зарубежное право источники уголовного права англии

ЗАРУБЕЖНОЕ ПРАВО
Г.А. ЕСАКОВ*
ИСТОЧНИКИ УГОЛОВНОГО ПРАВА АНГЛИИ
Более ста лет тому назад Н.С. Таганцев совершенно справедливо
отметил, что «и логически, и фактически возникновение преступного деяния предполагает бытие карательной нормы»1. Бытие же карательной нормы предполагает освещение вопроса об источниках уголовного права в
формальном (специальном) смысле этого слова, который, как следствие
сказанного, становится отправной точкой в непосредственном изучении
иностранного уголовного права. Особый интерес в этом отношении представляет уголовно-правовая семья общего права, где компаративист с Европейского континента сталкивается с системой источников, непривычной
для него, однако заслуживающей несомненного внимания. На примере
Англии как родины общего права мы постараемся показать современное
состояние и выявить тенденции дальнейшего развития в затронутом аспекте уголовного права.
Исторически первым и центральным на протяжении всего времени
существования уголовного права Англии источником последнего было и
остается прецедентное право. Со второй половины XII – первой половины
XIII вв., когда королевские разъездные судьи своими решениями замещали
разноголосицу местных обычаев единой нормативно-судебной практикой,
и до сегодняшних дней, когда королевские судьи своими решениями «вдыхают жизнь» в многочисленные и многословные статутные установления,
феномен «судебного прецедента» является типологической чертой уголовно-правовой семьи общего права.
© Есаков Г.А., 2007
Кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права МГЮА.
1
Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. 1. Тула, 2001. С. 119.
*
759
LEX RUSSICA (НАУЧНЫЕ ТРУДЫ МГЮА)
2007
№4
Для понимания сегодняшней роли судебного прецедента в системе
источников английского уголовного права следует обрисовать в общих
чертах современную судебную систему Англии. (Коренное реформирование английской судебной системы предполагается принятым Законом о
конституционной реформе 2005 г. (Constitutional Reform Act, 2005, c. 4),
который в этой части пока еще не вступил в силу2.)
На вершине английской судебной пирамиды находится Апелляционный Комитет Палаты Лордов. Возглавляет его лорд-канцлер; тем не менее, нынешний лорд-канцлер, лорд Фальконер-Тортон, назначенный 12
июня 2003 г., публично объявил, что он не будет принимать участия в отправлении правосудия. Для рассмотрения апелляций в Палату Лордов монархом назначаются двенадцать лордов-юристов (Law Lords), два из которых представляют Шотландию и один – Северную Ирландию (так называемые «ординарные лорды по апелляциям», посвящающие свою деятельность в Палате непосредственно судопроизводству и возглавляемые
«старшим ординарным лордом по апелляциям» и «вторым старшим ординарным лордом по апелляциям»). Кроме того, правом рассмотрения апелляций наделены пэры, занимавшие в прошлом высшие судебные посты,
определенные законом. Лорды-юристы пребывают в должности до достижения ими 70-летнего возраста; после этого они переходят во вторую категорию лордов (занимавших в прошлом высшие судебные должности). В
любом случае лорд сохраняет право участвовать в судебной деятельности
Палаты Лордов только до достижения им 75-летнего возраста. Конституционный обычай также запрещает лордам-неюристам участвовать в судебной деятельности Палаты Лордов.
Апелляционная юрисдикция Палаты Лордов распространяется на
решения, вынесенные в апелляционной инстанции Апелляционным Судом;
дело принимается к рассмотрению с разрешения (by leave) Апелляционного Суда либо непосредственно Палаты Лордов на обжалование конкретного решения. Палата Лордов также может заслушивать апелляции по вопросам права непосредственно на решения Высокого Суда Правосудия, минуя
Апелляционный Суд (применительно к делам, рассмотренным магистрат2
На вершине английской судебной пирамиды будет стоять Верховный
Суд Соединенного Королевства, созданный законом 2005 г. В его состав будут
входить 12 судей, назначаемых монархом по рекомендации премьер-министра после отбора кандидатуры в соответствии с достаточно жесткой процедурой, установленной законом 2005 г.; численность судей может быть увеличена по усмотрению правительства. Возглавлять суд будут президент суда и вице-президент. Верховный Суд унаследует в целом юрисдикцию и правила судопроизводства, сложившиеся в Палате Лордов.
Департамент конституционных вопросов, возглавляемый лордомканцлером и ответственный за проведение в жизнь конституционных реформ в
Соединенном Королевстве, планирует открыть Верховный Суд в октябре 2009 г.
760
Источники уголовного права Англии
Есаков Г.А.
скими судами и обжалованным в апелляционном порядке в Отдельный Суд
Отделения королевской скамьи Высокого Суда Правосудия). Коллегия для
рассмотрения апелляции должна состоять не менее чем из трех лордов;
обычно ее образуют пять лордов, число которых по делам исключительной
важности увеличивается до семи и даже до девяти лордов (так, в 2005 г.
коллегия из девяти лордов разрешила дело о юридической действенности
процедуры принятия Закона об охоте 2004 г. (Hunting Act, 2004, c. 37),
принятого Палатой общин несмотря на сопротивление Палаты Лордов3).
Решение Палаты Лордов принимается на основе отдельно высказанных по делу мнений (или речей, speeches) нескольких лордов-судей либо одного лорда-судьи, а все оставшиеся, как правило, одним коротким
предложением соглашаются с мнением коллеги (коллег) либо же излагают
свое особое мнение.
