных форм выражения произведений содержится в п. 3 ст. 1259 ГК РФ (п. 2 ст. 6 Закона об авторском праве) и включает публичное произнесение, публичное исполнение и иную подобную (т.е. публичную) форму. Из данного перечня следует, что для возникновения правовой охраны необходимо, чтобы устная форма произведения носила публичный характер. Соответственно для возникновения правовой охраны музыкального произведения простого исполнения недостаточно. По смыслу закона лишь с того момента, как ни на чем не зафиксированная музыка исполнена публично, прозвучавшее произведение подлежит правовой охране. Согласно легальному определению публичного исполнения, содержащемуся в п.п. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве), под публичным исполнением следует понимать исполнение произведения, которое осуществляется в месте, открытом для свободного посещения, или при котором присутствуют лица, не относящиеся к обычному кругу семьи. Следовательно, исполнение, адресованное неограниченному кругу слушателей либо адресованное ограниченному кругу слушателей, среди которых есть лица, не относящиеся к обычному кругу семьи, является безусловным основанием возникновения правовой охраны музыкального произведения*(19). В то же время музыка, исполненная автором в одиночестве или в домашнем кругу, по действующему законодательству не считается выраженной в объективной форме и, как следствие, не подлежит правовой охране. Как видим, закон допускает ситуацию, при которой фактически выраженное вовне произведение формально таковым может и не считаться. Вероятно, устанавливая данное правило, законодатель исходил из того, что в случае спора чрезвычайно затруднительно доказать права на устное произведение, которое слышал только сам автор и его близкие. Авторам в связи с этим можно посоветовать облекать сочиненную музыку в нотную, звуковую или видеозапись, поскольку обычного "домашнего" исполнения для авторско-правовой охраны произведения может оказаться недостаточно. Помимо рассмотренных разновидностей объективной формы выражения произведений в ГК РФ и в Законе об авторском праве упоминаются еще две: изображение и объемно-пространственная форма. В отношении музыкальных произведений эти формы выражения являются вторичными, так как та же нотная запись может быть нанесена каким-либо специальным способом или изображена, например, на картине или фотографии. Принципиальных отличий в правовой охране музыкальных произведений, выраженных таким образом, не будет. § 4. Мелодия, гармония и ритм как элементы формы музыкального произведения Мелодия, гармония и ритм состоят из звуков и звукосочетаний различной высоты и длительности и образуют внешнюю форму музыкального произведения, которая охраняется авторским правом. Согласно п. 7 ст. 1259 ГК РФ (п. 3 ст. 6 Закона об авторском праве) объектом авторского права является не только музыкальное произведение в целом, но и его часть. Применительно к элементам формы музыкального произведения данная норма означает, что авторским правом охраняется не только внешняя форма музыкального произведения в целом, но и отдельные ее составляющие. В связи с этим следует рассмотреть вопрос о правовом режиме такого важнейшего элемента формы музыкального произведения, как мелодия. Тем более что в отечественной юридической литературе в недавнем прошлом велся многолетний спор по поводу того, признавать или нет мелодию охраняемой частью музыкального произведения. Традиционно в музыковедении мелодию определяют как "осмысленно-выразительное и законченное по построению одноголосное последование звуков, объединенных определенными отношениями высоты, длительности и силы; является важнейшей основой музыкального произведения, способной воплотить самые различные образы и состояния"*(20). Мелодия действительно является важнейшим элементом формы музыкального произведения, поскольку именно она в первую очередь остается в сознании слушателей. Длительное время в советской науке авторского права господствовала точка зрения, согласно которой мелодия не признавалась объектом правовой охраны (Б.С. Антимонов, Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе, М.И. Никитина, М.В. Дозорцева и др.). Утверждалось, что мелодия неразрывно связана с гармонией и ритмом, и поэтому она не может охраняться отдельно от двух других элементов музыкального произведения. В качестве аргумента сторонники данного подхода обычно использовали ссылку на авторитет в исследуемой области. Они приводили строки из письма П.И. Чайковского, который в свое время отмечал: "Мелодия никогда не может явиться в мысли иначе, как с гармонией вместе. Вообще оба элемента музыки вместе с ритмом никогда не могут отделиться друг от друга, то есть всякая мелодическая мысль носит в себе подразумеваемую к ней гармонию и непременно снабжена ритмическим делением"*(21). Кроме того, утверждалось, что мелодия наравне с сюжетом литературного произведения относится к "таким формам проявления интеллектуальной деятельности, которые тесно прикасаются с произведениями, но сами по себе произведениями признаны быть не могут"*(22). Однако не все специалисты придерживались данной точки зрения. В работах Н.Л. Зильберштейна и В.Я. Ионаса утверждалось и обосновывалось прямо противоположное. Главный аргумент сторонников признания мелодии объектом авторского права сводился к указанию на то обстоятельство, что мелодия как объективное явление может быть использована самостоятельно отдельно от других элементов музыкального произведения. И В.Я. Ионас, и Н.Л. Зильберштейн утверждали, что традиционно в отечественной юридической литературе строки из письма П.И. Чайковского к Н.Ф. фон-Мекк толкуются неверно. П.И. Чайковский, отмечая, что мелодия всегда неразрывно связана с гармонией и ритмом, имел в виду личное, субъективное отношение автора к создаваемому сочинению. Но в авторском праве, которое призвано регулировать общественные отношения по созданию и использованию произведений, мелодия в первую очередь должна рассматриваться как объективно существующее явление. Так, "разве невозможно выделить мелодию как таковую, записать ее без гармонии и использовать в другом сочинении?"*(23). В.Я. Ионас также аргументировал свою позицию указанием на существование одноголосных музыкальных произведений, которые используются без гармонии в принципе. В 1993 г. законодатель разрешил этот многолетний спор, установив в п. 3 ст. 6 Закона об авторском праве норму, согласно которой не только произведение в целом, но и его часть охраняются авторским правом, если она является результатом творческой деятельности, выражена в объективной форме и может использоваться самостоятельно*(24). Не вызывает сомнений, что мелодия - это часть музыкального произведения, которая, как и музыкальное произведение в целом, является результатом творческой деятельности. Также очевидно и то, что мелодия может быть выражена в какой-либо объективной форме - письменной, устной, в форме звукозаписи. Что касается возможности ее самостоятельного использования, то эта возможность объективно существует и нередко находит свое выражение в действительности. Достаточно вспомнить многочисленные музыкальные обработки, в особенности танцевальные так называемые ремиксы, которые за последние 15-20 лет получили широкое распространение во всем мире. При создании подобных обработок, для того чтобы как-то разнообразить музыкальную картину, авторы зачастую идут на изменение гармонии или ритмической фактуры оригинального музыкального произведения. В результате при последующем использовании обработки как раз имеет место самостоятельное использование одного элемента формы музыкального произведения - мелодии вместе с новой гармонией и новым ритмом. Соответственно если придерживаться той точки зрения, что мелодия не подлежит правовой охране, а объектом авторского права является только музыкальное произведение в целом, то следует признать, что при каждом изменении гармонии или ритма авторство на все созданное таким образом произведение должно принадлежать лицу, внесшему эти изменения. Более того, вновь созданное произведение следует считать уже оригинальным, а не производным. Абсурдность этой ситуации очевидна, так как при таком положении вещей, для того чтобы стать автором оригинального произведения, достаточно взять готовое музыкальное произведение и изменить в нем несколько аккордов. Примерно об этом писал Н.Л. Зильберштейн: "Гармонизация мелодии, развитие и разработка темы другим лицом могут привести к появлению нового произведения, однако отбросить при этом автора мелодии нельзя"*(25). Таким образом, в настоящее время есть все основания утверждать, что в Российской Федерации мелодия является объектом авторского права. Вероятно, для того чтобы окончательно убедить всех в этом, целесообразно расширить примерный перечень охраняемых элементов произведения, содержащийся в п. 7 ст. 1259 ГК РФ, и включить в него также мелодию. Традиционно принято считать мелодию единственным самостоятельным и охраняемым элементом музыкального произведения*(26). Несмотря на практически однозначное мнение специалистов в области авторского права по этому вопросу, на наш взгляд, дело обстоит иначе. При условии оригинальности гармонии или ритма они также могут быть признаны охраняемыми элементами музыкального произведения. Под гармонией в данном случае следует понимать "объединение звуков в созвучие и связную последовательность таких созвучий"*(27). Ритмом называется "организованная последовательность звуков одинаковой или различной длительности"*(28). Конечно, в отличие от мелодии оригинальная гармония или ритм встречаются в современной музыке крайне редко; лишь в сочетании друг с другом и мелодией они, как правило, образуют нечто оригинальное. Однако нельзя заранее исключать возможность создания неповторимой последовательности аккордов или звуков различной длительности, тем более что история музыки знает такие примеры. Если в возникшем споре заинтересованное лицо сумеет обосновать оригинальность гармонии или ритма, то в данном конкретном случае они будут охраняться авторским правом как часть произведения на основании п. 7 ст. 1259 ГК РФ (п. 3 ст. 6 Закона об авторском праве). § 5. Аранжировка и обработка как производные музыкальные произведения Российское авторское право охраняет не только оригинальные, но и производные музыкальные произведения. В отличие от оригинальных произведений, которые используются их авторами исключительно по собственному усмотрению, для использования производных требуется получить разрешение обладателей авторских прав на те произведения, на основе которых они созданы*(29). Самым распространенным производным произведением в музыке является аранжировка, которая в п. 1 ст. 1260 ГК РФ (п. 3 ст. 7 Закона об авторском праве) отнесена к объектам авторского права. Что же представляет собой аранжировка? Традиционно в отечественной музыковедческой литературе она определяется как "переложение музыкального произведения для иного (сравнительно с оригиналом) состава исполнителей"*(30). Наиболее сложной разновидностью аранжировки является оркестровка. Под оркестровкой обычно понимается "переложение, переработка для оркестра произведения, предназначенного для другого состава исполнителей"*(31). Иногда оркестровку именуют инструментовкой. Чтобы охраняться авторским правом, аранжировка, как и любое другое произведение, должна быть результатом творческой деятельности и выражена в объективной форме. Для того чтобы уяснить сущность аранжировки, необходимо, основываясь на общепринятой классификации произведений на оригинальные и производные (зависимые), определить, что представляет собой оригинальное музыкальное произведение и как оно соотносится с аранжировкой. Оригинальное музыкальное произведение (его внешняя форма) состоит из трех элементов - мелодии, гармонии и ритма. Мелодия, гармония и ритм, будучи элементами внешней формы музыкального произведения, являются той основой, которая сочиняется композитором и главным образом воспринимается слушателями. Все звуки и звукосочетания, которые не являются необходимыми для передачи указанных трех элементов, являются результатом творческого труда аранжировщика (разумеется, композитор и аранжировщик могут совпадать в одном лице), относятся к производному произведению аранжировке и подлежат самостоятельной правовой охране. В качестве примера обратимся к музыкальному произведению с текстом, например к песне. Специфика этого вида музыкальных произведений заключается в том, что мелодия здесь исполняется вокальной партией. Соответственно к оригинальному музыкальному произведению следует относить мелодию, которую исполняет вокал, гармонию, для передачи которой достаточно одного музыкального инструмента*(32), например гитары или рояля, и ритм, который может быть задан тем же самым инструментом. Аранжировка как производное произведение в данном случае отсутствует. Если же вокалисту аккомпанируют два и более инструмента, то аранжировка есть всегда. При этом не имеет значения сложность аранжировки, ее художественный уровень и иные качественные характеристики, поскольку, как отмечалось выше, для авторского права назначение и достоинство произведения безразличны. Специфика работы по созданию аранжировки такова, что она по сути своей является творческой. Определение общей концепции звучания, подбор конкретных инструментов, сочинение музыкальных партий для каждого из них - все это призвано украсить и развить результат творчества композитора и требует не только вкуса и определенных навыков, но и творческих усилий. При поиске границы между оригинальной музыкой и аранжировкой нельзя, конечно, не учитывать некоторые субъективные моменты. Далеко не всегда композитор выражает музыку в том виде, в котором он слышит ее в идеале. За неимением каких-либо музыкальных инструментов либо навыков игры на них он, как правило, ограничивается воспроизведением своего сочинения на каком-либо одном обычно клавишном или струнном инструменте. Однако это вовсе не означает, что выраженную подобным образом музыку автор считает завершенным музыкальным произведением. Для композитора оно станет таковым лишь тогда, когда задуманное будет исполнено теми музыкальными инструментами и таким образом, как он это себе представляет. Данная мысль неоднократно высказывалась в литературе. Так, по мнению Н.Л. Зильберштейна, "оркестровка всегда рассматривается как продолжение и завершение единого творческого процесса создания музыки"*(33). Великий русский композитор Н.А. Римский-Корсаков по этому поводу отмечал: "При отделке и оркестровке чувствуешь удовольствие в том, что сочинение принимает законченную форму, которая и есть цель самого сочинения"*(34). Если принять во внимание эти справедливые замечания специалистов, то проблема разграничения оригинального музыкального произведения и аранжировки как произведения производного заметно усложняется, поскольку произведение как совокупность идей, мыслей и образов может выступать именно в аранжированном виде в качестве цели, к которой стремился композитор, когда начинал над ним работу. Следовательно, все то, что появляется в процессе аранжировки, можно отнести к самому музыкальному произведению, так как это охватывалось замыслом автора как его неотъемлемая часть. Наибольшие сложности могут возникнуть, если композитор для придания произведению желаемого звучания приглашает третьих лиц специалистов по аранжировке. Творческую деятельность таких лиц можно рассматривать или как деятельность аранжировщиков (авторов производного произведения), или с учетом выше приведенных аргументов как соавторов оригинального произведения. Представляется, однако, что творческий замысел, цель, к которой стремится автор, являются сугубо субъективными факторами. Как известно, в праве субъективная сторона является определяющей лишь при решении вопроса о привлечении лица к уголовной или административной ответственности. Поскольку авторское право регулирует отношения между людьми по созданию и использованию произведений, оригинальные и производные музыкальные произведения в целях обеспечения правовой охраны должны рассматриваться в первую очередь как объективные явления. Имеет смысл заранее провести четкую грань между оригинальным музыкальным произведением и аранжировкой, чтобы в каждой конкретной жизненной ситуации использовать единый подход для определения степени творческого участия лиц, которые были задействованы в процессе создания музыки на той или иной стадии. Такой подход заметно упростит разрешение возникающих спорных ситуаций. Если же границу между оригинальным произведением и аранжировкой ставить в зависимость от творческого замысла и целей автора, то в случае возникновения правового спора одна из сторон изначально будет поставлена в менее выгодное положение, а автор отчасти выступит судьей в собственном деле, поскольку от его мнения будут зависеть границы соотношения объектов охраны и, как следствие, субъективные права участников спора. Поэтому приведенная выше формула разграничения оригинального музыкального произведения и аранжировки, основывающаяся сугубо на объективном критерии количества музыкальных партий, на наш взгляд, для целей авторского права является единственно приемлемой. При таком универсальном подходе само по себе наличие либо отсутствие аранжировки в подавляющем большинстве случаев становится фактом очевидным, и спор может идти лишь о творческом либо нетворческом ее характере. В связи с этим весьма показательным является следующий случай из судебной практики. В 2001 г. Г., К. и Т. предъявили иск к наследникам Ц. о признании соавторства на аранжировки музыкальных произведений. На протяжении 8 лет Г., К., Т. и Ц. являлись участниками известного музыкального коллектива "К.", и в течение этого времени музыкантами было создано 8 музыкальных альбомов. Общепризнано, что Ц. является единоличным автором музыки и текстов всех песен группы. Однако истцы утверждали, что в процессе создания аранжировок принимали непосредственное участие все члены музыкального коллектива. Как видно из материалов дела, Ц. сочинял основу - оригинальное музыкальное произведение, воспроизводя на репетициях с помощью вокала и гитары мелодию, гармонию и ритм будущих хитов. Далее совместными усилиями сочинялись музыкальные партии для всех инструментов, использовавшихся группой. В результате этой деятельности появлялись новые произведения - аранжировки, признания соавторства в отношении которых и добивались истцы. По прошествии нескольких судебных заседаний в мае 2005 г. наследники Ц. признали факт совместного участия Ц. и истцов в создании всех аранжировок группы "К.". Тем самым имущественные и личные неимущественные права истцов как соавторов аранжировок оригинальных произведений Ц. были подтверждены в судебном порядке*(35). Другой разновидностью производного произведения в музыке является обработка. В отличие от аранжировки при создании обработки зачастую изменяются гармония произведения, его ритмическая фактура, добавляются или исключаются те или иные фрагменты и пр., т.е. обработка подразумевает внесение каких-либо творческих изменений в форму оригинального музыкального произведения. При этом в большинстве случаев создание обработки сопровождается и созданием новой аранжировки, что по смыслу п. 6 ст. 1260 ГК РФ (п. 2 ст. 12 Закона об авторском праве) вполне допустимо. В отношении правового аспекта разграничения аранжировки и обработки можно также отметить следующее. Несмотря на то что в результате творческой деятельности аранжировщика внешняя форма оригинального произведения остается неизменной, и при создании аранжировки, и при создании обработки, помимо имущественных интересов композитора затрагивается его личное неимущественное право на неприкосновенность произведения (право на защиту репутации). Как справедливо отмечается в литературе, "с одной стороны, право на защиту репутации охватывает собой запрещение вносить в произведение любые изменения, ... а с другой стороны, с автором должны согласовываться любые дополнения созданного им произведения"*(36). Аранжировка подобно комментариям или иллюстрациям к литературному произведению дополняет оригинальное музыкальное произведение, не нарушая при этом его целостность. Поэтому, хотя действия по созданию аранжировки и обработки различны по содержанию, но в результате совершения и тех и других может быть затронуто право автора оригинала на неприкосновенность произведения (на защиту репутации). Соответственно, если аранжировка по каким-либо причинам не устраивает композитора, он вправе воспрепятствовать ее использованию в дальнейшем. Причем данная возможность сохраняется у автора и в том случае, если исключительное право на его произведение принадлежит другому лицу. Особое место в современном искусстве занимают произведения, создание которых предполагает заимствование фрагментов другого произведения. Именно в музыке в последнее время количество таких произведений стремительно растет. Процесс создания подобных музыкальных произведений включает сэмплирование (от англ. sample - модель, образец), которое представляет собой перемещение отрывка из одного музыкального произведения в другое. Встречаются также случаи использования фрагментов произведений литературы и аудиовизуальных произведений при создании музыкальных произведений. Сэмплирование может быть осуществлено как посредством механического выделения отрывка из фонограммы и вставки его в фонограмму нового произведения, так и немеханическим путем, когда тот же самый фрагмент будет исполнен заново с помощью музыкальных инструментов или голоса. В первом случае помимо прав автора музыкального произведения затрагиваются права исполнителей и производителя фонограммы. Для авторского права в узком смысле слова способ сэмплирования значения не имеет. Прежде чем ответить на вопрос о том, какому правовому режиму подчиняются такие произведения, необходимо определить, что представляет собой произведение, созданное с использованием сэмпла (далее - произведение с сэмплом). Как отмечалось выше, в науке авторского права широко распространена классификация произведений на оригинальные и производные (зависимые). Критерием данного деления выступает степень творческого вклада автора в создаваемое сочинение. Оригинальным является такое произведение, все основные охраняемые элементы которого созданы самим автором*(37). Поскольку авторское право охраняет форму произведения, к автору оригинального произведения не предъявляется никаких требований относительно его содержания. Что касается производных (зависимых) произведений, то это "такие произведения, в которых частично воспроизводятся, используются элементы чужого произведения"*(38). Основываясь на приведенной классификации, можно сделать вывод о том, что произведения с сэмплом являются производными. Однако нельзя не принимать во внимание особый характер заимствования формы чужого произведения при сэмплировании. Поскольку форма оригинального музыкального произведения состоит из трех элементов - мелодии, гармонии и ритма, все, что появляется за рамками этих трех элементов произведения и не является необходимым для их передачи (фразы, мотивы, подголоски), призвано развить и украсить результат творчества композитора и относится к производному произведению - аранжировке. Причем при создании аранжировки фактура оригинального музыкального произведения (мелодия, гармония и ритм) остается в неизменном виде. При создании другого производного произведения - музыкальной обработки, как правило, имеет место изменение гармонии или ритмической фактуры оригинального произведения, т.е. происходит внесение творческих изменений во внешнюю форму произведения. Что касается музыкального произведения с сэмплом, то при его создании происходит заимствование фрагмента другого музыкального произведения, фактура которого (мелодия, гармония и ритм) не претерпевает в большинстве случаев никаких изменений. Однако в отличие от аранжировки заимствование при сэмплировании носит ярко выраженный фрагментарный характер, причем обычно используется наиболее запоминающийся отрывок и повторяется на протяжении нового произведения несколько раз. Это вполне понятно, так как с помощью вставки сэмпла из другого, как правило, известного произведения, новое произведение гораздо быстрее сможет завоевать популярность у слушателей. Авторам таких произведений нет никакого смысла изменять мелодию, гармонию или ритмическую фактуру легко узнаваемого отрывка. Таким образом, использование сэмплов при создании музыкальных произведений является своего рода музыкальным цитированием. В традиционном смысле слова цитата - это "дословная выдержка из какого-либо текста, сочинения или дословно приводимые чьи-то слова"*(39). Вставка сэмпла в новое музыкальное произведение и есть "дословная" выдержка из другого сочинения. Несмотря на то что термин "цитирование" обычно используется применительно к произведениям науки и литературы, употребление его по аналогии к музыкальным произведениям с учетом вышеизложенного представляется вполне оправданным. Теперь необходимо затронуть непосредственно правовой аспект рассматриваемого вопроса. Если музыкальное произведение с сэмплом носит научный, полемический, критический или информационный характер, то в соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) его использование возможно без согласия автора произведения, сэмпл из которого используется, и без выплаты ему авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора и источника заимствования. Данное положение закона является исключением из общего правила и предусматривает определенные ограничения прав автора или его правопреемника при использовании цитат из его правомерно обнародованного сочинения. Однако следует отметить, что в настоящее время музыкальные произведения с сэмплом в подавляющем большинстве случаев используются в коммерческих целях. Авторы и продюсеры заранее прогнозируют их успех у публики, поэтому едва ли здесь можно говорить о тех целях цитирования, которые перечислены в п.п. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (подп. 1 ст. 19 Закона об авторском праве). Соответственно в большинстве случаев данная норма по отношению к рассматриваемым произведениям действовать не будет. Более того, если даже допустить ситуацию использования музыкального произведения с сэмплом, например, в критических целях, то более чем в половине случаев норма п.п. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) все равно не применима, так как необходимо, чтобы цитирование имело место в объеме, оправданном целью цитирования. При сэмплировании заимствованный отрывок, как правило, используется в гораздо большем объеме, чем этого требует п.п. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 1 ст. 19 Закона). На наш взгляд, по отношению к музыкальным произведениям с сэмплом, использование которых имело место до 1 января 2008 г., не могли и в случае возникновения спора в настоящий момент не могут применяться также правила ст. 492 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. (далее - ГК РСФСР). Напомним, что согласно п.п. 1 ст. 492 ГК РСФСР допускалось использование чужого изданного произведения для создания нового, творчески самостоятельного произведения без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием фамилии автора, произведение которого использовано, и источника заимствования. Анализируя данную норму в период действия Закона об авторском праве, Э.П. Гаврилов пришел к выводу, что она продолжала действовать и в указанный период, поскольку соответствующий раздел ГК РСФСР тогда отменен не был, а Закон об авторском праве не содержал аналогичной нормы*(40). Комментируя данную норму, Э.П. Гаврилов, кроме того, утверждал, что речь в ней идет об использовании элементов содержания произведения, которое авторским правом не охраняется. Далее он указывал, что исключительно "по моральным соображениям норма ГК РСФСР 1964 г. требует указания имени автора, из произведения которого произведено заимствование"*(41). С приведенными доводами трудно согласиться. Общепризнанно, что авторское право охраняет форму произведения. В связи с этим едва ли оправданно делать вывод о том, что норма п.п. 1 ст. 492 ГК РСФСР относилась к содержанию произведения, если об этом прямо в ней не было сказано. Все-таки данная норма регулировала общественные отношения по использованию тех или иных элементов формы произведения при создании новых произведений. Причем она сформулирована таким образом, что ее действие можно было распространить на все производные (зависимые) произведения, в том числе и на произведения, создаваемые с использованием фрагментов другого произведения. Что касается действия рассматриваемой нормы ГК РСФСР в период действия Закона об авторском праве, то здесь можно отметить следующее. Нельзя забывать, что норма п.п. 1 ст. 492 ГК РСФСР устанавливала один из случаев изъятия, ограничения прав автора оригинального произведения, т.е. являлась исключением из общего правила, требующего при использовании произведений соблюдения как личных, так и имущественных прав автора. Поскольку аналогичной нормы, как Э.П. Гаврилов сам отмечает, в Законе об авторском праве нет, то, следовательно, нет и данного исключения. Соответственно норму п.п. 1 ст. 492 ГК РСФСР нельзя считать действующей с момента вступления в силу Закона об авторском праве. Таким образом, и в период действия Закона об авторском праве, и в настоящее время на отношения по использованию музыкальных произведений с сэмплом следовало и следует распространять общее правило, предполагающее необходимость получения согласия автора произведения, сэмпл из которого используется, и выплату ему авторского вознаграждения. В соответствии с п. 7 ст. 1259 ГК РФ (п. 3 ст. 6 Закона об авторском праве) часть произведения является объектом авторского права, если она является результатом творческой деятельности, выражена в объективной форме и может быть использована самостоятельно. Очевидно, что сэмпл (фрагмент) - это часть произведения, которая может использоваться самостоятельно. Следовательно, если заимствованный отрывок является оригинальным, уникальным, самобытным, т.е. представляет собой результат творческой деятельности, выраженный в объективной форме, то он охраняется авторским правом как часть произведения. В соответствии со ст. 1266 ГК РФ автору принадлежит личное неимущественное право на неприкосновенность произведения (согласно п. 1 ст. 15 Закона об авторском праве - право на защиту репутации). Помимо прочего данное право предполагает необходимость получения согласия автора на совершение любых действий, нарушающих целостность произведения. При выделении сэмпла и перенесении его в другое произведение данное право автора затрагивается в первую очередь. Что касается необходимости соблюдения имущественных интересов автора произведения, сэмпл из которого используется, то, как указывалось выше, подобное использование произведения требует получения соответствующего разрешения правообладателя и выплаты ему вознаграждения. Данный вывод прямо следует из общей нормы об исключительном праве, содержащейся в п. 1 ст. 1270 ГК РФ (этот же вывод следовал из аналогичной нормы п. 1 ст. 16 Закона об авторском праве). § 6. Правовой режим аранжировок и музыкальных обработок, созданных в период действия советского авторского законодательства До сих пор достаточно актуальным остается вопрос о правовом режиме музыкальных переработок, созданных в период действия советского авторского законодательства. В юридической литературе того времени данный вопрос обсуждался лишь применительно к аранжировкам, в отношении охраноспособности которых высказывались прямо противоположные точки зрения. Большинство исследователей не признавали аранжировку объектом авторского права, указывали на нетворческий, технический характер работы по ее созданию (Б.С. Антимонов, Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе и др.). Как правило, отправной точкой для подобных утверждений служило отсутствие аранжировки в законодательных перечнях охраняемых произведений тех лет. Лишь в работах В.Я. Ионаса и Н.Л. Зильберштейна можно было встретить противоположную точку зрения. В.Я. Ионас, например, весьма последовательно обосновывал творческий характер труда аранжировщика, проводя интересную аналогию с работой переводчика литературного произведения*(42). На наш взгляд, аранжировка является и являлась ранее работой, безусловно, творческой. Представляется ошибочным обосновывать нетворческий характер аранжировки указанием на отсутствие ее в перечне произведений, охраняемых авторским правом, который содержался, в частности, в ст. 475 ГК РСФСР. Во-первых, данный перечень носил неисчерпывающий характер. Во-вторых, в ст. 475 ГК РСФСР содержались признаки охраноспособности произведения, каждому из которых аранжировка соответствует. Все это свидетельствует в пользу признания аранжировки объектом авторского права и в период до введения в действие Закона об авторском праве. Вопреки мнению некоторых практикующих юристов нет никаких оснований относить аранжировки, созданные до 3 августа 1993 г. (момента вступления в силу Закона об авторском праве) к числу произведений, перешедших в общественное достояние, ссылаясь на ч. 2 п. 1 ст. 28 Закона об авторском праве в первоначальной редакции*(43). Следует руководствоваться правилом ст. 6 Закона о введении в действие части четвертой ГК РФ (п. 3 постановления Верховного Совета РФ "О порядке введения в действие Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"*(44)), исходя из которого с момента вступления в силу Закона об авторском праве на территории Российской Федерации авторским правом охраняются аранжировки всех авторов, умерших позднее 31 декабря 1941 г.*(45) Все сказанное об аранжировках в равной степени относится и к переработкам, и к музыкальным произведениям с сэмплом, созданным до вступления в силу Закона об авторском праве. Одним из положительных моментов современного российского авторского законодательства является закрепление за авторами личных и имущественных прав при переработке их произведений. Впервые на территории Российской Федерации интересы авторов оригинальных произведений в связи с использованием переработок их произведений получили правовую охрану 3 августа 1992 г., когда были введены в действие Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, принятые Верховным Советом СССР 31.05.1991 г.*(46) (далее - Основы). По ранее действовавшему законодательству автору в случае заимствования элементов его произведения гарантировались право авторства и право на имя, однако он никак не мог повлиять на судьбу переработки и не получал за ее использование вознаграждение, что едва ли можно признать справедливым. Лишь авторы драматических, повествовательных произведений и сценариев находились в более выгодном положении (п.п. 1 ст. 492 ГК РСФСР). Соответственно до введения в действие Основ аранжировка и обработка могли использоваться свободно без учета мнения и имущественных интересов композитора. После 3 августа 1992 г., как уже было отмечено выше, использование аранжировок и других переработок допускается только с согласия композитора (его правопреемника) и с выплатой ему вознаграждения. Это правило в равной степени относится как к переработкам, которые были созданы до даты вступления Основ в силу (в пределах срока авторского права, разумеется), так и к тем переработкам, которые созданы с 3 августа 1992 г. по настоящий момент. Завершая разговор о правовом режиме музыкальных переработок, следует подчеркнуть, что по смыслу действующего законодательства для создания любого производного музыкального произведения - аранжировки, обработки, произведения с сэмплом - разрешение правообладателя не требуется. Исходя из принципа свободы творчества, закрепленного в п. 1 ст. 44 Конституции РФ, любое лицо может переделать всякое произведение в своих личных целях и интересах. Правила о необходимости учета личных и имущественных интересов автора оригинального произведения начинают действовать только в случае использования переработки при условии, что такое использование выходит за пределы личной сферы автора переработки. § 7. Музыкальные произведения, не охраняемые авторским правом Освещение вопросов правовой охраны музыкальных произведений было бы неполным без рассмотрения музыкальных произведений, которые хотя и отвечают условиям охраноспособности, предъявляемым к объектам авторского права, но тем не менее в силу прямого указания закона авторским правом не охраняются. Виды произведений, на которые не распространяется авторско-правовая охрана, перечислены в п. 6 ст. 1259 ГК РФ (ст. 8 Закона об авторском праве). К музыкальным произведениям непосредственное отношение имеют лишь нормы, содержащиеся в п.п. 2, 3 п. 6 ст. 1259 ГК РФ (ч. 3, 4 ст. 8 Закона об авторском праве). Во-первых, согласно п.п. 2 ст. 1259 ГК РФ не являются объектами авторского права музыкальные произведения, являющиеся государственными символами либо символами муниципальных образований. Музыкальными символами государства и муниципального образования являются соответственно гимны Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. Для того чтобы музыкальное произведение стало официальным символом и, как следствие, было исключено из сферы правовой охраны, оно должно быть признано гимном в установленном порядке. Соответственно музыкальное произведение считается исключенным из сферы авторско-правовой охраны в момент введения в действие нормативного акта, признающего то или иное произведение гимном публично-правового образования. При этом по смыслу закона переход произведения в число неохраняемых объектов в данном случае не является окончательным и бесповоротным. С момента утраты произведением официального режима оно вновь становится объектом авторского права со всеми вытекающими последствиями. Следует отметить, что до 1 января 2008 г. авторским правом не охранялись лишь официальные символы государства. В ч. 3 ст. 8 Закона об авторском праве официальные символы муниципальных образований не упоминались. Как следствие, гимны указанных субъектов, несмотря на их официальный характер, охранялись авторским правом на общих основаниях. Во-вторых, не являются объектами авторского права произведения народного творчества (фольклора), не имеющие конкретных авторов (п.п. 3 п. 6 ст. 1259 ГК РФ, ч. 4 ст. 8 Закона об авторском праве). По смыслу закона на территории Российской Федерации авторским правом не охраняются не только произведения народов, населяющих Россию, но и фольклор всех иных народов мира. В отличие от гимнов публично-правовых образований, которые первоначально с момента их создания охраняются авторским правом и для исключения из сферы авторско-правовой охраны которых необходимо выполнение ряда формальностей, произведения народного творчества не охраняются авторским правом с момента их появления на свет. Данное правило установлено в целях придания обороту простоты и большей стабильности. Как известно, для произведений данной категории характерно наличие огромного количества авторов, внесших в них свой творческий вклад. В случае распространения на данные произведения общей правовой охраны временные и материальные затраты на установление всех лиц, принявших в той или иной степени участие в создании фольклорного произведения, по своим масштабам были бы не сопоставимы с теми имущественными потерями, которые наступили бы у указанных лиц в случае несанкционированного использования произведения. Для того чтобы не создавать тупиковую с юридической точки зрения ситуацию, при которой легальное использование фольклорного произведения стало бы фактически невозможным, законодатель изъял данные объекты из сферы авторско-правовой охраны. Относя произведения народного творчества к числу неохраняемых, нельзя исключать возникновение ситуаций, при которых произведение согласно сложившемуся общественному мнению является народным и не имеет конкретных авторов, однако в действительности создано вполне конкретными людьми. Если указанным лицам удастся в судебном порядке доказать свое авторство на произведение, то с момента вступления решения в законную силу произведение перейдет из разряда неохраняемых в разряд объектов авторского права. Отнесение музыкального произведения к числу неохраняемых объектов влечет за собой определенные юридические последствия. Поскольку данный объект является неохраняемым, отсутствуют и субъекты, обладающие какими-либо авторскими правами в отношении данного объекта. Ни автор такого произведения, ни иные лица не обладают ни исключительным правом, ни личными неимущественными правами, ни иными авторскими правами на произведение. Соответственно при использовании данного произведения нет необходимости согласовывать с кем-либо форму и способ использования. Кроме того, пользователь свободен от обязанности указывать имена создателей произведений, не несет риск отзыва произведения, вправе нарушать неприкосновенность произведения. Следует, однако, учитывать, что при искажении музыкального произведения, являющегося Государственным гимном Российской Федерации, пользователь может быть привлечен к административной ответственности в соответствии со ст. 17.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях. § 8. Музыкальные произведения, пользующиеся частичной правовой охраной Помимо музыкальных произведений, которые полностью исключены из сферы авторско-правовой охраны, существуют также произведения, правовая охрана которых носит ограниченный характер. Таковыми являются произведения, перешедшие в общественное достояние в связи с истечением срока действия исключительного права. Правила исчисления срока существования исключительного права установлены в ст. 1281 ГК РФ (ст. 27 Закона об авторском праве). По общему правилу исключительное право на произведение действует с момента создания произведения в течение всей жизни автора, а также в течение 70 лет после его смерти либо, если произведение создано в соавторстве, в течение 70 лет после смерти автора, пережившего других соавторов. Иные сроки существования исключительного права установлены в отношении произведений, которые обнародованы анонимно или под псевдонимом, произведений, обнародованных после смерти автора, произведений, созданных репрессированными и реабилитированными авторами, а также произведений авторов, которые работали в период Великой Отечественной войны или участвовали в ней (пп. 2-5 ст. 1281 ГК РФ, пп. 3-5 ст. 27 Закона об авторском праве). По истечении срока действия исключительного права произведение переходит в общественное достояние (ст. 1282 ГК РФ, ст. 28 Закона об авторском праве). Именно с данного момента в отношении произведения устанавливается частичная правовая охрана. Суть данной охраны заключается в следующем. С одной стороны, допускается свободное использование произведения, перешедшего в общественное достояние, и данное использование не требует получения разрешения правопреемников автора и выплаты им вознаграждения. С другой стороны, использование произведения не должно нарушать неприкосновенность произведения и требует указания имени автора. Иными словами, с момента перехода произведения в общественное достояние пользователь приобретает определенную свободу использования произведения, но эта свобода не является полной, определенные границы использования, выход за которые является действием неправомерным, сохраняются. В случае неуказания или неверного указания имени автора произведения, перешедшего в общественное достояние, а также в случае внесения в произведение несанкционированных изменений либо присвоения третьим лицом авторства на произведение данные действия могут преследоваться наследниками автора, их правопреемниками, исполнителем завещания автора или иными заинтересованными лицами (ст. 1267 ГК РФ, п. 2 ст. 27, ст. 29 Закона об авторском праве). Глава 2. Правовое регулирование отношений по использованию музыкальных произведений § 1. Общие положения На сегодняшний день существует множество различных способов использования музыкальных произведений, среди которых можно выделить несколько наиболее распространенных, сопровождающих повседневную жизнь большинства людей. К ним относятся публичное исполнение, сообщение в эфир и по кабелю, воспроизведение, распространение экземпляров произведений, размещение аудиофайлов в Интернете. Несмотря на то что каждый из перечисленных способов как с технической, так и с экономической точки зрения обладает определенной спецификой, их юридическое регулирование подчинено единому общему правилу, требующему получения разрешения правообладателя на использование произведения. В настоящий момент данное правило установлено в п. 1 ст. 1270 ГК РФ, в котором за автором произведения (его правопреемником) закреплено исключительное право на произведение. До 1 января 2008 г. данное правило прямо следовало из п. 1 ст. 16 Закона об авторском праве, в котором за автором были закреплены исключительные имущественные права на произведение*(47). Исходя из п.п. 1, 2 ст. 1270, 1240 ГК РФ (п.п. 1, 2 ст. 16 Закона об авторском праве) обязательному согласованию с правообладателем подлежат не только способ, но и форма использования музыкального произведения. Музыкальные произведения могут использоваться в письменной форме, в частности, посредством воспроизведения и распространения нотных текстов. Кроме того, музыкальные произведения широко используются в звуковой форме, например, посредством публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю и т.д. В звуковой форме музыкальное произведение может использоваться непосредственно и самостоятельно, например путем живого исполнения, либо оно может быть использовано в составе фонограммы, аудиовизуального произведения или иного сложного объекта. В письменной и звуковой форме музыкальные произведения могут использоваться как в оригинальной форме (в неизменном виде), так и с какими-либо изменениями и дополнениями. Поскольку исключительное право предоставляет его обладателю монополию не только в отношении способа, но и в отношении формы использования произведения, конкретная форма использования произведения по общему правилу должна согласовываться с правообладателем. Правило о необходимости учета воли обладателя исключительного права при использовании произведения, являясь общим, знает определенные исключения, допускающие использование произведения без разрешения правообладателя и без выплаты ему вознаграждения либо без разрешения правообладателя, но с выплатой вознаграждения. Так называемые случаи свободного использования объектов авторских прав определены в законе исчерпывающим образом, и, поскольку данные случаи представляют собой исключения из общего правила, они не должны толковаться расширительно. Так, нормы, предусматривающие свободное использование, в том числе музыкальных произведений, содержатся в ст. 1245, 1272-1275, 1277-1279 ГК РФ (ст. 18-20, 22-24, 26 Закона об авторском праве). Новым для российской правовой действительности является специальное указание, содержащееся в п. 2 ст. 1270 ГК РФ, в силу которого использование произведения подчиняется рассмотренному общему правилу независимо от того, преследует пользователь цель извлечения прибыли или нет. Из положений ранее действовавшего Закона об авторском праве следовал точно такой же вывод, однако соответствующее прямое указание в законе отсутствовало. Это создавало почву для многочисленных спекуляций со стороны заинтересованных пользователей и отрицания ими необходимости получения разрешения правообладателей в связи с якобы осуществляемым некоммерческим использованием объектов. Несмотря на то что с точки зрения современной системы правового регулирования отношений по использованию произведений включение данной нормы в закон является, строго говоря, излишним, оно, очевидно, заслуживает поддержки, поскольку преследует цель стабилизации оборота в данной сфере общественных отношений, является важным и полезным с практической точки зрения. Сформулированное общее правило о необходимости согласования с правообладателем способа использования музыкального произведения не распространяет свое действие на случаи использования произведений, не охраняемых авторским правом, а также произведений, в отношении которых установлена частичная правовая охрана. Так, без чьего-либо разрешения и без выплаты вознаграждения всеми возможными способами могут использоваться музыкальные произведения, являющиеся гимном РФ, субъектов РФ и муниципальных образований, а также музыкальные произведения народного творчества, не имеющие конкретных авторов (п.п. 2, 3 ст. 1259 ГК РФ, ч. 3, 4 ст. 8 Закона об авторском праве). Кроме того, не требует согласования способ использования музыкальных произведений, перешедших в общественное достояние в связи с истечением срока их охраны (ст. 1281, 1282 ГК РФ, ст. 27 Закона об авторском праве). Что касается правила об обязательности согласования формы использования произведения, то оно не действует в случае использования музыкальных произведений, не охраняемых авторским правом (п.п. 2, 3 ст. 1259 ГК РФ, ч. 3, 4 ст. 8 Закона об авторском праве), но в то же время действует при использовании музыкальных произведений, пользующихся частичной правовой охраной (ст. 1281, 1282 ГК РФ, ст. 27 Закона об авторском праве). Так, в силу п. 1 ст. 1267 ГК РФ неприкосновенность произведения охраняется бессрочно. После смерти автора, в том числе после истечения срока действия исключительного права на произведение, охрану неприкосновенности произведения осуществляет лицо, на которое автор возложил данную обязанность по завещанию, а при отсутствии подобного указания или после смерти данного лица неприкосновенность произведения охраняется наследниками автора, их правопреемниками и иными заинтересованными лицами (п. 2 ст. 1267 ГК РФ, ч. 2 ст. 29 Закона об авторском праве). Как показывает практика, установленное законом общее правило использования произведений соблюдается далеко не всегда. В связи с этим целесообразно рассмотреть наиболее распространенные способы и формы использования музыкальных произведений, а также основные проблемы их современного правового регулирования, практики соблюдения и применения действующих норм. § 2. Публичное исполнение Публичное исполнение является классическим способом использования музыкальных произведений. В силу определенной специфики звуковой формы выражения исполняемые музыкальные произведения с давних пор неизбежно сопровождают проведение различного рода мероприятий, встреч, собраний, торжеств, конкурсов, спортивных соревнований и благоприятным образом способствуют атмосфере общения людей. Музыкальные произведения чаще, чем какие-либо другие, исполняются на публике, поскольку в большинстве случаев они не требуют особой концентрации внимания со стороны слушателей и могут использоваться параллельно в качестве фона, придавая определенную гармонию происходящему. Исходя из п.п. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ публичное исполнение музыкального произведения - это представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидение и т.д.) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления либо в другом месте одновременно с представлением произведения. Анализируя данное определение, нельзя не отметить его юридико-технические достоинства по сравнению с легальным определением публичного исполнения, содержащимся в ст. 4 Закона об авторском праве. По непонятным причинам в 1993 г. разработчики Закона об авторском праве решили закрепить одно общее определение сразу для трех способов использования произведений: публичного исполнения, публичного показа и сообщения для всеобщего сведения. Эти три понятия, разные по объему и содержанию, следовало раскрыть отдельно друг от друга, тем самым заметно упростив процесс толкования соответствующей нормы Закона об авторском праве. Несмотря на обоснованную критику специалистов*(48), соответствующие изменения в ст. 4 Закона об авторском праве на протяжении всего периода его действия так и не были внесены. Как следствие, еще в совсем недавнем прошлом, для того чтобы привести легальное определение публичного исполнения, простого цитирования Закона было недостаточно; следовало приложить определенные усилия, чтобы выделить его из громоздкого общего определения трех указанных способов использования произведений. Такое положение вещей на практике вызывало множество различных вариантов толкования данной нормы, что, конечно же, являлось ненормальным и свидетельствовало о явной недоработке законодателя. В частности, непонятно, почему сообщение для всеобщего сведения было объединено с публичным исполнением и публичным показом, когда это понятие, более широкое по объему и содержанию, является общим по отношению к публичному исполнению, публичному показу, передаче в эфир и сообщению для всеобщего сведения по кабелю. Однако, как уже отмечалось, данный достаточно серьезный с точки зрения юридической техники недостаток устранен в п.п. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, в котором дано определение публичному исполнению как самостоятельному способу использования произведений. Исходя из приведенного определения, исполнение музыкального произведения может быть квалифицировано как публичное в двух случаях. Во-первых, исполнение является публичным, если оно осуществляется в месте, открытом для свободного посещения. Фактическое наличие либо отсутствие посетителей, их число в данном случае значения не имеют: для возникновения правового режима публичного исполнения достаточно создания условий для восприятия исполнения третьими лицами. Во-вторых, исполнение является публичным, если оно фактически воспринимается значительным числом лиц, не принадлежащим к обычному кругу семьи. В данном случае доступ к исполнению для всех желающих может быть закрыт; необходимо лишь, чтобы среди слушателей присутствовали лица, не состоящие друг с другом в семейных отношениях, и чтобы число этих лиц было значительным. По-видимому, в случае спора значительная степень числа слушателей должна устанавливаться исходя из конкретных обстоятельств. Так, исполнение произведения на домашнем празднике, например, в новогоднюю ночь или на дне рождения, на котором помимо членов семьи присутствуют также иные приглашенные лица, по смыслу закона не должно расцениваться как публичное исполнение, поскольку масштабы мероприятия не позволяют сделать вывод о значительном числе воспринимающих исполнение лиц. Если же личный или семейный праздник отмечается с большим размахом, например в ресторане или клубе, и число приглашенных насчитывает несколько десятков или даже сотен персон, исполнение произведения следует квалифицировать как публичное, так как налицо значительное число воспринимающих исполнение лиц, не принадлежащих к кругу семьи. Что касается критериев отнесения присутствующих при исполнении произведения лиц к обычному кругу семьи, то, как уже отмечалось, в настоящий момент их примерный перечень содержится в п. 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" (далее постановление Пленума N 15)*(49). Пленум Верховного Суда РФ рекомендует судам использовать следующие критерии для определения обычного круга семьи: родственные отношения и личные связи присутствующих при исполнении лиц, периоды их общения, характер взаимоотношений и другие значимые обстоятельства. В соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 1270 ГК РФ (п.п. 1, 2 ст. 16 Закона об авторском праве) публичное исполнение произведения по общему правилу допускается только с разрешения автора или его правопреемника. Иными словами, автор обладает монополией на использование музыкального произведения посредством публичного исполнения, он вправе разрешать и запрещать третьим лицам публичное исполнение произведения. Учитывая современный качественный уровень звукозаписывающих и звуковоспроизводящих устройств, их доступность, а также количество находящихся на территории РФ общественных мест, в которых музыкальные произведения исполняются публично, можно констатировать, что на сегодня рядовой правообладатель не в состоянии в индивидуальном порядке реализовывать и защищать исключительное право на музыкальное произведение в части, в которой им охватывается публичное исполнение как способ использования произведения. В современных условиях имущественные интересы правообладателей в сфере публичного исполнения могут быть обеспечены лишь посредством механизма коллективного управления имущественными авторскими правами, предполагающего функционирование на рынке специализированных организаций, выступающих в качестве связующего звена между правообладателями и пользователями*(50). Исходя из положений ст. 1242, 1243 ГК РФ (ст. 46, 49 Закона об авторском праве) в сферу деятельности организаций по управлению авторскими правами на коллективной основе (далее - организация коллективного управления) входит, в частности, выявление лиц, которые используют музыкальные произведения, в том числе посредством публичного исполнения, выдача разрешений на использование произведений, сбор вознаграждения в пользу правообладателей и его распределение между ними, пресечение случаев неправомерного использования произведений. В Российской Федерации с данными задачами справляется лишь одна организация коллективного управления - Общероссийская общественная организация "Российское авторское общество" (далее - РАО), которая имеет в своем активе несколько десятков тысяч договоров с правообладателями, несколько тысяч договоров с пользователями, а также регулярные сборы авторского вознаграждения, которые составляют более 1 млрд рублей в год. Судя по всему, именно данная организация будет в ближайшее время аккредитована в сфере управления авторскими правами, по крайней мере в отношении таких способов использования музыкальных произведений, как публичное исполнение, сообщение в эфир и по кабелю (п.п. 1 п. 1 ст. 1244 ГК РФ). Условия и порядок государственной аккредитации организаций коллективного управления содержатся в Положении о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, утвержденном постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 г. N 992*(51) (далее Положение об аккредитации). Согласно п.п. "г"-"ж" пп. 7, 15 Положения об аккредитации при рассмотрении вопроса о государственной аккредитации организации коллективного управления уполномоченным государственным органом должны быть приняты во внимание следующие обстоятельства: количество действующих на момент подачи заявления об аккредитации и в течение одного года с указанного момента договоров, заключенных организацией коллективного управления с правообладателями; количество действующих и исполняющихся на момент подачи заявления лицензионных договоров и договоров о выплате вознаграждения за использование объектов авторского права; количество заключенных организацией коллективного управления соглашений о взаимном представительстве интересов заявителя с аналогичными иностранными и российскими организациями; сумма выплаченного правообладателям вознаграждения за 12 месяцев, предшествующих дате подачи заявления об аккредитации; наличие реестра правообладателей; перспективный план развития; материально-техническая база организации коллективного управления, в частности возможность осуществления функций по сбору, распределению и выплате вознаграждения на всей или большей части территории Российской Федерации, оптимальность размера суммы, удерживаемой из вознаграждения на покрытие фактических расходов заявителя по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения, наличие общедоступного информационного ресурса. Важным и полезным практическим последствием проведения государственной аккредитации в сфере публичного исполнения музыкальных произведений должно стать приобретение РАО принадлежавшего ему в период действия Закона об авторском праве полномочия на выступление в обороте от имени всех правообладателей, кроме тех, которые исключат свои произведения из реестра РАО (п. 3 ст. 1244 ГК РФ, ч. 2 п. 3 ст. 45 Закона об авторском праве). Кроме того, достоинством новейшего правового регулирования коллективного управления является норма ч. 2 п. 5 ст. 1242 ГК РФ, согласно которой аккредитованная организация коллективного управления вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация. Данная норма призвана упростить функционирование механизма коллективной гражданско-правовой защиты авторских прав, который в период действия Закона об авторском праве был осложнен существовавшими нестыковками между нормами материального и процессуального права. Рассматривая правовой режим публичного исполнения музыкальных произведений, нельзя обойти вопрос о субъекте, обязанном получать разрешение правообладателя на осуществление публичного исполнения. Данный вопрос приобрел особую остроту в связи с принятием и вступлением в законную силу решения Верховного Суда РФ от 12.09.2007 г. (дело N ГКПИ07-910), которым был признан недействующим и не подлежащим применению раздел III Положения о минимальных ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений, утвержденного постановлением Правительства РФ от 21.03.1994 г. N 218 (далее Положение о минимальных ставках)*(52). Указанный раздел, действовавший и активно применявшийся на практике в течение 13 лет, предусматривал порядок начисления и взимания авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений, в частности содержал признаки плательщика авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений и примерный перечень категорий плательщиков (пользователей), устанавливал обязанность пользователей представлять представителям правообладателей документы об использовании произведений. Поскольку Закон об авторском праве содержал лишь общие положения об имущественном праве автора на публичное исполнение (п. 2 ст. 16 Закона) и о необходимости соблюдения прав автора исполняемого произведения при осуществлении прав исполнителя (п. 3 ст. 36 Закона), для определения фигуры пользователя произведения при публичном исполнении до недавнего времени следовало обращаться к принятому в соответствии с п. 3 ст. 31 Закона об авторском праве Положению о минимальных ставках. По смыслу п.п. 1 и 20 Положения пользователем при публичном исполнении следовало считать физическое или юридическое лицо независимо от формы собственности, которое выступает в роли организатора соответствующего мероприятия. При этом данная организаторская деятельность названа в Положении театрально-зрелищной. По мнению Верховного Суда РФ, изложенному в мотивировочной части решения от 12.09.2007 г., Правительство РФ, установив порядок начисления и взимания авторского вознаграждения, вышло за пределы полномочий, которые ему были предоставлены Законом об авторском праве, поскольку согласно ч. 2 п. 3 ст. 31 Закона об авторском праве Правительство РФ было вправе устанавливать лишь минимальные ставки авторского вознаграждения, но оно не обладало полномочиями на регламентирование порядка их применения. Хотя данное решение Верховного Суда РФ было оставлено в силе судом кассационной инстанции, его законность и обоснованность представляются по меньшей мере спорными. Предельно буквальное толкование ч. 2 п. 3 ст. 31 Закона, которое в данном случае продемонстрировал Верховный Суд РФ, на наш взгляд, является ошибочным. Во-первых, раздел III Положения о минимальных ставках содержал нормы авторского права, которые, как известно, являются институтом гражданского права. В силу п. 4 ст. 3 ГК РФ Правительство РФ вправе на основании и во исполнение ГК РФ и иных законов принимать постановления, содержащие нормы гражданского права, в том числе нормы авторского права. Ссылка Верховного Суда РФ на ст. 2 Закона об авторском праве в последней редакции ничего не доказывает, поскольку данная норма лишь воспроизводит и конкретизирует правило, закрепленное в п.п. "о" ст. 71 Конституции РФ, об исключительном ведении Российской Федерации в сфере правового регулирования интеллектуальной собственности. Во-вторых, установление минимальных ставок авторского вознаграждения без урегулирования порядка их применения во многом теряет смысл, поскольку применение данных ставок на практике может быть серьезно затруднено. Напротив, установление размеров ставок авторского вознаграждения неизбежно ведет к необходимости закрепления порядка их применения, так как в противном случае ключевой вопрос о том, кто из множества различных хозяйствующих субъектов, действующих в сфере организации и проведения мероприятий по публичному исполнению произведений, является пользователем (плательщиком авторского вознаграждения), останется без прямого ответа. Тем не менее решение Верховного Суда РФ вступило в силу, и с ним необходимо считаться. При этом следует учитывать, что исключение норм раздела III Положения о минимальных ставках из действующей системы права вовсе не означает, что впредь до внесения изменений в действующее законодательство никто не обязан соблюдать исключительное право на произведение при его публичном исполнении. Существование примерного перечня плательщиков авторского вознаграждения применительно к публичному исполнению произведений являлось, скорее, исключением, чем общим правилом для правового регулирования отношений в данной сфере. В то же время традиционным и естественным для гражданского права в целом и авторского права в частности является положение о том, что лицом, обязанным соблюдать авторские права и нести ответственность за их несоблюдение, является лицо, которое осуществляет использование произведения. Подобно тому, как собственник несет бремя содержания принадлежащей ему вещи, субъект, который использует определенное благо (в данном случае - музыкальное произведение), обязан нести предусмотренное законом бремя такого использования. Хотя на сегодня данное Положение не закреплено в какой-либо конкретной авторско-правовой норме, оно логично следует из существующей системы правового регулирования и, кроме того, подтверждается позицией Пленума Верховного Суда РФ, занятой им в п. 13 постановления Пленума N 15. В соответствии с п. 13 постановления Пленума N 15 надлежащим ответчиком по делу о защите авторского права и (или) смежных прав является лицо, осуществившее действие по использованию объектов авторского права или смежных прав. Несмотря на то что судебная отмена раздела III Положения о минимальных ставках несколько дестабилизировала сложившуюся практику сбора и выплаты вознаграждения за публичное исполнение музыкальных произведений и судебную практику по защите прав авторов в данной сфере, нельзя не отметить, что и в период действия раздела III Положения о минимальных ставках существовало множество проблем с определением лица, обязанного соблюдать авторские права при публичном исполнении музыкальных произведений. В связи с существованием достаточно большого числа компаний, которые занимаются подготовкой и проведением различных шоу, не имея в собственности хотя бы одной концертной площадки, и в то же время наличие множества организаций-собственников помещений, которые регулярно сдают в аренду принадлежащую им сцену для проведения разовых мероприятий, на которых публично исполняется музыка, на практике часто возникал и продолжает возникать вопрос о том, кто в подобной ситуации - собственник или арендатор - является пользователем исполняемых произведений. И первого, и второго вполне можно признать лицом, осуществляющим или организующим публичное исполнение: если арендатор осуществляет публичное исполнение непосредственно, то участие собственника площадки опосредовано отношениями из договора аренды. И собственник, и арендатор извлекают из публичного исполнения музыки определенную выгоду. К сожалению, Положение о минимальных ставках даже в период действия раздела III четкого ответа на данный вопрос не давало. Лишь из ч. 3 п. 22, определявшей порядок выплаты авторского вознаграждения при платном для посетителей входе, можно сделать вывод, что пользователем произведений при публичном исполнении является именно собственник площадки. Во всех остальных случаях в Положении речь идет либо о владельце помещения, либо об организаторе публичного исполнения. Очевидно, что с одинаковым успехом в роли владельца помещения и одновременно организатора публичного исполнения может выступать и собственник, и арендатор, и субарендатор, и обладатель права хозяйственного ведения, и носитель права оперативного управления. Именно отсутствие четких формулировок относительно юридического титула лица, обязанного соблюдать авторские права при публичном исполнении, приводит на практике к тому, что обладатели разных имущественных прав на одно и то же помещение, в котором происходит публичное исполнение, всячески отрицают свою обязанность по выплате авторского гонорара, перекладывая ее друг на друга. В результате добиться в подобных случаях выплаты денежных средств в пользу правообладателей удается в основном лишь в судебном порядке, что в настоящее время связано с дополнительными материальными, а главное временными затратами. Примером возложения ответственности на собственника помещения при бездоговорном публичном исполнении произведения может послужить следующее дело. В октябре 2004 г. Северо-Западный филиал РАО предъявил иск в интересах автора Ш. к ООО "Ленинградский дворец молодежи" о взыскании компенсации за бездоговорное публичное исполнение музыкального произведения. В апреле 2004 г. в концертном зале, принадлежащем ответчику, состоялся концерт петербургского музыкального коллектива "B.", в ходе которого среди прочих было исполнено музыкальное произведение "Зимний сон". Автором музыки и текста данного произведения является Ш. - член Некоммерческого партнерства "Независимое агентство авторских прав" (далее - НААП), с которым у РАО заключен договор на управление имущественными авторскими правами авторов - членов НААП. Ни у правообладателя, ни у РАО ответчик не получил разрешение на использование произведения "Зимний сон" и не выплатил авторское вознаграждение. В судебном заседании представители ответчика отрицали свою причастность к нарушению авторских прав, утверждая, что ответственность должно нести третье лицо организатор концерта, арендовавший помещение для его проведения. Кроме того, ответчик отрицал факт исполнения данного произведения в своем помещении. Суд, исследовав материалы дела и изучив все представленные сторонами доказательства, счел факт публичного исполнения произведения "Зимний сон" установленным, а также, приняв во внимание положения действующего законодательства, пришел к выводу, что иск предъявлен к надлежащему ответчику. В результате решением Петроградского федерального районного суда Санкт-Петербурга ответчик был присужден к выплате в пользу истца компенсации в размере 100 000 рублей. В сентябре 2005 г. кассационной коллегией Санкт-Петербургского городского суда решение было оставлено в силе. В порядке надзора определение кассационной инстанции обжаловано не было*(53). Право автора при бездоговорном публичном исполнении предъявлять имущественное требование в том числе к собственнику соответствующего помещения следует также из норм о деликтных обязательствах. Согласно ч. 1 ст. 1080 ГК РФ лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно. С точки зрения учения о юридических фактах бездоговорное публичное исполнение произведения есть не что иное, как причинение имущественного вреда, т.е. деликт*(54). Соответственно, если в организации мероприятия, на котором осуществляется бездоговорное публичное исполнение, задействовано несколько субъектов, их следует рассматривать именно как лиц, совместно причиняющих имущественный вред правообладателю. Правообладатель вправе требовать выплаты компенсации от любого из причинителей, и в большинстве случаев наиболее удобным ответчиком для него будет именно собственник помещения. В случае удовлетворения требований исключительно за счет имущества собственника площадки последний на основании п.п. 1 п. 2 ст. 325 ГК РФ имеет право регрессного требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого. Завершая разговор о субъекте, обязанном и ответственном за публичное исполнение музыкальных произведений, следует отметить, что в настоящий момент между федеральными министерствами и ведомствами идут согласительные процедуры относительно проекта нового положения о минимальных ставках авторского вознаграждения, которое в недалеком будущем должно быть утверждено Правительством РФ и призвано заменить собой ныне действующее Положение о минимальных ставках. Для того чтобы вновь принятый подзаконный акт не постигла судьба раздела III Положения о минимальных ставках, целесообразно внести изменения в п. 4 ст. 1286 ГК РФ, в которой содержится норма, аналогичная рассмотренной норме ч. 2 п. 3 ст. 31 Закона об авторском праве*(55). Типичной для публичного исполнения является ситуация, когда автор и исполнитель музыкального произведения совпадают в одном лице. Как показывает практика, особый интерес с юридической точки зрения представляют "живые" выступления таких музыкантов. По смыслу закона при концертном выступлении автор, принимающий непосредственное участие в исполнении своей музыки, имеет право как на получение вознаграждения за исполнение, которое является объектом смежных прав, так и на авторский гонорар. На практике пользователи, организующие концерт, часто ограничиваются заключением с автором-исполнителем договора о выступлении и выплатой ему вознаграждения за исполнение произведений, полагая, что этим они выполняют одновременно и свою обязанность по соблюдению авторских прав. За последние годы требования нескольких авторов, чьи права были нарушены организаторами концертов таким образом, были удовлетворены в судебном порядке. Например, в июне 2004 г. Северо-Западный филиал РАО предъявил иск к ООО "Центр творческих встреч "Эльба"" в интересах автора Р. с требованием о выплате компенсации за бездоговорное публичное исполнение музыкальных произведений. Основанием для предъявления иска послужил концерт группы "Z", который состоялся в конце 2003 г. в помещении "Манежа Кадетского корпуса", принадлежащем ответчику, и в ходе которого были исполнены 18 произведений, автором музыки и текстов которых является истец. Одновременно Р. являлась солисткой данного музыкального коллектива и исполняла вокальную и гитарную партии своих произведений. ООО "Центр творческих встреч "Эльба"" обеспечило выплату вознаграждения группе "Z" как коллективу исполнителей. Однако ответчик полностью проигнорировал многочисленные обращения РАО с предложением заключить лицензионный договор на публичное исполнение обнародованных произведений и не выплатил вознаграждение Р. как автору музыки и текстов. Как видно из материалов дела, надлежащим образом извещенные стороны дважды не явились в судебное заседание. В результате Выборгский районный суд Санкт-Петербурга рассмотрел дело в порядке заочного производства и вынес решение взыскать с ответчика в пользу Р. компенсацию в размере 76 000 рублей в счет нарушения принадлежащих ей авторских прав. Решение было обжаловано в порядке надзора. Президиум Санкт-Петербургского городского суда отменил решение суда первой инстанции и отправил дело на новое рассмотрение на том основании, что ответчик был извещен о времени и месте судебного разбирательства не по месту своего нахождения. Иск был рассмотрен в другом составе суда. В ходе судебного разбирательства было установлено, что исключительные имущественные права на 17 из 18 исполненных на концерте произведений принадлежат ООО "Первое музыкальное издательство" на основании договора с Р. Данная организация поддержала предъявленный иск. Ответчик иск не признавал, указывая на то, что пользователем исполненных на концерте группы "Z" произведений являются совместно исполнители и организатор концерта. Однако суд по результатам нескольких заседаний в июле 2006 г. удовлетворил заявленные требования и взыскал в пользу Р. компенсацию в размере 4000 рублей, в пользу ООО "Первое музыкальное издательство" - 72 000 рублей. Решение в кассационном порядке обжаловано не было и вступило в законную силу. Поступившая в надзорную инстанцию Санкт-Петербургского городского суда надзорная жалоба ответчика рассмотрена судьей единолично, в передаче дела для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции отказано*(56). Встречаются случаи, когда исполнение автором собственных произведений ошибочно рассматривается судом как обстоятельство, исключающее бездоговорный характер публичного исполнения. Примером может служить следующий случай из судебной практики. В декабре 2004 г. Северо-Западный филиал РАО предъявил иск к ОАО "Ленэкспо" в интересах Ройзин Мэрфи и Марка Брайдона - членов организации, осуществляющей коллективное управление имущественными авторскими правами на территории Велико британии ("Пи-Эр-Эс"), о взыскании компенсации за бездоговорное публичное исполнение объектов авторского права в размере 144 000 рублей (по 72 000 рублей в пользу каждого из авторов). Основанием для предъявления иска явилось публичное исполнение музыкальных произведений авторов на концерте группы "Moloko", состоявшемся на территории ответчика в мае 2004 г. Музыкальные произведения с текстом, исполненные в ходе концерта, созданы истцами в нераздельном соавторстве. Ответчик иск не признавал, отрицал факт публичного исполнения произведений истцов. Кроме того, ответчик указывал, что пользователем произведений в данном случае следует считать ООО "Дэнс Плэнет", арендовавшее территорию ответчика и непосредственно договорившееся с исполнителями о выступлении. Данная организация была привлечена к участию в деле в качестве третьего лица. Представитель третьего лица отрицал причастность к нарушению авторских прав, полагая, что ответственность в данном случае должен нести именно ответчик как собственник территории, на которой состоялся концерт. В ходе многочисленных судебных заседаний судом был установлен факт публичного исполнения произведений истцов на концерте, сделан верный вывод о том, что согласно действующему законодательству пользователем произведений при публичном исполнении является именно собственник помещения (территории). Однако в марте 2006 г. решением Василеостровского районного суда Санкт-Петербурга в удовлетворении заявленных требований было отказано в полном объеме. Основной довод в пользу принятого решения заключался в том, что истцы принимали непосредственное участие в "живом" исполнении произведений, авторами которых они являются, и при таких обстоятельствах факт бездоговорного публичного исполнения (факт отсутствия согласия истцов на публичное исполнение) отсутствует. В октябре 2006 г. кассационной коллегией Санкт-Петербургского городского суда решение было отменено, и дело отправлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В декабре 2006 г. ответчиком была подана надзорная жалоба на определение кассационной инстанции, жалоба была рассмотрена судьей единолично, по результатам рассмотрения вынесено определение о передаче дела в суд надзорной инстанции для рассмотрения по существу. В марте 2007 г. суд надзорной инстанции отказал ответчику в удовлетворении надзорной жалобы и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В июне 2007 г. суд первой инстанции удовлетворил исковые требования РАО в полном объеме. В сентябре 2007 г. решение было оставлено в силе судом кассационной инстанции и в ноябре того же года добровольно исполнено ответчиком*(57). Встречаются и другие аналогичные судебные процессы, в ходе которых авторам, как правило, удается доказать факт нарушения принадлежащих им прав при публичном исполнении своих произведений. Пользователям, в свою очередь, можно посоветовать при заключении договоров с исполнителями согласовывать сумму гонорара, не забывая о том, что авторское вознаграждение этой суммой не охватывается и в дальнейшем возникнут дополнительные затраты в связи с использованием произведений. Можно, конечно, пойти другим путем и предусмотреть в договоре, что уплачиваемая исполнителям сумма включает в себя и вознаграждение автору, произведения которого будут исполнены. Однако этот вариант не очень выгоден самому автору-исполнителю, если он состоит в обществе коллективного управления авторскими правами. По договоренности с организатором концерта возникнет необходимость в подаче заявления в РАО об отказе от авторского вознаграждения, что идет вразрез с условиями договора между автором и обществом и может повлечь для музыканта негативные последствия. В частности, если обратиться к тексту договора об управлении имущественными правами автора на коллективной основе, который заключает сегодня РАО с каждым автором, вступающим в его ряды, то в п.п. "б" п. 7 можно обнаружить обязанность автора не отказываться от начисления вознаграждения, выплачиваемого пользователем через РАО, и не получать вознаграждение напрямую от плательщиков, а в п.п. "в" п. 7 - обязанность не выдавать самостоятельно разрешений на использование произведений. Поскольку далеко не всегда рассматриваемые условия соответствуют интересам авторов - членов РАО, можно, наверное, утверждать, что они вправе требовать исключения из уже заключенного договора данных обязанностей, ссылаясь на нормы п. 2 ст. 428 ГК РФ о договоре присоединения. Представляется, однако, что в настоящее время суд вряд ли удовлетворит такой иск, поскольку на территории Российской Федерации отсутствуют иные реально действующие организации, управляющие авторскими правами на коллективной основе в сфере публичного исполнения, и, следовательно, говорить о правах, обычно предоставляемых по договорам такого вида, не приходится. Вопрос о том, являются ли рассматриваемые обязанности условиями договора, явно обременительными для автора, достаточно спорный и на практике, скорее всего, был бы решен отрицательно. Предполагается, что поскольку данные условия призваны обеспечить увеличение имущественной сферы автора, то сами по себе они не могут его обременять, тем более явно. Актуальным является вопрос о допустимости использования при публичном исполнении музыкальных произведений с помощью технических средств "нелицензионных", контрафактных экземпляров произведений. С подобной проблемой сегодня сталкиваются многочисленные владельцы различных предприятий общественного питания, использующих в своей деятельности приобретаемые в розничной продаже пиратские компакт-диски. По смыслу закона пользователю в данном случае достаточно располагать разрешением правообладателя на осуществление непосредственно публичного исполнения произведения. Что касается контрафактности используемого экземпляра, то ответственность за его воспроизведение и распространение должны нести лица, которые осуществили данные действия (изготовители дисков, поставщики, розничные продавцы). Если же публичное исполнение проигрываемых в общественном заведении музыкальных произведений сопровождается продажей дисков, содержащих исполняемые произведения, то для легализации данной деятельности пользователю необходимо также получить разрешение правообладателей на воспроизведение и распространение соответствующих музыкальных произведений. Особого внимания заслуживает публичное исполнение танцевальной музыки в ночных клубах, на дискотеках и других площадках. В подобных заведениях музыкальные произведения, как правило, исполняются не непосредственно, "вживую", а с помощью специальных технических средств. Записи музыкальных произведений воспроизводятся так называемыми ди-джеями (от англ. disk jockey - ведущий программы на дискотеке). Функция диск-жокеев, появившихся в 70-е годы ХХ в., с течением времени претерпела значительные изменения. Первоначально их деятельность сводилась к последовательному проигрыванию записей музыкальных произведений и общению с публикой, в ходе которого ди-джей объявлял названия звучащих произведений, имена авторов и исполнителей, проводил различные розыгрыши и т.п. В дальнейшем с появлением специальных музыкальных проигрывателей у ведущих дискотек появилась возможность непосредственно влиять на звучание исполняемых произведений. Изменение темпа и продолжительности произведения, наложение "скрэтчей" и других шумовых эффектов, существенно изменяющих форму произведения, одновременное проигрывание двух различных произведений при переходе из одного в другое в целях избежания пауз и другие действия, так или иначе нарушающие неприкосновенность произведения, стали обычным явлением на любой дискотеке. Не вызывает сомнений, что подобные действия ди-джеев нарушают личное неимущественное право авторов на неприкосновенность произведения, предусмотренное ст. 1266 ГК РФ (право на защиту репутации автора, предусмотренное ст. 15 Закона об авторском праве). Сегодня масштабы данного правонарушения огромны, если учитывать то количество площадок в стране, где ежедневно исполняется танцевальная музыка. РАО не вправе выдавать разрешения или запрещать владельцам дискотек проигрывание произведений ди-джеями, так как организации коллективного управления призваны обеспечивать соблюдение имущественных интересов авторов и не могут решать за них вопросы неимущественного характера. По смыслу закона, дискотеки и другие танцевальные площадки сами должны связываться с каждым автором, чьи произведения они используют в своей программе, и испрашивать их согласие на такое использование. В современных условиях трудно себе представить, что это требование закона может быть осуществлено на практике, учитывая уровень правосознания работников указанных организаций и тот факт, что авторами более половины произведений, исполняемых на дискотеках, являются иностранные граждане, одно установление местонахождения которых вызовет массу трудностей. Самим авторам и их представителям, однако, ничто не мешает защищать свои интересы в установленном законом порядке в случае обнаружения факта подобных нарушений, опираясь на ст. 1266 ГК РФ (ст. 15 Закона об авторском праве). Очень актуальным является вопрос о правовом режиме публичного исполнения музыкальных произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение. По действующему законодательству, а именно согласно п. 3 ст. 1263 ГК РФ (п. 3 ст. 13 Закона об авторском праве) при публичном исполнении аудиовизуального произведения автор музыкального произведения (с текстом или без текста) сохраняет право на вознаграждение за публичное исполнение его музыкального произведения. Данная норма ставит автора музыки, включенной в аудиовизуальное произведение, в привилегированное положение по сравнению с иными лицами, внесшими творческий вклад в создание фильма. Заключив договор с изготовителем аудиовизуального произведения на использование его музыки в фильме и получив по договору соответствующее вознаграждение, композитор тем не менее сохраняет за собой право требовать выплаты дополнительного гонорара за каждый случай публичного исполнения результата своего творчества в составе фильма. Ни сценарист, ни режиссер, ни оператор, ни другие участники кинопроизводственного процесса подобным правом не наделены*(58). Содержанием рассматриваемого права композитора на вознаграждение является исключительная возможность требовать выплаты гонорара от пользователя. В то же время, в отличие от права на публичное исполнение, закрепленного в п.п. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве), им не охватывается возможность разрешать либо запрещать публичное исполнение музыкального произведения в составе аудиовизуального произведения. Монополия на использование фильма и соответственно музыки в нем принадлежит обладателю исключительного права на фильм, в роли которого обычно выступает киностудия либо прокатная организация. Только киностудия или ее правопреемник вправе выдавать разрешение или запрещать использование аудиовизуального произведения, в том числе путем публичного исполнения. Плательщик авторского вознаграждения за рассматриваемое использование музыки, как и в случаях публичного исполнения собственно музыкальных произведений до недавнего времени определялся в соответствии с разделом III Положения о минимальных ставках, в п. 20 которого содержался примерный перечень плательщиков, в котором среди прочих фигурировали кинотеатры и видеосалоны. В связи с признанием недействующим указанного раздела лицом, обязанным выплачивать данное вознаграждение, надлежит считать лицо, осуществляющее действия по публичному исполнению музыкального произведения в составе аудиовизуального произведения. Таковым в данном случае является гражданин или организация, которые в принадлежащем им имущественном комплексе (кинотеатре, видеосалоне, клубе, баре и т.п.) осуществляют публичное исполнение кинофильмов. Что касается реализации нормы п. 3 ст. 1263 ГК РФ (п. 3 ст. 13 Закона об авторском праве) на практике, то, как и в случае с публичным исполнением непосредственно музыкальных произведений, добиться соблюдения данного имущественного права композиторам в индивидуальном порядке крайне затруднительно. Причиной этому является немалое количество мест, в которых публично исполняются аудиовизуальные произведения и контролировать деятельность которых правообладатели не в силах. На деле интересы авторов в данной сфере представляет РАО, уполномоченное заключать с пользователями соглашения о порядке выплаты авторского вознаграждения. На сегодня большая часть кинотеатров Москвы и Санкт-Петербурга заключили соответствующие соглашения. Однако в других регионах страны данное право композиторов зачастую открыто нарушается пользователями. Нельзя не отметить, что со стороны сотрудников отечественных кинотеатров, в особенности имеющих большой опыт работы в данной сфере, к рассматриваемому имущественному праву композиторов исходит, как правило, явно негативное отношение. В большинстве случаев оно оценивается ими как нечто нелогичное, несправедливое и лишенное здравого смысла. Как следствие, добиться соблюдения данного права иногда возможно лишь с применением судебной процедуры. Так, в ноябре 2004 г. Северо-Западный филиал РАО предъявил иск к ОАО "Культурно-исторический центр "Баррикада" о взыскании компенсации за нарушение права на вознаграждение композитора П. на основании ст. 49 Закона об авторском праве. Как следует из материалов дела, с 28 июля по 24 октября 2004 г. в помещении кинотеатра "Баррикада", принадлежащем ответчику, осуществлялось публичное исполнение художественного фильма "Ночной дозор", автором музыки к которому является П. Несмотря на неоднократные обращения РАО, членом которого является П., с предложением заключить соглашение о выплате авторского вознаграждения за публичное исполнение музыкальных произведений, ответчик от заключения соглашения отказался. Однако после предъявления указанного иска позиция ответчика кардинально изменилась: он выразил согласие выплатить компенсацию в пользу П., равную трем процентам от валового сбора, что составило 30 тыс. рублей, а также заключил с РАО соглашение о выплате авторского вознаграждения на будущее время. В результате Куйбышевским федеральным судом Центрального района Санкт-Петербурга производство по делу было прекращено в связи с отказом заявителя от иска*(59). Данный пример является далеко не единственным. К сожалению, по упомянутым причинам страх юридической ответственности является основным фактором, стимулирующим работников кинотеатров к соблюдению п.п. 3 ст. 1263 ГК РФ (п. 3 ст. 13 Закона об авторском праве). По прошествии более 10 лет с момента введения в действие Закона об авторском праве правила защиты права композиторов на вознаграждение за публичное исполнение аудиовизуального произведения получили неожиданную интерпретацию в постановлении Пленума N 15. В соответствии с п. 33 постановления Пленума N 15 в случае невыплаты автору вознаграждения согласно п. 3 ст. 13 Закона об авторском праве он имеет право лишь на его получение и не вправе обращаться к иным способам защиты имущественных авторских прав, предусмотренных ст. 49 Закона. В основе данного разъяснения, видимо, лежат концептуальные соображения о неисключительном характере имущественного права, предусмотренного п. 3 ст. 13 Закона об авторском праве. Однако, учитывая спорность данной теоретической позиции, представляется в корне неверным столь прямолинейное внедрение ее в жизнь. Сужение круга способов защиты в отношении лишь одного имущественного авторского права по меньшей мере нелогично и, на наш взгляд, противоречит истинному смыслу п. 3 ст. 13 и 49 Закона об авторском праве. Не следует такое решение вопроса и из сложившейся судебной практики: за период, прошедший с момента вступления в силу Закона об авторском праве, на территории России был вынесен не один десяток судебных постановлений, которыми требования композиторов к владельцам кинотеатров, предъявленные на основании п. 2 ст. 49 Закона, были удовлетворены. Напротив, случаи предъявления и удовлетворения требований о взыскании в пользу композиторов невыплаченного вознаграждения носили единичный характер. С точки зрения судебной практики указанное разъяснение Пленума Верховного Суда РФ поставило все с ног на голову. На наш взгляд, это тот самый случай, когда официальное толкование высших судебных инстанций искажает смысл толкуемых положений закона. С точки зрения Закона об авторском праве в случае невыплаты композитору вознаграждения в разумный срок у суда нет никаких оснований для отказа в удовлетворении любого из требований, предусмотренных ст. 49 Закона. В отличие от Закона об авторском праве часть четвертая ГК РФ не предоставляет композиторам возможность требовать компенсации в случае несоблюдения рассматриваемого права на вознаграждение. Исходя из ст. 1301 ГК РФ компенсация в размере от 10 тыс. до 5 млн рублей может быть взыскана только за нарушение исключительного права. Поскольку понятие "исключительное право" в ГК РФ по сравнению с Законом об авторском праве наполнено специальным, более узким содержанием, право требовать выплаты вознаграждения за публичное исполнение теперь не считается исключительным и соответственно по отношению к нему не могут быть применены правила защиты исключительного права. Таким образом, начиная с 1 января 2008 г. в случае невыплаты композитору рассматриваемого вознаграждения он вправе, основываясь на нормах о неосновательном обогащении, требовать выплаты соответствующих средств как неосновательно сбереженных, а также на основании ст. 395 ГК РФ требовать выплаты процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами. Установление данных правил, на наш взгляд, необоснованно. Трудно дать обоснованный и убедительный ответ на вопрос о том, почему исключительное имущественное право можно защищать посредством требования о выплате компенсации, а иные имущественные авторские права, которые законодатель счел неисключительными, не охватывающиеся специальным понятием "исключительное право", должны защищаться на общих основаниях, предусмотренных гражданским законодательством. Ни логики, ни практической целесообразности в очевидном сужении спектра возможностей правообладателей, на наш взгляд, нет. Неожиданным изменениям в части четвертой ГК РФ подверглась также сфера действия рассматриваемого права композитора. В соответствии с п. 3 ст. 1263 ГК РФ композитор обладает правом на получение вознаграждения не только за публичное исполнение музыкального произведения в составе аудиовизуального произведения, но также за сообщение музыкального произведения в составе аудиовизуального произведения в эфир и по кабелю. В то же время по кругу лиц сфера действия данного права сужена, поскольку с 1 января 2008 г. оно принадлежит только тем композиторам, которые создали музыкальное произведение специально для фильма. Другие авторы, чья ранее созданная музыка использована в фильме на основании договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, отныне не вправе требовать выплаты им дополнительного вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир и по кабелю. На наш взгляд, каких-либо объективных предпосылок для одновременного расширения и сужения сферы действия права композитора на вознаграждение, как и для сокращения вариантов защиты данного права на момент принятия и введения в действие части четвертой ГК РФ не существовало. Как уже отмечалось, публичное исполнение музыкального произведения требует обязательного согласования с правообладателем лишь по общему правилу. Из данного правила установлено три исключения. Во-первых, согласно ст. 1277 ГК РФ (ст. 22 Закона об авторском праве) допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения публичное исполнение музыкального произведения во время официальной или религиозной церемонии, а также во время похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии. Обязательным условием правомерности действий пользователя в данном случае является объем использования, который должен быть необходимым и достаточным для проведения соответствующей процедуры. Выход за обозначенные законом пределы, например, публичное исполнение музыкальных произведений в перерывах церемонии либо на мероприятии, непосредственно предшествующем или следующим за официальной или религиозной церемонией, требует получения разрешения правообладателя на общих основаниях. Следует отметить, что сфера действия рассматриваемой нормы в части установления режима свободного публичного исполнения во время официальных церемоний является недостаточно определенной. По непонятным причинам закон не содержит ни признаков понятия "официальная церемония", ни даже примерного перечня таких мероприятий, вследствие чего толкование и применение данной нормы на практике неизбежно связаны с излишними проблемами и трудностями. Так, совершенно неясно, следует ли считать официальной церемонией процедуру государственной регистрации брака в торжественной обстановке, или же сфера рассматриваемой нормы распространяется на церемонии более крупного масштаба, предполагающие, например, участие первых лиц государства (церемония инаугурации Президента, церемония в честь открытия или восстановления общественно значимого объекта, торжество в честь открытия или закрытия крупных спортивных соревнований и т.п.). Существующая правовая неопределенность, безусловно, должна быть устранена, тем более что на сегодня она является проблемой не только теоретической. Практике известны курьезные случаи, когда устроители массовых гуляний в центральных районах городов игнорировали законные интересы правообладателей, полагая, что осуществляют свободное публичное исполнение произведений при проведении "официальной церемонии". Во-вторых, по смыслу п.п. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 1 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается свободное публичное исполнение обнародованного музыкального произведения в форме цитирования в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования. В данном случае действия пользователя будут считаться правомерными, если исполняемое музыкальное произведение является обнародованным, при этом публичное исполнение носит фрагментарный характер, преследует хотя бы одну из обозначенных выше целей, а также осуществляется в объеме, значительно уступающем объему основного публично исполняемого (произносимого) материала. Так, например, свободное публичное исполнение фрагментов музыкальных произведений при публичном прочтении научного доклада по авторскому праву на музыкальные произведения следует считать правомерным действием, если исполнение осуществляется в объеме, необходимом и достаточном для подтверждения истинности выдвигаемого научного положения, и в то же время не превращающем научное заседание в развлекательное мероприятие. В-третьих, исходя из п. 3 ст. 1274 ГК РФ допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения публичное исполнение произведения в форме пародии. Данная норма является новой для российской правовой действительности, ничего подобного прежнее законодательство не предусматривало. Пока что непонятно, как будет складываться практика применения этой новеллы. Однако уже сейчас ясно то, что суды при разрешении конкретных дел будут поставлены в достаточно затруднительное положение, поскольку им необходимо будет устанавливать наличие или отсутствие в переработанном произведении признаков такого оценочного и имеющего неопределенное содержание понятия, как "пародия". Особенно острой может стать проблема квалификации пародий на музыкальные произведения с текстом. Как известно, большинство пародий на произведения данного вида высмеивают их текстуальную составляющую, оставляя музыкальную часть в неизменном виде. Едва ли в таком случае можно говорить о пародии на музыкальное произведение и отрицать за композитором и аранжировщиком юридическую монополию на созданные ими объекты. Представляется, что в случае использования подобной пародии пользователь должен быть освобожден лишь от получения разрешения обладателя исключительного права на текст музыкального произведения. Оценивая данное нововведение в целом, можно отметить, что и с этической, и с экономической стороны лишение правообладателей возможности контролировать использование произведения, поданного третьим лицом в ироничной форме, представляется мерой в высшей степени сомнительной и спорной. Судя по всему, в данном случае имеет место подражание американскому законодательству, а именно заимствование одной из поправок к Конституции США, разрешающей при определенных условиях свободное использование пародий. § 3. Сообщение в эфир Очень распространенным способом использования музыкальных произведений, выраженных в звуковой форме, является сообщение в эфир и по кабелю. Исторически данный способ по сравнению с публичным исполнением возник гораздо позднее (лишь в конце ХIХ в.) - с изобретением соответствующих технических устройств, позволяющих передавать и принимать радиосигналы на значительном расстоянии. Однако в связи со стремительным развитием техники за последние несколько десятилетий данный способ использования произведений стал даже более распространенным, чем публичное исполнение. Сегодня сообщаемые по радио и телевидению музыкальные произведения в силу общедоступности средств массовой информации намного быстрее и чаще находят слушателя, нежели музыка, исполняемая в концертном зале или на дискотеке. В соответствии с п.п. 7 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) под сообщением (передачей) в эфир следует понимать сообщение произведений для всеобщего сведения (включая показ и исполнение) посредством их передачи по радио или телевидению (в том числе спутниковому). Субъектом, осуществляющим использование объектов авторского права посредством сообщения в эфир, является организация, осуществляющая эфирное вещание, - владелец соответствующей радиостанции или телевизионного канала. Согласно п.п. 1, 2 ст. 1270 ГК РФ (п.п. 1, 2 ст. 16 Закона об авторском праве) сообщение произведения в эфир по общему правилу допускается только с разрешения автора или его правопреемника. Как и в случае с публичным исполнением, правообладатель обладает монополией на использование музыкального произведения посредством сообщения в эфир, он вправе разрешать и запрещать третьим лицам сообщение произведения в эфир. Ни один теле- или радиоканал не вправе использовать в своем эфире произведения без разрешения правообладателей и без выплаты им вознаграждения. Для квалификации действий в качестве сообщения в эфир не имеет значения, было ли переданное в эфир произведение фактически воспринято публикой. Главное, чтобы были созданы все необходимые условия для возможного восприятия произведения с помощью общедоступных технических средств, способных воспроизводить теле- или радиосигнал. Данный вывод, ранее следовавший из общего смысла Закона об авторском праве, нашел прямое подтверждение в п.