Далее следует Верховный Суд Англии и Уэльса (после вступления
в силу Закона о конституционной реформе этот суд будет упразднен, а составляющие его суды станут именоваться Высшими Судами Англии и
Уэльса), возглавляемый лордом – главным судьей, который в соответствии
со ст. 7(1) Закона о конституционной реформе 2005 г. является президентом судов Англии и Уэльса. Верховный Суд Англии и Уэльса состоит из
трех самостоятельных структурных подразделений: Апелляционного Суда
(с отделениями по гражданским и уголовным делам), Высокого Суда Правосудия и Суда Короны.
Апелляционный Суд возглавляет председатель, носящий исторический титул «Хранителя Свитков» (Master of Rolls) (имеются в виду судейские свитки – протоколы судебных заседаний Средневековья). В структуре
Апелляционного Суда функционирует Отделение по уголовным делам,
возглавляемое главой по уголовному правосудию (им по умолчанию является лорд – главный судья либо же лицо, специально назначенное им). Дела в Отделении по уголовным делам слушаются коллегией (обычно из трех
человек) судей Апелляционного Суда, вместе с которыми участвовать в
разрешении дела могут и судьи Высокого Суда Правосудия. Апелляционная юрисдикция Суда распространяется на приговоры, вынесенные в первой инстанции Судом Короны. Апеллянтом может выступать как осужденный (апелляция по вопросам права подается с разрешения председательствовавшего в процессе судьи или непосредственно Апелляционного Суда;
суть такой апелляции сводится к оценке Апелляционным Судом правильности судейского напутствия присяжным; если суд сочтет, что напутствие
было ошибочным и что при условии правильного напутствия решение
присяжных могло бы быть иным, осуждение отменяется и дело либо пересматривается, либо пункт осуждения заменяется на более мягкий), так и
обвинение (в случае оправдания; начиная с 1972 г. у Генерального Атторнея в такой ситуации имеется право при условии сохранения действенно3
См.: Regina (Jackson) v. Attorney General, [2006] 1 A.C. 262.
761
2007
LEX RUSSICA (НАУЧНЫЕ ТРУДЫ МГЮА)
№4
сти оправдательного вердикта задать Апелляционному Суду вопросы права относительно имевшего место процесса; суть такой апелляции сводится
к оценке Апелляционным Судом правильности решения Суда Короны
применительно к вопросам материального уголовного права).
В структуре Высокого Суда Правосудия заслуживает упоминания
Отдельный Суд Отделения королевской скамьи, в компетенцию которого
входит рассмотрение апелляций по вопросам права на приговоры, вынесенные в первой инстанции магистратскими судами, и по вопросам права
на апелляционные решения Суда Короны.
На Суд Короны, созданный в 1971 г., возложены полномочия по
рассмотрению в первой инстанции с участием присяжных заседателей дел
о преследуемых по обвинительному акту преступлениях. Заседания Суда
Короны регулярно проводятся в 93 судебных округах, на которые разделена территория Англии и Уэльса; в заседаниях председательствует либо судья Высокого Суда (член Отделения королевской скамьи), либо специально назначенный для данного округа на постоянной основе окружной судья.
Самым знаменитым центром заседаний Суда Короны является, бесспорно, Олд Бейли – здание ведущего свою историю со средневековых
времен лондонского суда. Венчающая его купол статуя Фемиды с распростертыми руками, в которых ею удерживаются меч и весы, является символом английского правосудия. Свое наименование суд получил по улице,
на которой он расположен. В 1834–1971 гг. суд официально именовался
«Центральный уголовный суд» (его юрисдикция распространялась на лондонское Сити, Миддлсекс и прилегающие графства), однако наименование
«Олд-Бейли» сохранялось как неофициальное. В 1895 г. именно здесь проходил процесс над Оскаром Уайльдом по обвинению в содомии, итогом
которого стал обвинительный приговор и осуждение писателя к двум годам каторжной тюрьмы. Ныне юрисдикция этого места заседаний Суда
Короны распространяется на лондонское Сити и область большого Лондона.
Суд Короны также обладает апелляционной юрисдикцией по вопросам права и факта в отношении приговоров, вынесенных магистратскими судами (по вопросам права апелляционная юрисдикция принадлежит, кроме того, Отдельному Суду Отделения королевской скамьи Высокого Суда Правосудия).
Апелляционный Комитет Палаты Лордов и Верховный Суд Англии
и Уэльса именуются «высшими судами»; к «низшим судам» относятся суды графств и магистратские суды. Из них уголовные дела рассматриваются
только в магистратских судах (их число около 900); это дела, неподсудные
Суду Короны, и слушаются они без участия присяжных заседателей (в общей массе разрешаемых в Англии уголовных дел в магистратских судах
слушается около 97%).
В особом положении находится Судебный Комитет Тайного Совета, образованный в 1833 г. и подлежащий реформированию законом
2005 г., юрисдикция которого по уголовным делам распространяется не на
762
Источники уголовного права Англии
Есаков Г.А.
английские суды, а на суды британских заморских территорий и ряда
стран, входящих в семью общего права, в некоторых из которых британский монарх ко всему прочему является формальной главой государства.