п. 7 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, в соответствии с которым под сообщением в эфир понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. Несмотря на то что количество действующих на территории РФ и за рубежом организаций эфирного вещания значительно уступает количеству общественных заведений, в которых музыкальные произведения исполняются публично, осуществление и защита в индивидуальном порядке исключительного права на произведение в части, в которой им охватывается сообщение произведения в эфир, представляются тем не менее также мероприятиями совершенно бесперспективными. Едва ли рядовой правообладатель способен отследить все случаи использования его произведений в эфире отечественных и зарубежных средств массовой информации, учитывая количество эфирных организаций, использующих в своей деятельности музыкальные произведения, а также ежедневный многочасовой либо круглосуточный режим вещания большинства из них. В связи с этим единственным приемлемым вариантом осуществления и защиты исключительного права на музыкальное произведение в рассматриваемой сфере использования являются осуществление и защита на коллективной основе, т.е. коллективное управление. К настоящему моменту РАО заключило соответствующие лицензионные договоры со многими отечественными радиостанциями и телевизионными каналами. Данные компании ежеквартально представляют РАО отчеты о своей эфирной деятельности, в которых указывают сведения о произведениях, прозвучавших в эфире за отчетный период. На основании представляемых отчетов, а также на основании финансовых документов, содержащих сведения о доходах от рекламной деятельности за отчетный период, организации эфирного вещания перечисляют вознаграждение в размере определенного лицензионным договором процента от полученного дохода. Полученные от организации эфирного вещания средства подлежат распределению между правообладателями пропорционально времени использования произведений. Как известно, советское законодательство об авторском праве не требовало соблюдения имущественных интересов авторов при передаче произведений в эфир. В течение нескольких лет после введения в действие Закона об авторском праве владельцы многих радиостанций и телеканалов очень неохотно шли на заключение договоров с правообладателями или организацией коллективного управления либо открыто нарушали новое законодательство, продолжая свободно использовать произведения в своем эфире. Иногда пресечь действия нарушителей удавалось лишь в судебном порядке. Примером может служить следующее дело. В 1999 г. РАО предъявило иск к музыкальной радиостанции "Подмосковье", которая на протяжении пяти лет осуществляла в своем эфире бездоговорное использование музыкальных произведений. РАО неоднократно обращалось к руководству станции с предложением заключить лицензионный договор, однако ответа не получило. В итоге общество предъявило иск о защите нарушенных авторских прав от имени 24 российских авторов, среди которых такие музыканты, как Владимир Пресняков-старший, Леонид Агутин, Георгий Мовсеян и др. Решением Замоскворецкого межмуниципального суда г. Москвы нарушители были присуждены к выплате компенсации в пользу авторов в общей сумме 240 тыс. рублей. Кроме того, суд запретил радиостанции выпускать в эфир произведения, охраняемые авторским правом, до тех пор пока "Подмосковье" не получит лицензию Российского авторского общества*(60). Несмотря на подобные прецеденты, приходится констатировать, что на сегодня далеко не все телерадиокомпании соблюдают исключительное право авторов в рассматриваемой сфере использования. Если в Москве и Санкт-Петербурге подавляющее большинство организаций эфирного вещания действуют в рамках закона, то в других регионах России ситуация, порой, оставляет желать лучшего. Анализируя работу современных музыкальных радиостанций и телеканалов, можно утверждать, что очень часто в своей деятельности данные организации нарушают личные неимущественные права авторов. В частности, ведущие музыкальных программ на радиостанциях FM-диапазона уже достаточно давно не объявляют в эфире имена авторов используемых произведений, что приводит к нарушению личного неимущественного права авторов на имя, которое закреплено в п. 1 ст. 1265 ГК РФ (п. 1 ст. 15 Закона об авторском праве). В лучшем случае в эфире современной радиостанции объявляется имя исполнителя и название исполняемого им произведения, что, однако, тоже случается не всегда. Телевизионные каналы в отношении соблюдения права авторов на имя более законопослушны, поскольку они имеют техническую возможность указывать и, как правило, действительно указывают имена авторов, произведения которых прозвучали, в заключительных титрах по окончании каждой программы или кинофильма. Другое дело, что в последние годы титры ко многим телевизионным программам и кинофильмам прокручиваются в эфире со скоростью, которая исключает возможность восприятия их содержания. Представляется, что в подобных случаях автор может ставить вопрос о применении санкций к телеканалу, поскольку его имя, несмотря на включение в титры, не было донесено до публики надлежащим образом. Широкое распространение в деятельности отечественных радиостанций получила практика сокращения продолжительности музыкальных произведений, звучащих в эфире. Современное программное обеспечение позволяет практически незаметно для радиослушателей вырезать целые фрагменты из любой части музыкального произведения, выраженного в звуковой цифровой форме. Как правило, делается это в интересах формата музыкальных радиостанций, поскольку считается, что оптимальное время звучания одной композиции в эфире должно составлять не более 3-3,5 мин. С точки зрения закона подобные действия должны заранее согласовываться с авторами, так как они затрагивают другое личное неимущественное право - право на неприкосновенность произведения (право на защиту репутации). Представляется, что в большинстве случаев данные действия совершаются при отсутствии согласия авторов, что свидетельствует об их незаконности. Сообщаемые в эфир музыкальные произведения могут использоваться слушателями для личных целей свободно. Однако если радиоприемник или телевизор установлен в общественном месте - торговом зале, кафе, кинотеатре, в общественном транспорте или другом месте, открытом для свободного посещения или в котором присутствуют лица, не принадлежащие к кругу семьи, то в этом случае у владельца данного помещения возникает обязанность по соблюдению авторских прав. Давая согласие на сообщение произведения в эфир, правообладатель исходит из того, что его произведение будет воспринято слушателями непосредственно, например в домашних условиях. Появление в этой цепочке дополнительного звена, как правило, предпринимателя, осуществляющего ту или иную деятельность по обслуживанию потребителей, очевидно свидетельствует об особом характере использования объектов авторского права, которое по смыслу п. 1 ст. 1270 ГК РФ (п. 1 ст. 16 Закона об авторском праве) требует получения отдельного разрешения автора или его правопреемника. При этом обязанность по соблюдению авторских прав будет существовать и при бесплатном входе в помещение, где установлен приемник, поскольку прибыль хозяйствующего субъекта складывается отчасти и за счет того эффекта, который оказывает на клиентов музыка, делая их пребывание, например, в кафе, более продолжительным, а посещение более частым. Во избежание трудностей, связанных с отсутствием понимания со стороны пользователей положений действующего законодательства, с которым регулярно приходится сталкиваться на практике, имеет смысл более четко сформулировать в законе содержание данного имущественного авторского права. Для этих целей, на наш взгляд, следует воспроизвести в ГК РФ положение Бернской конвенции о литературных и художественных произведениях 1886 г. (в редакции 1971 г.), в п.п. iii п. 1 ст. 11-bis которой исключительная возможность автора "разрешать публичное сообщение переданного в эфир произведения с помощью громкоговорителя или любого другого аппарата, передающего знаки, звуки и изображения"*(61), выделена особо. Определенные проблемы с соблюдением авторских прав возникают при использовании музыкальных произведений в рекламе. Все чаще рекламная информация облекается в ту или иную оригинальную форму, а создаваемые звуковые и аудиовизуальные ролики в полной мере подпадают под правовой режим объекта авторского права. При этом многие рекламопроизводители идут на использование чужих произведений, чаще всего чужой музыки при создании рекламного ролика. Как следствие, данные действия затрагивают личные и имущественные интересы композиторов и аранжировщиков. Поскольку в Федеральном законе от 13.03.2006 г.*(62) N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) упоминаются три субъекта, так или иначе задействованных в процессе доведения рекламы до аудитории, - рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель, возникает вопрос о том, к кому автор вправе предъявлять претензии в случае несанкционированного использования его музыки в рекламном ролике. Ответственность распространителя рекламы вызывает, наверное, меньше всего сомнений, так как именно его действия являются решающими в процессе доведения рекламы до аудитории и представляют собой непосредственное использование объектов авторского права. Ответственность рекламопроизводителя уже не столь очевидна, поскольку можно предположить, что признание его правонарушителем противоречило бы конституционному принципу свободы творчества. Однако если учесть, что в роли производителей рекламы сегодня выступают граждане и организации, систематически создающие ролики на заказ и регулярно получающие от этой деятельности прибыль, то придется констатировать, что в этой ситуации происходит перерастание творческой деятельности в предпринимательскую. Очевидно, что принципом свободы творчества такая коммерческая деятельность, сопровождающаяся использованием результатов чужого творческого труда, оправдана быть не может. Поэтому вполне допустимо говорить о реальной возможности привлечения рекламопроизводителя к имущественной ответственности за нарушение авторских прав в случае несанкционированного включения в рекламу музыкального произведения или его части. Что касается ответственности рекламодателя, то этот вопрос является, пожалуй, наиболее спорным. В ст. 38 Закона о рекламе на рекламодателя возложена ответственность лишь в части содержания рекламной информации. Поскольку в данной статье Закона о рекламе речь идет об ответственности за нарушение законодательства о рекламе, то указанное правило не может быть распространено напрямую на случай нарушения законодательства об авторском праве. С другой стороны, норма ст. 38 вполне может быть применена по аналогии ввиду отсутствия правил, непосредственно устанавливающих ответственность субъектов рекламы за нарушение авторских прав. В этом отношении весьма показательным является следующий случай из судебной практики. В 1999 г. известный петербургский композитор Андрей Петров предъявил иск к ЗАО "Сеть телевизионных станций" в связи с тем, что в декабре 1998 г. в эфире телеканала "СТС", принадлежащего ответчику, несколько раз транслировалась реклама викторины Российского страхового народного общества ("РОСНО"). В рекламном ролике были использованы фрагменты музыки Андрея Петрова из кинофильма "Берегись автомобиля". В ходе судебного разбирательства в дело вступил соответчик - компания "Аудио-теле", являющаяся создателем рекламного ролика - рекламопроизводителем. Решением Хорошевского межмуниципального народного суда г. Москвы использование данной музыки в рекламе было признанно незаконным, а в пользу истца с нарушителей была взыскана компенсация в размере 50 МРОТ (по 25 МРОТ с производителя и распространителя рекламы соответственно). Кассационная инстанция оставила решение без изменения*(63). Как видно из материалов дела, рекламодатель - компания "РОСНО" в качестве ответчика в процесс не привлекалась. Поскольку истец не ставил вопроса о вступлении в дело рекламодателя, суд в своем решении никак не объясняет факт отсутствия в процессе третьего ответчика. Вероятно, он руководствовался именно положениями ст. 30 Федерального закона от 14.06.1995 г.*(64) N 108-ФЗ "О рекламе", согласно которой рекламодатель также отвечал лишь за содержание рекламы, применив их по аналогии к ответственности за нарушение законодательства об авторском праве. На наш взгляд, целесообразно внести соответствующие изменения в действующее законодательство о рекламе и возложить на рекламодателя ответственность, в том числе в части формы представления рекламной информации, если факт незаконного использования объектов авторского права в рекламе установлен. Рекламный ролик прежде всего работает на престиж и репутацию рекламодателя, так как внимание аудитории фокусируется на нем и на его товарах. В конечном счете именно рекламодатель как никто другой заинтересован в том, чтобы информация о его деятельности сопровождалась качественной и (или) популярной музыкой. Поэтому вполне разумно было бы расширить круг субъектов, ответственных за форму подачи рекламы, и установить в законе ответственность всех трех субъектов рекламного процесса. Как и в случае с публичным исполнением, общее правило о необходимости получения разрешения правообладателя на осуществление сообщения музыкального произведения в эфир знает определенные исключения. Во-первых, в силу п.п. 5 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 5 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без разрешения правообладателя и без выплаты вознаграждения сообщение в эфир в обзоре текущих событий музыкального произведения, которое становится услышанным в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью. По смыслу данной нормы для того чтобы действия организации эфирного вещания по использованию музыкального произведения могли быть квалифицированы как правомерные, музыкальное произведение не должно являться основным предметом информационного сообщения, а, напротив, должно выступать в качестве сопутствующего элемента или фона освещаемого текущего события. При этом произведение должно быть сообщено в эфир в объеме, необходимом и достаточном для достижения цели информирования зрителей или слушателей о текущем событии. Например, сообщение в эфир о прибытии в страну всемирно известного музыкального коллектива может сопровождаться использованием фрагмента, исполняемого данным коллективом музыкального произведения путем осуществления прямого включения с концерта. Однако подобное использование не должно перерастать в осуществление полноценной трансляции концертного выступления указанного коллектива под эгидой информационного блока или новостной программы. Во-вторых, в соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 1 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без разрешения правообладателя и без выплаты ему вознаграждения цитирование обнародованного музыкального произведения в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования. Данная норма предоставляет организациям эфирного вещания право свободно использовать фрагменты обнародованных музыкальных произведений в общих информационных или специализированных музыковедческих программах, если такое использование отвечает хотя бы одной из указанных целей. В-третьих, в соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 2 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается использование правомерно обнародованных музыкальных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в радио- и телепередачах учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью. В-четвертых, исходя из п. 3 ст. 1274 ГК РФ допускается без разрешения правообладателя и без выплаты ему авторского вознаграждения сообщение в эфир пародии музыкального произведения. Поскольку пародия при определенных условиях может представлять собой производное произведение, следует учитывать, что по смыслу данной нормы при использовании пародии не требуется разрешение обладателя исключительного права на оригинальное произведение, т.е. произведение, в отношении которого создана пародия. Что касается самой пародии, то при условии ее охраноспособности в качестве производного произведения ее использование, в том числе сообщение в эфир, требует получения разрешения обладателя исключительного права на данное производное произведение на общих основаниях. Во всех остальных случаях, не подпадающих под сферу действия указанных исключений, сообщение музыкального произведения в эфир подчиняется общему правилу использования музыкальных произведений. § 4. Сообщение по кабелю В соответствии с п.п. 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) сообщение по кабелю представляет собой сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или иных аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции). Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия. Рассматриваемый способ использования объектов авторского права является очень распространенным и характерным в основном для поселений городского типа. Его принципиальное с технической точки зрения отличие от сообщения в эфир заключается в способе передачи информационного сигнала. Если сообщение в эфир предполагает передачу сигнала при отсутствии каких-либо проводных соединений между передающим и принимающим (ретранслирующим) устройством, то сообщение по кабелю, напротив, предполагает передачу сигнала по проводной системе того или иного типа; вне проводного соединения сообщения по кабелю не существует. На сегодня наиболее распространенным случаем использования музыкальных произведений посредством сообщения по кабелю является деятельность организаций, предоставляющих услуги так называемого кабельного телевидения. В соответствии с п. 1, п.п. 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (п.п. 1, 2 ст. 16 Закона об авторском праве) автору принадлежит исключительное право использовать произведение, в том числе посредством его сообщения по кабелю. Как и в случае с сообщением в эфир, закон предоставляет авторам и их правопреемникам юридическую монополию на использование произведения путем сообщения по кабелю. Правило, требующее согласования с автором сообщения его произведения по кабелю, является общим и знает определенные исключения. Во-первых, в соответствии с п.п. 5 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 5 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без разрешения правообладателя и без выплаты вознаграждения сообщение по кабелю в обзоре текущих событий музыкального произведения, которое становится услышанным в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью. Для того чтобы действия организации кабельного вещания по использованию музыкального произведения могли быть квалифицированы как правомерные, музыкальное произведение не должно являться основным предметом информационного сообщения, а, напротив, должно выступать в качестве сопутствующего элемента или фона освещаемого текущего события. При этом произведение должно быть сообщено в объеме, необходимом и достаточном для достижения цели информирования зрителей или слушателей о текущем событии. Во-вторых, в соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 1 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без разрешения правообладателя и без выплаты ему вознаграждения цитирование обнародованного музыкального произведения в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования. В данном случае организация кабельного вещания имеет право свободно использовать фрагменты обнародованных музыкальных произведений в общих информационных или специализированных музыковедческих программах, если такое использование отвечает хотя бы одной из указанных целей. В-третьих, в соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 2 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается сообщение по кабелю правомерно обнародованных музыкальных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в передачах учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью. В-четвертых, исходя из п. 3 ст. 1274 ГК РФ допускается без разрешения правообладателя и без выплаты ему авторского вознаграждения сообщение по кабелю пародии музыкального произведения. В остальных случаях, не подпадающих по сферу действия указанных исключений, сообщение музыкального произведения по кабелю требует получения разрешения правообладателя. § 5. Воспроизведение С точки зрения современного авторского права очень проблемным способом использования музыки является воспроизведение. На протяжении последних 10-15 лет в российских средствах массовой информации, среди музыкантов и юристов не утихают дискуссии по поводу массового изготовления и распространения нелегальных копий с записями отечественных и зарубежных музыкальных произведений, охраняемых авторским правом. Как известно, практически во всех странах мира одним из основных источников дохода деятелей музыкального искусства являются отчисления, производимые музыкальными издательствами и дистрибьютерами от реализации экземпляров произведений. В России исполнители вынуждены постоянно гастролировать, а композиторы и поэты-песенники рассчитывать на получение вознаграждения за публичное исполнение и сообщение в эфир, поскольку львиную долю причитающегося им от продажи пластинок получают так называемые аудиопираты, как правило, не имеющие никаких прав в отношении воспроизводимой и распространяемой музыки. Легальное определение воспроизведения содержится в п.п. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве). Применительно к музыкальным произведениям его можно сформулировать как "изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звукои видеозаписи, а также запись произведения в память ЭВМ". В настоящее время наиболее распространенным является воспроизведение музыкальных произведений, выраженных в звуковой форме. В роли материального носителя, как правило, выступают лазерные компакт- и мини-диски, различные карты памяти, винчестеры, предназначенные для цифровой записи музыки в форматах CD, MP3, WAV и др., а также стремительно утрачивающие актуальность аудио- и видеокассеты, виниловые пластинки, на которые произведения записываются аналоговым способом. Воспроизведением музыкального произведения будут считаться фиксация на любой из перечисленных носителей и так называемой черновой домашней записи и изготовление копии профессиональной фонограммы, явившейся следствием студийной работы или концертного выступления. И в первом, и во втором случаях по смыслу действующего законодательства изготовление экземпляра произведения допустимо только с согласия автора или его правопреемника, поскольку на данные отношения в полной мере распространяет свое действие общее правило использования музыкальных произведений, закрепленное в п.п. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве). Наиболее типичным нарушением правомочия на воспроизведение сегодня является несанкционированное изготовление компакт-дисков, содержащих профессиональные фонограммы. Причины этому вполне понятны. Во-первых, проигрыватели для компакт-дисков являются самой распространенной бытовой аппаратурой среди российских слушателей; следовательно, именно CD пользуются наибольшим спросом на отечественном рынке музыкальной продукции. Во-вторых, профессиональные записи музыкальных произведений для нарушителей более доступны, нежели "черновые", которые обнародуются крайне редко. В большинстве случаев для изготовления нелегальных копий пираты используют один "лицензионный" диск с записанным музыкальным альбомом или сборником и, применяя специальную аппаратуру, штампуют тысячи экземпляров, копируя к тому же и оригинальное оформление диска. Иногда нарушители даже опережают официальных издателей и изготавливают экземпляры еще до запуска в оборот легальных копий. В этой ситуации нарушается также право автора на обнародование, закрепленное в ст. 1268 ГК РФ (п. 1 ст. 15 Закона об авторском праве), а также право на опубликование. При изготовлении контрафактных экземпляров музыкальных произведений зачастую происходит нарушение личного неимущественного права авторов на имя. Копируя обложку оригинального диска или создавая новую, нарушители непременно указывают имена исполнителей, поскольку в современном шоу-бизнесе именно наименования исполнительских коллективов и имена солистов рекламируются и, следовательно, в большей степени запоминаются широкой публике. Имена авторов, напротив, далеко не всегда указываются рядом с названием записанных на носителе произведений, что лишний раз подтверждает безразличное отношение пиратов к чужому творческому труду. Для того чтобы ощутить реальные масштабы совершаемых в последние годы правонарушений в рассматриваемой сфере, следует обратиться к статистике, которая периодически приводится в средствах массовой информации. Так, по данным репортеров газеты "Московский комсомолец", в Москве действует более 20 заводов, на которых изготавливаются контрафактные записи музыкальных произведений*(65). Если верить журналу "Коммерсантъ власть", в 2001 г. доля пиратской аудиопродукции на отечественном рынке составила 64%, а убытки правообладателей превысили 500 млн долл. США*(66). В частности, по оценкам специалистов, крупнейшая зарубежная звукозаписывающая компания Universal ежемесячно теряет 2-3 млн долл. из-за действий российских пиратов*(67). С недавних пор музыкальные произведения воспроизводятся на материальных носителях не только в оригинальных версиях. В середине 90-х годов ХХ в. во всем мире в массовую продажу поступили музыкальные проигрыватели, позволяющие пользователям в домашних условиях развивать свои вокальные способности исполнять под аккомпанемент мелодии известных шлягеров. К такого рода проигрывателям обычно прилагаются компакт-диски, на которых записаны так называемые караоке-версии, представляющие собой инструментальное сопровождение известных песен. Несмотря на то что основа любого музыкального произведения - мелодия на караоке-версиях, как правило, не фиксируется, представляется очевидным, что действия изготовителей таких дисков непосредственно затрагивают исключительное право в той части, в которой им охватываются действия по воспроизведению и переработке произведения, не говоря уже о праве на неприкосновенность произведения (праве на защиту репутации). Популярные произведения в большинстве случаев облекаются в другую более простую аранжировку. Гармония и ритм в совокупности с аранжировкой и бегущей строкой текста песни на экране достаточно легко позволяют идентифицировать каждое содержащееся на диске произведение, и соответственно можно говорить о его использовании или, как минимум, об использовании его части. По действующему законодательству производители караоке-проигрывателей, в памяти которых изначально записан определенный набор произведений, а также изготовители караоке-дисков обязаны предварительно согласовывать условия такого использования музыки, включая размер и порядок выплаты вознаграждения, с правообладателями. На практике, к сожалению, при использовании музыкальных произведений в режиме "караоке" интересы правообладателей зачастую игнорируются. Одним из сравнительно недавно появившихся способов использования музыкальных произведений является деятельность производителей мобильных телефонов и компаний сотовой связи по предоставлению услуги записи звонка, в качестве которого обычно выступает мелодия либо полноценный фрагмент известной песни, причем иногда переработанный (рингтоны, риалтоны и т.д.). Данная услуга в большинстве случаев предоставляется на возмездной основе. Поскольку мелодия, как и музыкальное произведение в целом, является объектом авторского права, ее использование, как и использование фрагмента, содержащего мелодию, гармонию и ритм чужого произведения, возможно только с согласия правообладателя и с выплатой ему вознаграждения. Правовым основанием для данного утверждения служат положения п. 7 ст. 1259 и п. 1 ст. 1270 ГК РФ (п. 3 ст. 6 и п. 1 ст. 16 Закона об авторском праве). Насколько нам известно, некоторые компании сотовой связи заключили лицензионные соглашения с РАО и регулярно перечисляют в пользу авторов определенные суммы гонорара за коммерческое использование результатов музыкального творчества в своей деятельности. В роли материального носителя для музыкального произведения может выступать также бумага с нотным текстом. В нотографии - вспомогательной отрасли музыковедения - нотное письмо обычно определяется как "система графических знаков, применяемых для записи музыки, а также сама запись музыки"*(68). Несмотря на заметный спад интереса на рынке печатной продукции к нотным изданиям, который во многом вызван бурным развитием аудиотехники и доступностью исполнений музыкальных произведений и их записей, некоторые композиторы по-прежнему облекают свои сочинения в нотную форму для последующего распространения. Как и в случае с музыкальным произведением, выраженным в звуковой форме, все вопросы, связанные с изготовлением экземпляров нотных партитур, необходимо согласовывать с правообладателем. В условиях массового распространения копировальной техники у пользователей фактически появилась неограниченная возможность воспроизведения произведений, облеченных в письменную форму. Музыкальные произведения в этом смысле не являются исключением: ксерокопии нотных партитур охраняемых произведений на практике встречаются довольно часто. Между тем в п. 4 ст. 1273 ГК РФ (п. 2 ст. 18 Закона об авторском праве) содержится запрет на репродуцирование нотных текстов без разрешения правообладателя даже в личных целях. Причем если в отношении произведений литературы копирование в личных целях считается неправомерным только тогда, когда произведение воспроизводится полностью, то в отношении музыкальных произведений недопустимо даже частичное копирование*(69). Строго говоря, полный запрет на репродуцирование, в том числе и фрагментарное, выглядит более логичным, поскольку непосредственно вытекает из п. 7 ст. 1259 ГК РФ (п. 3 ст. 6 Закона об авторском праве), в котором подчеркивается, что не только музыкальное произведение в целом, но и его часть охраняются авторским правом. Но, поскольку процедура издания нотных партитур по сравнению с литературными текстами является более дорогостоящей, установление в законе различных правил для репродуцирования литературных и нотных текстов, вероятно, имело целью в большей степени защитить интересы нотных издателей, которые переживают сегодня не самые легкие времена. В рамках исключений из общего правила закон устанавливает исчерпывающий перечень случаев, в которых музыкальное произведение может быть использовано свободно. Во-первых, в соответствии с п. 1 ст. 1245 ГК РФ (п. 1 ст. 26 Закона об авторском праве) допускается без согласия правообладателя, но с выплатой вознаграждения воспроизведение музыкального произведения, выраженного в звуковой форме и зафиксированного на материальном носителе, исключительно в личных целях. Речь в данной норме идет о типичной в наше время ситуации, когда с помощью домашнего видео- или аудиопроигрывателя производится запись на чистую кассету или диск музыки, сообщаемой в эфир или зафиксированной на другом носителе. Требовать получения разрешения правообладателей на осуществление в домашних условиях подобной записи не имело бы большого смысла, поскольку в условиях демократического политического режима проконтролировать соблюдение данного правила невозможно. Поэтому законодатель был вынужден установить определенное ограничение авторских прав на случай воспроизведения музыки в личных целях, суть которого сводится к тому, что правообладатели не вправе воспрепятствовать воспроизведению произведения в личных целях, но наделены правом на получение вознаграждения за воспроизведение. Что касается субъекта выплаты данного вознаграждения, то соответствующая обязанность возложена на изготовителей и импортеров аудио-, видеоаппаратуры и "чистых" материальных носителей - кассет, дисков и пр. В силу ч. 2 п. 1 ст. 1245 ГК РФ перечень оборудования и материальных носителей, а также размер и порядок сбора соответствующих средств утверждаются Правительством РФ. При этом исходя из п. 4 ст. 1245 ГК РФ, данный перечень не должен включать оборудование и носители, которые являются предметом экспорта, а также профессиональное оборудование, не предназначенное для использования в домашних условиях. В конечном счете бремя уплаты гонорара падает на покупателей указанной продукции, поскольку производители с учетом предстоящих расходов на выплату вознаграждения авторам, исполнителям и производителям фонограмм соразмерно увеличивают ее стоимость. В соответствии с п. 2 ст. 1245 ГК РФ сбор средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение музыкальных произведений в личных целях осуществляется аккредитованной организацией коллективного управления. В условиях временного отсутствия организации коллективного управления, аккредитованной в рассматриваемой сфере, а также ввиду отсутствия постановления Правительства РФ, которым должен быть определен конкретный перечень облагаемых сбором видов оборудования и материальных носителей, данная норма пока что не может быть реализована на практике. Что касается законодательства, действовавшего в недавнем прошлом, то в силу ч. 2 п. 2 ст. 26 Закона об авторском праве общества коллективного управления авторскими и смежными правами были обязаны в интересах правообладателей осуществлять сбор и распределение вознаграждения на основе соглашений, заключаемых с производителями аудиотехники. По смыслу данной нормы, а также п. 3 ст. 26 Закона об авторском праве заключение такого договора для последних являлось обязательным, если только производимые товары не являлись предметом экспорта или не были предназначены для изготовления профессиональных, недомашних записей. Лишь спустя пять лет после вступления в силу Закона об авторском праве в целях обеспечения соблюдения права на вознаграждение, предусмотренного ст. 26 Закона об авторском праве, был принят и введен в действие Указ Президента РФ от 05.12.1998 г. N 1471*(70) "О мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и производителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения" (далее Указ). В соответствии с п. 1 Указа введение в оборот ввозимого на территорию Российской Федерации оборудования (за исключением профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях) и материальных носителей, используемых для воспроизведения в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения, допускалось при условии выплаты импортерами этих товаров вознаграждения авторам произведений, исполнителям и производителям фонограмм за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения. Иными словами, прежде чем совершать сделки по распоряжению бытовой аудио-, видеотехникой и носителями на территории России, субъект, импортировавший указанные объекты, был обязан заключить соглашение о порядке выплаты авторского вознаграждения с организацией, осуществляющей коллективное управление имущественными авторскими правами, а также выплатить на основании данного соглашения вознаграждение в пользу авторов. Сделку по распоряжению оборудованием или носителями, совершенную без соблюдения данного условия, следовало считать недействительной на основании ст. 168 ГК РФ. Перечень видов оборудования и материальных носителей, подпадающих под действие данного правила, в соответствии с п. 2 Указа должен был быть утвержден Правительством РФ в 3-месячный срок с момента введения в действие Указа. Однако по непонятным причинам соответствующее постановление Правительства РФ так и не было принято. Нам неизвестно также ни об одном соглашении, которое было бы заключено между организациями коллективного управления и производителями/импортерами аудиоаппаратуры на территории Российской Федерации. Единственным шагом, который был предпринят в данном направлении организациями коллективного управления, стало заключение генерального соглашения "О порядке сбора и распределения вознаграждения за воспроизведение аудио- визуальных произведений или звукозаписей произведений в личных целях". Участниками данного соглашения, совершенного в Москве 20 сентября 2005 г., стали РАО, НП "Российское общество по смежным правам" (РОСП), НП "Российское общество по управлению правами исполнителей" (РОУПИ), НП "Русское общество по управлению смежными и авторскими правами" (РОУСАП) и НО "Российское общество правообладателей в аудиовизуальной сфере" (РОПАС). Исключительные полномочия на сбор вознаграждения, предусмотренного ст. 26 Закона об авторском праве, на основании данного соглашения были предоставлены РОСП. В обязанности РОСП входило заключение и исполнение соглашений с производителями и импортерами оборудования и материальных носителей, а также ежеквартальное распределение собранного вознаграждения в пропорциях, установленных ст. 26 Закона. Примечательно, что 40% от собранных средств, причитающихся авторам, РОСП обязано перечислять на счет РАО для дальнейшего распределения между правообладателями. Что касается остальных 60%, то они должны были распределяться между исполнителями и изготовителями фонограмм (по 30%) непосредственно РОСП без перечисления на расчетные счета других участников соглашения. Хотя указанное генеральное соглашение было заключено на срок до 31 декабря 2010 г., с момента вступления в силу части четвертой ГК РФ с 1 января 2008 г. в связи с введением института государственной аккредитации организаций коллективного управления исполнение данного соглашения стало невозможным и согласно ст. 417 ГК РФ обязательства из соглашения прекратились. Остается надеяться, что с проведением государственной аккредитации в рассматриваемой сфере использования произведений, а также с утверждением в установленном порядке перечня видов оборудования и материальных носителей, облагаемым сбором в пользу правообладателей, данный механизм сбора авторского вознаграждения будет наконец-то реализован на практике. К рассматриваемому исключению из общего правила использования музыкальных произведений тесно примыкает вопрос о проблемах реализации исключительного права при воспроизведении музыкального произведения, выраженного в звуковой форме, посредством записи пользователями музыкальных произведений в память ЭВМ. Как упоминалось выше, этот вид использования объектов авторского права в п.п. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) отнесен к воспроизведению. Ни для кого не секрет, что запись музыкальных файлов на жесткий диск персонального компьютера получила во всем мире очень широкое распространение. Любителю музыки теперь совершенно не обязательно ходить в музыкальный магазин за покупками. Достаточно взять на время тот или иной диск у знакомых или найти в сети Интернет соответствующий веб-сайт, чтобы с помощью специальной компьютерной программы записать на винчестер необходимый трэк с качеством, практически ничем не отличающимся от оригинала. Более того, используя устройство, позволяющее записывать информацию на чистые диски - CD-recorder, можно без особого труда самостоятельно в домашних условиях изготавливать экземпляры музыкальных произведений, предварительно записанных в память компьютера. Иногда подобные работы выполняются за плату компьютерными фирмами и студиями звукозаписи. В результате происходит крупномасштабное копирование музыки, которое фактически правообладателям не проконтролировать. Единственным выходом из сложившейся ситуации, на наш взгляд, стало бы применение положений ст. 1245 ГК РФ (ст. 26 Закона об авторском праве) и в отношении производителей компьютерной техники. Представляется очевидным, что соблюдения правомочия на воспроизведение в чистом виде, предполагающего необходимость получения разрешения правообладателя и выплаты авторского вознаграждения, на практике при рассматриваемом способе использования произведений в большинстве случаев добиться не удастся. Что же касается истребования вознаграждения, то наиболее приемлемым способом будет возложение обязанности по его уплате на производителей компьютерных комплектующих. Конечно, принимая во внимание то обстоятельство, что правила ст. 26 Закона об авторском праве не "работали" даже по отношению к многочисленным случаям записи произведений и фонограмм с помощью аудио- и видеоаппаратуры, говорить о соблюдении авторских прав при записи музыки в память ЭВМ приходится пока лишь абстрактно. Однако, чтобы достигнуть цели их соблюдения, необходимо, по крайней мере, не теоретическом уровне выработать наиболее эффективные средства ее достижения. Вторым исключением из общего правила воспроизведения музыкальных произведений является норма ст. 1278 ГК РФ, допускающая свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения, в том числе воспроизведение произведения для осуществления производства по делу об административном правонарушении, для производства дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства. Аналогичное правило, содержавшееся в ст. 23 Закона об авторском праве, имело более узкую сферу действия, поскольку распространялось лишь на случаи воспроизведения музыкальных произведений для их последующего использования в суде. Теперь же сфера действия данного исключения расширена. Воспроизведение музыкального произведения может осуществляться свободно любыми правоохранительными органами в рамках совершения гражданско-процессуальных, административно-процессуальных и уголовно-процессуальных действий. Рассматриваемое правило рассчитано, главным образом, на случаи привлечения правонарушителей к гражданской, административной или уголовной ответственности за бездоговорное использование произведений по ст. 1301 ГК РФ, ст. 7.12 КоАП РФ, ст. 146 УК РФ соответственно. В частности, данная норма позволяет организациям коллективного управления осуществлять фиксацию фактов бездоговорного использования музыкальных произведений на материальный носитель с целью дальнейшего обращения в правоохранительные органы за защитой нарушенных авторских прав. В-третьих, согласно ст. 1279 ГК РФ (ст. 24 Закона об авторском праве) организации эфирного вещания вправе без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения осуществлять воспроизведение музыкального произведения с целью последующего сообщения произведения в эфир. Обязательным условием правомерности действий организации эфирного вещания является в данном случае использование собственного технического оборудования для воспроизведения произведения. По истечении шести месяцев с момента воспроизведения, если более продолжительный срок не установлен законом или соглашением с правообладателем, организация эфирного вещания обязана уничтожить такую запись. Учитывая положения ст. 34 Закона РФ от 27.12.1991 г. N 2124-1*(71) "О средствах массовой информации" (далее - Закон о средствах массовой информации), организация эфирного вещания в любом случае не вправе уничтожать сделанную запись музыкального произведения по истечении одного месяца с момента последнего сообщения произведения в эфир. Если сделанная запись носит исключительно документальный характер, в силу ее особой общественной значимости она может быть сохранена без согласия правообладателя в государственных или муниципальных архивах. В-четвертых, по смыслу п.п. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 1 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается свободное воспроизведение обнародованного музыкального произведения в форме цитирования в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования. В данном случае действия пользователя будут считаться правомерными, если воспроизведение музыкального произведения носит фрагментарный характер, способствует достижению хотя бы одной из обозначенных выше целей, а также осуществляется в объеме, значительно уступающем общему объему издаваемого материала. Так, например, свободное воспроизведение фрагментов музыкальных произведений при создании и дальнейшем издании научно-популярного фильма об истории джазовой музыки следует считать правомерным действием, если использование отрывков осуществляется в объеме, необходимом и достаточном для формирования у публики общего представления об особенностях описываемого джазового направления или специфике творчества конкретного исполнителя. При этом, разумеется, производителями фильма не должны создаваться условия для полноценного ознакомления с цитируемым произведением. В-пятых, согласно п.п. 1 п. 1 ст. 1275 ГК РФ (п. 1 ст. 20 Закона об авторском праве) допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения воспроизведение музыкального произведения, выраженного в письменной форме, в одном экземпляре библиотеками и архивами с целью восстановления, замены утраченных и испорченных экземпляров либо с целью предоставления экземпляра другим библиотекам, утратившим по каким-либо причинам принадлежащие им экземпляры произведения. В данном случае закон устанавливает конкретный способ воспроизведения произведения - репродуцирование, под которым в силу п. 2 ст. 1275 ГК РФ понимается факсимильное воспроизведение произведения с помощью технических средств, в том числе посредством создания временных копий, электронных копий, осуществляемое не в целях издания. В-шестых, небольшие фрагменты музыкальных произведений, выраженных в письменной форме, могут быть репродуцированы свободно библиотеками и архивами по запросам граждан для использования в учебных или научных целях, а также образовательными учреждениями для аудиторных занятий (п.п. 2 п. 1 ст. 1275 ГК РФ, п.п. 2, 3 ст. 20 Закона об авторском праве). В-седьмых, в соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 2 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается использование правомерно обнародованных музыкальных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью. В-восьмых, по смыслу п.п. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ допускается без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения запись произведения в память ЭВМ, если данная запись является временной и составляет неотъемлемую часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения. Ранее действовавший Закон об авторском праве аналогичного исключения не содержал. Наконец, в-девятых, исходя из п. 3 ст. 1274 ГК РФ допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения воспроизведение музыкального произведения в форме пародии. Данная новелла освобождает пользователя от обязанности испрашивать разрешение на воспроизведение у автора пародируемого произведения. Что касается автора самой пародии, то по смыслу закона его разрешение на использование пародии необходимо получать в общем порядке. § 6. Распространение В подавляющем большинстве случаев воспроизведение музыкальных произведений предполагает их дальнейшее распространение. Несмотря на то что традиционно под распространением произведения в авторском праве принято понимать действие по передаче третьим лицам материального носителя, на котором зафиксировано произведение, действующий закон вкладывает в данное понятие иное, более узкое содержание. Если ранее согласно п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве под распространением произведения понималось всякое действие по передаче экземпляра произведения другому лицу, то сейчас исходя из п.п. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ понятием "распространение" охватываются лишь действия по отчуждению экземпляра произведения, т.е. действия, влекущие смену собственника экземпляра произведения. В частности, прокат, заключающийся в предоставлении профессиональной прокатной организацией экземпляров произведений во временное пользование третьим лицам, на основании п.п. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ представляет собой самостоятельный способ использования музыкального произведения. Что касается случаев предоставления экземпляров произведений в аренду или в безвозмездное пользование, осуществляемых не прокатной организацией, а иными участниками гражданского оборота, то данные действия с точки зрения действующего законодательства не подпадают под понятия "распространение" и "прокат" и, более того, не вписываются ни в один из способов использования произведений, перечисленных в п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Это, однако, не означает, что передавать экземпляры произведений в пользование можно свободно. Указанные действия должны быть квалифицированы как иные способы использования произведения, которые, хотя и не укладываются в перечень п. 2 ст. 1270 ГК РФ, но тем не менее предполагают соблюдение общего правила использования музыкальных произведений, закрепленного в п. 1 ст. 1270 ГК РФ. В связи с употреблением современным законодателем термина "отчуждение" в отношении одного из способов распоряжения исключительным правом (ст. 1234, 1285 ГК РФ) во избежание возможной путаницы следует особо подчеркнуть, что распространением музыкального произведения является не отчуждение исключительного права на музыкальное произведение, а отчуждение экземпляра (копии) музыкального произведения. В результате распространения происходит переход права собственности на экземпляр, что в силу п. 2 ст. 1227 ГК РФ (п. 5 ст. 6 Закона об авторском праве) само по себе не влечет смену обладателя исключительного права на произведение. Из общего правила распространения музыкальных произведений закон устанавливает одно важное исключение, традиционно именуемое в юридической науке "принципом исчерпания прав". Согласно ст. 1272 ГК РФ (п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве) допускается без разрешения правообладателя и без выплаты ему вознаграждения распространение экземпляров музыкального произведения, если оно правомерно опубликовано на территории РФ путем продажи его экземпляров или иного отчуждения. Исходя из данного принципа действия собственника экземпляра произведения по распространению могут быть квалифицированы как правомерные при условии, что принадлежащий ему экземпляр, во-первых, был воспроизведен с согласия правообладателя, т.е. не является контрафактным, и, во-вторых, является не единичным, а изготовлен в рамках распространенного на территории РФ тиража, достаточного для удовлетворения разумных потребностей отечественной публики (ч. 2 п. 1 ст. 1268 ГК РФ). Что касается содержательной стороны принципа исчерпания прав, то до вступления в силу части четвертой ГК РФ рассматриваемое правило означало, что лицо, приобретшее на праве собственности экземпляр правомерно опубликованного на территории РФ музыкального произведения, вправе распоряжаться данным экземпляром по своему усмотрению, в том числе вправе его перепродать, обменять, подарить, предоставить в пользование. Принцип исчерпания прав не распространялся лишь на сдачу экземпляра произведения в прокат; монополия на осуществление данной деятельности согласно ч. 2 п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве сохранялась за обладателем исключительного права на произведение. С 1 января 2008 г. сфера действия рассматриваемого исключения значительно сузилась. В результате толкования нормы ст. 1272 ГК РФ во взаимосвязи с нормой п.п. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, в которой под распространением понимается отчуждение экземпляра произведения, следует вывод о том, что собственник правомерно опубликованного на территории РФ экземпляра музыкального произведения вправе по своему усмотрению совершать действия, влекущие смену собственника экземпляра (купля-продажа, мена, дарение), но не вправе распоряжаться экземпляром произведения иным образом, например, предоставлять его третьим лицам во владение и (или) пользование - в прокат, в обычную аренду, в безвозмездное пользование*(72). Если в отношении проката, представляющего собой предпринимательскую деятельность, направленную на извлечение прибыли, данное правило является экономически обоснованным и, кроме того, имеющим свои корни в ч. 2 п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве, то в отношении аренды и тем более безвозмездного пользования в законе допущена, на наш взгляд, ошибка. Причем, скорее всего, данная ошибка носит технический характер, поскольку какие-либо объективные причины для намеренного сужения сферы действия принципа исчерпания авторских прав за счет таких способов распоряжения правомерно опубликованным экземпляром произведения, как предоставление его в аренду и в безвозмездное пользование, отсутствуют. Тем не менее, до тех пор пока в ст. 1272 ГК РФ не внесены соответствующие изменения, сдача правомерно опубликованного на территории РФ экземпляра произведения в аренду и в безвозмездное пользование требует по общему правилу получения разрешения правообладателя. Все остальные случаи распространения экземпляров музыкального произведения, в отношении которых принцип исчерпания прав не действует, подчиняются общему правилу использования музыкальных произведений. § 7. Использование в Интернете Практически непреодолимые трудности с осуществлением авторских прав возникают при использовании музыкальных произведений в Интернете. Задуманная изначально как система свободного обмена информацией, данная компьютерная сеть поставила перед специалистами в области авторского права трудно разрешимые вопросы. На многочисленных веб-сайтах размещаются либо сами фонограммы с записями музыкальных произведений, либо специальные компьютерные программы, позволяющие пользователям Интернета беспрепятственно обмениваться музыкальными файлами в неограниченном количестве. Современное отечественное правовое регулирование отношений по использованию объектов авторских и смежных прав в Интернете имеет свою особую историю. В 1993 г. - в момент принятия и введения в действие Закона об авторском праве - Интернет еще не существовал. Далее после его изобретения и стремительного распространения в течение длительного периода в Законе об авторском праве отсутствовали нормы, которые бы непосредственно регулировали отношения по использованию объектов авторского права и смежных прав в Интернете. Лишь спустя 10 лет с момента рождения Интернета, в 2004 г., данные отношения были непосредственно урегулированы. Это, правда, вовсе не означало, что до указанного момента музыкальные произведения могли быть использованы рассматриваемым способом свободно. На данные отношения в полной мере распространялось правило п. 1 ст. 16 Закона об авторском праве, в соответствии с которым автору принадлежало исключительное право на использование музыкального произведения любым способом, в том числе посредством получившего на сегодня чрезвычайно широкое распространение использование в Интернете. В соответствии с Федеральным законом от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" (далее Закон N 72-ФЗ) правовое регулирование отношений по использованию музыкальных произведений в Интернете претерпело изменения. Так, согласно п.п. "а" п. 3 ст. 1 Закона N 72-ФЗ п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве дополнен абзацем 11, в котором за автором было закреплено исключительное право "сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения)". Содержание данного имущественного права было сформулировано в Законе об авторском праве достаточно широко, им охватывались почти все возможные способы использования произведений в "глобальной" сети, а также в иных "локальных" компьютерных сетях. Указанное нововведение, казалось бы, следовало только приветствовать, поскольку с момента закрепления за авторами исключительного права на доведение до всеобщего сведения любые сомнения по поводу необходимости соблюдения интересов правообладателей при использовании произведений в Интернете, которые ранее могли возникнуть вследствие ошибочной трактовки положений ст. 16 Закона об авторском праве, отпали сами собой. Однако законодатель, установив в абз. 11 п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве рассматриваемое субъективное право, ввел мораторий на его реализацию до 1 сентября 2006 г.*(73) В результате возникла парадоксальная ситуация: существовавшее на протяжении длительного периода правило было подтверждено законодателем путем включения в текст Закона специальной нормы и при этом приостановлено в действии. На деле это означало, что с 26 июля 2004 г. (дата официального опубликования указанного Федерального закона в "Российской газете") по 31 августа 2006 года размещение музыкальных произведений в российском сегменте Интернета могло осуществляться свободно без согласия правообладателей и без выплаты им вознаграждения. Начиная с 1 сентября 2006 г. свободное размещение объектов авторских прав в Интернете вновь стало неправомерным*(74). Следует, однако, учитывать, что действие моратория не затрагивало другое имущественное право авторов - право на воспроизведение. Поскольку при использовании музыки в Интернете обойтись без предварительного копирования фонограммы в память ЭВМ, т.е. без ее воспроизведения, едва ли возможно, то с 26 июля 2004 г. по 31 августа 2006 г. получение согласия автора или его правопреемника на размещение аудиофайла на жестком диске сервера, осуществляемое не в личных целях, было по-прежнему обязательно. В то же время, если произведение первоначально было воспроизведено на жестком диске в личных целях, а впоследствии в период действия моратория владелец сервера открыл к нему доступ посредством Интернета, данные действия пользователя, совершенные в указанный период, согласования с правообладателем не требовали. Нельзя согласиться с мнением некоторых юристов, будто бы после внесения указанных изменений в Закон об авторском праве и до 1 сентября 2006 г. авторы по-прежнему обладали монополией на использование звуковых файлов в Интернете. В обоснование данной позиции ее сторонники обычно ссылаются на принадлежавшие автору право на передачу в эфир и право на сообщение по кабелю, в отношении реализации которых каких-либо ограничений в Законе об авторском праве установлено не было. Сторонники данной точки зрения не учитывали при этом одно очевидное обстоятельство. Специфика цифровой сети Интернет как средства передачи и получения информации заключается в том, что в основе ее функционирования заложено не какое-либо одно или несколько, а множество различных технологий передачи сигнала. Передача сигнала по сети может осуществляться с помощью телефонного кабеля, оптического волокна, телевизионных и электрических сетей, спутниковой связи. В последние годы наблюдается стремительное развитие так называемого беспроводного Интернета. Например, Интернет-сигналы могут передаваться по системам GPRS, Bluetooth, Wi-Fi, позволяющим владельцам портативных персональных компьютеров получать доступ в Интернет, находясь в границах определенной территории, либо с помощью подключенного мобильного телефона, либо путем простого соединения телефонного аппарата с компьютером. Таким образом, средства связи, которые объединяет Интернет, значительно богаче и разнообразнее по сравнению с теми, которые используются для передачи сигнала в эфир или по кабелю. Поэтому следует констатировать, что действия по сообщению произведений с использованием цифровой сети Интернет лишь частично "перекрывались" такими способами использования, как передача в эфир и сообщение по кабелю. Соответственно ссылка на право на передачу в эфир и право на сообщение по кабелю в отношении использования музыкальных произведений в Интернете по общему правилу была необоснованна. Она могла быть уместна лишь в той мере, в какой в каждом конкретном случае для передачи Интернет-сигнала использовался ограниченный круг технических средств: телевизионный сигнал, радиосигнал, спутниковый сигнал либо проводное соединение. С 1 января 2008 г. согласие автора и выплата ему вознаграждения на размещение музыкального произведения в сети по-прежнему необходимы. Данный вывод прямо следует из п. 1 и п.п. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, в которых за автором (его правопреемником) закреплена юридическая монополия на доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения). Из общего правила доведения музыкальных произведений до всеобщего сведения закон устанавливает определенные исключения. Во-первых, согласно п.п. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения цитирование обнародованного музыкального произведения в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования. Данная норма предоставляет владельцам и пользователям Интернет-ресурсов право свободно использовать фрагменты обнародованных произведений в общих информационных или специализированных музыковедческих статьях и программах, если такое использование отвечает хотя бы одной из указанных в законе целей. Во-вторых, в силу п.п. 5 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 5 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без разрешения правообладателя и без выплаты вознаграждения доведение до всеобщего сведения в обзоре текущих событий произведения, которое становится услышанным в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью. Для того чтобы действия пользователя могли быть квалифицированы как правомерные, музыкальное произведение не должно представлять основной предмет информационного сообщения, а, напротив, должно выступать в качестве сопутствующего элемента или фона освещаемого текущего события. При этом композиция должна быть сообщена в объеме, необходимом и достаточном для достижения цели информирования зрителей или слушателей о текущем событии. В-третьих, в соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 2 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается свободное использование правомерно обнародованных произведений и отрывков из них в изданиях, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью. Наконец, в-четвертых, допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения доведение музыкального произведения до всеобщего сведения в форме пародии. Во всех остальных случаях доведение музыкальных произведений до всеобщего сведения подчиняется общему правилу, предусмотренному п. 1 и п.п. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (п.п. 1, 2 ст. 16 Закона об авторском праве). В завершении настоящего параграфа нельзя не отметить следующее. Учитывая сложности, связанные с фиксацией факта несанкционированного размещения музыки на сайтах, а также с отсутствием эффективных технических средств, позволяющих контролировать постоянный процесс обмена файлами с музыкой в сети, можно констатировать, что добиться соблюдения авторских прав при данном использовании произведений представляется пока что задачей трудновыполнимой. До тех пор, пока техническая сторона вопроса не будет решена, авторам и их правопреемникам осуществить свои законные права в полном объеме вряд ли удастся. Раздел II. Правовая охрана музыкальных исполнений Глава 1. Понятие и признаки музыкального исполнения как объекта смежных прав § 1. Общие положения Большинство произведений создаются авторами в целях их дальнейшего использования. Это становится особенно заметно в эпоху рыночных отношений, когда результат любого труда воспринимается как своего рода товар. Мир искусства в этом смысле не является исключением. Деятелям музыки, живописи, литературы, кино нередко приходится корректировать свое творчество в соответствии с меняющимися пристрастиями публики, чтобы снискать популярность. Однако, как показывает практика, далеко не всегда успех того или иного произведения непосредственно зависит от работы, проделанной самим автором. Специфика некоторых видов произведений в том, что наличие их самих, как правило, не является достаточным условием для возможности адекватного восприятия сочиненного более-менее широкой аудиторией. Необходимо связующее звено между автором и публикой, посредник, который сделал бы произведение доступным и понятным не только специалистам, но и всем остальным. Осознание этой необходимости на определенном этапе развития общества привело к появлению нового вида человеческой деятельности исполнительской интерпретации. Именно музыкальные произведения, более чем какие-либо другие, нуждаются в исполнительском искусстве, которое предполагает превращение музыки с помощью вокала или применения специальных инструментов из набора графических символов в последовательность звуков. Без исполнителей музыка стала бы достоянием избранных, понимающих язык нот. Все вышеизложенное свидетельствует об особом значении, которое имеет труд исполнителей в современном обществе. Несмотря на это, процесс возведения исполнения в ранг самостоятельного объекта правовой охраны в нашей стране занял достаточно длительный период. Начиная с середины ХХ в. на страницах отечественной юридической литературы периодически поднимался вопрос о целесообразности создания института правовой охраны результатов исполнительского искусства*(75). Однако лишь в 1992 г. соответствующие нормы были введены в действие со вступлением в силу Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик*(76). Далее правовая охрана исполнений получила развитие в разделе III Закона об авторском праве, в котором исполнение наряду с фонограммами и передачами организаций эфирного и кабельного вещания было отнесено к объектам смежных прав. С 1 января 2008 г. нормы, посвященные правовой охране исполнений, содержатся в главе 71 ГК РФ. Наряду с исполнением объектами смежных прав согласно ст. 1304 ГК РФ являются фонограммы, сообщения в эфир или по кабелю радио- или телепередач, содержание баз данных и произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние. На первый взгляд, может показаться не совсем понятным, по какому критерию указанные объекты, имеющие, по сути, не так много общего, были объединены в самостоятельный правовой институт. Однако здесь необходимо учитывать, что с самого момента возникновения конструкция смежных прав служит своеобразным дополнением к институту авторского права, охватывая собой результаты интеллектуальной деятельности, которые либо по степени творчества не дотягивают до произведений (исполнения, телепередачи), либо которым творчество не свойственно, но из соображений справедливости и целесообразности, по мнению специалистов, они должны охраняться правом. Поэтому формирующийся в определенном смысле по остаточному принципу круг объектов смежных прав, скорее всего, будет в последующем периодически изменяться и дополняться новыми разнородными категориями. Ныне действующее законодательство легального определения исполнения не содержит. Утративший силу с 1 января 2008 г. Закон об авторском праве хотя и содержал в ст. 4 легальное определение исполнения, но данное определение не имело прямого отношения к одноименному объекту смежных прав. В указанной дефиниции речь шла, главным образом, об исполнении как способе использования объектов авторского права и смежных прав, когда произведение, фонограмма, исполнение, постановка представляются публике "вживую" или с помощью технических средств (телерадиовещания, кабельного телевидения и др.). Смысл закрепления в Законе об авторском праве такого определения исполнения был не совсем ясен, так как оно частично дублировало содержавшееся в той же ст. 4 Закона определение публичного исполнения. Учитывая то обстоятельство, что исполнение, не обладающее признаком публичности, вообще не является самостоятельным способом использования объектов авторского права и смежных прав, было бы более логично определить его в ст. 4 Закона именно в контексте раздела III, т.е. как результат творческой деятельности, являющийся объектом смежных прав. К сожалению, на протяжении всего периода действия Закона об авторском праве этого сделано не было. В части четвертой ГК РФ рассматриваемый недостаток исправлен лишь отчасти. С одной стороны, в качестве способа использования произведений совершенно обоснованно рассматривается только публичное исполнение. С другой стороны, определение исполнения как объекта смежных прав в ГК РФ, как и в Законе об авторском праве, по-прежнему отсутствует. Таким образом, в настоящий момент искать нужное определение следует за рамками действующего законодательства. На наш взгляд, одно из самых точных определений исполнения как объекта правовой охраны было дано В.Я. Ионасом в работе "Критерий творчества в авторском праве и судебной практике". Ученый настаивал на признании за исполнительской интерпретацией режима зависимого произведения, охраняемого авторским правом, и определял его как "синтез живых образов, содержащий решение художественной задачи доведения до зрителей или слушателей разными выразительными средствами чужого произведения литературы и искусства"*(77). Поскольку далее основное внимание будет уделено исполнению музыки, то следует уточнить, что в роли соответствующих выразительных средств для музыканта могут выступать не только музыкальные инструменты и вокальные данные, но и иные объекты окружающей действительности, которые могут быть применены для извлечения звуков. § 2. Музыкальное исполнение как результат творческой деятельности До 1 января 2008 г. закон не предъявлял к исполнению специальных требований относительно его творческого характера. Однако и в тот период было очевидно, что многим исполнителям свойственна оригинальная манера, и именно творческий характер труда большинства исполнителей на определенном этапе вынудил законодателей ряда стран ввести его правовую охрану. Отсутствие в российском законе специального указания на творчество как самостоятельное условие охраны можно было трактовать как изначальное признание оригинальности за всяким исполнением. Это означало, что, если заинтересованное лицо задастся целью доказать нетворческий характер конкретного исполнения и сумеет убедить в этом кого бы то ни было, на правовом режиме такого исполнения это никоим образом не отразится. Оно по-прежнему бы охранялось наравне с другими, творческий характер которых сомнений не вызывает. Предоставление правовой охраны всякому исполнению с позиции теории права можно было рассматривать как установление неопровержимой презумпции творческого характера любого исполнения. В настоящий момент, принимая во внимание легальное определение исполнителя (автора исполнения), содержащееся в ст. 1313 ГК РФ, можно утверждать, что объектом смежных прав является не всякое исполнение, а лишь такое, которое создано творческим трудом артиста-исполнителя. Иными словами, с 1 января 2008 г. исполнение, для того чтобы охраняться правом, должно представлять результат творческой деятельности; оригинальность является обязательным условием охраноспособности музыкального исполнения. Соответственно, если в настоящий момент заинтересованное лицо докажет нетворческий характер конкретного исполнения, последнее может быть признано в судебном порядке неохраняемым. Что касается понятия оригинальности исполнения и критериев ее определения на практике, то, на наш взгляд, в данном случае следует руководствоваться подходом, выработанным для решения аналогичных вопросов, касающихся музыкальных произведений (см. § 2 главы 1 раздела 1 настоящей работы). § 3. Объективная форма музыкального исполнения Как известно, непосредственной причиной появления института смежных прав стало стремительное развитие индустрии звукозаписи. До тех пор, пока у человечества не появилось фактической возможности воспроизводить и распространять записи музыкальных исполнений в неограниченных количествах, острой необходимости в их правовой охране не существовало. Однако с введением и развитием института правовой охраны исполнений под действие права стали подпадать и такие результаты творчества артистов, которые не связаны с каким-либо материальным носителем. До 1 января 2008 г. объективная форма выражения в качестве условия охраноспособности исполнения в Законе прямо названа не была, однако к таковым она, безусловно, относилась. Чтобы стать объектом смежных прав, творческий замысел исполнителя должен покинуть его внутренний мир и получить свое выражение в окружающей действительности. Именно с этого момента возможно установление его правовой охраны. Вывод о том, что в период действия Закона об авторском праве на территории Российской Федерации охранялись исполнения, выраженные в устной форме, ни на чем не зафиксированные, не способные к воспроизведению с помощью технических средств, прямо следовал из п.п. 1 и п.п. 2 п. 2 ст. 37 Закона об авторском праве, в которых были установлены правила использования не только записанных, но и незаписанных исполнений. Такое решение вопроса в полной мере соответствовало Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и организаций эфирного вещания от 26.10.1961 г. (далее - Римская конвенция)*(78), в ст. 7 которой содержатся аналогичные правила использования незаписанных, "живых" исполнений. В связи с этим совершенно неожиданной выглядит норма п.п. 1 п. 1 ст. 1304 ГК РФ, которая исключает из круга объектов смежных прав незаписанные, не зафиксированные на материальном носителе исполнения. Помимо того, что данное правило вступает в явное противоречие с положениями международного договора Римской конвенции, участником которой является Российская Федерация, оно также не согласуется с п.п. 1, 2 и 3 п. 2 ст. 1317 ГК РФ, которыми регулируются отношения по использованию (сообщению в эфир, по кабелю и собственно записи) незаписанных исполнений. Примечательно, что в первоначальном тексте проекта части четвертой ГК РФ к объектам смежных прав были отнесены не исполнения, а результаты исполнения, способные к техническому воспроизведению. В ходе работы над законопроектом термин "результат исполнения" был заменен на более привычный - "исполнение". Однако в сущности ничего не изменилось, поскольку признак воспроизводимости исполнения с помощью технических средств из текста законопроекта исключен не был. Таким образом, на основании п. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ следует считать, что с момента введения в действие части четвертой ГК РФ исполнение, не зафиксированное на материальном носителе, по-прежнему охраняется правом. Норму п.п. 1 п. 1 ст. 1304 ГК РФ в части, закрепляющей за исполнением как объектом смежных прав признак воспроизводимости с помощью технических средств, следует считать недействующей, требующей приведения в соответствие с Римской конвенцией. Представляется, что недоразумение, допущенное в п.п. 1 п. 1 ст. 1304 ГК РФ, должно быть в ближайшее время устранено в установленном порядке. Предоставление правовой охраны не зафиксированному на материальном носителе исполнению, среди прочего, означает, что исполнителю, создавшему такое исполнение, принадлежит не только исключительное право, но и личные неимущественные права: право авторства, право на имя, право на неприкосновенность исполнения - право на защиту исполнения от всякого искажения или иного посягательства (п.п. 3, 4 п. 1 ст. 1315 ГК РФ, п. 1 ст. 37 Закона), право авторства*(79). Например, независимо от того, производится запись концертного выступления артиста на материальный носитель или нет, никто не вправе искажать с помощью каких-либо технических средств звуковую картину происходящего, скрывать от публики имя исполнителя вопреки его воле, отрицать авторство исполнителя и т.п. При этом правовая охрана исполнений, не связанных с материальным носителем, не ограничивается временными рамками самого исполнения, в приводимом примере концертного выступления. Вполне допустима ситуация, когда право авторства или право исполнителя на имя может быть нарушено по прошествии определенного периода после состоявшегося концерта, даже если он не был записан. В этой ситуации исполнитель вправе на общих основаниях защищать нарушенные личные неимущественные права, причем срок защиты данных прав исходя из ст. 208, 1316 ГК РФ не ограничен. § 4. Специальные условия охраноспособности музыкального исполнения Помимо общих условий охраноспособности в отношении исполнения законодательство устанавливает также ряд специальных условий, наличие хотя бы одного из которых необходимо для возникновения его правовой охраны на территории РФ. Данные условия перечислены в ст. 1321 ГК РФ (п. 1 ст. 35 Закона об авторском праве). Чтобы охраняться правом, исполнение, помимо выраженности во вне, должно либо быть совершено гражданином РФ, либо иметь место на территории нашей страны, либо быть записанным на фонограмму, охраняемую по действующему российскому законодательству, либо должно быть включено в передачу организации эфирного или кабельного вещания, охраняемую в Российской Федерации. Следует при этом учитывать, что в связи с присоединением России к Римской конвенции круг исполнений, охраняющихся на территории РФ, значительно расширился. В соответствии с п. 2 ст. 1304 ГК РФ (п. 4 ст. 36 Закона об авторском праве) для возникновения и осуществления смежных прав не требуется соблюдения каких-либо формальностей. Создание исполнения является юридическим фактом, предоставляющим определенные права артисту и возлагающим ряд обязанностей на всех окружающих. В целях оповещения третьих лиц о возникшем в момент создания исполнения исключительном праве исполнитель вправе размещать на экземплярах записанного исполнения знак правовой охраны смежных прав. Данный знак согласно ст. 1305 ГК РФ (п. 4 ст. 36 Закона об авторском праве) состоит из трех элементов: латинской буквы "Р" в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права, года первого опубликования фонограммы. Исполнение охраняется правом независимо от того, что именно исполняется (п. 3 ст. 1315 ГК РФ). Это может быть произведение как собственного, так и чужого сочинения, как классическая, так и народная музыка, импровизация. Во всех перечисленных случаях у музыканта по факту исполнения возникают предусмотренные законом субъективные права. Однако если дело дойдет до осуществления исполнительских прав, то нельзя не учитывать определенные нюансы. В п. 2 ст. 1315 ГК РФ (п. 3 ст. 36 Закона об авторском праве) установлено, что исполнитель осуществляет принадлежащие ему права при условии соблюдения прав автора исполняемого произведения. Это правило наглядно демонстрирует производность и зависимость смежных прав от авторских. Каким же образом оно может повлиять на интересы исполнителей? К сожалению, ввиду отсутствия норм, которые конкретизировали бы положение п. 2 ст. 1315 ГК РФ (п. 3 ст. 36 Закона об авторском праве), ответ на поставленный вопрос далеко не очевиден. В действовавшем до 6 ноября 2007 г. разделе III Положения о минимальных ставках, а также в утвержденном тем же постановлением Правительства РФ N 218 и действующем в настоящий момент Положении о минимальных ставках авторского вознаграждения при воспроизведении произведений литературы и искусства установлено, что плательщиками авторского вознаграждения, т.е. пользователями произведений являются не сами исполнители, а организации или граждане, организовавшие и осуществившие публичное исполнение, передачу в эфир или воспроизведение*(80). Из норм, закрепленных в указанных Положениях, следует, что непосредственно между исполнителем и обладателем авторских прав на публично исполняемое, передаваемое в эфир или воспроизводимое произведение авторского правоотношения не возникает: артист может исполнять на публике, в эфире или воспроизводить любое произведение, и все обязанности по соблюдению авторских прав, а также санкции за невыполнение данных обязанностей падают на организатора соответствующего проекта*(81). Однако, как показывает практика, зачастую исполнители, напротив, оказываются заинтересованными в приобретении авторских прав и сопутствующих обязанностей. Речь идет о распространенных в отечественных музыкальных кругах сделках между авторами и исполнителями, когда композитор за определенную плату предоставляет певцу или группе право исполнять свое новое произведение, включить его в собственный репертуар. В подобных случаях исполнители зачастую полагают, что, уплатив определенную соглашением сумму авторам музыки и текста, они становятся единственными лицами, управомоченными на исполнение данного сочинения. Как следствие, на практике очень редко музыканты, по крайней мере, известные, берутся исполнять произведение, которое уже входит в репертуар другого артиста. Однако удерживает их от этого шага в большинстве случаев не страх юридической ответственности, а некие нравственные ограничители и нежелание портить отношения с коллегами. Поскольку данный механизм действует в музыкальных кругах довольно отлаженно и крупных скандалов по этому поводу отмечено не было, можно, конечно, оставить все как есть. Единственное, что смущает, это достаточно крупные суммы, которые тратят исполнители, чтобы заполучить в репертуар ту или иную песню. Ведь подавляющее большинство обнародованных музыкальных произведений входит в реестр аккредитованной организации коллективного управления, и, следовательно, они могут исполняться на публике, сообщаться в эфир и даже в ряде случаев воспроизводиться любым исполнителем совершенно бесплатно. Практика показывает, что все обязанности по соблюдению авторских прав в этой ситуации падают на пользователя - организацию или гражданина, осуществившего соответствующий проект и обязанного иметь лицензию организации коллективного управления. Заключение сделки между автором и исполнителем целесообразно для последнего лишь в том случае, если автор исключил конкретное произведение из репертуара аккредитованной организации коллективного управления. При этом следует иметь в виду, что предметом договора в данном случае должно являться либо собственно исключительное право (договор об отчуждении исключительного права), либо право использовать произведение определенными способами на исключительной основе (исключительная лицензия). Кроме того, такому соглашению должна быть придана письменная форма. При несоблюдении этих требований, как это сплошь и рядом происходит сегодня, положение исполнителя оказывается незавидным. Во-первых, в случае несоблюдения требования о простой письменной форме договора он будет недействителен (ч. 3 п. 2 ст. 1235 ГК РФ). Во-вторых, при отсутствии в письменном договоре прямого указания на исключительность приобретаемого права использования будет действовать общее правило о его неисключительном характере, предусмотренное для договоров лицензионного типа в п. 2 ст. 1236 ГК РФ (п. 4 ст. 30 Закона об авторском праве), что позволит автору беспрепятственно заключать аналогичные соглашения с другими артистами. У рассматриваемой проблемы есть и обратная сторона. Зачастую композитор стремится заранее ограничить круг исполнителей своих произведений одним или несколькими музыкантами. Подобное желание может возникнуть вполне естественно, поскольку ни для кого не секрет, какое значение имеет исполнение в музыке. Учитывая, что данный вопрос в действующем законодательстве прямо не урегулирован, из других его положений можно вывести определенный алгоритм, в соответствии с которым надлежит действовать автору для реализации задуманного. Прежде всего ему следует обратиться в аккредитованную организацию коллективного управления авторскими правами с заявлением об исключении конкретного произведения из репертуара соответствующего общества. Указанная организация обязана подчиниться воле автора и уведомить всех пользователей, с которыми у нее имеются лицензионные соглашения, о том, какие произведения последние отныне не вправе использовать в своей деятельности без получения разрешения непосредственно у правообладателя. Далее автору, заключая договор с пользователем, необходимо предусмотреть специальное условие относительно того, в чьем исполнении он разрешает использование своей музыки. Представляется, что сужение в авторском договоре о передаче прав на музыкальное произведение круга возможных исполнителей до конкретной кандидатуры с точки зрения закона вполне допустимо, так как в полной мере соответствует общегражданскому принципу свободы договора, закрепленному в п.п. 1 и 2 ст. 1 ГК РФ. Таким образом, при соблюдении определенных условий на стороне пользователя по договору с автором может выступить и сам исполнитель. В зависимости от того, ограничивается ли выбор композитора одним артистом, или он предполагает исполнение своей музыки несколькими лицами, можно говорить о характере передаваемых прав по договору. Разумеется, в любом случае автор может предоставить право использования произведения на неисключительной основе, что всегда для него более выгодно. Если же автор предоставил исполнителю, например, право использования произведения посредством сообщения в эфир на исключительной основе и при этом изъял данное произведение из репертуара аккредитованной организации коллективного управления, в таком случае музыкант приобретает монопольную возможность исполнять данное произведение в теле- и радиоэфире, а в случае нарушения принадлежащего ему права обратиться в суд за его защитой. Нельзя не отметить, что среди юристов-практиков нередко отрицается сама возможность выступления исполнителя в качестве пользователя по авторскому договору. При этом за основу рассуждений берутся, как правило, положения постановления Правительства РФ о минимальных ставках авторского вознаграждения, которые приводились выше. Утверждается, что в роли пользователя может выступать лишь организатор соответствующего мероприятия или проекта, в котором были задействованы результаты труда авторов. Представляется, что при таком подходе определенный круг интересов авторов и исполнителей оказывается неучтенным. В частности, отношения между композитором и исполнителем зачастую достигают такой степени взаимопонимания, что один не мыслит свое творчество без другого. Именно в этой ситуации, как и в ряде других, конструкция авторского договора с исполнителем на стороне пользователя будет оптимальным вариантом юридического закрепления интересов обоих музыкантов. Специфической особенностью договора о передаче прав от автора к исполнителю может выступить его безвозмездный характер. Как показывает практика, очень часто авторы "дарят" музыкантам свое сочинение, выражая тем самым свою заинтересованность в его исполнении конкретным артистом или коллективом. В недавнем прошлом, оценивая данные действия с точки зрения Закона об авторском праве, можно было констатировать, что правовое регулирование рассматриваемых отношений противоречило их природе. Из п. 1 ст. 30 Закона об авторском праве следовало, что встречное предоставление по авторскому договору обязательно. Безвозмездный авторский договор согласно ст. 30 Закона об авторском праве и п. 1 ст. 432 ГК РФ должен был считаться незаключенным, так как обязательное существенное условие о размере и порядке выплаты авторского вознаграждения сторонами не согласовано. В качестве выхода из данной ситуации иногда предлагалось включать в договор о передаче авторских прав условие о гонораре в символическом размере, например, 1 долл., 100 рублей и т.п. В последнее время данный прием пользовался немалой популярностью среди участников рассматриваемых отношений: авторские договоры, содержащие подобные финансовые условия, встречались на практике сплошь и рядом. На наш взгляд, применение рассматриваемого подхода было недопустимо ввиду того, что он явно противоречит логике договорного права. Как известно, в зависимости от наличия либо отсутствия встречного предоставления по договору все договоры делятся на возмездные и безвозмездные. Здравый смысл подсказывает, что встречное предоставление в данной классификации договоров предполагает его приблизительную эквивалентность; в противном случае рассматриваемое деление договоров оказывается абсолютно бесполезным и превращается в сугубо теоретическую категорию, не имеющую никакого отношения к действующей системе правового регулирования. Норму п. 1 ст. 31 Закона об авторском праве, таким образом, следовало расценивать как устанавливающую обязательность совершения сторонами договора встречных предоставлений приблизительно эквивалентного характера (насколько это возможно в случае с авторскими правами). Соответственно условие авторского договора о символическом авторском вознаграждении в размере 1 долл. или 100 рублей следует считать несогласованным, а договор в целом незаключенным. Противоположная точка зрения о заключенности и действительности безвозмездных авторских договоров, заключенных в период действия Закона об авторском праве, обосновывалась ссылкой на принцип свободы договора. При этом не учитывалось, что данный принцип, как и другие принципы гражданского права, не следует понимать абсолютно. Как известно, само гражданское право предусматривает ограничения действия своих принципов, в том числе принципа свободы договора. На наш взгляд, конструкция возмездного договора представляет собой одно из таких ограничений, заключающееся в том, что возмездность в договоре должна стремиться к эквивалентности. Возмездный договор не может содержать условие о явно неравных встречных представлениях. Очевидная неэквивалентность, например, такая, как 100 рублей за исключительное право, не может считаться возмездностью. В данном случае договор следует считать безвозмездным. Поскольку безвозмездность исходя из ст. 31 Закона об авторском праве для авторского договора недопустима, безвозмездный договор о передаче авторских прав должен был считаться незаключенным. Тем не менее все сказанное вовсе не означает, что до 1 января 2008 г. законное осуществление безвозмездной передачи авторских прав было невозможно. Стороны вполне могли заключить возмездный авторский договор и включить в него условие о вознаграждении, указав реальную стоимость прав. Затем на стадии исполнения возникшего обязательства автор, руководствуясь ст. 415 ГК РФ, мог простить долг своему контрагенту, в результате чего встречного предоставления могло не произойти. Несмотря на явную надуманность подобной правовой конструкции, необходимый экономический результат мог быть достигнут. Новейшее авторское законодательство совершенно обоснованно допускает возможность заключения безвозмездного договора об отчуждении исключительного права, а также безвозмездного лицензионного договора (ч. 2 п. 3 ст. 1234, ч. 2 п. 5 ст. 1235 ГК РФ). § 5. Часть музыкального исполнения как объект смежных прав Правовой охраной на территории РФ пользуется как исполнение в целом, так и его часть. Хотя и в ГК РФ, и в Законе об авторском праве норма, которая бы непосредственно устанавливала данное положение, отсутствует, его можно вывести по аналогии из п. 7 ст. 1259 ГК РФ (ч. 3 ст. 6 Закона об авторском праве), в которой предусмотрено, что часть произведения является объектом правовой охраны, если она является результатом творческой деятельности, выражена в объективной форме и может быть использована самостоятельно. Прямое подтверждение того, что часть исполнения, как и исполнение в целом, охраняется институтом смежных прав, содержится также в Положении о ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки), утвержденном постановлением Правительства РФ от 17 мая 1996 г. N 614*(82). Согласно ч. 1 п. 6 данного Положения в случае использования отрывка (отрывков) из исполнения, выходящего за рамки установленных статьей 42 Закона об авторском праве изъятий из прав исполнителя, такое использование должно быть в установленном порядке согласовано с исполнителем (правообладателем на это исполнение или постановку). Учитывая изложенное, можно утверждать, что на сегодня часть исполнения является объектом правовой охраны, если она отвечает всем признакам охраноспособности исполнения, рассмотренным выше, и при этом существует фактическая возможность ее самостоятельного использования. § 6. Музыкальное исполнение, созданное с использованием сэмплов Как показывает практика, все чаще музыканты в своем творчестве прибегают к достижениям современной техники. Особенно широко это распространено при записи фонограмм. Музыкальная мода требует от исполнителей постоянного поиска новых звуков, которые, как правило, тембрально отличаются от издаваемых традиционными инструментами. Сегодня существуют целые "библиотеки" музыкальных звуков сэмплов*(83), которые активно применяются в современной звукозаписи. В связи с этим возникает вопрос, вправе ли исполнители использовать в своем творчестве такие звуки свободно и не возникнут ли юридические препятствия при дальнейшем использовании записи. Относительно необходимости соблюдения авторских прав при включении того или иного сэмпла в фонограмму можно отметить следующее. Если появлению на свет самого звука или созвучия предшествовала творческая деятельность по его созданию, то по смыслу действующего законодательства независимо от его продолжительности он будет охраняться авторским правом со всеми вытекающими последствиями. Если же сэмпл представляет собой лишь зафиксированный на носитель звук или шум, вызываемый природными или техническими объектами (шум моря, стук колес, крик животного и т.п.), то такой звуковой фрагмент не будет пользоваться авторско-правовой охраной, так как не является результатом человеческого творчества. Что касается смежных прав, то независимо от наличия или отсутствия в сэмпле какой-либо оригинальности, он не может использоваться музыкантами при записи свободно без разрешения обладателя прав на фонограмму, его содержащую. Разумеется, записывать исполнители могут все, что им угодно. Однако при дальнейшем использовании фонограммы с несанкционированным сэмплом могут возникнуть проблемы, поскольку будет нарушено правомочие на воспроизведение и другие правомочия исходя из характера использования, которые закреплены в п. 2 ст. 1324 ГК РФ (п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве) за изготовителями фонограмм и их правопреемниками. Таким образом, чем больше музыканты используют в своей деятельности различные звуковые и шумовые вставки, тем выше вероятность возникновения последующих претензий со стороны третьих лиц, которые в большинстве случаев будут совершенно обоснованными. § 7. Коллективное музыкальное исполнение Исполнение музыки может явиться результатом творчества одного музыканта. В то же время для исполнения некоторых произведений нередко привлекаются целые музыкальные коллективы - оркестры, хоры, ансамбли, группы и др. Такие коллективные исполнения также являются объектами правовой охраны наравне с сольными исполнениями. До 1 января 2008 г. единственная норма, посвященная коллективному исполнению, содержалась в п. 4 ст. 37 Закона об авторском праве. Согласно указанной норме все вопросы относительно записи, трансляции и иного использования коллективного исполнения должны были согласовываться с руководителем коллектива посредством заключения письменного договора. Данное правило следовало признать вполне логичным и подходящим по отношению к крупным музыкальным коллективам хорам, оркестрам, ансамблям, в которых роль лидера - хормейстера, дирижера, художественного руководителя, солиста чрезвычайно велика. Однако, хотя в Законе об авторском праве говорилось о коллективе безотносительно к числу его участников, представляется, что норму п. 4 ст. 37 Закона следовало толковать ограничительно, не распространяя ее на небольшие музыкальные группы, играющие, как правило, музыку современных стилей, с числом музыкантов не более 6-8 человек. Слишком значителен вклад каждого музыканта в общее звучание, например в коллективе из пяти артистов, чтобы отрицать за ними возможность равного участия в принятии решения о том или ином использовании совместного исполнения. Более того, очень часто все члены современных рок- и поп-групп играют активную роль в написании самих музыкальных произведений, создании аранжировок. Совместное исполнение - лишь одна из стадий творческого процесса для таких коллективов, и отрицать за музыкантами в подобной ситуации возможность равного участия в осуществлении принадлежащих им исполнительских прав, допуская такое участие в осуществлении авторских прав на музыку и аранжировки, противоречило бы логике и общему смыслу законодательства об авторском праве и смежных правах. Разумеется, музыканты вправе были заранее поручить отдельным участникам коллектива решение всех вопросов, которые могли возникнуть в будущем по поводу использования совместных исполнений, заключив между собой соответствующее соглашение. При отсутствии такого соглашения каждый исполнитель вправе участвовать в решении общих вопросов наравне с остальными. Из сказанного следует, что по отношению к использованию творчества небольших коллективов исполнителей в недавнем прошлом следовало применять не правило п. 4 ст. 37 Закона об авторском праве, а по аналогии нормы о соавторстве, содержащиеся в ст. 10 Закона, поскольку напрямую данные отношения урегулированы не были. В части четвертой ГК РФ отношениям по созданию и использованию коллективных (совместных) исполнений посвящена специальная ст. 1314, состоящая из пяти пунктов. Оценивая положения данной статьи, следует отметить, что, несмотря на более детальное регулирование рассматриваемых отношений, каких-либо принципиальных новшеств по сравнению с Законом об авторском праве она не содержит. Согласно п. 1 ст. 1314 ГК РФ смежные права на совместное исполнение принадлежат совместно принимавшим участие в его создании членам коллектива исполнителей независимо от того, образует ли такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение. В п. 2 ст. 1314 ГК РФ сохраняется ранее действовавший порядок осуществления прав соисполнителей, однако специально подчеркивается, что при отсутствии у коллектива руководителя права осуществляются участниками коллектива совместно. В соответствии с ч. 2 п. 2 ст. 1314 ГК РФ исключительное право на элемент совместного исполнения, использование которого возможно независимо от других элементов, по общему правилу принадлежит исполнителю, создавшему данный элемент коллективного исполнения. В новых условиях более подробного регулирования отношений по созданию и использованию совместных исполнений вывод о том, что норма об осуществлении прав соисполнителей должна толковаться ограничительно в случае незначительной численности участников коллектива, едва ли будет основан на законе. С 1 января 2008 г. права участников совместного исполнения независимо от численности коллектива осуществляет при его наличии руководитель музыкального коллектива. По указанным соображениям такое решение вопроса представляется очень спорным. На наш взгляд, при незначительном количестве участников исполнительского коллектива каждый из участников должен иметь равную возможность участвовать в осуществлении своих прав. В целях наиболее адекватного регулирования рассматриваемых отношений внесение соответствующих изменений в ст. 1314 ГК РФ, на наш взгляд, необходимо. Первое предложение ч. 1 п. 2 ст. 1314 ГК РФ следует изложить в следующей редакции: "Смежные права на совместное исполнение осуществляются руководителем коллектива исполнителей, а при его отсутствии или при незначительном количестве участников коллектива - членами коллектива исполнителей совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное". § 8. Музыкальные исполнения, пользующиеся частичной правовой охраной Как отмечалось в предыдущей главе, некоторые категории музыкальных произведений (гимны, произведения фольклора) полностью изъяты из сферы действия авторского права. Что касается музыкальных исполнений, то они либо охраняются правом в полном объеме, либо пользуются частичной правовой охраной. К последним относятся исполнения, перешедшие в общественное достояние в связи с истечением срока действия исключительного права, а также иностранные музыкальные исполнения. Правила исчисления срока существования исключительного права на исполнение установлены в ст. 1318 ГК РФ (ст. 43 Закона об авторском праве). По общему правилу исключительное право на исполнение действует с момента создания исполнения в течение всей жизни исполнителя, но не менее 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором осуществлены исполнение, либо запись исполнения, либо сообщение исполнения в эфир или по кабелю. Иные сроки существования исключительного права установлены в отношении исполнений, созданных репрессированными и реабилитированными лицами, а также исполнений артистов, которые работали в период Великой Отечественной войны или участвовали в ней (п.п. 2, 3 ст. 1318 ГК РФ, п. 6 ст. 43 Закона об авторском праве). По истечении срока действия исключительного права музыкальное исполнение переходит в общественное достояние (п. 5 ст. 1318 ГК РФ). Именно с данного момента в отношении исполнения устанавливается частичная правовая охрана. С одной стороны, допускается свободное использование исполнения, перешедшего в общественное достояние, и данное использование не требует получения разрешения правопреемников исполнителя и выплаты им вознаграждения. С другой стороны, использование исполнения не должно нарушать неприкосновенность исполнения и требует обязательного указания имени автора. Как и в случае с музыкальными произведениями, с момента перехода музыкального исполнения в общественное достояние пользователь приобретает определенную свободу использования, однако эта свобода не является полной, определенные границы использования, выход за которые является действием неправомерным, сохраняются. В случае неуказания или неверного указания имени автора исполнения, перешедшего в общественное достояние, а также в случае внесения в исполнение несанкционированных изменений либо присвоения третьим лицом авторства на исполнение данные действия могут преследоваться наследниками автора, их правопреемниками, исполнителем завещания автора или иными заинтересованными лицами (ст. 1316 ГК РФ). До недавнего времени на территории РФ правовой охраной пользовались лишь отечественные исполнения, свободное использование иностранных исполнений являлось правомерным. Однако, как уже отмечалось, 20 декабря 2002 г. Российская Федерация во исполнение обязательств перед Европейским союзом присоединилась к Римской конвенции. Из положений, содержащихся в ст. 2, 4 и 7 данной Конвенции следует, что на территории РФ общее правило использования, предполагающее необходимость получения согласия иностранного исполнителя и выплаты ему вознаграждения, распространяется на такие способы использования исполнений, как запись, воспроизведение и сообщение в эфир. В отношении записи исполнений и передачи их в эфир конвенция устанавливает принцип национального режима, а в отношении воспроизведения записанных исполнений - свои собственные правила. Сказанное означает, что в настоящий момент на территории РФ интересы иностранных исполнителей необходимо соблюдать при использовании исполнений одним из трех указанных способов, т.е. при записи, воспроизведении и сообщении в эфир. Во всех остальных случаях, например, при сообщении иностранного исполнения по кабелю или при публичном исполнении иностранной фонограммы в общественном месте, права иностранных исполнителей по-прежнему не охраняются, и данные записи можно использовать свободно. Таким образом, иностранные музыкальные исполнения в отличие от отечественных пользуются на территории РФ не полной, а частичной правовой охраной. Глава 2. Правовое регулирование отношений по использованию музыкальных исполнений Исполнения музыкальных произведений в зависимости от формы выражения можно разделить на те, которые способны к воспроизведению - записанные исполнения, и те, которые воспроизвести невозможно - незаписанные, "живые" исполнения. Как уже отмечалось в предыдущей главе, в настоящий момент на территории РФ объектом правовой охраны являются как записанные, так и не зафиксированные на материальном носителе исполнения. Норму п.