В понимании современной доктрины прецедента (истоки которой
прослеживаются не далее, чем к первой половине XIX в.) отправной точкой должно послужить уяснение структуры судебного решения.
Согласно господствующей доктрине, правовая часть вынесенного
судом решения образуется из двух компонентов: ratio decidendi (в переводе
с латыни «основание решения») и obiter dictum (в переводе с латыни «попутно сказанное»).
Ratio decidendi представляет собой суть правовой позиции суда,
сформулированной на основе и в приложении к доказанным фактическим
обстоятельствам дела, и образует необходимую и достаточную юридическую основу вынесенного судом решения. Строго говоря, именно эта часть
судебного решения становится связывающим прецедентом, поскольку заключает в себе правовую норму, выявленную судом из статутного права
или предшествующих прецедентов. Obiter dictum, в свою очередь, являет
собой дополнительно приводимые судом в обоснование решения доводы,
показывающие его разумность и правильность, которые вместе с тем не
являются необходимыми. В отличие от ratio decidendi obiter dictum не является юридически обязательным на будущее компонентом решения.
В добавление к сказанному необходимо сделать несколько важных
замечаний. Ни в одном решении суда никогда четко не определяется, что в
нем образует ratio decidendi, а что – obiter dictum. Уяснение этих компонентов является задачей последующих поколений судей, сталкивающихся
с данным решением. Как следствие, судья в сущности свободен в расширении или же сужении границ ratio decidendi и obiter dictum предшествующих решений для стоящих перед ним сейчас целей.
Как указывал Б.С. Никифоров, «ввиду крайней неопределенности
границы между ratio и dictum, суд, если он желает отступить от прецедента,
постарается посредством всякого рода натяжек максимально сузить границы ratio в предыдущем решении и, на основе этого, расширить рамки
dictum’а в нем. Напротив, имея в виду сохранить старое правило в нетронутом виде, он будет относить к ratio все то, что, возможно, не имеет никакого отношения к существу дела, служащего прецедентом»4.
Кроме того, редко когда в одном-единственном судебном решении
содержится такое ratio decidendi, которым полностью излагается соответствующая правовая норма. Как правило, процесс формулирования последней – это последовательная цепочка нескольких прецедентов, в которых
ratio decidendi новых решений уточняет и развивает ratio decidendi предшествующих.
4
Кенни К. Основы уголовного права / пер. с англ. В.И. Каминской; под
ред. и с вступ. ст. Б.С. Никифорова. М., 1949. С. xxi.
763
LEX RUSSICA (НАУЧНЫЕ ТРУДЫ МГЮА)
2007
№4
В качестве примера последовательного формулирования ratio
decidendi можно взять одну часть из дефиниции тяжкого убийства, согласно которому потерпевшим может быть «любое разумное существо in rerum
natura (давая условный перевод с латыни, «живущее». – Г.Е.)»5. Судебная
практика так последовательно толковала это положение применительно к
моменту начала человеческой жизни: в 1832 г. было решено, что in rerum
natura означает полное изгнание плода из чрева матери и самого по себе
начала самостоятельного дыхания ребенка в процессе родов (до полного
изгнания) для его признания «годным» потерпевшим относительно убийства еще недостаточно6; в следующем, 1833 г., отмечается, что необходимо
не только полное изгнание плода из чрева матери, но и проявление им каких-либо любых признаков самостоятельной жизни7; в 1834 г. и 1841 г. это
положение дополняется указанием на то, что если ребенок полностью изгнан из чрева матери и проявляет какие-либо признаки самостоятельной
жизни, то факт того, дышит он или же нет, является несущественным8, а в
1839 г. и 1842 г. добавляется, что необходимости перерезания пуповины
для признания ребенка живым нет9; в 1874 г. уточняется, что самостоятельное дыхание может все-таки служить доказательством самостоятельной жизни ребенка после его изгнания из чрева матери10. Соответственно,
из приведенной цепочки прецедентов можно сформулировать общее правило, по которому плод становится «разумным существом in rerum natura»
тогда, когда он живым (т.е. проявляющим какие-либо любые признаки самостоятельной жизни) полностью изгнан из утробы матери независимо от
отделения пуповины и независимо от того, дышит ли он или же нет, хотя
самостоятельное дыхание может рассматриваться как доказательство жизни.
Следует также иметь в виду, что ratio decidendi образует мнение
только тех судей, принимавших участие в рассмотрении дела, которое легло в основу решения; соответственно, мнение судей, оставшихся в меньшинстве при вынесении решения, не образует ratio decidendi. При этом
трудность в поиске ratio decidendi многократно увеличивается, если судьи
пришли к какому-то одному итоговому решению, но по разным соображе5
См.: Coke E. The Third Part of the Institutes of the Laws of England; Concerning High Treason, and Other Pleas of the Crown. And Criminal Causes. L., 1809.
P. 47.
6
См.: Rex v. Poulton, 5 C. & P. 329, 172 Eng. Rep. 997 (1832) (per Littledale,
J.).
7
См.: Rex v. Enoch, 5 C. & P. 539, 172 Eng. Rep. 1089 (1833) (per Parke, B.).
8
См.: Rex v. Brain, 6 C. & P. 350, 172 Eng. Rep. 1272 (1834) (per Park, J.);
Regina v. Wright, 9 C. & P. 754, 173 Eng. Rep. 1039 (1841) (per Gurney, B.).