п. 1 п. 1 ст. 1304 ГК РФ следует считать недействующей по причине ее противоречия Римской конвенции. Соответственно, как и до 1 января 2008 г., предмет регулирования рассматриваемого субинститута смежных прав составляют и отношения по использованию записанных исполнений, и отношения по использованию "живых" (незаписанных) исполнений. Поскольку правовое регулирование использования исполнений в зависимости от формы их выражения имеет определенную специфику, целесообразно рассмотреть правила использования "живых" и записанных исполнений отдельно. В первую очередь обратимся к "живым" исполнениям. § 1. Использование "живых" (незаписанных) музыкальных исполнений 1.1. Общие положения Отношения по использованию "живых" (незафиксированных) исполнений обладают рядом признаков. Во-первых, они имеют четкие временные рамки и ограничены продолжительностью самого факта исполнения. Во-вторых, неотъемлемым признаком использования "живого" исполнения является его публичный характер, что подразумевает присутствие при исполнении слушателей, не относящихся к обычному кругу семьи. Само по себе прослушивание музыки в личных целях не является использованием исполнения в традиционном для авторского права смысле; как и в случае с выраженными в звуковой форме авторскими музыкальными произведениями, использование "живого" исполнения в личных целях возможно без каких-либо ограничений. Из данного вывода вытекает третий признак рассматриваемых отношений, в соответствии с которым круг их участников не ограничивается исполнителем и слушателями, а предполагает также наличие специального субъекта, выполняющего функцию связующего звена, обеспечивающего доступ публики к исполнению. В качестве такового могут выступать фирма, занимающаяся организацией концертов, радиостанция или владелец web-сайта, транслирующий выступление артистов, и т.п. Именно при наличии трех указанных условий налицо использование "живого" исполнения, которое составляет основной предмет регулирования рассматриваемого субинститута смежных прав. В отношении всех способов использования "живых" исполнений действующим законодательством установлен единый правовой режим. Согласно п. 1 ст. 1317 ГК РФ (п. 1 ст. 37 Закона об авторском праве) исполнителю в отношении его исполнения принадлежит исключительное право на использование исполнения любым способом и в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения. Только сам артист вправе решать, знакомить третьих лиц с результатами своего творчества или нет. Никто не вправе, например, передавать по радио "живой" концерт без разрешения участвующих в нем исполнителей или же организовывать присутствие слушателей на репетиции без согласия на то музыкантов. Любая деятельность, связанная с организацией стороннего прослушивания "живой" музыки, по смыслу действующего законодательства требует согласования с исполнителями. 1.2. Сообщение в эфир и по кабелю Устанавливая общее правило о необходимости получения согласия артиста на использование исполнения, в отношении "живых" исполнений Закон об авторском праве особо выделял такие способы использования, как передача исполнения в эфир и сообщение по кабелю. В соответствии с п.п. 1 п. 2 ст. 37 Закона об авторском праве исполнитель обладал исключительным правом осуществлять или разрешать передачу исполнения в эфир и сообщение его для всеобщего сведения по кабелю, если данное исполнение не было передано в эфир ранее. Иными словами, до 1 января 2008 г. исполнитель был вправе контролировать только непосредственную трансляцию своего выступления "в прямом эфире", но он не вправе заблокировать его ретрансляцию другой компанией. Правом на ретрансляцию в соответствии с п.п. 1 п. 2 ст. 40 Закона об авторском праве обладал не исполнитель, а организация вещания, транслирующая выступление. В отличие от Закона об авторском праве ГК РФ предоставляет исполнителю возможность влиять не только на непосредственное сообщение исполнения по радио и телевидению (включая кабельное и спутниковое), но также наделяет исполнителя правом разрешать и запрещать последующую ретрансляцию исполнения (п.п. 1, 2 п. 2 ст. 1317 ГК РФ)*(84). В отступление от общего правила, требующего обязательного согласования с исполнителем действий по сообщению "живого" исполнения в эфир или по кабелю, закон устанавливает один исключительный случай, когда "живое" исполнение может быть сообщено по радио или телевидению без разрешения исполнителя и без выплаты ему вознаграждения. В соответствии со ст. 1306, п.п. 5 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 4 п. 1 ст. 42, п.п. 5 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без согласия исполнителя и без выплаты ему вознаграждения сообщение в эфир или по кабелю в обзоре текущих событий "живого" исполнения, которое становится увиденным или услышанным в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью. Действовавший до 1 января 2008 г. Закон об авторском праве предоставлял также пользователям возможность свободно и бесплатно сообщать в эфир или по кабелю "живое" музыкальное исполнение в целях обучения или научного исследования (п.п. 2 п. 1 ст. 42 Закона об авторском праве), а также использовать фрагменты "живого" исполнения в информационных целях (п.п. 3 п. 1 ст. 42 Закона об авторском праве). С 1 января 2008 г. исходя из ст. 1306 ГК РФ такое использование незафиксированного исполнения подчиняется общему правилу и требует согласования с исполнителем. 1.3. Организация публичных выступлений Самостоятельным способом использования "живых" музыкальных исполнений является организация публичных выступлений - концертов. Исключительное право на организацию и проведение концертов исходя из п. 1 ст. 1317 ГК РФ (п. 1 ст. 37 Закона об авторском праве) принадлежит исполнителю. По смыслу закона только он вправе определять, выступать на публике с концертами или нет, и если да, то на каких условиях. Исполнитель может реализовать данное право самостоятельно, организовав концерт собственными силами. Но, как показывает практика, профессиональные музыканты для проведения своих концертов прибегают к помощи специализированных компаний. Заключая договор с компанией-организатором, исполнитель обязуется перед данным лицом создать в определенное время и в определенном месте новый объект охраны - "живое" исполнение и передать ему право на использование предстоящего исполнения посредством проведения публичного концерта. Полезный эффект от приобретения этого права для организатора состоит в том, что он может привлечь к прослушиванию музыки публику и получить в результате определенный доход. Предмет договора между исполнителем и организатором концерта близок к предмету авторского договора заказа. До 1 января 2008 г. ввиду отсутствия в законодательстве норм, регулирующих отношения по распоряжению смежными правами, к рассматриваемому договору были в полной мере применимы по аналогии правила, касающиеся передачи авторских прав (ст. 30-32 Закона об авторском праве). В частности, по аналогии с ч. 2 п. 2 ст. 31 Закона считалась недопустимой передача прав на использование неопределенного числа "живых" исполнений, которые могут состояться в будущем. Данное положение Закона очень часто игнорировалось на практике при заключении так называемых продюсерских договоров, в которых закреплялась обязанность исполнителя принимать участие во всех концертах, которые будут организованы продюсером в будущем. Соглашаясь на подобное условие, исполнители попадали в серьезную творческую зависимость от контрагента, что шло вразрез с упомянутыми положениями Закона и, более того, противоречило норме п. 1 ст. 44 Конституции РФ, гарантирующей каждому человеку свободу творчества. Таким образом, в период действия Закона об авторском праве предметом договора о передаче смежных прав могло быть не любое будущее исполнение, а только какое-либо одно или несколько конкретных выступлений. Конкретным в данном случае следует признать такое исполнение, место, время и примерная продолжительность которого известны на момент заключения договора. Учитывая, что в указанных договорах количество будущих концертов исчисляется, как правило, десятками и сотнями, а иногда и вообще не определено, можно констатировать, что подобные договоры, заключенные ранее 1 января 2008 г., в соответствующей части являются недействительными, и исполнители не обязаны выполнять данные условия. По непонятным причинам норма, аналогичная ч. 2 п. 2 ст. 31 Закона об авторском праве, в части четвертой ГК РФ отсутствует. Интересы авторов и исполнителей в связи с их будущей творческой деятельностью отныне призвана охранять норма п. 4 ст. 1233 ГК РФ, в соответствии с которой условия договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны. На основании данной нормы совершенно обоснованно считаются ничтожными условия договора, запрещающие авторам и исполнителям передавать права на будущие произведения и исполнения третьим лицам. Однако запрет, закрепленный в п. 4 ст. 1233 ГК РФ, в отличие от содержащегося в ч. 2 п. 2 ст. 31 Закона об авторском праве не охватывает собственно случаи передачи прав на будущие произведения и исполнения. Соответственно условие договора о передаче прав на все будущие произведения и исполнения с 1 января 2008 г. по-прежнему должно считаться ничтожным. В то же время условие договора, предусматривающее переход прав на определенное количество произведений и исполнений (не на все), которые могут быть созданы в будущем по смыслу п. 4 ст. 1233 ГК РФ, должно считаться действительным. Такое решение вопроса существенно снижает уровень охраны прав и интересов авторов и исполнителей, ухудшает их положение как экономически слабой стороны в отношениях с пользователями, что едва ли можно считать достоинством данной новеллы. 1.4. Запись Специфическим способом использования "живых" исполнений является запись. Согласно п.п. 3 п. 2 ст. 1317 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) запись - это фиксация звуков и (или) изображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение и сообщение. Из приведенного определения следует, что запись музыки представляет собой определенный технический процесс, предполагающий применение специальных устройств. В традиционном для института авторского права смысле запись вообще не является использованием исполнений музыкальных произведений, так как непосредственно фиксация звуков на материальном носителе никакого экономического эффекта не приносит. Но, поскольку записанная музыка может быть использована в гражданском обороте в несравнимо больших масштабах, нежели незаписанная, и при этом она способна приносить значительный доход, право на запись традиционно занимает центральное место среди субъективных прав исполнителя. В соответствии с п. 1 ст. 1317, п.п. 3 п. 2 ст. 1317 ГК РФ (п.п. 2 п. 2 ст. 37 Закона об авторском праве) исполнителю принадлежит исключительное право осуществлять или разрешать запись ранее не записанных исполнений. Без его согласия запись исполнения неправомерна. Согласие исполнителя необходимо для осуществления не только высококачественной профессиональной записи, но и любительской, качество которой обычно оставляет желать лучшего. Дело обстояло бы иначе, если бы право на запись представляло собой в чистом виде имущественное право. Тогда, например, фиксация концертного исполнения на диктофон не являлась бы правонарушением, поскольку качество такой записи не позволяло бы в современных условиях использовать ее в дальнейшем как товар. Но, как справедливо отмечается в литературе, кроме имущественной стороны в праве на запись ": достаточно ярко выражен и личный интерес, так как с момента записи исполнения доступ к нему получают не только непосредственные зрители и слушатели, но и более широкая аудитория, включая будущие поколения. Моральная ответственность исполнителя за качество исполнения, в котором исполнитель уже ничего не может исправить или изменить, многократно повышается"*(85). Поэтому правильным будет признать за исполнителем исключительное право на любую запись, в том числе осуществляемую с помощью бытовой техники невысокого качества. В отношении записи как способа использования "живых" исполнений закон устанавливает четыре исключительных случая, в которых данное действие может осуществляться свободно и бесплатно. Во-первых, согласно ст. 1306, 1273 ГК РФ (п.п. 4 п. 1 ст. 42, 18 Закона об авторском праве) допускается без согласия исполнителя и без выплаты ему вознаграждения запись "живого" исполнения в личных целях. В связи с тем, что воспроизвести исполнение без осуществления его записи фактически невозможно, логично утверждать, что рассматриваемым исключением охватываются случаи не только непосредственного воспроизведения исполнения, но и его записи в личных целях. Поскольку в ст. 1273 ГК РФ (ст. 18 Закона об авторском праве) предусматривается свободное воспроизведение в личных целях исключительно обнародованных произведений, данное обстоятельство нельзя не учитывать при распространении данной нормы на отношения по записи в личных целях исполнений. Хотя институт "обнародования" по отношению к исполнениям - объектам смежных прав не применяется, представляется, что по смыслу закона записывать "живое" исполнение в личных целях можно лишь в тех случаях, когда исполнение носит открытый, публичный характер, например, когда оно создается в ходе концерта или иного публичного мероприятия. В то же время фиксировать на материальный носитель исполнение, которое создается артистами не для третьих лиц, а для себя (например, в ходе "закрытых" репетиций), исходя из рассматриваемых положений закона, недопустимо даже в личных целях. Во-вторых, в соответствии со ст. 1306, п.п. 5 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 4 п. 1 ст. 42, п.п. 5 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) без согласия исполнителя и без выплаты ему вознаграждения допускается запись "живого" исполнения в целях дальнейшего включения записанного исполнения в теле- или радиообзор текущих событий. Необходимым условием осуществления свободной записи в данном случае является "фоновый" характер использования: исполнение должно быть увиденным или услышанным в ходе описываемых событий, т.е. должно выступать в качестве своеобразного фона сообщаемой новости. В законе специально подчеркивается, что объем использования должен быть оправдан поставленной информационной целью. В-третьих, допускается без согласия исполнителя и без выплаты ему вознаграждения запись исполнения для целей правоприменения в объеме, оправданном этой целью (ст. 1306, 1278 ГК РФ, п.п. 4 п. 1 ст. 42, ст. 23 Закона об авторском праве). Закрепление в законе указанного исключения следует признать вполне взвешенным шагом. Законодатель принял во внимание то обстоятельство, что в большинстве случаев доказать в суде факт неправомерного использования произведения или исполнения при отсутствии соответствующей аудио- или видеозаписи чрезвычайно затруднительно. Как показывает практика, данный вид доказательств особенно необходим, когда ответчики по делам о защите авторского правомочия на публичное исполнение отрицают сам факт публичного исполнения охраняемых объектов. Поскольку воспроизвести исполнение без осуществления его записи фактически невозможно, логично утверждать, что рассматриваемым исключением охватываются случаи не только непосредственно воспроизведения исполнения, но и его записи в судебных целях. Поэтому, вопреки мнению некоторых практикующих юристов, осуществление несанкционированной фиксации "живого" исполнения в целях последующей защиты авторских прав не нарушает прав артистов, и подобная запись должна считаться допустимым доказательством в суде. В-четвертых, согласно ст. 1306, 1279 ГК РФ (п.п. 4 п. 1 ст. 42, ст. 24 Закона об авторском праве) организация эфирного вещания вправе с помощью собственного оборудования для собственных передач записать музыкальное исполнение, в отношении которого она обладает правом на сообщение исполнения в эфир. При этом указанная организация обязана уничтожить такую запись в течение шести месяцев со дня ее изготовления, если более продолжительный срок не предусмотрен соглашением с правообладателем и не установлен законом. Если запись носит документарный характер, то она может быть передана в государственный или муниципальный архив без согласия правообладателя. Во всех остальных случаях запись исполнения требует по общему правилу согласования с артистом. В последнее время особенно актуален вопрос о правомерности передачи права на запись исполнения третьим лицам. Прежде всего условие о передаче исключительного права на запись исполнения можно встретить в уже упоминавшихся продюсерских договорах, а также в договорах о передаче смежных прав звукозаписывающим компаниям. На основании указанных договоров исполнители, как правило, не только передают контрагенту исключительное право на запись будущих исполнений, но и принимают на себя обязанность создать определенное количество новых записей в будущем. В частности, распространенным условием таких договоров является обязанность исполнителей в течение нескольких лет с момента заключения договора записать, например, пять пластинок и передать исключительные права на их использование контрагенту. Несмотря на активное применение на практике, до 1 января 2008 г. приведенные и подобные им условия договоров с точки зрения Закона об авторском праве следовало считать ничтожными. Совершенно очевидно, что каждая новая запись исполнения сопряжена с созданием нового объекта охраны - самого исполнения. Поскольку предметом указанных договоров выступают права на объекты, которые могут и должны быть созданы в будущем, в рассматриваемой ситуации следовало руководствоваться по аналогии правилом, закрепленным в абзаце 2 п. 2 ст. 31 Закона, о недопустимости передачи прав на использование произведений, которые автор может создать в будущем. Передача права исполнителя на запись была допустима лишь в том случае, если время, место, исполняемый репертуар и иные условия записи оговорены сторонами с достаточной определенностью. Как и авторский договор заказа, договор о передаче прав на исполнения будет действителен. Если же речь идет о записи исполнений, которые в принципе будут созданы исполнителем в течение определенного периода в будущем, то передать права на такие исполнения по действующему законодательству нельзя*(86). Как отмечалось выше, ГК РФ заметно ослабил охрану интересов авторов и исполнителей в отношении их будущей творческой деятельности. Норма п. 4 ст. 1233 ГК РФ допускает передачу исключительного права на произведения и исполнения, которые могут быть созданы в будущем. Возможность передачи права на будущие объекты ограничена запретом включать в договор условия, не допускающие передачу третьим лицам права на иные будущие произведения и исполнения. На наш взгляд, необходимо внести соответствующие изменения в ГК РФ. Следует восстановить действовавший до 1 января 2008 г. уровень охраны интересов авторов и исполнителей на случаи передачи прав на будущие произведения и исполнения. Оптимальным вариантом решения проблемы было бы установление запрета на передачу прав на будущие объекты как общего правила в отношении использования всех охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (ст. 1233 ГК РФ). Тем самым вопрос о недопустимости так называемой запродажи прав на результаты творческой деятельности был бы решен раз и навсегда. § 2. Использование записанных музыкальных исполнений 2.1. Общие положения Как уже отмечалось, стремительное развитие техники и, в частности, изобретение и массовое внедрение технических устройств, способных изготавливать и тиражировать качественные записи выступлений артистов, предопределили дальнейшее развитие авторского права и появление института смежных прав. Так сложилось, что почти во всем мире записанные музыкальные исполнения получили "двойную" правовую охрану. С одной стороны, зафиксированное на материальном носителе исполнение охраняется в качестве результата творчества исполнителя, и у последнего в отношении данного объекта возникают определенные смежные права. С другой стороны, записанное исполнение охраняется как запись последовательности звуков, т.е. как фонограмма, в отношении которой у ее создателя также возникают определенные смежные права. В отношении использования записанных исполнений как результатов деятельности исполнителей закон устанавливает точно такое же, как и в отношении использования незаписанных исполнений, общее правило об обязательном согласовании использования исполнения с правообладателем (п. 1 ст. 1317 ГК РФ, п. 1 ст. 37 Закона об авторском праве). Определенные изъятия, установленные законом из общего правила, будут рассмотрены далее применительно к каждому из основных наиболее распространенных способов использования записанных музыкальных исполнений. 2.2. Воспроизведение Записанное на материальный носитель исполнение музыки может быть использовано различными способами. В большинстве случаев основной целью записи является ее дальнейшее воспроизведение и распространение. Данные способы использования позволяют более широкой аудитории знакомиться с творчеством музыкантов. В то же время, как показывает практика, именно в этой сфере использования артисты терпят самые значительные нарушения своих прав. В настоящий момент легальное определение воспроизведения записи исполнения содержится в п.п. 4 п. 2 ст. 1317 ГК РФ. Ранее в ст. 4 Закона об авторском праве было закреплено лишь легальное определение воспроизведения фонограммы, и законодательное определение воспроизведения записанного исполнения отсутствовало. Однако, поскольку фонограмма в той же ст. 4 Закона определялась как исключительно звуковая запись исполнения или иных звуков, понятием "воспроизведение фонограммы" охватывалось в том числе воспроизведение записанных исполнений. Таким образом, согласно п.п. 4 п. 2 ст. 1317 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) воспроизведение записанного исполнения - это изготовление одного или более экземпляров записи исполнения (фонограммы) или ее части на любом материальном носителе. В соответствии с п.п. 4 п. 2 ст. 1317 ГК РФ (п.п. 3 п. 2 ст. 37 Закона об авторском праве) исполнителю принадлежит исключительное правомочие осуществлять и разрешать воспроизведение записи исполнения. Только музыкант или его правопреемник могут решать, будет ли запись данного исполнения тиражироваться, и если да, то кем и в каком количестве. Разумеется, исполнитель вправе требовать выплаты вознаграждения за изготовление экземпляров записи исполнения. Из данного правила закон устанавливает ряд исключений. Во-первых, в соответствии с п. 1 ст. 1245 ГК РФ (п. 1 ст. 26 Закона об авторском праве) допускается без согласия правообладателя, но с выплатой вознаграждения воспроизведение записанного музыкального исполнения исключительно в личных целях. В силу ч. 2 п. 1 ст. 1245 ГК РФ перечень оборудования и материальных носителей, а также размер и порядок сбора соответствующих средств утверждаются Правительством Российской Федерации. При этом исходя из п. 4 ст. 1245 ГК РФ данный перечень не должен включать оборудование и носители, которые являются предметом экспорта, а также профессиональное оборудование, не предназначенное для использования в домашних условиях. Субъектами, обязанными выплачивать данное вознаграждение, являются изготовители и импортеры аудио-, видеоаппаратуры и "чистых" материальных носителей - кассет, дисков и пр. В конечном счете бремя уплаты гонорара падает на покупателей указанной продукции, поскольку производители с учетом предстоящих расходов на выплату вознаграждения авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм соразмерно увеличивают ее стоимость. В соответствии с п. 2 ст. 1245 ГК РФ сбор средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение музыкальных исполнений в личных целях осуществляется аккредитованной организацией коллективного управления. В условиях временного отсутствия организации коллективного управления, аккредитованной в рассматриваемой сфере, а также ввиду отсутствия постановления Правительства РФ, которым должен быть определен конкретный перечень облагаемых сбором видов оборудования и материальных носителей, данная норма пока что не может быть реализована на практике. Во-вторых, в соответствии с п. 3 ст. 1317 ГК РФ исключительное право не распространяется на воспроизведение записанного исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а воспроизведение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения. До 1 января 2008 г. аналогичная норма содержалась в Законе об авторском праве. В соответствии с п. 3 ст. 37 Закона исключительное право исполнителя на воспроизведение не распространялось на случаи, когда первоначальная запись исполнения была произведена с согласия исполнителя; воспроизведение исполнения осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи; воспроизведение исполнения осуществляется в тех же целях, для которых была произведена запись в соответствии с положениями ст. 42 Закона. Перечисленные условия были сформулированы в Законе об авторском праве таким образом, что в результате их буквального толкования можно было прийти к выводу, что наличие хотя бы одного из них должно свидетельствовать об отсутствии у исполнителя права на воспроизведение. Но достаточно было обратиться к первому условию, чтобы в этом усомниться. Если исключительное право исполнителя на воспроизведение не действует в случае, когда запись исполнения была произведена с его согласия, то почему оно действует, когда согласие исполнителя получено не было? В данной формуле, ставившей существование одного субъективного права в обратную зависимость от соблюдения другого однородного субъективного права, принадлежащего тому же лицу, не было никакой логики. Не вызывает сомнений, что в п. 3 ст. 37 Закона об авторском праве была допущена техническая ошибка. Как совершенно справедливо отмечалось в литературе, "из смысла закона с очевидностью следует, что два первых условия неразрывно взаимосвязаны и должны присутствовать одновременно"*(87). Первое условие п. 3 ст. 37 Закона следовало рассматривать не как самостоятельное, а как действующее в совокупности со вторым его условием. Соответственно до 1 января 2008 г. согласие исполнителя на воспроизведение не требовалось в том случае, если было получено его согласие на запись, при получении данного согласия были оговорены цели дальнейшего использования записи, и воспроизведение фонограммы осуществлялось именно в этих целях. В-третьих, согласно ст. 1306, 1278 ГК РФ допускается свободное воспроизведение музыкального исполнения для целей правоприменения, в том числе воспроизведение исполнения для осуществления производства по делу об административном правонарушении, для производства дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства. Аналогичное правило, содержащееся в ст. 23 Закона об авторском праве, имело более узкую сферу действия, поскольку распространялось лишь на случаи воспроизведения музыкальных исполнений для их последующего использования в суде. С 1 января 2008 г. сфера действия данного исключения расширена. Воспроизведение музыкального исполнения может осуществляться свободно любыми правоохранительными органами в рамках совершения гражданско-процессуальных, административно-процессуальных и уголовно-процессуальных действий. В-четвертых, согласно ст. 1306, 1279 ГК РФ (ст. 24 Закона об авторском праве) организации эфирного вещания вправе без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения осуществлять воспроизведение записанного музыкального исполнения с целью его последующего сообщения в эфир. Обязательным условием правомерности действий организации эфирного вещания является в данном случае использование собственного технического оборудования для воспроизведения исполнения. По истечении шести месяцев с момента воспроизведения, если более продолжительный срок не установлен законом или соглашением с правообладателем, организация эфирного вещания обязана уничтожить такую запись. При этом следует учитывать, что согласно ст. 34 Закона о средствах массовой информации организация эфирного вещания в любом случае не вправе уничтожать сделанную копию музыкального исполнения по истечении одного месяца с момента последнего сообщения его в эфир. Если же сделанная запись носит исключительно документальный характер, в силу ее особой общественной значимости она может быть сохранена без согласия правообладателя в государственных или муниципальных архивах. В-пятых, согласно ст. 1306, п.п. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 1 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается свободное воспроизведение обнародованного музыкального исполнения в форме цитирования в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования. Как и при аналогичном случае использования музыкальных произведений, действия пользователя будут считаться правомерными, если воспроизведение музыкального исполнения носит фрагментарный характер, способствует достижению хотя бы одной из обозначенных выше целей, а также осуществляется в объеме, значительно уступающем общему объему издаваемого материала. В-шестых, в соответствии со ст. 1306, п.п. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 4 п. 1 ст. 42, п.п. 2 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается использование правомерно обнародованных записанных музыкальных исполнений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью. В отличие от Закона об авторском праве (п.п. 3 п. 2 ст. 42 Закона) ГК РФ не содержит правила о свободном использовании, в том числе свободном воспроизведении любых записанных исполнений исключительно в целях обучения или научного исследования. Ограничение установлено лишь в отношении обнародованных записей, использование которых осуществляется в учебных целях. В-седьмых, по смыслу п.п. 4 п. 2 ст. 1317 ГК РФ допускается без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения запись исполнения в память ЭВМ, если данная запись является временной и составляет неотъемлемую часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения. Ранее действовавший Закон об авторском праве аналогичного исключения не содержал. Прямо не отнесенные законом к случаям свободного использования случаи воспроизведения музыкальных исполнений подчиняются общему правилу, требующему согласования с правообладателем всякого воспроизведения объекта. 2.3. Распространение В большинстве случаев изготовленные экземпляры записанных музыкальных исполнений подлежат дальнейшему распространению. Распространение представляет собой самостоятельный и широко известный способ использования рассматриваемого вида объектов смежных прав. Закон об авторском праве не раскрывал понятие "распространение" по отношению к записанным исполнениям, в связи с чем в рассматриваемое понятие следовало вкладывать, руководствуясь аналогией закона, содержание, которое было закреплено в п. 2 ст. 16 и в п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве за распространением произведений и фонограмм. Под распространением записанных исполнений соответственно понималось любое действие, влекущее передачу экземпляра записанного исполнения от одного лица другому. В отличие от Закона об авторском праве часть четвертая ГК РФ раскрывает понятие "распространение исполнения". Исходя из п.п. 5 п. 2 ст. 1317 ГК РФ, под распространением записанного музыкального исполнения следует понимать продажу или иное отчуждение материального носителя, содержащего оригинал или копию записанного исполнения. Как и в случае с произведениями, содержание понятия "распространение" стало уже по сравнению с тем, которое в него вкладывалось прежним законодательством. С 1 января 2008 г. под распространение подпадают лишь действия по отчуждению экземпляра записанного исполнения, т.е. действия, влекущие смену собственника экземпляра исполнения. Действия, влекущие смену владельца и (или) пользователя экземпляра без перехода права собственности на него, по действующему законодательству распространением не являются. В соответствии с п.п. 5 п. 2 ст. 1317 ГК РФ исполнителю принадлежит исключительное правомочие осуществлять и запрещать распространение записанных исполнений. Иными словами, исполнитель по общему правилу вправе решать, будет ли изготовленная запись распространяться, и если да, то кем, в какой форме, в течение какого срока и в пределах какой территории. Несмотря на то что Закон об авторском праве право исполнителя на распространение не выделял, не вызывало сомнений, что до 1 января 2008 г. вопросы распространения записи исполнения не могли решаться без его участия. Данный вывод следовал из общего права исполнителя на использование исполнения в любой форме, закрепленного в п. 1 ст. 37 Закона об авторском праве, и того обстоятельства, что к случаям свободного использования исполнения распространение отнесено не было. Таким образом, распространение записи исполнения без согласия исполнителя и выплаты ему вознаграждения являлось действием неправомерным. Из общего правила распространения записанных музыкальных исполнений в законе должно было бы быть установлено общепринятое исключение, традиционно именуемое в литературе "принципом исчерпания прав". Однако по непонятным причинам данное исключение в действующем законодательстве отсутствует. Статья 1306 ГК РФ, содержащая отсылки к нормам главы 70 ГК РФ, которые предусматривают правила свободного использования объектов авторского права, не содержит отсылки к ст. 1272 ГК РФ, устанавливающей принцип исчерпания авторских прав. Не закреплен принцип исчерпания прав исполнителей и в § 2 главы 71 ГК РФ, непосредственно посвященном правовой охране результатов творчества исполнителей. Как следствие, в настоящий момент распространение правомерно опубликованных и введенных в оборот на территории Российской Федерации экземпляров записанных исполнений требует по общему правилу получения разрешения правообладателя. Представляется, что в ст. 1306 ГК РФ допущена техническая ошибка, которая требует незамедлительного устранения. Соблюдение данного правила на практике способно привести к совершенно парадоксальным ситуациям. Так, сейчас, для того чтобы продать или подарить "лицензионный" компакт-диск, содержащий правомерно опубликованные произведения, исполнения и фонограммы, необходимо получить отдельное разрешение обладателя исключительного права на содержащиеся на диске исполнения. При этом получать аналогичное разрешение у обладателей исключительного права на зафиксированные на диске произведения и фонограммы не требуется, поскольку в отношении данных объектов принцип исчерпания прав законодательно установлен (ст. 1272, 1325 ГК РФ). До 1 января 2008 г. принцип исчерпания прав исполнителей следовал из п.п. 4 п. 1 ст. 37 Закона об авторском праве, в соответствии с которым использование исполнения без согласия исполнителя и без выплаты ему вознаграждения допускалось в случаях, которые установлены положениями раздела II Закона в отношении ограничения имущественных прав автора произведений литературы, науки и искусства, в том числе в случае, установленном п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве. Все остальные случаи распространения экземпляров музыкального исполнения, в отношении которых принцип исчерпания прав не действует, подчиняются общему правилу использования музыкальных исполнений. 2.4. Прокат Современный законодатель отошел от традиционного понимания проката как разновидности распространения. С введением в действие части четвертой ГК РФ содержание понятия "распространение" стало уже, и, как следствие, прокат стал рассматриваться как самостоятельный способ использования объектов авторских и смежных прав. Соответствующий самостоятельный способ использования записанных исполнений закреплен в п.п. 9 п. 2 ст. 1317 ГК РФ. В отношении проката записанных исполнений установлено точно такое же общее правило, как и в отношении распространения записанных исполнений, в соответствии с которым исполнителю принадлежит монополия на использование объекта данным способом. При этом не имеет значения, является ли фонограмма опубликованной в коммерческих целях или нет. Закон об авторском праве, не выделяя право на распространение особо, в то же время устанавливал исключительное право исполнителя сдавать в прокат опубликованную в коммерческих целях фонограмму, на которой записано исполнение с его участием (п.п. 5 п. 2 ст. 37). При внимательном прочтении текста Закона становилось ясно, что речь шла не о праве на сдачу в прокат, а о праве исполнителя на получение вознаграждения за использование фонограммы данным способом, что, безусловно, не одно и то же. Предоставление исполнителю права на получение вознаграждения за сдачу фонограммы в прокат означало, что все вопросы относительно данного способа использования записи изготовитель фонограммы мог решать самостоятельно, т.е. без участия исполнителя. При этом он был обязан выплачивать исполнителю вознаграждение, размер которого стороны должны согласовать между собой. Если размер вознаграждения согласован не был, исполнитель имел право на получение 50% от дохода, полученного производителем фонограммы от сдачи записи в прокат. Однако, если фонограмма не опубликована или опубликована не в коммерческих целях, исполнитель сохранял полный контроль за ее распространением, в том числе сдачей в прокат*(88). Принцип исчерпания прав как ранее, так и в настоящее время на случаи сдачи записанного исполнения в прокат не распространяется (п.п. 4 п. 1 ст. 37, п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве, ст. 1306 ГК РФ). 2.5. Сообщение в эфир и по кабелю Широко распространенными способами использования записанных музыкальных исполнений являются сообщение в эфир и по кабелю. Данные способы предполагают размещение записей музыкальных исполнений в программах радиостанций и телеканалов, а также кабельного и спутникового телевидения. В отличие от Закона об авторском праве ГК РФ не ставит правила сообщения исполнений в эфир или по кабелю в зависимость от целей, в которых исполнение было записано. В настоящий момент правовой режим использования исполнений в телерадиоэфире зависит лишь от того, была ли запись опубликована, и если была, то в каких целях. Согласно п. 1 ст. 1317, п.п. 1, 2 п. 2 ст. 1317 ГК РФ исполнителю принадлежит исключительное право на сообщение исполнения в эфир или по кабелю. Это означает, что с 1 января 2008 г. для осуществления сообщения в эфир или по кабелю любого охраняемого исполнения по общему правилу согласие исполнителя или его правопреемника обязательно. Исключение установлено для записанных исполнений, которые опубликованы в коммерческих целях. В соответствии с п. 1 ст. 1326 ГК РФ сообщение фонограммы в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на зафиксированное на фонограмме исполнение, но с выплатой ему вознаграждения. До 1 января 2008 г. режим использования записанных исполнений зависел не только от факта и целей опубликования записи, но и от целей создания самой записи. Если при записи исполнитель преследовал некоммерческие цели, то передача в эфир и сообщение по кабелю такого исполнения допускались только с его согласия. Данный вывод следовал из п.п. 4 п. 2 ст. 37 Закона, в котором установлено исключительное право исполнителя на передачу некоммерческой записи в эфир и сообщение по кабелю. В соответствии с п. 1 ст. 39 Закона об авторском праве допускалась передача фонограммы в эфир и ее сообщение по кабелю без согласия исполнителя, но с обязательной выплатой вознаграждения, если фонограмма опубликована в коммерческих целях. Сбор, распределение и выплата данного вознаграждения согласно п. 2 ст. 39 Закона об авторском праве осуществлялись организацией коллективного управления смежными правами. Приведенные положения Закона вызывали целый ряд вопросов. Не совсем понятно, например, каким образом возможно установить цели, которые исполнитель преследовал при записи, и кто должен это устанавливать? Вероятно, следовало исходить из того, что коммерческий характер записи имеет место тогда, когда запись производится во исполнение договора с продюсером или звукозаписывающей компанией. В данном случае для исполнителя совершенно очевидно, что планируется дальнейшее использование фонограммы, введение ее в хозяйственный оборот. Во всех остальных ситуациях, даже когда запись, изначально осуществлявшаяся в личных целях, в последующем приобретает популярность и приносит музыканту доход, следует говорить о некоммерческих целях и применять соответствующие правила передачи ее в эфир. Иными словами, субъективный критерий цели, который предлагал Закон об авторском праве, не следует понимать слишком буквально. Создавая ту или иную запись, почти каждый музыкант надеется и стремится к тому, чтобы однажды она принесла ему популярность и доход. Но в рассматриваемой ситуации во избежание многочисленных споров следует учитывать не отдаленные цели и задачи артиста, а его ближайшие перспективы. Если есть заключенный контракт на дальнейшее использование записи или конкретные предложения для его заключения и фонограмма записывается в его исполнение, то налицо коммерческие цели. Если же исполнитель записывается в надежде заключить контракт на данную запись в будущем, цели записи в данном случае следует признать некоммерческими. Другая проблема состоит в том, что Закон об авторском праве устанавливал различные правила передачи в эфир и сообщения по кабелю для исполнений, записанных в некоммерческих целях, и для исполнений, опубликованных в коммерческих целях. При этом были оставлены без внимания случаи использования исполнений, записанных в коммерческих целях, но впоследствии не опубликованных либо опубликованных в некоммерческих целях. Такие ситуации не менее часто встречаются на практике, однако Закон об авторском праве их почему-то не регулировал. Представляется, что в обоих непосредственно неурегулированных случаях следует руководствоваться общим правилом, согласно которому исполнителю принадлежит исключительное право на использование исполнения в любой форме и любым способом. Закон об авторском праве содержал исчерпывающий перечень исключительных случаев свободного использования объектов смежных прав, соответственно формы и способы использования, которые нормами-исключениями не охватывались, должны регулироваться общим правилом. Поскольку в отношении передачи в эфир и сообщения по кабелю исполнений, записанных в коммерческих целях, но неопубликованных или опубликованных в некоммерческих целях, Закон каких-либо ограничений не содержал, такое использование должно согласовываться с исполнителем. Что касается исполнений, записанных в некоммерческих целях, но впоследствии опубликованных в коммерческих целях, то, представляется, что в данном случае следовало руководствоваться нормой п.п. 4 п. 2 ст. 37 Закона об авторском праве, поскольку она имела приоритет над нормой п. 1 ст. 39 Закона как более специальная. Помимо случаев сообщения в эфир и (или) по кабелю записанных исполнений, опубликованных в коммерческих целях, закон устанавливает несколько иных случаев, когда данные действия могут совершаться свободно без согласия исполнителя. Во-первых, в соответствии с п. 3 ст. 1317 ГК РФ исключительное право на исполнение не распространяется на сообщение в эфир или по кабелю записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее сообщение в эфир или по кабелю осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения. Например, если исполнитель принимает добровольное участие в съемках музыкальной телевизионной программы, то сообщение созданного им исполнения в эфир в рамках соответствующей программы не требует с ним отдельного согласования. В то же время по смыслу закона сообщение в эфир записанного исполнения отдельно от соответствующей программы требует по общему правилу получения отдельного разрешения артиста. Закон об авторском праве не содержал аналогичного исключения из общего правила использования записанных исполнений. Соответственно до 1 января 2008 г. для правомерной передачи в эфир или по кабелю записанного исполнения получения согласия исполнителя на осуществление записи было недостаточно. Последующее использование записанного исполнения посредством сообщения в эфир или по кабелю должно было быть прямо согласовано с исполнителем. Во-вторых, согласно ст. 1306, п.п. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 4 п. 1 ст. 42, п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения цитирование обнародованной записи музыкального исполнения в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования. Данная норма предоставляет организациям эфирного и кабельного вещания право свободно использовать фрагменты обнародованных музыкальных исполнений в общих информационных или специализированных музыковедческих программах, если такое использование отвечает хотя бы одной из указанных целей. В-третьих, в силу ст. 1306, п.п. 5 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 4 п. 1 ст. 42, п.п. 5 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без разрешения правообладателя и без выплаты вознаграждения сообщение в эфир в обзоре текущих событий музыкального исполнения, которое становится услышанным в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью. Для того чтобы действия организации эфирного или кабельного вещания по использованию музыкального исполнения могли быть квалифицированы как правомерные, музыкальное исполнение не должно являться основным предметом информационного сообщения, а, напротив, должно выступать в качестве сопутствующего элемента или фона освещаемого текущего события. При этом исполнение должно быть сообщено в эфир или по кабелю в объеме, необходимом и достаточном для достижения цели информирования зрителей или слушателей о текущем событии. В-четвертых, в соответствии со ст. 1306, п.п. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 4 п. 1 ст. 42, п.п. 2 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается использование правомерно обнародованных записанных музыкальных исполнений и отрывков из них в качестве иллюстраций в радио- и телепередачах учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью. Во всех остальных случаях использование записанных музыкальных исполнений подчиняется общему правилу, требующему получения разрешения правообладателя и выплаты ему вознаграждения. Особого внимания заслуживает вопрос практической реализации права исполнителей на вознаграждение за сообщение в эфир и по кабелю фонограммы, опубликованной в коммерческих целях. По смыслу закона владельцы радиостанций и телевизионных каналов обязаны заключить с организацией, осуществляющей коллективное управление смежными правами в данной сфере, соглашение о порядке выплаты вознаграждения и регулярно выплачивать на основании данного соглашения определенные денежные суммы для последующего перечисления правообладателям. Хотя с момента установления данного правила - принятия и введения в действия Закона об авторском праве - прошло 15 лет, реальный полноценный механизм сбора и выплаты вознаграждения за использование исполнений посредством передачи в эфир и сообщения по кабелю до сих пор отсутствует. Проблема заключается в том, что по непонятным причинам в течение указанного периода так и не удалось создать организацию коллективного управления смежными правами, которая обладала бы достаточной материальной базой и квалифицированным штатом для выполнения возложенных на нее законом функций. На сегодня в рассматриваемой сфере существует несколько организаций, ни одна их которых по большому счету не справляется с той задачей, ради которой она создана. Среди них: Автономная некоммерческая организация "Российская фонографическая ассоциация" (РФА), Некоммерческое партнерство "Российское общество по смежным правам" (РОСП), Некоммерческое партнерство "Российское общество по управлению правами исполнителей" (РОУПИ), Некоммерческое партнерство "Русское общество по управлению смежными правами и авторскими правами" (РОУСАП) и некоторые другие. О том, что деятельность названных организаций к каким-либо значимым результатам не привела, главным образом, свидетельствует крайне незначительное число пользователей, с одной стороны, и правообладателей с другой, с которыми данным организациям удалось урегулировать отношения в целях сбора и распределения вознаграждения. С 1 января 2008 г. сбор данного вознаграждения должен осуществляться организацией коллективного управления, имеющей государственную аккредитацию в рассматриваемой сфере (п. 2 ст. 1326 ГК РФ). Порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения установлен постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. N 988, которым утверждены Правила сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (далее - Правила)*(89). До тех пор пока государственная аккредитация организаций, осуществляющих коллективное управление смежными правами, не проведена, реализовать право исполнителей на получение вознаграждения за сообщение в эфир и по кабелю фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, в установленном ГК РФ и Правилами порядке невозможно. Исполнителям в данном случае не остается ничего другого, кроме как собственными силами либо посредством привлечения представителей, в том числе действующих, но не имеющих государственной аккредитации организаций коллективного управления, устанавливать факты сообщения в эфир или по кабелю результатов своего творчества и требовать от пользователей выплаты вознаграждения напрямую. На наш взгляд, невозможность осуществления права на вознаграждение в порядке, императивно установленном законом, не должна приводить к отрицанию за исполнителями возможности реализовать данное право самостоятельно. Противоположная точка зрения, которая иногда высказывается отдельными специалистами, превращает рассматриваемое право на вознаграждение в нежизнеспособную конструкцию, в "право на бумаге", что не согласуется с общеправовым принципом осуществимости субъективных прав. Если правообладатель в состоянии самостоятельно или с помощью третьих лиц, в том числе организации коллективного управления, отслеживать и фиксировать использование принадлежащих ему объектов в средствах массовой информации, то необходимо сделать ему "шаг на встречу" и признать за ним возможность урегулировать вопрос о выплате вознаграждения в ином порядке. Вывод представляется тем более верным, что от выбора данного порядка осуществления права никто не оказывается в худшем положении. Нельзя не отметить, что после проведения государственной аккредитации в рассматриваемой сфере правообладатели также будут вправе осуществлять сбор данного вознаграждения в индивидуальном порядке. Если тот или иной правообладатель не желает, чтобы в его интересах действовала аккредитованная организация, на основании п. 4 ст. 1244 ГК РФ он вправе исключить все либо часть своих исполнений из управления данной организации и передать полномочия на сбор вознаграждения другой организации, действующей в данной сфере. Кроме того, исходя из п. 2 ст. 1243 ГК РФ взаимоотношения с организацией коллективного управления не препятствуют правообладателю в каждом конкретном случае самостоятельно решать вопрос об условиях использования охраняемого объекта. Если договором, заключенным между правообладателем и пользователем, не предусмотрено иное, организация по управлению правами на коллективной основе не вправе требовать выплаты вознаграждения за использование объекта. Таким образом, исходя из положений ГК РФ исключение объектов из реестра аккредитованной организации коллективного управления обязательно лишь в том случае, если правообладатель желает поручить управление принадлежащими ему правами другой неаккредитованной организации коллективного управления. Для того чтобы осуществлять имущественные права в индивидуальном порядке, правообладателю совсем не обязательно исключать соответствующие объекты из реестра аккредитованной организации коллективного управления. Договорные отношения между правообладателем и пользователем согласно п. 2 ст. 1243 ГК РФ в любом случае будут иметь приоритет над правоотношениями между правообладателем и организацией коллективного управления, с одной стороны, и правоотношениями между организацией коллективного управления и пользователем с другой. 2.6. Публичное исполнение Публичное исполнение является самостоятельным и не менее распространенным способом использования записанных исполнений. Исходя из п.