9
См.: Regina v. Reeves, 9 C. & P. 25, 173 Eng. Rep. 724 (1839) (per Vaughan,
J.); Regina v. Trilloe, Car. & M. 650, 174 Eng. Rep. 674 (1842) (per Erskine, J.).
10
См.: Regina v. Handley, 13 Cox C.C. 79 (1874) (per Brett, J.).
764
Источники уголовного права Англии
Есаков Г.А.
ниям (что не редкость в английской практике); в таком случае бремя формулирования ratio decidendi возлагается на последующие поколения судей.
К примеру, в 2000 г. Апелляционный Суд (Отделение по гражданским делам) вынес решение по делу сиамских близнецов 11. Обстоятельства
дела были таковы, что суду следовало решить, будет ли операция по разделению близнецов, вследствие которой один с неизбежностью погибнет (а
без операции с неизбежностью погибнут оба), правомерной или такая операция образует тяжкое убийство (murder) врачами одного из близнецов.
Трое судей сочли, что операция будет правомерной, однако каждый по
своим соображениям: лорд Уорд счел такую операцию самообороной
имеющего шансы выжить близнеца, лорд Брук объявил ее правомерной
необходимостью, лорд Роберт Уолкер признал, что оперирующие врачи не
будут обладать преступным намерением, необходимым для признания их
виновными в тяжком убийстве. Как следствие, все три мнения следует скорее рассматривать как obiter dictum судей по вопросам самообороны, необходимости и преступного намерения, а ratio decidendi из решения, в свою
очередь, извлечь достаточно трудно, если не невозможно.
И если различение между ratio decidendi и obiter dictum является
основой доктрины прецедента, то ее суть заключается в принципе stare decisis et non quieta movere (в переводе с латыни «стой на решенном и не
расстраивай установившегося»), в силу которого «каждый суд обязан последовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные
суды… связаны своими прежними решениями»12. Это означает, что при
схожести фактических обстоятельств находящегося на рассмотрении суда
дела с делом, ранее уже разрешенным в одном из «высших судов», отчет
по которому опубликован, суд обязан последовать ratio decidendi этого
предшествующего решения при вынесении нового решения независимо от
своего личного мнения об убедительности правовых доводов, положенных
в его основу, и независимо от того, представляется ли вынесение аналогичного предшествующему решения справедливым в данном конкретном
случае.
Одно из наиболее точных описаний действия доктрины прецедента
было произведено Б.С. Никифоровым: «Принципы и отдельные нормы
общего права, а равно и судебное толкование положений права статутного
находят наиболее авторитетное выражение в тех соображениях, которые
судья, суммируя результаты судопроизводства по делу, развивает перед
присяжными, готовящимися отправиться в совещательную комнату для
обсуждения вердикта. …Норма права, как она истолкована и изложена в
напутствии председательствующего по конкретному делу, становится, во
всяком случае до тех пор, пока она с соблюдением определенной формы не
11
См.: In re A (Children), [2000] 4 All E.R. 961.
Кросс Р. Прецедент в английском праве: пер. с англ. / под общ. ред.
Ф.М. Решетникова. М., 1985. С. 28.
12
765
LEX RUSSICA (НАУЧНЫЕ ТРУДЫ МГЮА)
2007
№4
отменена (overruled) вышестоящим судом, прецедентом. Это значит, что не
только сам судья, когда ему придется разрешать в дальнейшем аналогичные по фактическому составу дела, должен по общему правилу придерживаться высказанного им толкования нормы, но такого же образа действий
должны придерживаться и другие судьи, его современники и преемники,
стоящие ниже его на лестнице судебной иерархии. Так конкретное решение по конкретному делу становится нормой права, обязательным для всех
и каждого правилом поведения, судебным прецедентом»13.
Такая во многом «слепая» приверженность английского права прецеденту, как отмечал в начале XX в. один из крупнейших исследователей
доктрины прецедента Артур Л. Гудхарт, объясняется стремлением к определенности права и готовностью принести в жертву этой определенности
справедливость при разрешении конкретного дела14.
Примером следования прецедентам и несогласия при этом с их
правовой сущностью может служить следующий пример из практики Палаты Лордов. Вот уже несколько столетий вполне определенно считается,
что злое предумышление (malice aforethought), необходимое для образования преступления тяжкого убийства по общему праву, образуется либо намерением причинить смерть, либо намерением причинить тяжкий телесный вред (хотя и не смерть) потерпевшему, и правильность такой правовой
нормы, сформулированной в бесчисленных судебных прецедентах, последовательно подтверждается судебной практикой15. В решении Палаты
Лордов, вынесенном в 1997 г.16, один из судей, лорд Стэйн, совершенно
недвусмысленно высказался о своем отрицательном отношении к идее
достаточности намерения причинить тяжкий телесный вред для констатации злого предумышления. По его мнению, такой подход позволяет назвать злоумышленным убийцей того, кто в действительности таковым не
является17. С ним полностью согласился другой судья, лорд Мастилл, признавший, тем не менее, что «судьи ничего не могут поделать с этим (т.е. с
дефиницией злого предумышления. – Г.Е.), будучи жестко связаны обязывающими прецедентами… (курсив мой. – Г.Е.)»18. Иными словами, судьи,
исходя из слов лорда Мастилла, не могут изменить сложившуюся судебную практику в угоду своим личным правовым убеждениям.