п. 8 п. 2 ст. 1317 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) публичное исполнение записанных исполнений представляет собой любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением. Речь идет об использовании записанных исполнений на дискотеках, в различных клубах, ресторанах и других общественных местах, где записи исполнений воспроизводятся с помощью специальных технических устройств. Как и в случае с публичным исполнением музыкальных произведений, исполнение записанного музыкального исполнения может быть квалифицировано как публичное в двух случаях. Во-первых, исполнение является публичным, если оно осуществляется в месте, открытом для свободного посещения. При этом фактическое наличие либо отсутствие посетителей, их количество в данном случае значения не имеют, для возникновения правового режима публичного исполнения достаточно создания условий для восприятия исполнения третьими лицами. Во-вторых, исполнение является публичным, если оно фактически воспринимается значительным числом лиц, не принадлежащим к обычному кругу семьи. В данном случае доступ к исполнению для всех желающих может быть закрыт; необходимо лишь, чтобы среди слушателей присутствовали лица, не состоящие друг с другом в семейных отношениях, и чтобы число этих лиц было значительным. В случае спора значительность степени числа слушателей должна устанавливаться исходя из конкретных обстоятельств. Юридическая монополия исполнителя на использование записанного исполнения рассматриваемым способом закреплена в п. 1, п.п. 8 п. 2 ст. 1317 ГК РФ (п. 1 ст. 37 Закона об авторском праве). Иной режим публичного исполнения установлен в отношении записанных исполнений, опубликованных в коммерческих целях. В соответствии с п. 1 ст. 1326 ГК РФ (п. 1 ст. 39 Закона об авторском праве) публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, допускается без разрешения обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой ему вознаграждения. В соответствии с п. 2 ст. 1326 ГК РФ сбор с пользователей данного вознаграждения и его распределение осуществляются организацией по управлению правами на коллективной основе, имеющей государственную аккредитацию на осуществление соответствующего вида деятельности. В условиях временного отсутствия организации коллективного управления, аккредитованной в данной сфере, исполнители вправе истребовать от пользователей выплаты данного вознаграждения напрямую либо через третьих лиц, в том числе через неаккредитованную организацию коллективного управления, заключив с ней соответствующий договор. Общее правило, установленное в отношении публичного исполнения неопубликованных фонограмм, а также фонограмм, опубликованных не в коммерческих целях, не является абсолютным и знает определенные исключения. Во-первых, в соответствии с п. 3 ст. 1317 ГК РФ исключительное право на исполнение не распространяется на публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее сообщение в эфир или по кабелю осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения. По смыслу данной нормы согласие исполнителя на осуществление третьим лицом записи его выступления в целях последующего проигрывания сделанной записи в том или ином общественном месте или в ходе конкретного мероприятия означает, что отдельного разрешения исполнителя на последующее публичное исполнение записи в соответствующем общественном месте не требуется. В то же время публичное исполнение изготовленной записи в ином заведении или на ином мероприятии требует по общему правилу получения отдельного разрешения артиста. Закон об авторском праве не содержал аналогичного исключения из общего правила использования записанных исполнений. Соответственно до 1 января 2008 г. для правомерного публичного исполнения записанного исполнения получения согласия исполнителя на осуществление записи было недостаточно. Необходимо было специально согласовать последующее использование записанного исполнения посредством публичного исполнения. Во-вторых, согласно ст. 1306, 1277 ГК РФ (п.п. 4 п. 2 ст. 42, ст. 22 Закона об авторском праве) допускается без согласия исполнителя и без выплаты ему вознаграждения публичное исполнение записанного музыкального исполнения во время официальной или религиозной церемонии либо похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии. Обязательным условием правомерности действий пользователя в данном случае является объем использования, который должен быть необходимым и достаточным для проведения соответствующей процедуры. Выход за обозначенные законом пределы, например, публичное исполнение записей музыкальных исполнений в перерывах церемонии либо на мероприятии, непосредственно предшествующем или следующим за официальной или религиозной церемонией, требует получения разрешения правообладателя на общих основаниях. Как и в случае с публичным исполнением музыкальных произведений, сфера действия рассматриваемой нормы в части установления режима свободного публичного исполнения во время официальных церемоний является недостаточно определенной, поскольку закон не содержит ни признаков понятия "официальная церемония", ни даже примерного перечня таких мероприятий, вследствие чего толкование и применение данной нормы на практике неизбежно связаны с излишними проблемами и трудностями. Наконец, в-третьих, исходя из ст. 1306, п.п. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 4 п. 2 ст. 42, п.п. 1 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается свободное публичное исполнение обнародованных записанных музыкальных исполнений в форме цитирования в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования. В данном случае действия пользователя будут считаться правомерными, если исполняемое музыкальное исполнение является обнародованным, при этом публичное исполнение носит фрагментарный характер, преследует хотя бы одну из обозначенных выше целей, а также осуществляется в объеме, значительно уступающем объему основного публично исполняемого (произносимого) материала. Например, свободное публичное исполнение фрагментов записей музыкальных исполнений при публичном прочтении научного доклада, посвященного правовой охране музыкальных произведений, исполнений или фонограмм, следует считать правомерным действием, если исполнение осуществляется в объеме, необходимом и достаточном для подтверждения истинности выдвигаемого научного положения и в то же время не превращающем научное заседание в развлекательное мероприятие. Во всех остальных случаях, не подпадающих под случаи свободного использования, публичное исполнение музыкального исполнения требует получения разрешения правообладателя. 2.7. Использование в Интернете В настоящий момент данный способ использования музыкальных исполнений является наиболее проблемным. Огромное количество аудиофайлов, содержащих записанные музыкальные исполнения, размещаются в сети Интернет лицами, которые не имеют каких-либо прав на данные записи. В условиях отсутствия отлаженного механизма коллективного управления в данной сфере правообладатели не в состоянии отслеживать и пресекать факты неправомерного использования принадлежащих им объектов. История отечественного правового регулирования отношений по использованию записанных исполнений в Интернете аналогична истории правового регулирования отношений по использованию в сети музыкальных произведений - объектов авторского права*(90). В настоящий момент начиная с 1 января 2008 г. продолжает действовать правило, требующее получения согласия изготовителя фонограммы на размещение фонограммы в сети и выплаты ему вознаграждения. Данный вывод прямо следует из п. 1 и п.п. 7 п. 2 ст. 1317 ГК РФ, в которых за исполнителем закреплена юридическая монополия на доведение записанного музыкального исполнения до всеобщего сведения таким образом, что лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения). Из данного правила закон устанавливает несколько исключений. Во-первых, согласно ст. 1306, п.п. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 4 п. 1 ст. 42, п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без согласия исполнителя и без выплаты вознаграждения цитирование музыкального исполнения, зафиксированного на обнародованной фонограмме, в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования. Данная норма предоставляет владельцам и пользователям Интернет-ресурсов право свободно использовать фрагменты обнародованных фонограмм в общих информационных или специализированных музыковедческих статьях и программах, если такое использование отвечает хотя бы одной из указанных в законе целей. Во-вторых, в силу ст. 1306, п.п. 5 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 4 п. 1 ст. 42, п.п. 5 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без разрешения правообладателя и без выплаты вознаграждения доведение до всеобщего сведения в обзоре текущих событий музыкального исполнения, которое становится услышанным в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью. Для того чтобы действия пользователя могли быть квалифицированы как правомерные, исполнение не должно являться основным предметом информационного сообщения, а, напротив, должно выступать в качестве сопутствующего элемента или фона освещаемого текущего события. При этом исполнение должно быть сообщено в объеме, необходимом и достаточном для достижения цели информирования зрителей или слушателей о текущем событии. В-третьих, в соответствии со ст. 1306, п.п. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 4 п. 1 ст. 42, п.п. 2 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается свободное использование музыкальных исполнений, зафиксированных на правомерно обнародованных фонограммах, и отрывков из них в изданиях, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью. Во всех остальных случаях доведение записанного музыкального исполнения до всеобщего сведения подчиняется общему правилу, предусмотренному п. 1 и п.п. 4 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (п. 1 ст. 38 Закона об авторском праве). 2.8. Использование в составе аудиовизуальных произведений Немалый интерес представляют случаи использования записанных музыкальных исполнений, вошедших в состав аудиовизуальных произведений. До 1 января 2008 г. данные отношения регулировались п. 6 ст. 37 Закона об авторском праве, в соответствии с которым заключение договора между исполнителем и изготовителем аудиовизуального произведения на создание аудиовизуального произведения влекло за собой предоставление исполнителем прав, указанных в п.п. 1-4 п. 2 ст. 37 Закона*(91). Предоставление исполнителем таких прав ограничивалось использованием аудиовизуального произведения в целом и, если в договоре не установлено иное, не включало прав на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении. Соответственно с момента заключения указанного договора изготовитель аудиовизуального произведения обладал исключительными правами на передачу в эфир, сообщение по кабелю, запись и воспроизведение исполнения в составе фильма. Поскольку данное положение было сформулировано в Законе об авторском праве императивно, оно действовало независимо от условий договора между исполнителем и киностудией. В то же время, если в договоре не определено иное, изготовитель аудиовизуального произведения не вправе использовать исполнения, вошедшие в состав фильма, другими способами, например посредством распространения или публичного исполнения. Иными словами, если в договоре между исполнителем и киностудией вопросы использования аудиовизуального произведения способами, не относящимися к указанным в п.п. 1-4 п. 2 ст. 37 Закона, оговорены не были, при соответствующем использовании аудиовизуального произведения возникает необходимость в заключении отдельного договора с исполнителем. Данный договор может быть заключен с исполнителем как самой киностудией в форме дополнительного соглашения к основному договору, так и лицом, являющимся непосредственным пользователем аудиовизуального произведения. В отличие от Закона об авторском праве ГК РФ устанавливает, что в случае заключения киностудией договора с исполнителем на приобретение права на исполнение к изготовителю аудиовизуального произведения переходит исключительное право на использование исполнения всеми возможными способами, если иное специально не предусмотрено договором (ч. 2 п. 1 ст. 1240 ГК РФ). Если между исполнителем и киностудией заключается лицензионный договор, то в силу ч. 3 п. 1 ст. 1240 ГК РФ такой договор должен быть заключен на весь срок действия исключительного права и в отношении всей территории его действия. Соответственно условие договора между исполнителем и киностудией, ограничивающее право последней использовать исполнение в составе аудиовизуального произведения определенным способом, на определенной территории или в течение определенного периода, с 1 января 2008 г. должно считаться недействительным. Кроме того, на основании п. 2 ст. 1240 ГК РФ недействительным будет считаться условие лицензионного договора, ограничивающее использование результата интеллектуальной деятельности в составе аудиовизуального произведения (например, условие, ограничивающее продолжительность или периодичность использования исполнения в составе фильма). Следует также особо подчеркнуть, что по общему правилу изготовитель аудиовизуального произведения не вправе использовать исполнение отдельно от фильма: если в договоре не предусмотрено иное, исключительное право на самостоятельное использование исполнения остаются за артистами. Данный вывод ранее следовал из ч. 2 п. 6 ст. 37 Закона об авторском праве, а сейчас следует из п. 4 ст. 1317 ГК РФ. Большинство современных аудиовизуальных произведений включают в себя не только музыкальные исполнения, специально созданные для него, но и те, которые были созданы ранее, безотносительно к конкретному фильму. Для использования таких исполнений в фильме по смыслу закона также необходимо получить согласие артистов. Соответствующий договор с исполнителем целесообразно заключать изготовителю аудиовизуальных произведений, оговорив в нем помимо формы использования также конкретные способы, которыми будет использоваться исполнение в составе фильма. Часть III. Правовая охрана фонограмм с записями музыкальных произведений и исполнений Глава 1. Понятие и признаки фонограммы как объекта смежных прав. Субъект прав на фонограмму § 1. Общие положения Стремительное развитие техники неизбежно оказывает влияние на все сферы общественной жизни. Область искусства, в том числе музыки, в этом отношении не стала исключением. Постоянное совершенствование и изобретение принципиально новых звукозаписывающих и звуковоспроизводящих устройств, переход последних из разряда профессиональной в разряд общедоступной бытовой техники привели к возникновению массового спроса на результаты звуковой записи - фонограммы. В этих условиях возникла необходимость в правовой охране интересов участников звукозаписывающего процесса, в результате чего был создан институт охраны прав производителей фонограмм. В нашей стране фонограммы впервые получили правовую охрану в 1992 г. с введением в действие Основ гражданского законодательства Союза ССР. Свое развитие институт правовой охраны фонограмм получил в 1993 г. в связи с принятием Закона об авторском праве и далее в 2008 г. с введением в действие части четвертой ГК РФ. Включение нового института в российскую правовую систему вызвало целый ряд вопросов, связанных с его реализацией. Основной причиной возникших трудностей стало явно недостаточное количество правовых норм, содержащихся в Основах гражданского законодательства и Законе об авторском праве, которые были призваны регулировать отношения по созданию и использованию фонограмм. Часть четвертая ГК РФ более подробно регламентирует рассматриваемые отношения. Однако, как будет описано ниже, и современное регулирование не свободно от недостатков. Легальное определение фонограммы содержится в п.п. 2 п. 1 ст. 1304 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве). Под фонограммой в законе понимается любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков. В отличие от определения фонограммы, закрепленного в Законе об авторском праве, определение, содержащееся в ГК РФ, дополнено указанием на то, что фонограмма - это не только запись звуков, но и их отображений. Под отображением звуков, согласно ст. 1305 ГК РФ, понимается их представление в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств. При этом специально подчеркивается, что фонограммой не считается звуковая запись, включенная в состав аудиовизуального произведения. Поскольку объектами авторского права и смежных прав являются именно результаты деятельности человека, а не сама деятельность, запись в данном случае следует понимать не как процесс, а как определенный результат - объект материального мира, выраженный в соответствующей форме. Следует также иметь в виду, что понятие "запись" в данном случае имеет специальное по сравнению с общепринятым содержание: к числу записей, охраняющихся законом, относятся те, которые могут быть воспроизведены только механически с помощью специальных технических средств. Соответственно к объектам смежных прав не могут быть отнесены, например, различные графические записи, для воспроизведения которых достижения техники, как правило, не требуются. Что касается формы записи, то в законе указано, что она должна быть исключительно звуковой. Соответственно запись, выраженная в какой-либо иной форме, например визуальной, к фонограммам не относится. Набор звуков, зафиксированный на фонограмме, может быть любым. В подавляющем большинстве случаев на фонограмму записываются исполнения музыкальных произведений. Однако это могут быть и иные звуки, издаваемые человеком, животными, объектами неживой природы и т.д. Для правовой охраны фонограммы конкретный набор звуков значения не имеет. § 2. Соотношение понятий "фонограмма", "копия фонограммы" и "экземпляр фонограммы" В целях правильного применения норм гражданского права в рассматриваемой сфере важно различать понятия "фонограмма", "экземпляр фонограммы" и "материальный носитель фонограммы". Если фонограмма - это исключительно звуковая запись исполнения и иных звуков, то экземпляр фонограммы согласно ст. 1305 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) - это копия фонограммы на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков, зафиксированных в фонограмме. Из данного определения видно, что экземпляр фонограммы вторичен по отношению к фонограмме. Фонограмма представляет собой результат первой, непосредственной фиксации на оригинальном носителе тех или иных звуков окружающей действительности. В момент изготовления экземпляра фонограммы происходит фиксация звуков, которые уже имели место и были записаны ранее. В зависимости от того, использовалась ли для изготовления экземпляра фонограммы сама оригинальная фонограмма либо ее копия, следует различать прямое и косвенное изготовление экземпляра фонограммы. Изготовление экземпляра фонограммы "напрямую" имеет место в случае, если запись производится непосредственно с самой фонограммы. В сфере звукозаписи экземпляр, изготовленный таким образом, принято именовать "мастертейп" или "мастер-копия". "Косвенное" изготовление копии налицо, если запись производится с другого экземпляра фонограммы или перезаписывается фонограмма, сообщаемая в эфир или по кабелю. Фонограмма может быть скопирована путем использования технических средств цифровой либо аналоговой записи. В результате применения цифровой записи возникает новый объект, содержащий последовательность звуков, тождественную копируемой. При цифровом копировании фонограммы на ЭВМ такой объект принято именовать "звуковой файл" или "аудиофайл". Аудиофайл представляет собой копию фонограммы, выраженную в цифровой форме. Любой аудиофайл, где бы он не был зафиксирован - на жестком диске компьютера, компакт-диске, дискете, флэш-карте и т.п., по общему правилу является экземпляром (копией) фонограммы. Исключение составляют файлы, содержащие саму фонограмму как результат непосредственной фиксации звуков окружающей действительности. Поскольку в сфере профессиональной звукозаписи в течение последнего десятилетия цифровые технологии практически полностью вытеснили аналоговый способ записи, результат работы в студии - фонограмма на сегодня также представляет собой звуковой файл (аудиофайл). Учитывая изложенное, понятие "экземпляр фонограммы" нельзя признать тождественным понятию "материальный носитель". Материальный носитель представляет собой обычную телесную индивидуально-определенную вещь - предмет материального мира, имеющий пространственно-временные характеристики. Данная вещь является внешним объектом по отношению к фонограмме или экземпляру фонограммы. Она не является непосредственно копией фонограммы, а представляет собой самостоятельный объект, на котором зафиксирована (размещена) фонограмма или ее копия. Наиболее распространенными видами материального носителя фонограмм и их копий являются компакт-диск, различные карты памяти (USB-Card, SD Card, Smart-Media и др.), жесткий диск компьютера. Нельзя не отметить, что законодателю не удалось избежать смешения понятий "экземпляр фонограммы" и "материальный носитель фонограммы". Если в ст. 1305 и п. 2 ст. 1324 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) экземпляр фонограммы и материальный носитель рассматриваются как самостоятельные объекты, то в ст. 1322 ГК РФ (п. 4 ст. 36 Закона об авторском праве) под экземпляром фонограммы понимается ее материальный носитель. Ошибка законодателя в данном случае очевидна: на последовательности звуков, которую представляет собой экземпляр фонограммы, невозможно нанести знак охраны смежных прав, предназначенный для зрительного восприятия. Данный знак может быть помещен только на материальном носителе или его упаковке, которые являются внешними по отношению к экземпляру фонограммы объектами. Что касается объективных характеристик фонограммы и экземпляра фонограммы, то, как и материальный носитель, они являются материальными благами, которые одновременно являются составной частью другого материального блага - материального носителя. Из этого следует, что по своей сути и фонограмма, и ее копия являются вещами, так как вещь есть ни что иное, как материальное благо фрагмент окружающей человека реальной действительности. Справедливости ради следует отметить, что данная точка зрения разделяется не всеми специалистами. Некоторые представители "информационного направления", подчеркивающие информативную природу объектов интеллектуальной собственности, считают неприемлемой квалификацию фонограммы как вещи. Фонограмма, по их мнению, - это информация, а вещью является лишь материальный носитель, на котором фонограмма зафиксирована. Хотя данная позиция имеет под собой объективные основания, ее итоговый вывод, на наш взгляд, является ошибочным. Никто не ставит под сомнение тот очевидный факт, что фонограмма информативна, что она содержит в себе определенную информацию, несет в себе определенные знания. Но в силу данного очевидного обстоятельства фонограмма не перестает быть вещью с точки зрения общепринятого философского деления объектов на материальное и идеальное. Как известно, все, что окружает человека и что он способен ощутить, относится к материи, элементами которой являются в том числе и вещи. Человек посредством органов слуха и с помощью применения специальных технических средств способен ощутить фонограмму. Следовательно, фонограмма материальна, следовательно, она вещь. Информативность - одна из основных особенностей, свойств данной вещи, которое, однако, не переводит ее из разряда вещей в разряд "невещей". Принимая во внимание информативный характер фонограммы, можно утверждать, что фонограмма, как, например, книга, является информативной вещью, т.е. вещью, которая содержит в себе больший по сравнению с иными вещами объем информации и основная ценность которой заключается в содержащейся в ней информации. Несмотря на то что фонограммы и их копии в сущности являются вещами, в силу специфики содержания, представляющего собой зафиксированную последовательность тех или иных звуков, способную к механическому воспроизведению, фонограммы и их копии в отличие от большинства других объектов материального мира в российском гражданском праве вещами не признаются и охраняются правом особо. Это означает, что общие нормы, регулирующие отношения по поводу создания и использования обычных вещей, в частности положения глав 6, 13-18 ГК РФ, могут применяться к фонограммам и копиям фонограмм только при отсутствии непосредственного регулирования того или иного отношения частью четвертой ГК РФ (Законом об авторском праве) и только по аналогии. При этом следует иметь в виду, что в случае отсутствия в главе 71 ГК РФ (разделе III Закона об авторском праве) нормы, которая бы регулировала то или иное отношение по использованию фонограммы, приоритетное применение по аналогии Закона будут иметь правила, содержащиеся в разделе об авторском праве. И только при отсутствии аналогичной нормы в главе 70 ГК РФ (разделе I Закона об авторском праве) следует применять по аналогии нормы, посвященные вещным правам. Учитывая изложенное, можно утверждать, что правовые последствия разграничения понятий "фонограмма" и "материальный носитель фонограммы" аналогичны последствиям разграничения понятий "произведение" и "материальный носитель произведения". Как и в авторском праве на произведения, права на фонограмму никоим образом не связаны с правами на материальный носитель: передача права собственности или иного имущественного права на материальный носитель, пусть даже оригинальный, сама по себе не влечет передачи смежных прав на фонограмму, на нем зафиксированную. Общее правило о независимости прав на результат интеллектуальной деятельности от прав на материальный носитель, в котором результат выражен, в настоящий момент содержится в ст. 1227 ГК РФ. Что касается Закона об авторском праве, то, хотя напрямую данное правило в нем закреплено не было, его можно было вывести по аналогии из п. 5 ст. 6 Закона, в котором содержалась норма о соотношении прав на произведение и на материальный носитель. Единственным исключением, при котором указанные общее правило и аналогия не будут действовать, является, пожалуй, случай, когда материальные носители, содержащие и саму фонограмму, и ее копии, будут утрачены. В данной ситуации судьба смежных прав на фонограмму и вещных прав на носители будет одинакова - и те, и другие прекратятся. Фонограмма в отличие от музыкального произведения не может быть выражена в устной форме и воспроизведена человеком по памяти. В свою очередь повторное создание утраченной фонограммы всегда приведет к появлению новой фонограммы. Поэтому с момента утраты последнего экземпляра фонограммы прекращают свое существование сама фонограмма и, как следствие, права на нее. Правовые последствия разграничения понятий "фонограмма" и "экземпляр фонограммы" будут иными. Поскольку в действительности в подавляющем большинстве случаев использованию подлежат не сами фонограммы, а их копии (фонограмма хранится на жестком диске компьютера, при помощи которого осуществлялась запись), следует исходить из единства правового режима данных объектов. Правовые нормы, устанавливающие правила поведения в отношении фонограммы, следует толковать расширительно и распространять не только на сами фонограммы, но и на экземпляры фонограмм. Например, норму п. 1 ст. 1324 ГК РФ следует трактовать следующим образом: изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму и экземпляры фонограммы в соответствии со ст. 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в п. 3 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму. Аналогичную норму, содержащуюся в п. 1 ст. 38 Закона об авторском праве, следовало толковать следующим образом: кроме предусмотренных настоящим Законом случаев, производителю фонограммы в отношении его фонограммы и экземпляров фонограммы принадлежат исключительные права на использование фонограммы и экземпляров фонограммы в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования фонограммы и экземпляров фонограммы. § 3. Условия охраноспособности фонограммы с записями исполнений музыкальных произведений Чтобы охраняться правом, фонограмма необязательно должна являться результатом творческой деятельности. Хотя запись профессиональной фонограммы в области музыки в большинстве случаев требует помимо применения специальной аппаратуры наличия определенных навыков, вкуса и нередко творчества, по смыслу закона любая фонограмма, в том числе ничем не отличающаяся от аналогичной, записанной ранее, является объектом правовой охраны. Далее с точки зрения закона неважно, записана ли фонограмма в окончательном виде или она представляет собой лишь черновую запись, над которой будет вестись дальнейшая работа, - и в том, и в другом случае фонограмма является объектом смежных прав. При этом, даже если фонограмма является "законченной", но с технической и эстетической точек зрения качество записи оставляет желать лучшего, она все равно будет охраняться правом. Данные выводы следуют из п. 1, п. 7 ст. 1259 ГК РФ (п.п. 1 и 3 ст. 6 Закона об авторском праве), которые устанавливают правовую охрану произведений и их частей независимо от их назначения и достоинства и применяются в данном случае по аналогии. В соответствии с п. 2 ст. 1304 ГК РФ (п. 4 ст. 36 Закона об авторском праве) для возникновения и осуществления смежных прав не требуется соблюдения каких-либо формальностей. Фонограмма становится объектом правовой охраны по факту создания, т.е. с момента придания ей объективной формы. При этом изготовитель фонограммы в целях оповещения третьих лиц о возникшей правовой охране и принадлежащем ему исключительном праве вправе размещать на материальных носителях, содержащих копии фонограммы, а также на их упаковке знак охраны смежных прав, который состоит из трех элементов - латинской буквы "Р" в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права и года первого опубликования фонограммы (ст. 1305 ГК РФ, п. 4 ст. 36 Закона об авторском праве). Именно объективная форма является неотъемлемым признаком охраноспособности фонограммы, хотя непосредственного указания на это в законе и не содержится. Данный вывод можно сделать из общеправового принципа о том, что сфера права распространяется лишь на те отношения и объекты, которые существуют объективно, вне сознания людей. Не вызывает сомнений, что фонограмма, которая является лишь замыслом ее создателя, правом охраняться не будет. Не упоминая об объективной форме неотъемлемом признаке охраноспособности фонограммы, Закон об авторском праве в то же время предъявлял к фонограмме ряд специальных требований. Согласно п. 2 ст. 35 Закона права производителя фонограммы признавались за ним, если производитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или юридическим лицом, имеющим официальное местонахождение на территории Российской Федерации, либо если фонограмма впервые опубликована на территории Российской Федерации. До недавнего времени приведенные условия существенно ограничивали круг фонограмм, подпадаюших под правовую охрану, по критерию субъектного состава и территориальному признаку. Однако Федеральным законом от 20.07.2004 г. N 72-ФЗ ст. 35 Закона об авторском праве была дополнена п. 4, который значительно расширил круг фонограмм, охраняющихся смежными правами на территории РФ. С 26 июля 2004 г. (дата введения в действие указанных изменений в Закон об авторском праве) правовой охраной в нашей стране стали пользоваться также фонограммы, не перешедшие в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия смежных прав и не перешедшие в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного российским законом срока действия смежных прав. При этом необходимо, чтобы между страной происхождения фонограммы и Российской Федерацией имелся вступивший в силу международный договор, устанавливающий взаимную правовую охрану фонограмм, либо чтобы оба государства являлись участниками многосторонних международных соглашений в данной сфере. В ГК РФ специальные условия охраноспособности фонограммы сформулированы несколько иначе, чем в Законе об авторском праве. Согласно ст. 1328 ГК РФ фонограмма является объектом смежных прав, если изготовителем фонограммы является гражданин Российской Федерации или российское юридическое лицо, либо если фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространены на территории РФ. Кроме того, фонограмма охраняется на территории России, если она не перешла в общественное достояние в стране происхождения и не перешла в общественное достояние в Российской Федерации, при условии, что Российская Федерация и страна места происхождения участвуют в международном договоре, предусматривающем взаимную охрану фонограмм (п. 3 ст. 1304 ГК РФ). С 1 января 2008 г. впервые на территории РФ правовую охрану получили переработанные фонограммы. Данный вывод следует из п. 3 ст. 1324 ГК РФ, в соответствии с которым лицо, правомерно осуществившее переработку фонограммы, приобретает смежное право на переработанную фонограмму. Как уже отмечалось, в авторском праве понятие "переработка" является синонимом по отношению к понятию "производное произведение". Соответственно переработка произведения - это результат внесения в произведение не любых изменений, а лишь таких, которые являются следствием творческой деятельности переработчика. В сфере правовой охраны фонограмм дело обстоит несколько иначе. В связи с тем, что оригинальность не является условием охраноспособности фонограммы, переработка фонограммы также необязательно должна представлять собой результат творчества, а может заключаться во внесении чисто технических изменений в первоначальное звучание записи (удаление или снижение шумов, добавление спецэффектов и т.п.). По смыслу закона для возникновения правовой охраны переработанной фонограммы необходимо помимо наличия условий, необходимых для возникновения правовой охраны собственно фонограммы, также наличие согласия на переработку обладателя исключительного права на перерабатываемую фонограмму (п. 3 ст. 1324 ГК РФ). Нельзя не отметить, что данное правило, ставящее возникновение правовой охраны переработанной фонограммы в зависимость от наличия согласия обладателя исключительного права на фонограмму на осуществление переработки, выглядит несколько непоследовательным по сравнению со ставшими уже традиционными правилами возникновения правовой охраны производных произведений - объектов авторского права, а также исполнений - объектов смежных прав. Как известно, правовая охрана указанных объектов возникает независимо от наличия согласия авторов перерабатываемых или исполняемых произведений. Все предусмотренные законом субъективные права возникают у автора производного произведения и исполнителя с момента создания соответствующего объекта. И лишь в случае необходимости осуществления возникших субъективных прав вступает в действие правило, требующее соблюдения законных интересов обладателей исключительного права на перерабатываемое или исполняемое произведение (п. 3 ст. 1260 ГК РФ (ч. 2 п. 1 ст. 12 Закона об авторском праве)) п. 2 ст. 1315 ГК РФ (п. 3 ст. 36 Закона об авторском праве). В связи с этим, на наш взгляд, законодателю следовало продолжить существующий логический ряд и установить иную юридическую зависимость зависимость допустимости осуществления прав переработчика фонограммы от согласия изготовителя "оригинальной" фонограммы на использование созданной переработки. § 4. Субъект прав на фонограмму Одним из ключевых вопросов российского института правовой охраны фонограмм на современном этапе является проблема определения субъекта прав на фонограмму. Как будет описано ниже, ответ на вопрос о том, у кого по действующему законодательству с момента появления фонограммы на свет возникают соответствующие субъективные права, далеко не очевиден. Прежде чем перейти к содержательной стороне данного вопроса, следует отметить, что до 1 января 2008 г. в Законе об авторском праве, регулировавшем в том числе отношения по возникновению прав на фонограммы, относительно субъекта прав на фонограмму содержалась терминологическая путаница. Несмотря на то что в ст. 35-40, 42, 43 и др. Закона об авторском праве речь шла о производителе фонограммы, в ст. 4 Закона содержалось легальное определение понятия "изготовитель фонограммы". В ст. 4 ниже указывалось, что при отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается физическое или юридическое лицо, имя или наименование которого обозначено на этой фонограмме и (или) на содержащем ее футляре обычным образом. Учитывая тот факт, что в остальных статьях Закона об авторском праве термин "изготовитель фонограммы" не встречался, можно утверждать, что налицо терминологическая ошибка, допущенная разработчиками Закона: в ст. 4, посвященной раскрытию основных понятий, содержащихся в Законе, вместо "производитель фонограммы" было указано "изготовитель фонограммы". Поскольку за весь период действия Закона об авторском праве данная неточность так и не была устранена, понятия "производитель фонограммы" и "изготовитель фонограммы" следовало рассматривать с юридической точки зрения как синонимы. В части четвертой ГК РФ, в отличие от Закона об авторском праве, единство терминологии выдержано: субъект прав на фонограмму во всех статьях последовательно именуется "изготовителем фонограммы". Что касается определения изготовителя фонограммы, содержащегося в ст. 1322 ГК РФ, то оно ничем не отличается от определения, которое было закреплено в ст. 4 Закона об авторском праве. Таким образом, как по ранее действовавшему, так и по ныне действующему законодательству под изготовителем фонограммы следует понимать физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись исполнения или иных звуков. Данное определение едва ли можно признать удачным, поскольку при его анализе возникает проблема определения содержания понятий "инициатива" и "ответственность", через которые оно раскрывается. Понятие "инициатива" является крайне неопределенным и может толковаться по-разному. Если руководствоваться общепринятым содержанием, которое обычно в него вкладывается, то к изготовителю фонограммы следует относить, по крайней мере, нескольких субъектов, имеющих то или иное отношение к осуществленной записи, так как появлению фонограммы на свет, как правило, предшествует взаимодействие нескольких физических, а иногда и юридических лиц, каждое из которых возложило на себя на том или ином этапе определенную инициативу, повлиявшую на конечный результат. Иногда инициатива записи фонограммы исходит от лица, вообще не принявшего в ней ни личного, ни имущественного участия. Наделять в такой ситуации указанного субъекта исключительными правами, основываясь на критерии инициативы, едва ли разумно, однако при буквальном прочтении закона вполне возможно. Что касается ответственности, то не секрет, что вокруг содержания этого понятия в юридической науке ведутся многолетние споры. Если обратиться к наиболее распространенному подходу, согласно которому под ответственностью следует понимать какие-либо лишения личного или имущественного характера, наступающие в качестве санкции за совершенное правонарушение, то достаточно очевидно, что в контексте данного в ст. 1322 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) определения использование термина "ответственность" совершенно неуместно. Как результат, определить субъекта - обладателя исключительного права на фонограмму, основываясь лишь на толковании легального определения изготовителя фонограммы, на сегодня чрезвычайно затруднительно. Можно, конечно, считать изготовителем фонограммы лицо, которое указано в качестве такового на материальном носителе фонограммы, как того требует закон. Однако подобное указание содержится на материальном носителе далеко не всегда, и, кроме того, в случае спора вопрос о содержании понятия "изготовитель фонограммы" возникает в любом случае, даже если кто-либо в качестве изготовителя фонограммы на экземпляре обозначен*(92). Несколько более определенным образом понятие "производитель фонограммы" раскрывается в ст. 3 Римской конвенции. Согласно п. "c" ст. 3 Римской конвенции под производителем фонограммы следует понимать физическое или юридическое лицо, которое первым осуществило звуковую запись исполнения или иных звуков. Аналогичное определение содержится в ст. 1 Женевской конвенции (1971 г.) об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизведения их фонограмм (далее - Женевская конвенция). Несмотря на некоторые преимущества данного определения по сравнению с определением, содержащимся в ст. 1322 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве), его непосредственное применение на практике также может вызвать массу проблем. Кроме общего указания на то, что изготовителем фонограммы может быть как физическое, так и юридическое лицо, осуществившее запись, данное определение ничего позитивного не содержит. Более того, при его прочтении вообще складывается впечатление, что оно рассчитано, главным образом, на "любительские" записи, создание которых происходит путем обыкновенного нажатия на кнопку звукозаписывающего устройства. Учитывая, что в подавляющем большинстве случаев спорные ситуации возникают в отношении прав на профессиональные фонограммы, смысл закрепления такого определения в Римской и Женевской конвенциях не совсем понятен. На самый главный вопрос о том, какая именно деятельность, предшествующая появлению фонограммы, является для права определяющей, оно ответа не дает. Ввиду невозможности установления субъекта прав на фонограмму посредством буквального толкования ст. 1322 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве), ст. 3 Римской конвенции, ст. 1 Женевской конвенции и ст. 2 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам для ответа на поставленный вопрос следует применять систематическое, а также историческое толкование. Прежде всего следует очертить круг лиц, традиционно принимающих участие в записи фонограммы. Представляется, что в качестве возможных правообладателей имеет смысл рассматривать три категории субъектов: это, во-первых, музыканты, исполнение которых записывается на фонограмму; во-вторых, - звукорежиссер (саунд-продюсер), занимающийся непосредственно фиксацией звуков и изготовлением фонограммы; и, в третьих, инвестор - лицо, обладающее имущественными правами на звукозаписывающую аппаратуру и музыкальные инструменты, а также оплатившее труд всех участников звукозаписывающего процесса. С наименьшей долей вероятности можно говорить о музыкантах как о субъектах, обладающих по действующему законодательству исключительным правом на фонограмму. Ведь исполнители согласно § 2 главы 71 ГК РФ (ст. 35 и 36 Закона об авторском праве) являются самостоятельными субъектами смежных прав. Более того, из некоторых статей закона с достаточной очевидностью следует, что исполнители, записавшие фонограмму, на основании одного только этого обстоятельства не являются ее изготовителями*(93). Данный вывод подтверждается также международной практикой правового регулирования отношений в рассматриваемой сфере*(94). Применяя систематическое толкование положений закона и международных конвенций в рассматриваемой сфере, сложнее ответить на вопрос о том, кто из двух других субъектов, традиционно принимающих участие в записи, является изготовителем фонограммы - звукорежиссер или инвестор. В пользу последнего, казалось бы, свидетельствует указание в законе на то, что изготовителем фонограммы может быть не только физическое, но и юридическое лицо. Однако если допустить, что звукорежиссер работает в студии звукозаписи по трудовому договору, то исключительное право на результаты его деятельности по аналогии со ст. 1320, 1295 ГК РФ (ст. 14 Закона об авторском праве) могут принадлежать его работодателю юридическому лицу. Как видим, данным критерием при определении субъекта прав на фонограмму руководствоваться также нельзя. Представляется, что ответить на поставленный вопрос невозможно без обращения к истории возникновения института охраны прав производителей фонограмм. Общеизвестным является тот факт, что введению института смежных прав в Европе предшествовало значительное лоббирование со стороны предпринимателей, занимающихся записью и тиражированием музыкальных пластинок. Именно охрана имущественных интересов указанных субъектов ставилась во главу угла при принятии первых законов в данной сфере. Личный вклад звукорежиссера, работающего над фонограммой, в качестве охраняемого правом интереса первоначально вообще не рассматривался. Поэтому, учитывая исторический аспект, можно утверждать, что при определении субъекта прав на фонограмму определяющим является имущественный критерий. По действующему законодательству изготовителем фонограммы следует считать того, за чей счет осуществлена запись. В качестве имущественного вклада, факт внесения которого в создание фонограммы приводит к возникновению у субъекта исключительного права, может выступать прежде всего принадлежащее ему имущество, задействованное в записи фонограммы, - деньги, аппаратура, музыкальные инструменты. Это означает, что лицо, оплатившее работу музыкантов и звукорежиссера или предоставившее безвозмездно необходимые для записи аппаратуру и инструменты, является обладателем исключительного права на фонограмму. Однако основанием возникновения исключительного права на фонограмму при определенных условиях может стать и личное участие в процессе звукозаписи музыкантов и звукорежиссера или, если быть точнее, - результат такого участия. В условиях рыночной экономики любой труд следует расценивать как своего рода товар, и в случае безвозмездного осуществления музыкантами и звукорежиссером действий по записи фонограммы личное участие указанных лиц автоматически превращается в участие имущественное. Результат такого участия соответственно представляет собой не что иное, как имущественный вклад. В современном шоу-бизнесе достаточно распространенной является схема, при которой звукозаписывающая аппаратура арендуется для музыкантов третьим лицом так называемым продюсером. Подобное увеличение субъектного состава особых сложностей не вызывает, если вместе с аппаратурой арендуются музыкальные инструменты, а также оплачивается работа музыкантов и звукорежиссера. Изготовителем фонограммы в таком случае следует считать продюсера-инвестора. Однако ситуация несколько усложняется, если вознаграждение исполнителям за запись не выплачивается или если фонограмма записывается с использованием музыкальных инструментов, принадлежащих исполнителям. Очевидно, что имущественный вклад в создание фонограммы в этой ситуации вносит не только продюсер, внесший арендную плату за пользование аппаратурой, но и сами музыканты. Приведет ли такое совместное имущественное участие к возникновению множественности лиц на стороне изготовителя фонограммы? Если быть последовательным и руководствоваться, как указано выше, имущественным критерием, то на поставленный вопрос следует ответить утвердительно. На стороне изготовителя фонограммы действительно может возникнуть множественность лиц, принявших то или иное имущественное участие в создании фонограммы: правообладателями следует считать и продюсера, арендовавшего аппаратуру, и музыкантов, участвовавших в записи лично либо посредством предоставления инструментов. По-видимому, между музыкантами и продюсером в такой ситуации возникает правоотношения, аналогичные правоотношениям, возникающим между соавторами и соисполнителями на основании п. 2 ст. 1314, п. 2 ст. 1258 ГК РФ (ст. 10 Закона об авторском праве). Это, в частности, означает, что юридическая монополия на использование фонограммы принадлежит указанным субъектам совместно, однако ни один из них не может запретить использование фонограммы без достаточных к тому оснований. Исключением из данного правила будет случай, когда музыкантам выплачено вознаграждение за проделанную работу, а стоимость аппаратуры и музыкальных инструментов, используемых при записи, явно несоизмерима. Например, если фонограмма записывается на современной дорогостоящей аппаратуре, аренда которой составляет несколько десятков долларов за один час, и при этом музыкальное произведение исполняется под аккомпанемент обыкновенного баяна или недорогой гитары, говорить о возникновении прав на фонограмму у владельца данных музыкальных инструментов, основываясь на критерии имущественного вклада, едва ли обоснованно. Множественности на стороне изготовителя фонограммы может не возникнуть и в том случае, если продюсер помимо выплаты основного гонорара возместил исполнителям амортизацию музыкальных инструментов, а также выплатил справедливое вознаграждение за их применение в записи, являющееся по сути той же арендной платой. Выполнив данные условия и оплатив все прочие расходы за звукозапись, продюсер становится единоличным обладателем исключительного права на фонограмму. Но, поскольку на практике продюсеры, как правило, ничего артистам за использование их инструментов при записи не платят, у музыкантов есть все основания требовать признания за ними исключительного права на фонограмму и выплаты соответствующей компенсации за бездоговорное использование фонограммы, если такое использование имело место. Учитывая изложенное, на наш взгляд, в действующее законодательство целесообразно внести соответствующие изменения. Главным образом, изменению должно было подвергнуться определение изготовителя фонограммы, содержащееся в ст. 1322 ГК РФ. Следует отказаться от таких нечетких критериев, как инициатива и ответственность, которые определяют содержание данного понятия. Вместо этого должно быть указано, что изготовителем фонограммы является лицо, внесшее тот или иной имущественный вклад в создание фонограммы. В целях правильного применения закона, вероятно, имеет смысл также привести примерный перечень объектов и видов деятельности, которые в данном случае могут быть отнесены к имущественному вкладу. Хотя предлагаемые изменения, по сути, ничего не меняют, представляется, что их внесение заметно упростит толкование и применение положений, закрепленных в законе. § 5. Правовая охрана интересов звукорежиссеров Установив субъекта прав на фонограмму по действующему законодательству, нельзя не коснуться вопроса о целесообразности введения специальной правовой охраны личных и имущественных интересов такого участника звукозаписывающего процесса, как звукорежиссер. В юридической литературе данный вопрос обычно обходят стороной, однако в музыкальной среде он муссируется давно. Не секрет, что современная звукозаписывающая аппаратура состоит из достаточно сложных технических устройств, управление которыми требует специальных навыков. На определенном этапе развития звукозаписи появилась объективная необходимость в соответствующих специалистах - звукорежиссерах или саунд-продюсерах. По мере развития рынка музыкальной индустрии роль звукорежиссера неизменно возрастала. Все чаще публика стала знакомиться с творчеством музыкантов не на концертах, а в домашних условиях, прослушивая запись с материального носителя или в радиоэфире. Качество профессиональной фонограммы стало оказывать непосредственное влияние на репутацию и имущественное положение исполнителя. Как результат, для современного артиста более важен не сам факт записи его исполнения на фонограмму, а то, насколько качественно произведена запись. В свою очередь, качество фонограммы зависит не только от записывающего оборудования, но и от того, как это оборудование будет применено. Все сказанное свидетельствует об особой роли, которую играют звукорежиссеры в современной музыке. Именно от их профессиональных качеств во многом может зависеть судьба записанной фонограммы. Наличие талантливого произведения, профессиональных музыкантов, современной аппаратуры и дорогостоящих инструментов может оказаться недостаточно для создания высококлассной фонограммы. Кроме того, как указывалось выше, в результате массового распространения бытовой аудиотехники и развития звукозаписи заметно уменьшился спрос на "живые" выступления музыкантов. Это отразилось на исполнителях и звукорежиссерах в равной степени: и те, и другие в значительной мере лишились рабочих мест и были вынуждены перебраться из концертных залов в студии звукозаписи. Поскольку за этим во всем мире последовало постепенное принятие нормативных актов, устанавливающих охрану имущественных интересов исполнителей при использовании результатов их творчества, логично, если те же шаги были бы предприняты и в отношении другой "пострадавшей" стороны - звукорежиссеров. Однако ни международными договорами в сфере авторского права, ни частью четвертой ГК РФ (Закон об авторском праве) личные и имущественные интересы звукорежиссеров не охраняются. В настоящий момент звукорежиссер может стать обладателем смежных прав лишь на общих основаниях, т.