Соответственно, отклонение от ratio decidendi предшествующего
решения при вынесении нового решения (осознанное или же по неосмот13
Кенни К. Указ. соч. … Вступ. ст. Б.С. Никифорова. С. xx–xxi.
См.: Goodhart A.L. Case Law in England and America // Cornell Law Quarterly. 1930. Vol. XV, № 2. P. 178.
15
См., напр.: Regina v. Vickers, [1957] 2 Q.B. 664, 670 (per Lord Goddard,
C.J.); Regina v. Hancock, [1986] A.C. 455, 471 (per Lord Scarman).
16
См.: Regina v. Powell & Another; Regina v. English, [1997] 3 W.L.R. 959.
17
См.: Ibid. at p. 966–967 (per Lord Steyn).
18
Ibid. at p. 963 (per Lord Mustill).
14
766
Источники уголовного права Англии
Есаков Г.А.
рительности) влечет признание такого решения вынесенным per incuriam
(в переводе с латыни «по невнимательности») с последующим отказом в
признании за ним значения прецедента.
Такой обобщенный взгляд на принцип stare decisis будет неполон
без нескольких важных уточнений.
Во-первых, безусловная связанность предшествующими решениями не абсолютна. Палата Лордов с 1966 г. считает себя не связанной своими предшествующими решениями, полагая возможным отступаться от них
в будущем; при этом для всех нижестоящих судов ее решения безусловно
обязательны (т.е. являются так называемыми «связывающими прецедентами» (binding precedents)).
26 июля 1966 г. лорд-канцлер Гардинер с согласия всех «ординарных лордов по апелляциям» сделал следующее заявление относительно
практики строгого следования прецедентам в Палате Лордов: «Их лордства
рассматривают использование прецедента как неотъемлемую основу, позволяющую решить, что есть право и каково его применение в частных
случаях. Прецедент доставляет, по меньшей мере, как некоторую степень
определенности, на которую люди могут полагаться при ведении своих
дел, так и основу к упорядоченному развитию правовых норм. Тем не менее, их лордства признают, что слишком строгое следование прецеденту
может приводить к несправедливости в отдельном случае, а также необоснованно сдерживать надлежащее развитие права. Они, как следствие, намереваются изменить свою текущую практику и, хотя и считая прежние
решения настоящей Палаты как в общем связывающие, намереваются отходить от прежнего решения, когда выявляется правомерность такого подхода. В этой связи они будут помнить об опасности ретроспективного разрушения основы, на которой совершались договоры, акты распоряжения
собственностью и финансовые соглашения, а также об особо необходимой
определенности в уголовном праве. Настоящее заявление не предполагает
касаться практики использования прецедента где-либо еще, кроме как в
настоящей Палате»19.
Применительно к уголовному праву случаи прямого отклонения
(overruling) предшествующих прецедентов в практике Палаты Лордов
достаточно редки, что объясняется сдержанностью лордов в
ретроспективном изменении уголовного права посредством отказа от
своих прецедентов. В частности, прошло двадцать лет после решения
Палаты Лордов 1966 г. прежде чем лорды впервые прямо и
недвусмысленно
отклонили
свой
предшествующий
прецедент,
сформулированный ими годом ранее: в 1986 г. Палата Лордов признала
наказуемым так называемое «невозможное» покушение, признав
19
Practice Statement (Judicial Precedent), [1966] 1 W.L.R. 1234 (per Lord
Gardiner, L.C.).
767
LEX RUSSICA (НАУЧНЫЕ ТРУДЫ МГЮА)
2007
№4
ное» покушение, признав ошибочным свое же противоположное решение,
вынесенное в 1985 г.20
Решения Апелляционного Суда являются «связывающими прецедентами» для всех нижестоящих судов и обязательны на будущее для самого Апелляционного Суда. Решения Отдельного Суда Отделения королевской скамьи Высокого Суда Правосудия являются «связывающими
прецедентами» для нижестоящих судов, но не обязательны для Суда Короны (т.е. являются в последнем случае так называемыми «убедительными
прецедентами» (persuasive precedents), которым суд следовать не обязан,
но принять во внимание должен). Решения Суда Короны являются только
«убедительными прецедентами» для магистратских судов и самого Суда
Короны на будущее. Кроме того, любой прецедент нижестоящего суда
(Апелляционного Суда, Высокого Суда Правосудия и Суда Короны) утрачивает свою юридическую значимость, если он отвергнут Палатой Лордов
или (в случае с Высоким Судом Правосудия и Судом Короны) Апелляционным Судом либо аннулирован статутным законодательством. «Убедительными прецедентами» также являются решения Судебного Комитета
Тайного Совета, шотландских судов и судов иных стран семьи общего
права.
Во-вторых, даже максимальная схожесть фактов двух дел практически всегда все равно позволяет судье отказаться приложить ratio
decidendi предыдущего дела к делу настоящему, сославшись на незначительные для стороннего наблюдателя, но важные, по мнению суда, фактические отличия двух ситуаций. Как следствие, поскольку «легальные формулировки даются в процессе анализа конкретных обстоятельств», постольку «судья наряду с преемственным на основе прецедентного права
толкованием вкладывает в него свои субъективные штрихи»21.
Отмеченные моменты создают эффект «гибкости» прецедентного
права, могущего сравнительно легко изменяться в соответствии с потребностями времени.