е. при условии, что он вносит тот или иной имущественный вклад в создание фонограммы, например, безвозмездно предоставляет музыкантам для записи принадлежащую ему аппаратуру или бесплатно работает над созданием фонограммы. Учитывая изложенное, существующее правовое регулирование в рассматриваемой сфере нельзя признать адекватным. Закрепленный в законе подход, в соответствии с которым правами на фонограмму наделяются лишь лица, внесшие имущественный вклад в ее создание, представляется поверхностным. При таком положении вещей занижается реальная ценность труда исполнителей и звукорежиссера, работающего над фонограммой, - их деятельность сводится к обычному имущественному участию. Если по отношению к исполнителям с таким решением вопроса еще можно как-то согласиться, поскольку они являются по действующему законодательству самостоятельными субъектами смежных прав, то в отношении звукорежиссеров в законе допущена явная несправедливость. Законодатель должен был принять во внимание, что в случае с профессиональными фонограммами звукорежиссер в конечном счете играет решающую роль. В связи с этим, на наш взгляд, целесообразно установить особую охрану имущественных интересов звукорежиссеров и закрепить за ними если не исключительное право на фонограмму, то, по крайней мере, право на получение вознаграждения за каждый или некоторые виды использования фонограммы. Предоставление звукорежиссеру данного права должно иметь место независимо от того, являлось ли его участие в записи возмездным или безвозмездным. Сказанное, однако, не означает, что талант и профессионализм современных звукорежиссеров не учитываются ГК РФ (Закон об авторском праве) вовсе. Как показывает практика, зачастую звукорежиссер при записи фонограммы берет на себя часть функций аранжировщика. Помимо чисто технической работы по фиксации и обработке звука, исходящего от каждого инструмента, и так называемого сведения всех записанных звуков в окончательную фонограмму, звукорежиссеры нередко участвуют в определении общей концепции звучания будущей записи, осуществляют подбор подходящих тембров, а иногда даже создают те или иные музыкальные партии, подголоски, т.е. фактически участвуют в создании аранжировки. В подобной ситуации есть все основания для признания звукорежиссера соавтором производного музыкального произведения - аранжировки со всеми вытекающими последствиями. Однако данная охрана интересов звукорежиссеров носит косвенный характер и является, на наш взгляд, явно недостаточной. В заключение следует отметить, что предлагаемые изменения в законодательство о смежных правах, безусловно, будут выгодны как самим звукорежиссерам, так и обществу в целом. Очевидно, что с принятием данных изменений звукорежиссеры окажутся материально заинтересованы в дальнейшем использовании фонограммы. Это, скорее всего, будет стимулировать их к созданию более качественных фонограмм, что в перспективе должно способствовать дальнейшему росту профессионализма в данной сфере. § 6. Фонограммы, пользующиеся частичной правовой охраной и не охраняемые правом В отличие от музыкальных исполнений фонограммы, как и музыкальные произведения, могут либо быть полностью изъяты из сферы правовой охраны, либо пользоваться частичной правовой охраной. Причем и к тем, и к другим при определенных условиях могут быть отнесены лишь фонограммы, перешедшие в общественное достояние в связи с истечением срока действия исключительного права. Правила исчисления срока существования исключительного права на фонограмму установлены в ст. 1327 ГК РФ (п. 2 ст. 43 Закона об авторском праве). По общему правилу исключительное право на фонограмму действует в течение 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором фонограмма была изготовлена. Если фонограмма была обнародована в течение 50 лет с момента ее создания, срок ее охраны составляет 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором фонограмма была обнародована. По истечении срока действия исключительного права фонограмма переходит в общественное достояние (п. 3 ст. 1327 ГК РФ). С момента перехода фонограммы в общественное достояние в зависимости от предусмотренных законом условий в отношении фонограммы устанавливается частичная правовая охрана, либо фонограмма вовсе выбывает из сферы права. Фонограмма, перешедшая в общественное достояние пользуется частичной правовой охраной до тех пор, пока изготовитель данной фонограммы обладает правоспособностью, т.е. пока гражданин находится в живых или юридическое лицо не прекратило свою деятельность. В течение данного периода исходя из п. 4 ст. 1323 ГК РФ при использовании фонограммы необходимо указывать имя или наименование ее изготовителя. Кроме того, без согласия изготовителя фонограммы, несмотря на ее переход в общественное достояние, не допускается искажение фонограммы. В случае неуказания или неверного указания имени или наименования изготовителя фонограммы, перешедшей в общественное достояние, а также в случае внесения в фонограмму несанкционированных искажений данные действия могут преследоваться изготовителем фонограммы. С момента утраты изготовителем фонограммы правоспособности - с момента смерти физического лица или прекращения деятельности юридического лица использование фонограммы, перешедшей в общественное достояние, исходя из п. 4 ст. 1323 ГК РФ не требует указания имени или наименования изготовителя, а также согласования действий, искажающих фонограмму. Соответственно с указанного момента времени фонограмма полностью выбывает из правовой охраны, т.е. становится неохраняемой. Установление режима частичной правовой охраны фонограмм является одним из недавних законодательных нововведений. Закон об авторском праве, в отличие от части четвертой ГК РФ, не предоставлял изготовителям фонограмм каких-либо личных неимущественных прав в отношении фонограмм. Соответственно до 1 января 2008 г. фонограммы, срок правовой охраны которых истек, переходили в общественное достояние и полностью лишались правовой охраны; частичной правовой охраны в отношении фонограмм в недавнем прошлом возникнуть в принципе не могло. Перешедшие в общественное достояние фонограммы могли использоваться без разрешения правообладателя, без указания имени или наименования изготовителя фонограммы, в измененном и даже искаженном виде. Глава 2. Правовое регулирование отношений по использованию фонограмм с записями исполнений музыкальных произведений § 1. Общие положения Использование фонограмм в большинстве случаев невозможно без одновременного использования других охраняемых объектов - музыкальных произведений и исполнений, которые на них зафиксированы. Поэтому, прежде чем перейти к правовому регулированию отдельных форм и способов использования фонограмм, целесообразно остановиться на вопросе о зависимости прав изготовителя фонограммы на использование фонограммы от прав автора музыкального произведения и артиста, его исполнившего. Правило, в котором указанная зависимость находит непосредственное выражение, содержится в п. 2 ст. 1323 ГК РФ (п. 2 ст. 36 Закона об авторском праве), в соответствии с которым изготовитель фонограммы осуществляет свои права в пределах прав, полученных по договору с исполнителем и автором записанного на фонограмме произведения. Из данной нормы следуют по крайней мере два вывода. Во-первых, изготовитель фонограммы не вправе самостоятельно использовать фонограмму либо передавать права на ее использование третьим лицам до тех пор, пока он не заключит соответствующие договоры с обладателями прав на охраняемые произведение и исполнение, записанные на фонограмме. Договоры могут быть заключены как до, так и после изготовления фонограммы, но обязательно ранее начала ее использования. Во-вторых, при том или ином использовании фонограммы изготовитель фонограммы не вправе выходить за рамки условий, на которых обладатели прав на произведение и исполнение разрешили использовать результаты своего творчества. Это, например, означает, что, если автор и исполнитель либо их правопреемники дали согласие на использование фонограммы посредством сообщения ее в эфир, изготовитель фонограммы не вправе передавать какой-либо рекорд-компании права на воспроизведение и распространение фонограммы, несмотря на то что он является обладателем исключительного права на саму фонограмму. Если изготовитель фонограммы все-таки осуществит принадлежащие ему права, не согласовав вопрос использования фонограммы с автором и исполнителем, последние вправе прибегнуть к способам защиты, предусмотренным ст. 1252 (ст. 49 Закона об авторском праве) и 12 ГК РФ. Поскольку обязательство из бездоговорного использования объектов интеллектуальной собственности по своей природе является обязательством из причинения вреда, соответствующее требование согласно ст. 1080 ГК РФ может быть предъявлено как к изготовителю фонограммы, так и к приобретателю прав на фонограмму, либо к обоим. Как отмечалось в предыдущем параграфе, до 1 января 2008 г. Закон наделял изготовителей фонограмм только имущественными правами. В связи с этим порядок использования фонограмм по сравнению с рассмотренными выше правилами использования музыкальных произведений и исполнений являлся несколько упрощенным: при использовании фонограммы не было необходимости указывать имя и учитывать иные личные интересы изготовителя фонограммы, как того требовал Закон в случае использования произведения или исполнения. Для правомерного использования фонограммы необходимо и достаточно было получить согласие правообладателя и выплатить ему вознаграждение. Данный вывод следовал из п. 1 ст. 38 Закона об авторском праве, в соответствии с которым производителю фонограммы в отношении его фонограммы принадлежали исключительные права на использование фонограммы в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования. С 1 января 2008 г. весомую правовую охрану получили также личные интересы изготовителей фонограмм. Исходя из п.п. 2, 3 и 4 п. 1 ст. 1323 ГК РФ каждый пользователь обязан указывать имя или наименование изготовителя фонограммы (в течение всей жизни правообладателя-гражданина или до прекращения правообладателя - юридического лица), согласовывать с ним внесение изменений, способных исказить фонограмму, а также согласовывать вопрос об обнародовании и опубликовании фонограммы. Соответственно с 1 января 2008 г. правила использования фонограмм существенно приблизились к правилам использования произведений и исполнений. Что касается обоснованности рассматриваемых нововведений с точки зрения их целесообразности, то здесь можно отметить следующее. Если с целесообразностью закрепления за изготовителями фонограмм права на обнародование и права на опубликование еще можно согласиться, то с необходимостью установления правовой охраны таких личных интересов изготовителей фонограмм, как имя и репутация, согласиться едва ли возможно. Законодатель не учел то очевидное обстоятельство, что личные неимущественные права авторов и исполнителей на имя и на защиту репутации, предусмотренные Законом об авторском праве, в подавляющем большинстве случаев не соблюдались пользователями. В связи с этим не совсем понятно, зачем нужны новеллы, добиться соблюдения которых вряд ли удастся. Рассматривая общие положения правового регулирования использования фонограмм, нельзя не затронуть вопрос о том, действительно ли любое использование фонограммы требует учета имущественных интересов правообладателя. Данный вопрос был особенно актуален и вызывал разные мнения среди юристов в период действия Закона об авторском праве. Так, Э.П. Гаврилов считает, что производители фонограмм в период действия Закона об авторском праве были наделены исключительными правами на использование фонограммы лишь теми способами, которые были непосредственно перечислены в п. 2 ст. 38 Закона. В остальных случаях, по мнению ученого, использование фонограммы без разрешения правообладателя являлось правомерным*(95). Хотя каких-либо убедительных обоснований своей позиции Э.П. Гаврилов не приводит, нельзя не отметить, что сам законодатель во многом спровоцировал возможность различного толкования норм, содержащихся в ст. 38 Закона об авторском праве, установив, что производителю фонограммы принадлежат исключительные права на использование фонограммы в любой форме, не добавив при этом "и любым способом". Очевидно, что понятия "способ использования" и "форма использования фонограммы" не совпадают. Право на использование фонограммы в любой форме предполагает возможность использовать фонограмму как в первоначальном виде, так и в переработанном, как в целом, так и в части, как самостоятельно, так и в составе другой фонограммы или аудиовизуального произведения. В свою очередь, использование фонограммы любым способом означает использование фонограммы с помощью любых средств, позволяющих третьим лицам знакомиться с записью, например, посредством публичного исполнения, сообщения в эфир, распространения и т.д. Сопоставив п. 1 ст. 38 Закона об авторском праве с п. 1 ст. 16 Закона, в соответствии с которым автор обладает исключительным правом использовать произведение в любой форме и любым способом, можно прийти к выводу, что вопрос использования фонограммы необходимо согласовывать с правообладателем лишь в случае использования фонограммы одним из четырех способов, перечисленных в п. 2 ст. 38 Закона*(96). С таким выводом пришлось бы согласиться, если бы нормы, регулировавшие отношения по использованию фонограмм, ограничивались ст. 38 Закона об авторском праве. Но при решении данного вопроса нельзя игнорировать иные положения Закона, в частности ст. 42, в которой установлен перечень случаев свободного, не требующего согласия правообладателя и выплаты ему вознаграждения использования объектов смежных прав. Учитывая тот факт, что данный перечень является исчерпывающим, норму, содержащуюся в п. 1 ст. 38 Закона об авторском праве, следует рассматривать в качестве общего правила, а случаи свободного использования, установленные в ст. 42 Закона, - исключениями из данного правила. Соответственно положение, закрепленное в п. 1 ст. 38 Закона, нельзя понимать буквально и распространять его действие лишь на ограниченный набор способов использования фонограммы, указанный в п. 1 ст. 38 Закона. Любое использование фонограммы, не подпадающее под случаи свободного использования, установленные в ст. 42 Закона, должно по общему правилу согласовываться с правообладателем. Иное толкование Закона об авторском праве в данном случае противоречило бы элементарным правилам формальной логики*(97). В отличие от Закона об авторском праве правила использования фонограммы в ГК РФ сформулированы более четко. Вывод о том, что изготовителю фонограммы или его правопреемнику принадлежит исключительное право на использование фонограммы в любой форме и любым способом, однозначно следует из п. 1 ст. 1324 ГК РФ. Иное толкование данной нормы в настоящий момент вряд ли возможно. § 2. Переработка В связи с появлением и массовым распространением цифровых технологий исключительное право производителя фонограммы в части использования фонограммы в любой форме приобрело особую актуальность. Сегодня рядовой пользователь ЭВМ с помощью общедоступных компьютерных программ может в течение нескольких секунд преобразовывать цифровой формат фонограммы, в котором она изготовлена производителем, в другой, цифровой формат. В подавляющем большинстве случаев имеет место "перевод" фонограммы из формата CD в формат МР3 с целью уменьшения объема аудиофайла. Действия по изменению цифрового формата фонограммы, как правило, предшествуют помещению копии фонограммы в память аудиоплеера, мобильного телефона, специальной флэш-карты, размещению записи в сети Интернет. Поскольку ежедневно совершаются тысячи подобных операций, актуальным является следующий вопрос: затрагивают ли данные действия указанное право изготовителя фонограммы и, в частности, правомочие на переработку, предусмотренное п.п. 2 п. 2, п.п. 9 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (ст. 38 Закона об авторском праве). Совершенно очевидно, что преобразование цифрового формата фонограммы, в котором она изготовлена производителем, в любой другой цифровой формат влечет изменение качественных характеристик фонограммы, изменение ее первоначальной формы. Так, самый распространенный случай преобразования фонограммы - из формата CD в формат MP3 - неизбежно влияет на качество записи: в фонограмме приглушаются и исчезают определенные частоты, что приводит к звучанию, отличному от того, которое имело место изначально. Изменение формата фонограммы отражается как на качестве фонограммы в целом, так и на звучании отдельных музыкальных партий (инструментов). Как отмечалось ранее, по смыслу ст. 1324 ГК РФ (ст. 38 Закона об авторском праве), за исключением случаев, прямо указанных в законе, изготовитель фонограммы обладает исключительным правом на использование фонограммы в любой форме и любым способом. Это означает, что по общему правилу с правообладателем необходимо согласовывать не только способ использования фонограммы, но и форму ее использования. Данное общее правило конкретизировано в п.п. 9 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (п.п. 2 п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве), в соответствии с которым изготовителю фонограммы принадлежит исключительное правомочие переделывать или иным способом перерабатывать фонограмму. Применительно к фонограмме термин "переработка" означает не что иное, как изменение ее формы. Переработкой является всякое изменение формы фонограммы независимо от того, носит такое изменение творческий характер или нет. Таким образом, преобразование цифрового формата фонограммы, в котором она создана изготовителем, в любой другой цифровой формат с использованием общедоступных компьютерных программ является изменением формы фонограммы переработкой фонограммы, которая в силу п. 1 и п.п. 9 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (п. 1 ст. 38 и п.п. 2 п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве) допускается только с согласия правообладателя и при условии выплаты правообладателю вознаграждения. Вместе с тем следует учитывать, что преобразование исходного формата фонограммы в иной формат (например, МР3) может осуществляться пользователем в личных целях. В этом случае его действия не требуют согласования с изготовителем фонограммы. § 3. Воспроизведение Одним из самых распространенных способов использования фонограммы является воспроизведение. В соответствии с п.п. 5 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) под воспроизведением фонограммы следует понимать изготовление одного или более экземпляров фонограммы или ее части на любом материальном носителе. В роли материального носителя обычно выступают лазерные компакт- и мини-диски, карты памяти и другие современные устройства, предназначенные для цифровой записи музыки в форматах CD, MP3, WMF и др., а также аудио- и видеокассеты, виниловые пластинки, на которые фонограммы записываются аналоговым способом. Как показывает практика, именно в сфере воспроизведения правообладатели терпят на сегодня самые значительные убытки*(98). Воспроизведение необходимо отличать от записи фонограммы. В момент осуществления записи происходит создание фонограммы, использование фонограммы на данном этапе в принципе невозможно. При воспроизведении имеет место перезапись уже существующей фонограммы, соответственно здесь, напротив, можно говорить о ее использовании. Согласно п. 1, п.п. 5 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (п.п. 1 п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве) изготовителю фонограммы принадлежит исключительное правомочие на воспроизведение фонограммы. По смыслу закона, любое воспроизведение фонограммы должно согласовываться с правообладателем. Как уже отмечалось, в ст. 1245, 1306 ГК РФ (ст. 42 Закона об авторском праве) очерчен круг исключительных случаев свободного использования объектов смежных прав. Относительно воспроизведения фонограмм в законе установлены следующие исключения. Во-первых, согласно ст. 1245 ГК РФ (п. 2 ст. 42 Закона об авторском праве) допускается без согласия изготовителя фонограммы, но при условии выплаты ему вознаграждения воспроизведение фонограммы в личных целях. Воспроизведением в личных целях можно считать, например, копирование фонограммы с компакт-диска на компакт-диск, в память персонального компьютера или на аудиокассету для последующего домашнего прослушивания. Выплата правообладателю вознаграждения в данном случае должна осуществляться в порядке, установленном ст. 1245 ГК РФ (ст. 26 Закона об авторском праве)*(99). Во-вторых, согласно ст. 1306, 1278 ГК РФ допускается свободное воспроизведение фонограммы для целей правоприменения, в том числе воспроизведение фонограммы для осуществления производства по делу об административном правонарушении, для производства дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства. Аналогичное правило, которое было закреплено в ст. 23 Закона об авторском праве, имело более узкую сферу применения, поскольку распространялось лишь на случаи воспроизведения фонограмм для их последующего использования в суде. С 1 января 2008 г. сфера действия данного исключения расширена. Воспроизведение фонограммы может осуществляться свободно любыми правоохранительными органами в рамках совершения гражданско-процессуальных, административно-процессуальных и уголовно-процессуальных действий. В-третьих, согласно ст. 1306, 1279 ГК РФ (ст. 24 Закона об авторском праве) организации эфирного вещания вправе без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения осуществлять воспроизведение фонограммы с целью его последующего сообщения в эфир. Обязательным условием правомерности действий организации эфирного вещания является в данном случае использование собственного технического оборудования для воспроизведения фонограммы. По истечении шести месяцев с момента воспроизведения, если более продолжительный срок не установлен законом или соглашением с правообладателем, организация эфирного вещания обязана уничтожить такую запись. При этом следует учитывать, что согласно ст. 34 Закона о средствах массовой информации организация эфирного вещания в любом случае не вправе уничтожать сделанную копию фонограммы по истечении одного месяца с момента последнего сообщения его в эфир. Если же фонограмма носит исключительно документальный характер, в силу ее особой общественной значимости она может быть сохранена без согласия правообладателя в государственных или муниципальных архивах. В-четвертых, согласно ст. 1306, п.п. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (пп. 1 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается свободное воспроизведение обнародованной фонограммы в форме цитирования в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования. Как и при аналогичном случае использования музыкальных произведений и исполнений, действия пользователя будут считаться правомерными, если воспроизведение носит фрагментарный характер, способствует достижению хотя бы одной из обозначенных выше целей, а также осуществляется в объеме, значительно уступающем общему объему издаваемого материала. В-пятых, в соответствии со ст. 1306, п.п. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 4 п. 1 ст. 42, п.п. 2 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается использование правомерно обнародованных фонограмм и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью. В отличие от Закона об авторском праве (п.п. 3 п. 2 ст. 42 Закона), ГК РФ не содержит правила о свободном использовании, в том числе свободном воспроизведении абсолютно всех фонограмм исключительно в целях обучения или научного исследования. Ограничение установлено лишь в отношении обнародованных фонограмм, использование которых осуществляется в учебных целях. В-шестых, по смыслу п.п. 5 п. 2 ст. 1324 ГК РФ допускается без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения запись фонограммы в память ЭВМ, если данная запись является временной и составляет неотъемлемую часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения. Ранее действовавший Закон об авторском праве аналогичного исключения не содержал. Во всех остальных случаях, которые законом прямо не отнесены к случаям свободного использования, воспроизведение фонограмм должно подчиняться общему правилу, требующему разрешения правообладателя и закрепленному в п. 1 ст. 1324 ГК РФ (п.п. 1 п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве). § 4. Распространение Как и в случае с музыкальными произведениями и исполнениями, воспроизведение фонограммы, как правило, предполагает ее дальнейшее распространение. До 1 января 2008 г. в Законе об авторском праве распространение было выделено в качестве самостоятельного способа использования фонограммы, однако легальное определение распространения в ст. 4 Закона об авторском праве отсутствовало. Содержание данного понятия можно было уяснить из п.п. 2 п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве, в соответствии с которым производителю фонограммы принадлежало исключительное право распространять экземпляры фонограммы, т.е. продавать, сдавать их в прокат и т.д. Из данной нормы следовало, что распространение представляет собой циркуляцию фонограммы в гражданском обороте, в результате которой происходит переход материального носителя, содержащего экземпляр фонограммы, из сферы хозяйственного господства одного субъекта во владение другого лица. Соответственно обыкновенное физическое перемещение материального носителя в пространстве, не завершающееся сменой его владельца, распространением по смыслу п.п. 2 п. 2 Закона об авторском праве не являлось. В п.п. 2 п. 2 ст. 38 Закона были указаны наиболее типичные случаи распространения фонограммы - продажа и сдача в прокат. Распространение фонограммы могло быть осуществлено и другими способами, например, путем передачи экземпляра фонограммы в залог. Нельзя было исключать также возможности перехода экземпляра фонограммы третьему лицу на безвозмездных началах посредством совершения договора дарения или ссуды. По смыслу Закона об авторском праве во всех перечисленных случаях, кроме исключения, о котором речь пойдет далее, распространение фонограммы без разрешения правообладателя и выплаты ему вознаграждения являлось недопустимым. В отличие от Закона об авторском праве часть четвертая ГК РФ вкладывает в понятие "распространение фонограммы" иное содержание. Исходя из п.п. 6 п. 2 ст. 1324 ГК РФ под распространением фонограммы следует понимать продажу или иное отчуждение материального носителя, содержащего оригинал или копию фонограммы. Как и в случае с произведениями и исполнениями, содержание понятия "распространение" стало уже по сравнению с тем, которое в него вкладывалось прежним законодательством. С 1 января 2008 г. под распространение подпадают лишь действия по отчуждению экземпляра фонограммы, т.е. действия, влекущие смену собственника экземпляра. Действия, влекущие смену владельца и (или) пользователя экземпляра фонограммы без перехода права собственности на него, по действующему законодательству распространением не являются и должны квалифицироваться как иные действия, образующие самостоятельные способы использования фонограмм. Отдельного внимания заслуживает тот факт, что в п.п. 3 п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве было закреплено исключительное право на распространение не самой фонограммы, а ее экземпляров. Ранее отмечалось, что в ст. 4 Закона об авторском праве понятием "экземпляр фонограммы" не охватывалась сама фонограмма. Как следствие, при буквальном толковании рассматриваемого комплекса норм за пределами права производителя фонограммы на распространение оказывалось распространение фонограммы, что, конечно же, нелогично. Не вызывает сомнений, что в данном случае правила распространения экземпляров фонограмм следует толковать расширительно, распространяя их также непосредственно на фонограммы. Правда, справедливости ради необходимо отметить, что по отношению к современным профессиональным фонограммам данные рассуждения едва ли актуальны, поскольку носителем, содержащим первую запись таких звуков (фонограмму), в большинстве случаев является жесткий диск персонального компьютера, циркуляцию которого в обороте в качестве экземпляра фонограммы трудно себе представить. Однако в случае распространения непрофессиональных фонограмм, а также фонограмм, созданных до внедрения цифровых технологий в процесс звукозаписи, рассматриваемая проблема вполне может возникнуть. В части четвертой ГК РФ неточность, допущенная в п.п. 3 п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве, устранена. Ныне действующее правило п.п. 6 п. 2 ст. 1324 ГК РФ закрепляет за изготовителем фонограммы монополию на распространение не только экземпляров фонограммы, но и ее оригинала. До 1 января 2008 г. частным случаем распространения фонограммы являлся импорт. По ныне действующему законодательству импорт не может рассматриваться разновидностью распространения, поскольку в результате импорта экземпляров фонограмм смены собственника, как правило, не происходит. Импорт как способ использования фонограмм является на сегодня очень актуальным, поскольку процент зарубежных фонограмм, конкурирующих на российском музыкальном рынке, заметно превышает долю отечественной аудиопродукции. Согласно п.п. 7 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (п.п. 4 п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве) изготовителю фонограммы принадлежит исключительное правомочие импортировать экземпляры фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения изготовителя фонограммы. Содержание данного субъективного права весьма специфично, поскольку обязательным условием его реализации является цель, которую преследует импортер. В законе особо указывается, что монополия правообладателя на импорт существует только в том случае, когда целью импорта является дальнейшее распространение фонограммы. Следовательно, сам по себе ввоз экземпляра фонограммы на территорию другого государства при отсутствии у субъекта указанной цели не требует необходимости получения специального разрешения правообладателя. Нельзя не отметить, что на практике добиться соблюдения данной нормы не так-то просто, поскольку цель ввоза фонограммы на территорию другого государства является субъективным фактором и может быть известна только лицу, осуществляющему данное действие. Конечно, такие показатели, как количество и ассортимент ввозимых экземпляров фонограмм, косвенно подтверждают намерения импортера. Однако, скорее всего, защитить свои интересы изготовителю фонограммы удастся лишь в том случае, когда намерения импортера выльются в действия по распространению импортированной фонограммы. Данный факт с наибольшей долей вероятности будет подтверждать цель, которую преследовал импортер. В такой ситуации правообладатель вправе требовать выплаты компенсации за несанкционированный импорт экземпляров фонограммы. Причем, поскольку правомочие изготовителя фонограммы на импорт выделено в законе особо, право на получение компенсации или возмещение убытков возникнет у правообладателя и в том случае, когда разрешение на воспроизведение и распространение фонограммы было получено. В связи с массовым использованием фонограмм в сети Интернет на практике нередко возникает вопрос о том, возможно ли применение норм, регулирующих распространение фонограмм, к отношениям по предоставлению пользователям сети Интернет возможности загрузки файла, содержащего фонограмму, в личные компьютеры, а также к случаям "пересылки" аудиофайлов посредством электронной почты. На наш взгляд, ни с теоретической точки зрения, ни с точки зрения ГК РФ (Закона об авторском праве) данные действия не являются распространением фонограммы или ее экземпляров, и соответственно к ним не могут применяться указанные нормы закона. При размещении экземпляра фонограммы на Интернет-сайте или в электронном почтовом ящике в отношении самого экземпляра никаких действий по его распространению не происходит. Экземпляр фонограммы - звуковой файл находится на компьютере владельца сайта или отправителя сообщения, и не более того. Лицо, заинтересовавшееся фонограммой, может при соблюдении определенных условий "загрузить" с сайта или из приложения к полученному электронному сообщению файл на собственный компьютер. Однако фактически такое "скачивание" представляет собой копирование: пользователь не становится владельцем файла, который размещен на сервере владельца сайта (отправителя сообщения), а создает на своем компьютере новый файл, т.е. осуществляет изготовление экземпляра фонограммы, что охватывается понятием "воспроизведение фонограммы". Экземпляр фонограммы, размещенный владельцем сайта в сети, как находился на компьютере владельца сайта до осуществления "загрузки", так и остается там впоследствии. Ни перемещения файла в пространстве вообще, ни циркуляции данного экземпляра в обороте в частности, которая необходима для распространения, не происходит. С точки зрения ГК РФ (Закона об авторском праве) действия по предоставлению пользователям сети Интернет возможности загрузки файла, содержащего фонограмму, в личные компьютеры следует квалифицировать как сообщение фонограммы для всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к ней в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору. Соответствующее исключительное имущественное правомочие (правомочие на доведение до всеобщего сведения), закрепленное за изготовителями фонограмм в п. 1, п.п. 4 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (п.п. 5 п. 2 ст. 38 Закона), непосредственно рассчитано на случаи использования фонограмм в Интернете, в том числе путем предоставления пользователям сайта возможности загрузки файла, содержащего фонограмму, в личные компьютеры. Данное имущественное правомочие, а также вопрос о квалификации действий по копированию аудиофайлов посредством электронной почты будут рассмотрены в заключительной части настоящего параграфа. Из рассматриваемых правил распространения фонограмм Закон устанавливает одно существенное исключение. Если экземпляры правомерно опубликованной фонограммы введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации посредством их продажи или иного отчуждения, то согласно ст. 1325 ГК РФ допускается их дальнейшее распространение без согласия изготовителя фонограммы и без выплаты вознаграждения*(100). Это означает, что с момента возникновения права собственности на экземпляр фонограммы на основании договора купли-продажи или ином правовом основании приобретатель может распоряжаться принадлежащим ему экземпляром по своему усмотрению. Следует особо подчеркнуть, что согласно ст. 1325 ГК РФ (ч. 2 п. 3 ст. 38 Закона) допускается свободное распространение не любых экземпляров фонограммы, введенных в гражданский оборот посредством их продажи, а лишь таких, которые содержат правомерно опубликованные записи. В соответствии с п.п. 4 п. 1 ст. 1323 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) опубликование представляет собой выпуск в обращение экземпляров фонограммы с согласия изготовителя фонограммы в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера фонограммы. Согласно данному определению при отнесении фонограммы в разряд опубликованной следует учитывать целый ряд факторов, среди которых прежде всего такие, как качество фонограммы, ее предназначение, актуальность, степень доступности для публики и т.п. Например, в случае с коммерческими фонограммами опубликованной, скорее всего, можно считать фонограмму, изданную тиражом не менее 10 000 экземпляров, при условии, что данный тираж будет предложен к продаже. В то же время факт приобретения по договору купли-продажи экземпляра некоммерческой фонограммы, общее количество экземпляров которой исчисляется в единицах или десятках, не будет являться основанием для ее дальнейшего свободного распространения. До 1 января 2008 г. единственным вариантом распоряжения экземпляром опубликованной фонограммы, который сохранялся за обладателем исключительного права независимо от перехода права собственности на носитель, является, в соответствии с ч. 2 п. 3 ст. 38 Закона об авторском праве, сдача в прокат. Под сдачей в прокат в данном случае понимались отношения между предпринимателем и потребителем по передаче имущества во временное владение и пользование, которые регламентируются § 2 главы 34 ГК РФ. Соответственно рассматриваемое исключение не распространялось на случаи заключения обычного договора аренды, а также на совершение иных сделок по передаче экземпляра фонограммы во временное пользование. Осуществление данных действий согласно ч. 1 п. 3 ст. 38 Закона об авторском праве зависело от воли собственника экземпляра фонограммы и не требовало согласования с изготовителем фонограммы или его правопреемником. В отличие от Закона об авторском праве ГК РФ не содержит нормы, которая бы непосредственно сохраняла за изготовителем фонограммы право на сдачу в прокат в случае перехода права собственности на правомерно опубликованный экземпляр фонограммы. Но, учитывая содержание, которое вкладывается в понятие "распространение" в части четвертой ГК РФ, можно утверждать, что после введения в оборот правомерно опубликованных экземпляров фонограммы за изготовителем фонограммы сохраняется монополия не только на сдачу в прокат, но и на иные варианты передачи фонограммы третьим лицам, не влекущие смены собственника. Как и в случае с распространением произведений, законодатель допустил очевидную ошибку, сузив содержание понятия "распространение" и, как следствие, содержание принципа исчерпания прав. Однако, до тех пор пока данная ошибка не исправлена и в ст. 1325 ГК РФ не внесены соответствующие изменения, будет действовать совершенно абсурдное правило, согласно которому предоставление правомерно опубликованного на территории РФ экземпляра фонограммы в аренду и в безвозмездное пользование требуют по общему правилу получения разрешения правообладателя. § 5. Публичное исполнение Очень распространенным способом использования фонограмм является публичное исполнение. Исходя из положений п.п. 1 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) под публичным исполнением следует понимать исполнение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением. По своему содержанию данный способ использования полностью совпадает с публичным исполнением записанных музыкальных произведений и музыкальных исполнений. Например, в момент проигрывания записи популярного шлягера в общественном месте происходит одновременное публичное исполнение сразу трех охраняемых объектов музыкального произведения, музыкального исполнения и фонограммы. Что касается юридической стороны вопроса, то по сравнению с положениями, установленными в отношении публичного исполнения музыкальных произведений и музыкальных исполнений, правовое регулирование публичного исполнения фонограмм обладает определенной спецификой. Прежде всего следует отметить, что в законе установлены различные правила публичного исполнения фонограмм в зависимости от того, является исполняемая фонограмма опубликованной в коммерческих целях или не является таковой. Согласно п. 1 ст. 1326 ГК РФ (п.п. 1 п. 1 ст. 39 Закона об авторском праве) допускается без согласия изготовителя фонограммы, но с обязательной выплатой вознаграждения публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях. При анализе данной нормы в первую очередь возникает вопрос относительно того, чем отличается опубликование в коммерческих целях от обычного опубликования, определение которого содержится в п.п. 4 п. 1 ст. 1323 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве). Опубликование согласно легальному определению должно преследовать цель удовлетворения разумных потребностей аудитории, заинтересованной в той или иной фонограмме. Средства удовлетворения данных потребностей, а также дальнейшие цели, которые преследует само опубликование, в п.п. 4 п. 1 ст. 1323 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) не установлены, следовательно, они могут быть любыми. Например, вполне можно представить ситуацию, когда запись воспроизведена большим тиражом и распространяется по тем или иным соображениям бесплатно. В данном случае имеет место опубликование, поскольку такое распространение полностью соответствует признакам, установленным в п.п. 4 п. 1 ст. 1323 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве), однако цели такого опубликования, скорее всего, будут некоммерческими. Конечно, нельзя не учитывать, что бесплатное распространение может выступить, в свою очередь, лишь средством на пути достижения цели получить определенный доход в будущем. Но, так или иначе, исключать возможность опубликования фонограммы действительно в некоммерческих целях нельзя. Установив, что опубликование может быть осуществлено как в коммерческих, так и в некоммерческих целях, необходимо определить, какие же действия могут свидетельствовать об опубликовании фонограммы в коммерческих целях. Самым ярким примером коммерческого опубликования является выпуск растиражированной фонограммы в розничную продажу. В данной ситуации налицо оба необходимых условия - наличие возможности удовлетворить разумные потребности аудитории и присутствие у распространителя цели извлечения прибыли. Напротив, изготовление значительного числа экземпляров фонограммы и совершение сделок по их продаже оптом не могут считаться опубликованием, поскольку на данном этапе отсутствуют условия для удовлетворения публикой потребности в приобретении экземпляров фонограммы. Часто экземпляры фонограмм распространяются с помощью сети Интернет (так называемая электронная коммерция). Сегодня функционирует множество веб-сайтов, посетители которых имеют техническую и юридическую возможность заказать интересующие их музыкальные компакт-диски, заполнив соответствующую заявку в электронной форме. Подобная деятельность владельцев Интернет-ресурсов в подавляющем большинстве случаев носит коммерческий характер. Однако данные действия не могут быть квалифицированы как опубликование, ввиду того, что процент населения, имеющий доступ к услугам Интернета в масштабах страны, пока что недостаточно велик. Что касается нетипичных случаев бесплатного массового распространения экземпляров фонограммы, то, как отмечалось выше, необходимо принимать во внимание, какие цели преследует такое распространение. Если бесплатная раздача записей осуществляется, например, в целях продвижения на рынке каких-либо товаров или услуг, опубликование фонограммы все равно следует считать коммерческим. Если же, напротив, данные действия не направлены на получение в дальнейшем материальной выгоды, то в таком случае можно говорить о некоммерческом опубликовании фонограммы. Итак, правообладатель не вправе воспрепятствовать публичному исполнению фонограммы, опубликованной в коммерческих целях. При этом согласно п. 1 ст. 1326 ГК РФ (п.п. 1 п. 1 ст. 39 Закона об авторском праве) за ним сохраняется право на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограммы. Поскольку публичное исполнение является способом использования фонограммы, при котором правообладателю самостоятельно установить факт использования и добиться выплаты вознаграждения чрезвычайно затруднительно, в законе установлен особый порядок осуществления данного права. До 1 января 2008 г. в соответствии с п. 2 ст. 39 Закона об авторском праве сбор, распределение и выплата вознаграждения за публичное исполнение фонограммы должны были осуществляться одной из организаций, управляющих имущественными смежными правами на коллективной основе. Размер вознаграждения и условия его выплаты в силу п. 3 ст. 39 Закона об авторском праве определялись соглашением между пользователем фонограммы или объединениями (ассоциациями) таких пользователей, с одной стороны, и организациями, управляющими правами производителей фонограмм и исполнителей, - с другой, а в случае, если стороны не достигнут такого соглашения, - специально уполномоченным органом Российской Федерации. Установленный в Законе об авторском праве механизм, предполагавший привлечение организации коллективного управления для урегулирования всех вопросов, связанных с выплатой изготовителю фонограммы вознаграждения за публичное исполнение, является, наверное, единственным вариантом, с помощью которого можно добиться соблюдения интересов правообладателей в рассматриваемой сфере. Но, к сожалению, в течение всего периода действия Закона об авторском праве реализовать право на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограммы на территории РФ в порядке, установленном законом, было крайне затруднительно. Как и в случае с правами исполнителей, причиной тому явилось отсутствие реально действующего механизма коллективного управления смежными правами в данной сфере, хотя попытки всерьез заняться осуществлением данной деятельности предпринимались неоднократно*(101). С 1 января 2008 г. сбор вознаграждения за публичное исполнение фонограмм должна осуществлять организация коллективного управления, имеющая государственную аккредитацию (п. 2 ст. 1326 ГК РФ). При этом правообладатели вправе будут исключить фонограммы, на которые им принадлежат права, из репертуара аккредитованной организации и заниматься сбором вознаграждения самостоятельно либо передать права в управление неаккредитованной организации коллективного управления (ч. 2 п. 1 ст. 1242, п. 4 ст. 1244 ГК РФ). Учитывая изложенное, можно констатировать, что, до тех пор пока в нашей стране не будет создан отлаженный механизм коллективного управления в рассматриваемой сфере, изготовителям фонограмм и их правопреемникам не остается ничего другого, кроме как требовать выплаты вознаграждения за публичное исполнение непосредственно от пользователей. В случае отказа со стороны последних выплатить вознаграждение в добровольном порядке, правообладатели вправе обратиться в суд с иском о истребовании вознаграждения и возмещении понесенных убытков. Рассмотренные правила публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, являются исключениями из общего положения, закрепленного в п.п. 1 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (п. 1 ст. 38 Закона об авторском праве). Поскольку в отношении публичного исполнения неопубликованных записей, а также фонограмм, опубликованных в некоммерческих целях, каких-либо изъятий в законе не установлено, в случае публичного исполнения указанных объектов смежных прав следует руководствоваться общим правилом, требующим помимо выплаты вознаграждения также получения разрешения правообладателя. Что касается вопроса осуществления права на публичное исполнение неопубликованной фонограммы, а также фонограммы, опубликованной в некоммерческих целях, то по общему правилу оно должно проходить в индивидуальном порядке. Соответствующий лицензионный договор о предоставлении права использования фонограммы посредством публичного исполнения по смыслу закона должен быть заключен между изготовителем фонограммы и пользователем. В то же время ничто не мешает правообладателю заключить договор об управлении рассматриваемым имущественным правом с соответствующей организацией коллективного управления. На основании данного договора организация коллективного управления будет вправе выдавать заинтересованным лицам разрешения на публичное исполнение фонограммы и собирать за такое использование фонограммы вознаграждение. В условиях развитой системы коллективного управления данный вариант осуществления права на публичное исполнение фонограммы является, несомненно, наиболее удобным для правообладателей. Но, к сожалению, по известным причинам он не может быть в полной мере реализован на современном этапе. Из рассмотренных правил публичного исполнения фонограмм закон устанавливает ряд исключений. Во-первых, согласно ст. 1306, 1277 ГК РФ (п.п. 4 п. 2 ст. 42, 22 Закона об авторском праве) допускается без согласия изготовителя фонограммы и без выплаты ему вознаграждения публичное исполнение фонограммы во время официальной или религиозной церемонии либо похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии. Обязательным условием правомерности действий пользователя в данном случае является объем использования, который должен быть необходимым и достаточным для проведения соответствующей процедуры. Выход за обозначенные законом рамки, например, публичное исполнение фонограмм в перерывах церемонии либо на мероприятии, непосредственно предшествующем или следующим за официальной или религиозной церемонией, требует получения разрешения правообладателя на общих основаниях. Как и в случае с публичным исполнением музыкальных произведений и исполнений, сфера действия рассматриваемой нормы в части установления режима свободного публичного исполнения во время официальных церемоний является недостаточно определенной, поскольку закон не содержит признаков понятия "официальная церемония", перечня таких мероприятий, вследствие чего толкование и применение данной нормы на практике неизбежно связаны с излишними проблемами и трудностями. Во-вторых, исходя из ст. 1306, п.п. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 4 п. 2 ст. 42, подп. 1 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается свободное публичное исполнение обнародованных фонограмм в форме цитирования в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования. В данном случае действия пользователя будут считаться правомерными, если исполняемая фонограмма является обнародованной, при этом публичное исполнение носит фрагментарный характер, преследует хотя бы одну из обозначенных выше целей, а также осуществляется в объеме, значительно уступающем объему основного публично исполняемого (произносимого) материала. Во всех остальных случаях, не относящихся к случаям свободного публичного исполнения фонограмм, действуют общие положения, предусмотренные п. 1, п.п. 1 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (п. 1 ст. 38 Закона об авторском праве), применительно к фонограммам, не относящимся к опубликованным в коммерческих целях, и п. 1 ст. 1326 ГК РФ (пп. 1 п. 1 ст. 39 Закона об авторском праве) - применительно к фонограммам, являющимся таковыми. § 6. Сообщение в эфир и по кабелю В современном информационном и высокотехнологичном обществе очень распространенным способом использования фонограмм является сообщение в эфир и по кабелю. Согласно п.п. 2 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) под сообщением (передачей) фонограмм в эфир следует понимать сообщение фонограмм для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (за исключением кабельного телевидения). При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого фонограмма становится доступной для слухового восприятия независимо от ее фактического восприятия публикой. В законе также указано, что при сообщении фонограмм через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограммы могут быть доведены до всеобщего сведения независимо от фактического приема их публикой. Таким образом, сообщение в эфир предполагает сообщение фонограмм для всеобщего сведения с использованием одного из трех сигналов связи: телевизионного сигнала, радиосигнала или спутникового сигнала. В соответствии с п.