Итогом изложения доктрины прецедента должно стать решение вопроса о значении судебной практики как источника уголовного права в современной Англии.
Исторически сложившееся положение вещей, когда в области права
вообще и уголовного в частности основное правотворческое бремя лежало
на плечах судей, а статут, говоря словами Уильяма Блэкстоуна, только повторял общее право и исправлял его отдельные недостатки22, давно минуло. Ныне основной массив уголовно-правовых норм содержится в статут20
См.: Regina v. Shivpuri, [1987] A.C. 1; Anderton v. Ryan, [1985] A.C. 560.
Зивс С.Л. Современный уголовный суд присяжных в Англии. М.; Л.,
1948. С. 42.
22
См.: Blackstone W. Commentaries on the Laws of England: In Four Books /
First Edition. Volume I: Of the Rights of Persons. Oxford, 1765. P. 86.
21
768
Источники уголовного права Англии
Есаков Г.А.
ном праве, и из этого можно было бы сделать вывод об утрате прецедентным правом доминирующей роли в системе источников современного английского уголовного права. Тем не менее, это был бы слишком упрощенный подход. Вековые традиции судейского правотворчества слишком
сильны, чтобы быть в одночасье забытыми. Как отмечается в литературе,
«судьи… сохраняют главенствующее положение в развитии уголовного
права. Они… несут основную ответственность за разработку условий и
определение области уголовной ответственности и, кроме того, оказывают
значительное влияние на очертания уголовного права через даваемое ими
истолкование статутных правонарушений»23. Более того, статутное право
далеко не полностью охватывает действующее уголовное право, оставляя
за своими пределами целый ряд важнейших доктрин, институтов и преступлений (таких, например, как невменяемость, принуждение, причинность,
mens rea, тяжкое и простое убийство и т.д.). То обстоятельство, что на протяжении ряда столетий английское уголовное право представляло собой
«живую устную традицию», зафиксированную в памяти судей, передававших свои знания новым поколениям юристов через сборники судебных
отчетов, еще долго будет накладывать свой отпечаток на природу английского уголовного права. Максима «закон молчит, пока он не истолкован
судьями» является основой в современном понимании соотношения закона
и прецедента и точно определяет главенствующую роль прецедентного
права в системе источников английского уголовного права.
Вторым по значимости источником уголовного права современной
Англии является статутное право, представляющее собой накопившийся
за столетия свод разновременных, зачастую разбросанных в беспорядке в
тех или иных законодательных актах уголовно-правовых постановлений
английского парламента.
Самым старым из действующих в уголовно-правовой области законов является Закон об измене, принятый на парламентской сессии 1351–
1352 гг. (Treason Act, 25 Edw. III, Stat. 5, c. 2), в котором определяется понятие «великой измены» (high treason). Наказание же за это преступление,
в свою очередь, предусматривается актами, изданными четыре с половиной столетия спустя (Закон об измене 1790 г. (Treason Act, 30 Geo. III,
c. 48) и Закон об измене 1814 г. (Treason Act, 54 Geo. III, c. 146)) с изменениями, внесенными в них еще спустя почти сто девяносто лет (Закон о
преступлениях и беспорядках 1998 г. (Crime and Disorder Act, 1998, c. 37)).
Согласно современной практике, закон, принятый английским парламентом, структурно делится на разделы (parts) и статьи (sections), а статьи, в свою очередь, – на части (subsections) и параграфы (paragraphs). Составной частью текста закона являются также приложения (schedules), содержащие перечень изменений, вносимых в связи с принятием данного
закона в иные статуты, те или иные связанные с законом положения и про23
Ashworth A. Principles of Criminal Law. 4 th ed. Oxford, 2003. P. 6.
769
2007
LEX RUSSICA (НАУЧНЫЕ ТРУДЫ МГЮА)
№4
чие сопутствующие принятию закона оговорки. Каждый закон имеет свой
полный официальный титул, который часто занимает несколько строк печатного текста. Такая практика именования статутов традиционна для английского законодательства, поскольку считается, что в названии закона
должны быть отражены все вопросы, нашедшие разрешение в его тексте. В
свою очередь, во избежание неудобств при цитировании в каждом законе
содержится особая статья, устанавливающая краткое наименование статута.
К примеру, 31 июля 1998 г. парламентом был принят закон уголовно-правового и уголовно-процессуального содержания, серьезным образом
реформировавший право Англии. Его полное наименование таково: «Закон, устанавливающий положения для предотвращения преступлений и
беспорядков; создающий определенные правонарушения, отягченные расовым элементом; отменяющий опровержимую презумпцию, согласно которой ребенок является doli incapax, и устанавливающий положение относительно значения отказа ребенка свидетельствовать на своем процессе;
отменяющий смертную казнь за измену и пиратство; изменяющий систему
уголовного правосудия; устанавливающий дальнейшие положения об обращении с правонарушителями; устанавливающий дальнейшие положения
относительно возвращений дел в первоначальную инстанцию и преданий
суду, а также освобождения и повторного заключения заключенных; изменяющий главу I раздела II Закона о преступлении (приговоры) 1997 года и
отменяющий главу I части III Закона о преступлении и наказании (Шотландия) 1997 года; создающий поправки, предназначенные способствовать
консолидации некоторых установлений или иным образом желательные в
связи с нею; и для связанных с этим целей». Краткое же наименование закона, согласно его ст. 121, – «Закон о преступлениях и беспорядках 1998
года».
Следует отметить, что законы, принятые до середины XIX в., как
правило, не подразделены на статьи и не имеют четко обозначенного в самом законе краткого наименования. Для удобства в их цитировании двумя
Законами о кратких наименованиях 1892 и 1896 гг. (Short Titles Act, 55 &
56 Vic., c. 10; Short Titles Act, 59 & 60 Vic., c. 14) многим из действовавших
на тот момент древних статутов, начиная с 1488 г., были присвоены соответствующие их содержанию краткие наименования.
Законодательство официально может цитироваться двумя способами. Если речь идет об акте, принятом до 1962 г. (т.е. до одиннадцатого–
двенадцатого года правления Елизаветы II), то ссылка включает краткое
наименование закона, последовательный год правления монарха, в царствование которого он был принят, и ту главу статута, принятого на данной
парламентской сессии, которую он образует (все законы, принятые на одной парламентской сессии, рассматриваются как единый статут с главами в
виде отдельных законов; если же в тот или иной год правления монарха
собиралось две сессии парламента, то для каждой сессии такой «единый
статут» − свой). К примеру, Закон о хищении 1916 г. цитируется как
770
Источники уголовного права Англии
Есаков Г.А.
Larceny Act, 6 & 7 Geo. V, c. 50, что означает закон, принятый на парламентской сессии, длившейся в течение шестого-седьмого годов правления
короля Георга V (правившего в 1910–1936 гг.) и составивший главу 50
принятого на той сессии «единого статута». (Стоит отметить, что практика
цитирования закона соотносительно с годом правления монарха, когда он
был принят, восходит ко временам правления Эдуарда II (1307–1327 гг.).
Принятые до того статуты именуются по тому месту, где собрался парламент, принявший их: к примеру, знаменитый статут шестого года правления Эдуарда I (1279 г.) именуется Глочестерским (Statute of Gloucester, 6
Edw. I, c. 9).)
В 1963 г. практика цитирования законодательства изменилась в
плане прекращения добавления в ссылку года правления монарха, в царствование которого принимается закон. В настоящее время каждый акт цитируется по своему краткому наименованию с добавлением календарного
года его принятия и той главы статута, принятого на парламентской сессии
(сессиях) в данный календарный год, которую он образует (все законы,
принятые на парламентской сессии (сессиях) в течение одного календарного года, и сейчас рассматриваются как единый статут с главами в виде отдельных законов). К примеру, Закон об уголовном правосудии 2003 г. цитируется как Criminal Justice Act, 2003, c. 44, что означает закон, принятый
в 2003 г. и составивший главу 44 принятого в течение этого календарного
года «единого статута».
Анализируя закон как источник английского уголовного права,
следует иметь в виду действующий в Англии конституционно-правовой
принцип «парламентского верховенства». Он означает, что «король в парламенте определен английским общим правом как английская легислатура
и только он один наделен общим правом верховной и неограниченной законодательной властью»24. Используя слова Рене Давида и А.В. Дайси, в
отсутствие писаной конституции английский парламент «не знает иных
ограничений своего всемогущества, кроме контроля со стороны общественного мнения…»25, а также естественных законов природы26.
В истории английского права случались попытки оспорить принцип
верховенства парламента, однако они могут быть рассматриваемы лишь
как сомнительные отклонения от установившихся постулатов, обусловленные часто спецификой момента общественной жизни и политической
борьбы.
24
Dixon O. The Law and the Constitution // The Law Quarterly Review. 1935.
Vol. 51, № 204. P. 595.
25
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: пер. с фр. В.А. Туманова. М., 1996. С. 260.
26
См.: Дайси А.В. Основы государственного права Англии. Введение в
изучение английской конституции / пер., доп. по 6-му англ. изд. О.В. Полторацкой; под ред. П.Г. Виноградова. М., 1905. С. 48.
771
LEX RUSSICA (НАУЧНЫЕ ТРУДЫ МГЮА)
2007
№4
Так, одно из самых известных «посягательств» на принцип верховенства парламента имело место в начале XVII в., и посягающим был Эдуард Коук, выступивший в этой ситуации как сторонник парламента в его
борьбе с якобитским абсолютизмом. В 1610 г. им в качестве судьи Суда
общих тяжб было разрешено дело доктора Бенхэма. Выпускник Оксфордского университета, Бенхэм работал в Лондоне врачом, не получив на это
лицензии коллегии врачей города. Парламентский статут разрешал коллегии накладывать на занимающихся без разрешения врачебной практикой
штраф, половина которого должна была поступать в казну самой коллегии.
Эдуард Коук в решении по делу указал, что коллегия врачей была не вправе накладывать штраф на доктора Бенхэма, поскольку это означало бы нарушение известной правовой максимы aliquis non debet esse judex in propria
causa (никто не должен быть судьей в собственном деле). Что же касается
парламентского статута, позволявшего коллегии действовать оспоренным
образом, то он, по мнению Эдуарда Коука, не подлежал применению как
противоречащий общему праву: «И из наших книг явствует, что во многих
случаях общее право господствует над актами парламента и иногда рассматривает их как всецело недейственные; ибо когда акт парламента противен общим правам и здравому смыслу, или противоречив, или невозможен к исполнению, тогда общее право господствует над ним и рассматривает таковой акт как недейственный»27.