п. 3 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) сообщение фонограмм по кабелю представляет собой сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. На сегодня фонограммы занимают подавляющую часть времени эфирных и кабельных телеканалов и радиостанций. Поскольку деятельность данных средств массовой информации, как правило, связана с перемещением крупных финансовых потоков, рассматриваемый вид использования по смыслу закона должен был бы стать солидным источником дохода для изготовителей фонограмм и их правопреемников. Однако на деле этого пока не произошло по следующим причинам. Несмотря на принципиальное отличие сообщения по кабелю от передачи в эфир, которое с технической и экономической точек зрения не вызывает сомнений, по действующему законодательству рассматриваемые способы использования фонограмм подчиняются единым правилам. При этом и в части четвертой ГК РФ, и в Законе об авторском праве в отношении использования фонограмм посредством их сообщения в эфир и по кабелю содержатся точно такие же правила, как и в отношении использования фонограмм путем публичного исполнения. Согласно п. 1 ст. 1326 ГК РФ (п.п. 2 п. 1 ст. 39 Закона об авторском праве) сообщение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, в эфир и по кабелю допускается без согласия изготовителя фонограммы, но с обязательной выплатой ему вознаграждения. Порядок выплаты данного вознаграждения урегулирован пп. 2, 3 ст. 1326 ГК РФ (п.п. 2 и 3 ст. 39 Закона об авторском праве), а также упоминавшимися ранее Правилами сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. С 1 января 2008 г. сбор и распределение данного вознаграждения должны осуществляться аккредитованной организацией коллективного управления. Что касается фонограмм, не являющихся опубликованными в коммерческих целях, то в отношении сообщения их в эфир действует общее правило, требующее получения разрешения правообладателя и выплаты ему вознаграждения (п. 1 ст. 1324 ГК РФ, п. 1 ст. 38 Закона об авторском праве). Из рассматриваемых общих правил сообщения фонограмм в эфир и по кабелю закон устанавливает определенные исключения. Во-первых, согласно ст. 1306, п.п. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 4 п. 1 ст. 42, п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения цитирование обнародованной фонограммы в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования. Данная норма предоставляет организациям эфирного и кабельного вещания право свободно использовать фрагменты обнародованных фонограмм в общих информационных или специализированных музыковедческих программах, если такое использование отвечает хотя бы одной из указанных в законе целей. Во-вторых, в силу ст. 1306, п.п. 5 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 4 п. 1 ст. 42, подп. 5 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без разрешения правообладателя и без выплаты вознаграждения сообщение в эфир в обзоре текущих событий фонограммы, которая становится услышанной в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью. Для того чтобы действия организации эфирного или кабельного вещания по использованию фонограммы могли быть квалифицированы как правомерные, фонограмма не должна являться основным предметом информационного сообщения, а, напротив, должна выступать в качестве сопутствующего элемента или фона освещаемого текущего события. При этом фонограмма должна быть сообщена в эфир или по кабелю в объеме, необходимом и достаточном для достижения цели информирования зрителей или слушателей о текущем событии. В-третьих, в соответствии со ст. 1306, п.п. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 4 п. 1 ст. 42, п.п. 2 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается свободное использование правомерно обнародованных фонограмм и отрывков из них в качестве иллюстраций в радио- и телепередачах учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью. Во всех остальных случаях сообщение фонограмм в эфир и по кабелю подчиняется общим положениям, установленным п. 1, п.п. 1 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (п. 1 ст. 38 Закона об авторском праве) применительно к фонограммам, не относящимся к опубликованным в коммерческих целях, и п. 1 ст. 1326 ГК РФ (п.п. 1 п. 1 ст. 39 Закона об авторском праве) - применительно к фонограммам, являющимся таковыми. Как и в случае с публичным исполнением, реализовать предоставленное законом право на получение вознаграждения за сообщение в эфир и по кабелю опубликованной коммерческой фонограммы, а также исключительное право в той части, в которой им охватываются сообщение в эфир фонограммы неопубликованной либо опубликованной, но не в коммерческих целях, на сегодня крайне проблематично. Даже при том, что число компаний, осуществляющих на территории РФ деятельность по сообщению фонограмм в эфир и по кабелю, значительно уступает количеству организаций, осуществляющих публичное исполнение фонограмм, установить факты использования фонограммы в эфире телерадиокомпаний и добиться на основании данных фактов соблюдения имущественных прав невозможно без серьезных временных и материальных затрат. На сегодня вести целенаправленную работу в этом направлении в состоянии лишь наиболее крупные правообладатели, имеющие в своем распоряжении необходимую материальную базу. Остальные вынуждены терпеть нарушения своих прав, никак на них не реагируя. Такое положение вещей, конечно же, нельзя признать нормальным. Отсутствие механизма реализации рассматриваемых прав практически сводит "на нет" гарантии, закрепленные в законе. Очевидно, что добиться соблюдения законодательства в рассматриваемой сфере возможно лишь с помощью отлаженной системы коллективного управления соответствующими имущественными правами. Отдельного внимания заслуживает вопрос о правовом регулировании отношений, возникающих в связи с сообщением в эфир и по кабелю фонограмм, включенных в состав аудиовизуальных произведений. Многочисленные художественные и документальные фильмы, музыкальные видеоклипы, рекламные ролики и прочие произведения, специально созданные для одновременного зрительного и слухового восприятия, являются неотъемлемой составляющей эфира современных телевизионных каналов. Более того, в настоящий момент существует целый ряд телевизионных и кабельных компаний, специализирующихся на демонстрации данных произведений. Ввиду специфики правового режима аудиовизуальных произведений возникает вопрос о том, распространяются ли рассмотренные выше правила на случаи использования фонограммы в телеэфире не самостоятельно, а в составе указанных объектов. Закон об авторском праве четкого ответа на данный вопрос не давал. По тем или иным причинам отношения между изготовителем фонограммы и изготовителем аудиовизуального произведения выпали из поля зрения законодателя. Вопрос о том, можно ли в данном случае было применять по аналогии нормы, регулировавшие отношения между изготовителем аудиовизуального произведения и другим субъектом смежных прав - исполнителем, является достаточно спорным. Речь идет о п. 6 ст. 37 Закона об авторском праве, в соответствии с которым заключение договора между исполнителем и изготовителем аудиовизуального произведения на создание аудиовизуального произведения автоматически влечет за собой предоставление исполнителем изготовителю ряда имущественных прав - права на передачу "живого" исполнения в эфир или сообщение для всеобщего сведения по кабелю, права на запись, права на воспроизведение, а также права на передачу в эфир и сообщение по кабелю некоммерческого записанного исполнения. Данная норма Закона являлась, безусловно, исключением из общих положений договорного права, так как она устанавливала возможность передачи ряда имущественных прав по договору независимо от воли сторон на момент заключения договора. Поскольку нормы, устанавливающие исключения из общего правила, расширительному толкованию не подлежат и, как следствие, по аналогии применены быть не могут, можно утверждать, что до 1 января 2008 г. на отношения по использованию фонограмм, включенных в состав аудиовизуальных произведений, распространялись те же правила, что и на отношения по использованию фонограмм в составе других объектов либо отдельно от них. Иными словами, в случае сообщения в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения, включающего фонограмму, ранее опубликованную в коммерческих целях, изготовитель фонограммы на основании п.п. 2 п. 1 ст. 39 Закона имел право на получение вознаграждения. Соответственно, если в эфире использовалось аудиовизуальное произведение, которое содержало фонограмму, не являющуюся опубликованной в коммерческих целях, производитель фонограммы был вправе не только требовать от пользователя выплаты вознаграждения, но и вообще запретить использование фонограммы данным способом. Следует, однако, иметь в виду, что включение фонограммы в состав аудиовизуального произведения неизбежно приводит к изменению ее формы. Соответственно при использовании аудиовизуального произведения в эфире необходимо было учитывать наряду с правом на передачу в эфир и правом на вознаграждение также право изготовителя фонограммы на переработку, закрепленное в п.п. 3 п. 1 ст. 38 Закона. Это означало, что в случае передачи в эфир аудиовизуального произведения, включающего как коммерческую, так и некоммерческую фонограмму, с изготовителем фонограммы должна быть согласована данная форма использования фонограммы, в противном случае сообщение в эфир следовало квалифицировать как неправомерное. По смыслу Закона об авторском праве разрешение правообладателя могло быть получено на любой стадии подготовки аудиовизуального произведения к использованию: как на первоначальном этапе - при заключении договора между изготовителем фонограммы и изготовителем фильма или клипа, так и в дальнейшем - путем заключения отдельного договора между телеканалом и обладателем прав на фонограмму. В части четвертой ГК РФ содержатся нормы, непосредственно рассчитанные на случаи использования фонограмм в составе аудиовизуальных произведений. Исходя из п. 1 ст. 1240 ГК РФ, если договором между изготовителем фонограммы и изготовителем аудиовизуального произведения не предусмотрено иное, последний на основании договора с изготовителем фонограммы, специально созданной для аудиовизуального произведения, приобретает исключительное право на фонограмму. Если фонограмма не была специально создана для аудиовизуального произведения, то по общему правилу лицензионный договор на использование такой фонограммы в фильме считается заключенным на весь срок и в отношении всей территории действия исключительного права. При этом согласно п. 2 ст. 1240 ГК РФ условия лицензионного договора, ограничивающие использование фонограммы в составе аудиовизуального произведения, недействительны. § 7. Использование в Интернете Правовое регулирование отношений по использованию фонограмм в Интернете имеет точно такую же историю, как и регулирование использования в глобальной сети музыкальных произведений*(102). Что касается настоящего времени, то со вступлением в силу части четвертой ГК РФ с 1 января 2008 г. продолжает действовать правило, требующее получение согласия изготовителя фонограммы на размещение фонограммы в сети и выплаты ему вознаграждения. Данный вывод прямо следует из п. 1 и п.п. 4 п. 2 ст. 1324 ГК РФ, в которых за изготовителем фонограммы закреплена юридическая монополия на доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения). Из общего правила доведения фонограмм до всеобщего сведения закон устанавливает определенные исключения. Во-первых, согласно ст. 1306, п.п. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 4 п. 1 ст. 42, п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения цитирование обнародованной фонограммы в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования. Данная норма предоставляет владельцам и пользователям Интернет-ресурсов право свободно использовать фрагменты обнародованных фонограмм в общих информационных или специализированных музыковедческих статьях и программах, если такое использование отвечает хотя бы одной из указанных в законе целей. Во-вторых, в силу ст. 1306, п.п. 5 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 4 п. 1 ст. 42, п.п. 5 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается без разрешения правообладателя и без выплаты вознаграждения доведение до всеобщего сведения в обзоре текущих событий фонограммы, которая становится услышанной в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью. Для того чтобы действия пользователя могли быть квалифицированы как правомерные, фонограмма не должна являться основным предметом информационного сообщения, а, напротив, должна выступать в качестве сопутствующего элемента или фона освещаемого текущего события. При этом фонограмма должна быть сообщена в объеме, необходимом и достаточном для достижения цели информирования зрителей или слушателей о текущем событии. В-третьих, в соответствии со ст. 1306, п.п. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (п.п. 4 п. 1 ст. 42, п.п. 2 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве) допускается свободное использование правомерно обнародованных фонограмм и отрывков из них в изданиях, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью. Во всех остальных случаях доведение фонограмм до всеобщего сведения подчиняется общему правилу, предусмотренному п. 1 и п.п. 4 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (п. 1 ст. 38 Закона об авторском праве). Рассматривая вопрос об использовании фонограмм в сети Интернет, нельзя обойти вниманием случаи передачи аудиофайлов посредством электронной почты, которые в последнее время приобрели массовый характер. Данные действия, как уже отмечалось, хотя и имеют внешние признаки распространения фонограмм, в сущности, таковыми не являются. При отправке электронного сообщения прикрепленный к письму аудиофайл не подвергается перемещению в пространстве; имеет место копирование исходного файла получателем сообщения. В результате копирования получатель сообщения становится обладателем экземпляра фонограммы, который ничем не уступает по качественным характеристикам исходной копии. Поскольку при передаче аудиофайлов посредством электронной почты происходит копирование - создание новых копий фонограмм, которое, очевидно, затрагивает имущественные интересы правообладателей, возникает резонный вопрос: вправе ли правообладатель воспрепятствовать такому тиражированию записей. Исходя из положений и ранее действовавшего Закона об авторском праве и вступившей в силу с 1 января 2008 г. части четвертой ГК РФ, в подавляющем большинстве случаев ответ на данный вопрос будет положительным. Создание нового файла получателем сообщения представляет собой воспроизведение, которое по общему правилу требует согласования с правообладателем. Если получатель сообщения осуществляет воспроизведение в личных целях либо в целях последующего правомерного доведения фонограммы до всеобщего сведения, в отношении которых закон устанавливает исключительные правила, данное действие может совершаться им свободно. Что касается отправителя сообщения, то его действия не могут быть квалифицированы как затрагивающие правомочие на доведение до всеобщего сведения. Из содержания данного правомочия прямо следует, что оно рассчитано на случаи публичного размещения фонограммы в сети, когда доступ к файлу имеет неограниченное число пользователей. Электронное почтовое сообщение, напротив, подразумевает наличие конкретного адресата, носит строго личный характер, исключающий возможность доступа к нему третьих лиц. Однако, поскольку отправитель сообщения предоставляет получателю реальную возможность скопировать фонограмму, находящуюся у него на компьютере, принимает непосредственное участие в процессе воспроизведения фонограммы и в подавляющем большинстве случаев, делает это не в своих личных целях и интересах, а в интересах другого лица - адресата сообщения, можно констатировать, что его действия в полной мере затрагивают правомочие изготовителя фонограммы на воспроизведение. Таким образом, по смыслу закона отправка электронного сообщения с прикрепленным аудиофайлом, содержащим охраняемую правом фонограмму, другому лицу требует получения письменного разрешения правообладателя. Получение такого сообщения и копирование файла на свой компьютер не затрагивает правомочие изготовителя фонограммы на воспроизведение, кроме случаев, когда копирование осуществляется не в личных целях. Если же отправитель сообщения адресует файл на другой почтовый ящик, ему же принадлежащий, и при этом преследует личные цели, то данные действия могут совершаться им свободно. Разумеется, во всех случаях копирования фонограммы в личных целях изготовитель фонограммы имеет право на вознаграждение в соответствии со ст. 1245 ГК РФ (ст. 26 Закона об авторском праве)*(103). Следует ли говорить, какое количество правонарушений совершается сегодня в данной сфере и какие негативные имущественные последствия для правообладателей влекут данные нарушения. Причем правообладатели оказываются в более затруднительном положении, нежели в рассмотренных случаях нарушения их правомочия на публичное исполнение или на сообщение в эфир. Если обнаружить факт публичного исполнения фонограммы или сообщения ее в эфир для каждого конкретного правообладателя крайне затруднительно, но, в принципе, возможно, то отслеживать электронную корреспонденцию третьих лиц не только фактически невозможно, но и недопустимо с точки зрения правовой охраны личных интересов респондентов (ст. 23 Конституции РФ, ст. 150 ГК РФ). Учитывая современный уровень развития техники, можно предположить, что проблема фиксации фактов копирования аудиофайлов посредством электронной почты вполне может быть решена. Причем решена должна быть эта проблема таким образом, чтобы фиксации подвергались именно приложения к сообщениям аудиофайлы, а не сами тексты писем. Однако даже при создании и внедрении такого механизма конфликт с институтом охраны личных интересов неизбежен, поскольку аудиофайл, пересылаемый по электронной почте, зачастую представляет собой самостоятельно созданную отправителем фонограмму, представляющую личную ценность для респондентов. Поэтому представляется, что принципиальное решение данной проблемы зависит, главным образом, от государства, причем как от исполнительных, так и от законодательных органов власти. Техническое решение вопроса неизбежно потребует введения специального правового регулирования, которым необходимо установить оптимальный баланс между личными интересами пользователей услуг электронной почты и имущественными интересами изготовителей фонограмм. Не меньшее, а, пожалуй, даже большее количество правонарушений совершается сегодня пользователями так называемых Интернет-блогов. Блоги, представляющие собой персональные электронные дневники физических лиц, за последние несколько лет получили широкое распространение в российском сегменте Интернета. Помимо личной информации, фотографий и интерактивного общения пользователи блогов имеют фактическую возможность размещать на своих страницах различные аудиофайлы, которые с момента их загрузки становятся доступны третьим лицам. Данные действия, совершаемые при отсутствии согласия обладателей исключительного права на используемую фонограмму, вступают в прямое противоречие с п. 1 и п.п. 4 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (п. 1, п.п. 5 п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве), где за изготовителем фонограммы закреплено исключительное правомочие на доведение фонограммы до всеобщего сведения. Помимо рассмотренных в настоящем параграфе, существует, безусловно, ряд других, хотя и менее распространенных, способов использования фонограмм. В связи с этим в заключении нелишним будет еще раз подчеркнуть, что при решении вопроса о правомерности либо неправомерности использования фонограммы в той или иной конкретной ситуации, при отсутствии специальной нормы, регулирующей сложившееся общественное отношение, следует руководствоваться общим положением, закрепленном в п. 1 ст. 1324 ГК РФ (п. 1 ст. 38 Закона об авторском праве), согласно которому любое использование фонограммы должно согласовываться с ее изготовителем и сопровождаться выплатой справедливого вознаграждения. Заключение Таким образом, на сегодняшний день в Российской Федерации действует достаточно развитая система правовых норм, регулирующих отношения по созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности в области музыки. Российское законодательство устанавливает высокий уровень охраны прав и интересов отечественных авторов и исполнителей музыкальных произведений. В результате присоединения России к основным международным конвенциям по авторскому праву и смежным правам большая часть результатов творчества иностранных музыкантов также стала пользоваться правовой охраной на территории нашей страны. Основные проблемы правовой охраны результатов музыкального творчества сосредоточены в практической плоскости. Несмотря на то что с момента принятия и вступления в силу Закона об авторском праве, впервые обеспечившим должный уровень правовой охраны результатов музыкальной деятельности, прошло более 15 лет, разрыв между требованиями законодательства и реальным состоянием дел очень велик. В наибольшей степени это относится к институтам охраны музыкальных исполнений и фонограмм с записями музыкальных исполнений, значительная часть положений которых не соблюдается вовсе. Причины такого несоответствия между должным и сущим находятся, главным образом, за пределами гражданского права. Являясь экономически слабой стороной в отношениях с пользователями, музыканты добровольно отказываются от осуществления и защиты принадлежащих им прав. Исполнители в этом отношении находятся в самой сильной зависимости, поскольку отсутствует реально действующая система коллективного управления смежными правами, и все вопросы осуществления прав им приходится решать самостоятельно. Кроме того, нельзя не отметить, что уровень правовой культуры в современном российском обществе пока что достаточно низок. С одной стороны, многие авторы и исполнители даже не подозревают о тех возможностях, которые предоставляет им закон, а с другой - продюсеры и прочие пользователи не желают считаться с данными положениями и открыто их нарушают. Одной из ключевых причин рассматриваемого несоответствия является стремительное развитие техники. Изобретение электронной формы хранения и распространения информации создало серьезную угрозу институту авторского права в целом. Соблюдение норм об авторском праве и смежных правах в такой сфере, например, как Интернет, на сегодня зависит, главным образом, от добросовестности пользователей, так как проконтролировать все случаи размещения в сети музыкальных записей и других охраняемых объектов фактически невозможно. Представляется, что решение проблемы воплощения в жизнь законодательных положений в рассматриваемой сфере во многом зависит от позиции государства. Помимо осуществления законотворческой деятельности в области интеллектуальной собственности государство должно оказывать поддержку обществам, осуществляющим управление авторскими правами на коллективной основе; от него должна исходить инициатива по созданию работающей системы коллективного управления смежными правами. Государство должно более активно и решительно бороться с аудиопиратством, которое в нашей стране достигло рекордных масштабов. Необходимо поощрять научные разработки в области компьютерного программирования, которые позволили бы технически воспрепятствовать несанкционированному копированию охраняемых объектов, выраженных в электронной форме, прежде всего сети Интернет и локальных компьютерных сетях. Также должны разрабатываться специальные образовательные программы, повышающие уровень правовой культуры в российском обществе в целом, и т.д. Список рекомендуемой литературы 1. Абрамова Н.К. Проблемы создания и функционирования организаций по коллективному управлению авторскими правами: автореф. на соиск. ученой степ. канд. юрид. наук. Санкт-Петербург, 2005. 2. Абрамова Н.К. Лицензии организаций по коллективному управлению авторскими правами в российском законодательстве // Интеллектуальная собственность: авторское право и смежные права. 2004. N 8. 3. Авторское право: нормативные акты. Национальное законодательство и международные конвенции // составитель, автор вступительной статьи И. Силонов. М.: "Элит-Клуб: Юридическая книга", 1998. 4. Ананьева Е.В. Авторское право и Интернет // Интеллектуальная собственность: авторское право и смежные права. 2000. N 3. 5. Ананьева Е.В. Авторское право, коллективное управление в вопросах и ответах. М.: "Интербук-бизнес", 2005. 6. Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1957. 7. Белая книга: история и проблемы кодификации законодательства об интеллектуальной собственности // под ред. В.Н. Лопатина. М.: Совет Федерации Федерального Собрания Российской Федерации, РНИИИС, 2007. 8. Близнец И.А. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: теоретико-правовое исследование: автореф. на соиск. ученой степени д-ра юрид. наук. М., 2003. 9. Бызина А.Ю. Охрана прав исполнителей авторских произведений по законодательству Российской Федерации: автореферат на соиск. ученой степ. канд. юрид. наук. М., 2005. 10. Гаврилов Э.П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития. М.: Издательство "Наука", 1984. 11. Гаврилов Э.П. Авторское право. Издательские договоры. Авторский гонорар. М.: "Юридическая литература", 1988. 12. Гаврилов Э.П. Издательство и автор. М.: Из-во "Книга", 1991. 13. Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. М.: Издательство "Экзамен", 2005. 14. Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П., Кузьмина Н.Г., Минина Е.Л., Свит Ю.П., Эрделевский А.М. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая. М.: Издательство "Проспект", 2008. 15. Гордон М.В. Советское авторское право. М.: Госюриздат, 1955. 16. Городов О.А. Основы информационного права России. СПб.: "Юридический центр "Пресс", 2003. 17. Городов О.А. Информационное право. М.: Издательство "Проспект", 2008. 18. Гражданское право: учебник. Т. 1 // под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Издательство "Проспект", 2002. 19. Гражданское право: учебник. Т. 1, 3 // Под ред. А.П. Сергеева. М.: Издательство "Велби", 2009. 20. Гражданское право: учебник. Т. 1. Полутом 2 // под ред. Е.А. Суханова. - М.: Издательство "Волтерс Клюверт", 2007. 21. Дедова Е.А. Гражданско-правовая защита смежных прав организаций эфирного и кабельного вещания: автореферат на соиск. ученой степ. канд. юрид. наук. М., 2006. 22. Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: понятие, система, задачи кодификации // Сборник статей. М.: "Статут", 2002. 23. Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Проблемы современного гражданского права: сборник статей // отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. М.: Издательство "Норма", 2000. 24. Дозорцева М.В. Право на неприкосновенность музыкального произведения // Советское государство и право. 1987. N 9. 25. Должанский А.Н. Краткий музыкальный словарь. Л.: Издательство "Музыка", 1964. 26. Дубовский И.И., Евсеев С.В., Способин И.В., Соколов В.В. Учебник гармонии. М.: Издательство "Музыка", 1987. 27. Егоров Н.Д. Право на результаты творческой деятельности - подотрасль советского гражданского права // Известия вузов. Правоведение, 1988. N 4. 28. Зильберштейн Н.Л. Авторское право на музыкальные произведения. М.: Издательство "Советский композитор", 1960. 29. Зильберштейн Н.Л. Музыкальное произведение как объект авторского права // Советское государство и право. 1958. N 2. С. 116-119. 30. Зятицкий С.Ф. Проблемы реализации авторских и смежных прав на коллективной основе в условиях развития новых технологий: автореф. на соиск. ученой степ. канд. юрид. наук. М., 2003. 31. Зятицкий С.Ф., Терлецкий В.В., Леонтьев К.Б. Авторское право в Интернете: три стадии одного процесса // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2001. N 8. С. 5-12. 32. Интеллектуальная собственность на радио и телевидении: пособие // под ред. Э.П. Гаврилова, П. Круга. М.: Центр "Право и СМИ", 1998. 33. Интеллектуальная собственность: актуальные проблемы теории и практики. Т. 1 // под ред. В.Н. Лопатина. М.: Издательство "Юрайт", 2008. 34. Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М.: Издательство "Юридическая литература", 1963. 35. Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М.: Издательство "Юридическая литература", 1972. 36. Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. 3. Л.: Издательство Ленинградского университета, 1965. 37. Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права). М.: Издательство "Норма", 2000. 38. Коллективное управление авторским правом и смежными правами // пер. А. В. Туркина. Женева: Всемирная организация интеллектуальной собственности, 1990. 39. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. I // под ред. А.П. Сергеева, Н.Д. Егорова. М.: "Проспект", 2005. 40. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. IV // под ред. А.Л. Маковского. М: "Статут", 2008. 41. Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР // отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М.: Издательство "Юридическая литература", 1982. 42. Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР // Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. М.: Издательство "Юридическая литература", 1970. 43. Конституция Российской Федерации: научно-практический комментарий // под ред. Б.Н. Топорнина. М.: "Юристъ", 1997. 44. Кравец Л. Новые технологии и охрана музыкальных произведений // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2000. N 4. 45. Красавчиков О.А. Единство и дифференциация правовых форм творческих отношений // Проблемы советского авторского права. М., 1979. 46. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: учебник. М.: "Спарк", 1998. 47. Лесниченко И. Об авторском гонораре за публичное исполнение драматических и музыкальных произведений // Вестник советской юстиции. 1926. N 17. 48. Липкес А.М. Правовые вопросы использования авторских произведений в Интернете: автореф. на соиск. ученой степ. канд. юрид. наук. М., 2006. 49. Липцик Д. Авторское право и смежные права. М.: "Ладомир", ЮНЕСКО, 2002. 50. Литовченко М.В. Некоторые вопросы авторского права в области драматической и музыкальной // Журнал Министерства юстиции Российской Федерации. 1916. N 7. 51. Максимова Л. Защита прав артистов-исполнителей // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 1998. N 5, 6. 52. Мартемьянов В.С. Охрана прав исполнителей: проблемы создания исполнительского права // Советское государство и право. 1984. N 6. 53. Масалина С. Об изменениях в казахстанском Законе об авторском праве // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2005. N 4. 54. Матвеев Ю.Г. Международные конвенции по авторскому праву. М.: Международные отношения, 1975. 55. Матвеев Ю.Г. Международная охрана прав, примыкающих к авторским // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. М., 1979. 56. Милицин А. Объект авторского права: понятие и признаки // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2003. N 4, 5. 57. Миллер П. Музыкальная собственность // Журнал гражданского и уголовного права. 1886. Кн. 1. 58. Минков А.Н. Международная охрана интеллектуальной собственности. СПб.: Издательство "Питер", 2001. 59. Мирошникова М.А. Сингулярное правопреемство в авторских правах. СПб.: Издательство "Юридический центр пресс", 2005. 60. Музыкальная энциклопедия. Т.3 // глав. ред. Ю.В. Келдыш. М.: Издательство "Советская энциклопедия", 1976. 61. Мэггс П.Б., Сергеев А.П. Интеллектуальная собственность. М.: Издатальство "Юристъ", 2000. 62. Наумов В.Б. Право и Интернет: очерки теории и практики. М.: Книжный дом "Университет", 2002. 63. Никитина М.И. Авторское право на произведения науки, литературы и искусства. Казань, Издательство Казанского университета, 1972. 64. Римский-Корсаков Н.А. Летопись моей музыкальной жизни. М.: Издательство "Музыка", 1935. 65. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: "Статут", 2003. 66. Разгонов И.И. Защита имущественных прав авторов и обладателей смежных прав: автореф. на соиск. ученой степ. канд. юрид. наук. М., 2003. 67. Розина С.И. Авторское право при публичном исполнении произведений: автореф. дисс. на соиск. ученой степ. канд. юрид. наук. М., 1984. 68. Рузакова О.А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами: автореф. на соиск. ученой степ. д-ра юрид. наук. М., 2006. 69. Савинцева Л.А. Авторское право на музыкальные произведения в Российской Федерации и Великобритании: автореф. на соиск. ученой степ. канд. юрид. наук. М., 2005. 70. Семенова О., Николаева Е. Спорные вопросы соавторства // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2007. N 9. 71. Сергеев А.П. Культурные ценности как правовая категория // Правоведение. 1990. N 4. 72. Сергеев А.П. Авторское право России. СПб.: Издательство "СПбГУ", 1994. 73. Сергеев А.П. О проекте раздела V "Право интеллектуальной собственности" (исключительные права) // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2000. N 1. 74. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации М.: Издательство "Проспект", 2001. 75. Сергеев А.П. Охрана прав исполнителей и производителей фонограмм в соответствии с Римской конвенцией, соглашением ТРИПС и договорами ВОИС по исполнениям и фонограммам // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2001. N 8. 76. Сергеев А.П. Заключение на проект части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2006. N 7. 77. Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. М.: Издательство Академии наук СССР, 1956. 78. Силонов И. Авторское право, нормативные акты. - М.: Издательство "Юридическая книга", "Элит-Клуб", 1998. 79. Силонов И. Авторское право в шоу-бизнесе // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2002. N 2. 80. Соавторство и соавторство (об отдельных фактах плагиата среди советских музыкантов) // Советская музыка. 1960. N 3. 81. Советское гражданское право. Т. 2 // отв. ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстой, Б.Б. Черепахин. М.: Издательство Ленинградского университета, 1971. 82. Современный словарь иностранных слов // под ред. Е.А. Гришиной. М.: Издательство "Русский язык", 1992. 83. Способин И.В. Элементарная теория музыки. М.: Государственное музыкальное издательство, 1963. 84. Судариков С.А. Основы авторского права. Минск: Издательство "Амалфея", 2000. 85. Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности. М.: Издательство "Проспект", 2008. 86. Суханов Е.А., Яковлев В.Ф. Кодификация законодательства об интеллектуальной собственности // ЭЖ-Юрист. 2006. N 19. 87. Фаддеева Т.А. Право авторства по советскому гражданскому праву: автореф. на соиск. ученой степ. канд. юрид. наук. Л., 1958. 88. Федотов М.А. Законодательство Российской Федерации о средствах массовой информации. М.: Издательство "Гардарика", 1996. 89. Фролова О.С. Гражданско-правовое регулирование отношений в сфере смежных прав: автореф. на соиск. ученой степ. канд. юрид. наук. Томск, 2007. 90. Фридман В.Э. Охрана частей и структурных элементов произведения как объектов авторского права в России и США: автореф. на соиск. ученой степ. канд. юрид. наук. М., 2005. 91. Чайковский П.И. Переписка с Н.Ф. фон-Мекк. М.: Издательство "Музыка", 1935. 92. Юрченко А.К. Новое в регулировании авторских отношений // Известия вузов. Правоведение. 1994. N 1. 93. Юрченко А.К. Издательский договор. Л.: Издательство ЛГУ, 1988. Иванов Н.В. ───────────────────────────────────────────────────────────────────────── *(1) СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5496. *(2) Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1242; СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2866; СЗ РФ. 2004. N 30. Ст. 3090. *(3) СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5496. *(4) Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. М., 1956. С. 32. *(5) Гаврилов Э.П. Комментарий к закону об авторском праве и смежных правах. М., 2005. С. 44. *(6) Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М., 1963. С. 25. *(7) Музыкальная энциклопедия / под ред. Ю.В. Келдыша. М., 1976. Т. 3. С. 730. *(8) См. об этом подробнее: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2001. С. 116-119. *(9) Серебровский В.И. Указ. соч. С. 34. *(10) Гаврилов Э.П. Указ. соч. С. 44. *(11) Презумпция творческой деятельности автора и соответственно презумпция оригинальности созданного объекта были установлены лишь в отношении программ для ЭВМ и баз данных в п. 2 ст. 3 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" и действовали до 1 января 2008 г. Часть четвертая ГК РФ аналогичной презумпции не содержит. *(12) Зильберштейн Н.Л. Авторское право на музыкальные произведения. М., 1960. С. 10. *(13) См.: Там же. *(14) Чайковский П.И. Переписка с Н.Ф. фон-Мекк. М., 1934. Т. 1. С.217. *(15) Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. С. 12. *(16) См.: Там же. *(17) Сергеев А.П. Указ. соч. М., 2001. С. 113. *(18) Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. - М., 1982. С. 585. *(19) Исходя из п. 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных прав" (Бюллетень Верховного Суда РФ, 2006, N 8) при отнесении лиц к обычному кругу семьи необходимо учитывать родственные отношения и личные связи присутствующих при исполнении лиц, периоды их общения, характер взаимоотношений и другие значимые обстоятельства. *(20) Должанский А.Н. Краткий музыкальный словарь. Л., 1964. С. 198. *(21) Чайковский П.И. Указ. соч. С. 372. *(22) Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. 3. М., 1965. С. 32. *(23) Зильберштейн Н.Л. Указ. соч. С. 19. *(24) Аналогичная норма содержится в п. 7 ст. 1259 ГК РФ. *(25) Зильберштейн Н.Л. Указ. соч. С. 19. *(26) См.: Там же. *(27) Дубовский И.И., Евсеев С.В., Способин И.В., Соколов В.В. Учебник гармонии. М., 1987. С. 5. *(28) Способин И.В. Элементарная теория музыки. М., 1963. С. 23. *(29) Сергеев А.П. Указ. соч. С. 160. *(30) Музыкальная энциклопедия / под ред. Ю.В. Келдыша. - М., 1973. Т. 1. С. 194. *(31) Должанский А.Н. Указ. соч. С. 170. *(32) Следует отметить, что далеко не всегда возможно передать гармонию с помощью одного музыкального инструмента. Для этого необходим такой инструмент, на котором можно воспроизвести одновременно три и более звуков разной высоты. Например, на большинстве духовых инструментов этого сделать не удастся. *(33) Зильберштейн Н.Л. Указ. соч. С. 17. *(34) Римский-Корсаков Н.А. Летопись моей музыкальной жизни. М., 1932. С. 317. *(35) Материалы Федерального Петроградского районного суда Санкт-Петербурга за 2001-2005 гг. *(36) Сергеев А.П. Указ. соч. С. 207. 20 *(37) Сергеев А.П. Указ. соч. С. 160. *(38) Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М., 1963. С. 49. *(39) Современный словарь иностранных слов / под ред. Е.А. Гришиной. М., 1992. С. 683. *(40) Гаврилов Э.П. Указ. соч. С. 62. *(41) См.: Там же. *(42) Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М., 1963. С. 58-60. *(43) Данный аргумент особенно часто встречался на практике до тех пор, пока ч. 2 п. 1 ст. 28 Закона об авторском праве не была отменена Федеральным законом от 20.07.2004 г. N 72-ФЗ. Однако нет никаких гарантий, что ссылка на безвозвратный переход в общественное достояние переработок, созданных до введения в действие Закона об авторском праве, не будет использоваться и в дальнейшем лицами, заинтересованными в свободном использовании указанных объектов, либо лицами, претендующими на статус публикатора. *(44) Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1243. *(45) О сроках авторского права см. подробнее: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 284-288. *(46) Ведомости СНД СССР и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733. 26 *(47) В связи с принятием и вступлением в силу части четвертой ГК РФ на смену конструкции множественности исключительных имущественных авторских прав на произведение, существовавшей в период действия Закона об авторском праве, пришла конструкция единого исключительного права на произведение. Анализ положений ныне действующего гражданского законодательства позволяет утверждать, что содержание современного единого исключительного права на произведение образуют три правомочия: 1) правомочие самостоятельно использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим нормам права способом; 2) правомочие разрешать другим лицам использовать произведение в той или иной форме и не противоречащим нормам права способом; 3) правомочие запрещать другим лицам использовать произведение. *(48) См., напр.: Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права). М., 2000. С. 111-113. *(49) Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 8. 34 *(50) Использование термина "управление" в данном случае - дань сложившейся традиции. С точки зрения теории права деятельность данной организации представляет собой осуществление (реализацию) и защиту имущественных авторских прав в особом порядке - на коллективной основе. *(51) СЗ РФ. 2008. N 2. Ст. 114. *(52) Собрание актов Президента РФ и Правительства РФ. 1994. N 13. Ст. 994. Исходя из ст. 4 Федерального закона от 18.12.2006 г. "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" с 1 января 2008 г. Положение продолжает действовать. *(53) Материалы СЗФ РАО и Петроградского районного суда Санкт-Петербурга за 2004-2005 гг.; Ленинградский дворец молодежи должен заплатить Тому Вэйтсу // Версия в Питере, 2005. 11-17 июля (автор статьи - Вероника Горбунова). *(54) Это достаточно очевидное с точки зрения теории гражданского права положение, поддерживаемое большинством специалистов по интеллектуальной собственности, на практике нередко встречает непонимание со стороны судебных органов. В связи с этим следует признать очень полезным соответствующее разъяснение Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, данное им в п. 6 информационного письма от 13.12.2007 г. N 122. "О практике рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2008. N 2. *(55) Проект Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации" см. в издании: Интеллектуальная собственность. Актуальные проблемы теории и практики применения. Т. 1 / под ред. В.Н. Лопатина. - М., 2008. С. 206-252. *(56) Материалы Северо-Западного филиала РАО и Выборгского районного суда Санкт-Петербурга за 2004-2007 гг. *(57) Материалы Северо-Западного филиала РАО и Василеостровского районного суда Санкт-Петербурга за 2004-2007 гг. *(58) О предпосылках возникновения данного права композиторов и целесообразности его существования в настоящий момент см.: Сергеев А.П. Указ соч. С. 241. *(59) Материалы Северо-Западного филиала РАО и Куйбышевского суда Центрального района Санкт-Петербурга за 2004-2005 гг. *(60) Суд запретил радиостанции выпускать в эфир хиты // Московский комсомолец. 2001. 26 января. *(61) Авторское право: нормативные акты / сост. Силонов И. - М., 1998. С. 344. *(62) СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232. *(63) Материалы Северо-Западного филиала РАО за 1999-2002 гг. *(64) СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2864. *(65) Меломафия // Московский комсомолец, 2002. 18-25 декабря. N 51. *(66) Кому принадлежит Россия. Шоу-бизнес // Коммерсантъ-власть, 2002. 12 февраля. *(67) Меломафия // Московский комсомолец, 2002. *(68) Музыкальная энциклопедия / гл. ред. Ю.В. Келдыш. - М., 1976. Т. 3. С. 1023. *(69) Согласно п. 2 ст. 1275 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) под репродуцированием (репрографическим воспроизведением) понимается факсимильное воспроизведение произведения с помощью любых технических средств, осуществляемое не в целях издания. При этом исходя из п. 2 ст. 1275 ГК РФ репродуцирование не включает воспроизведение произведения или хранение его копий в электронной (в том числе цифровой), оптической или иной машиночитаемой форме, кроме случаев создания с помощью технических средств временных копий, предназначенных для осуществления репродуцирования. *(70) СЗ РФ. 1998. N 49. С принятием и введением в действие части четвертой ГК РФ данный Указ не утратил силу и исходя из ст. 4 Вводного закона к части четвертой ГК РФ продолжает действовать в части, не противоречащей положениям части четвертой ГК РФ. *(71) Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 7. Ст. 300 (с последующими изменениями и дополнениями). *(72) Исключение составляет деятельность библиотек по предоставлению читателям в безвозмездное пользование бумажных и электронных экземпляров музыкальных произведений, выраженных в письменной форме. Данная деятельность также может осуществляться свободно без разрешения правообладателя (п. 2 ст. 1274 ГК РФ). До 1 января 2008 г. аналогичная норма была закреплена в п. 2 ст. 19 Закона об авторском праве. Наряду с принципом исчерпания прав она представляла исключение из общего правила распространения произведений. *(73) См.: п. 2 ст. 2 Федерального закона от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ. *(74) Аналогичным образом в Законе N 72-ФЗ был решен вопрос в отношении использования в Интернете произведений и исполнений. См.: соответственно п.п. 8, 9 ст. 1, а также п. 2 ст. 2 указанного Федерального закона. *(75) См., напр.: Зильберштейн Н.Л. Указ. соч. М., 1960. С. 25-27., Ионас В.Я. Указ. соч. М., 1963. С. 60-67., Иоффе О.С. Указ. соч. Т.3. С. 33-34., Мартемьянов В.С. Охрана прав исполнителей: проблемы создания исполнительского права // Советское государство и право, 1984. N 6.С. 69 и др. *(76) Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. N 30. Ст. 1800. *(77) Ионас В.Я. Указ. соч. С. 67. *(78) Постановление Правительства РФ от 20 декабря 2002 г. N 908 "О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций". СЗ РФ. 2002. N 52 (2 ч.) Ст. 5217; Бюллетень международных договоров, 2005. N 7. Стр. 11-20. *(79) Отсутствие в Законе об авторском праве права исполнителя признаваться автором своего исполнения (право авторства) следовало расценивать как техническую ошибку разработчиков Закона, которая исправлена в части четвертой ГК РФ (п.п. 2 п. 1 ст. 1315 ГК РФ). *(80) Исключение составляют крупные исполнительские коллективы, которые в п. 20 Положения о минимальных ставках за публичное исполнение также включены в круг пользователей. *(81) Объяснить появление данных правил можно тем, что указанные Положения о минимальных ставках рассчитаны, главным образом, на выплату и получение авторского гонорара через общества, осуществляющие коллективное управление имущественными авторскими правами. Во многом в целях удобства деятельности данных организаций обязанность по соблюдению авторских прав была возложена именно на устроителей публичного исполнения, передачи в эфир и организаторов воспроизведения, поскольку заключать и в дальнейшем исполнять лицензионные соглашения на соответствующие виды использования объектов авторского права с самими артистами было бы намного проблематичнее. *(82) СЗ РФ. 1996. N 21. Ст. 2529. Данный нормативный акт исходя из ст. 4 Закона о введении в действие части четвертой ГК РФ продолжает действовать в настоящий момент. *(83) Термин "сэмпл" в музыкальной среде употребляется как минимум в двух значениях: во-первых, как фрагмент произведения, причем не обязательно музыкального, который помещается в новое музыкальное сочинение, и, во-вторых, как нетипичный звук или созвучие. Именно второе значение здесь имеется в виду. *(84) Правильность утверждения о действующей правовой охране незаписанных исполнений, а также более частного вывода о распространении норм, содержащихся в п.п. 1, 2 ст. 1317 ГК РФ, на случаи сообщения в эфир и по кабелю "живых" исполнений становится очевидной после прочтения п.п. 6 п. 2 ст. 1317 ГК РФ. Из нормы, содержащейся в данном пункте, недвусмысленно следует, что в п.п. 1 и 2 п. 2 ст. 1317 ГК РФ речь идет в первую очередь об использовании незаписанных исполнений. *(85) Сергеев А.П. Указ. соч. С. 340. 100 *(86) Нельзя не отметить, что в авторском праве запрет на передачу прав на будущие произведения является очень важной гарантией творческой свободы и независимости авторов. Действие данного правила особенно необходимо в отношении передачи прав на исключительной основе, поскольку именно отчуждение исключительного права либо выдача исключительной лицензии в отношении будущих произведений способна поставить автора в серьезную зависимость от пользователя, прежде всего экономическую. В то же время авторское право некоторых зарубежных стран, в частности США и Великобритании, допускает уступку прав на будущие произведения и исполнения. В средствах массовой информации нередко сообщается, что тот или иной музыкант "задолжал" рекорд-компании пластинку, а писатель издательству - роман. Как видим, баланс интересов авторов и пользователей в законодательстве разных стран далеко не одинаков. *(87) Сергеев А.П. Указ. соч. С. 342. 106 *(88) Следует отметить, что сдача фонограмм в прокат является абсолютно неактуальным способом использования исполнений. Если рынок проката видеопродукции, по крайней мере пиратский, сформировался в нашей стране достаточно давно, то рынок аудиопроката у нас отсутствует. Поэтому говорить о данном способе использования исполнений можно лишь абстрактно. *(89) СЗ РФ. 2008. N 2. Ст. 112. *(90) См. § 7 главы I раздела 1 настоящей работы. *(91) Принимая во внимание легальное определение понятия "исполнитель", содержащееся в ст. 4 Закона об авторском праве, на наш взгляд, следует исходить из того, что правила п. 6 ст. 37 Закона были рассчитаны не только на драматических актеров, воплощающих на экране художественные образы, но и на исполнителей всех жанров, участвующих в создании фильма, в том числе на музыкантов, записывающих звуковую дорожку. Точно такой же вывод следует в настоящее время из ст. 1313 ГК РФ во взаимосвязи с п. 4 ст. 1317, ст. 1240 ГК РФ. *(92) Нельзя не отметить, что определение изготовителя фонограммы, содержащееся в ст. 1322 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) почти на 100% совпадает с определением, содержащемся в ст. 2 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г., участником которого Российская Федерация в настоящий момент не является. К сожалению, в очередной раз приходится сталкиваться с бездумным заимствованием формулировок, содержащихся в иностранных и международных правовых актах. *(93) См. п. 1 ст. 1326 ГК РФ (п. 1 ст. 39, п.п. 5 п. 2 ст. 37 Закона об авторском праве). *(94) См., напр., п. 2 ст. 7 Женевской конвенции, ст. 4, 12 Римской конвенции. *(95) Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. М., 2005. С. 254-256. *(96) Несмотря на то что в п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве содержалось пять подпунктов, в каждом из которых за правообладателем была закреплена монополия на определенный вид поведения, лишь в четырех из них речь идет о способах использования. Переработка и прочие переделки, право на совершение которых установлено в п.п. 2 п. 2 ст. 38 Закона, являются не способом, а формой использования фонограммы. *(97) Аналогичным образом должны толковаться нормы, регулирующие отношения по использованию произведений и исполнений. См. также об этом.: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 195-198, 346-347, 350. Противоположную точку зрения см.: Гаврилов Э.П. Указ. соч. С. 127-129, 244. *(98) См. § 4 главы 2 раздела I настоящей работы. *(99) См. § 4 главы 2 раздела I настоящей работы. *(100) По ранее действовавшему законодательству свободное распространение фонограммы допускалось лишь в случае, если оригинал или экземпляр приобретен исключительно на основании договора купли-продажи (ч. 1 п. 3 ст. 38 Закона об авторском праве). В настоящий момент сфера действия данного правила расширена, причем не только за счет возмездных, но и за счет безвозмездных правоотношений, опосредующих переход права собственности. *(101) См. п. 2.4 § 2 главы 2 раздела 2 настоящей работы. *(102) См. § 7 главы 2 раздела 1 настоящей работы. *(103) См. об этом подробнее п. 4 § 2 главы I настоящей работы.