В английской доктрине права (и даже не столько английской,
сколько в американской, где решение по данному делу рассматривается
как предтеча знаменитого решения по делу Мэрбюри против Мэдисона28)
решение по делу доктора Бенхэма традиционно истолковывается как попытка суда обосновать свое право судебного контроля. Однако такой подход вряд ли верен; скорее, данное решение следует понимать как опыт
своеобразного истолкования статута, когда столкнувшись с очевидно противоречащим общему праву и здравому смыслу толкованием парламентского акта, Эдуард Коук объявил не акт, но его истолкование недейственным, и предпочел такому толкованию иное, согласующееся с общим правом29. Не зря Уильям Блэкстоун, с почтением относившийся к «седым»
прецедентам, цитирует коуковское решение лишь в контексте свободы суда отвергать неразумное истолкование статута, и ни в коей мере не допускает права суда отвергать статут в целом: «…Акты парламента, которые
невозможны к исполнению, являются недейственными; и если из них возникают сопутствующие какие-либо абсурдные следствия, очевидно проти27
Dr. Bonham’s Case, 8 Co. Rep. 107a, 118a, 77 Eng. Rep. 638, 652 (C.P.
1610).
28
См.: Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
См. подр.: Feldman N. The Voidness of Repugnant Statutes: Another Look
at the Meaning of Marbury // Proceedings of the American Philosophical Society. 2004.
Vol. 148, № 1. P. 29–30.
29
772
Источники уголовного права Англии
Есаков Г.А.
воречащие здравому смыслу, то они являются в отношении таких сопутствующих следствий недейственными. …Но если парламент явно принял установление, которое является неразумным, я не знаю власти, которая
может проконтролировать его (курсив мой. – Г.Е.); и ни один из примеров, обычно приводимых в обоснование последнего, не подтверждает того,
что когда основная цель статута неразумна, судьи свободны отвергнуть
его; ибо это поставило бы судебную власть над властью законодательной,
что извратило бы все управление»30.
Указанный принцип парламентского верховенства своеобразно
преломляется в судебной практике. В частности, аксиомой является то, что
ни один суд не может оспорить юридическую действенность акта парламента: «Сущность парламентского суверенитета заключается в том, что
суды постольку, поскольку им предоставлено аутентичное выражение законодательной воли, должны придать безусловную действенность ей в соответствии с тем, что представляется ее истинной областью и целью»31.
Классическое выражение указанная аксиома нашла более чем полтора века тому назад в следующем решении: «…Все, что суд может сделать, – это посмотреть в парламентские протоколы; если из них явствует,
что билль был принят обеими палатами и получил монаршее одобрение, ни
один суд не вправе вдаваться в то, каким образом билль был представлен в
парламент, что было сделано до его внесения или что имело место в парламенте в ходе его прохождения через разные стадии там»32.
В современной практике (дело возникло в связи с оспариванием Закона об охоте 2004 г. (Hunting Act, 2004, c. 37), принятого Палатой общин
несмотря на сопротивление Палаты Лордов и объявившего вне закона и
уголовно наказуемой традиционную английскую псовую охоту на лис) суды указывают, что «английские суды в принципе не обладают полномочием рассматривать юридическую действенность английского статута»33. Это
положение, сформулированное Апелляционным Судом, было подтверждено и при последующем апелляционном пересмотре данного дела Палатой
Лордов34.
При этом каждый парламент последующего созыва не связан решениями предыдущего, а суд не вправе не признавать юридической силы за
законами, принятыми парламентом, или отказываться применять их.
Тем не менее, в настоящее время принцип «парламентского верховенства» ограничен признанием Великобританией верховенства за норма30
Blackstone W. Op. cit. Vol. I. P. 91.
Dixon O. Op. cit. P. 596.
32
Edinburgh and Dalkeith Railway Co. v. Wauchope, 8 Cl. & F. 710, 725, 8
Eng. Rep. 279, 285 (1842) (per Campbell, J.).
33
Regina (Jackson and Others) v. Attorney General, [2005] Q.B. 579; [2005]
EWCA Civ 126 at para. [3].
34
См.: Regina (Jackson) v. Attorney Jeneral, [2006] 1 A.C. 262.
31
773
2007
LEX RUSSICA (НАУЧНЫЕ ТРУДЫ МГЮА)
№4
ми европейских документов о правах человека перед внутригосударственным правом. Такое верховенство означает связанность английского парламента нормами Европейской конвенции о правах человека 1950 г. и иных
общеевропейских правовых документов в плане либо недопустимости
криминализации определенных форм человеческого поведения, либо, напротив, необходимости такой криминализации, либо определенных материально-правовых требований к такой криминализации.
Также в соответствии с Законом о правах человека (Human Rights
Act, 1998, c. 42), принятым «для упрочения действенности прав и свобод,
гарантированных в соответствии с Европейской конвенцией о правах человека», в английское законодательство и правоприменительную практику
были привнесены следующие новеллы.
Во-первых, любой английский суд при рассмотрении дел обязан
принимать во внимание практику Европейского суда по правам человека
(хотя и не обязан руководствоваться такой практикой) в той мере, в какой
она, по его мнению, имеет отношение к возникшему в процессе вопросу о
правах человека, закрепленных в Европейской конвенции о правах человека 1950 г. (ст. 2(1) Закона о правах человека). Во-вторых, «обычное» и делегированное законодательство должны толковаться и применяться так,
чтобы это согласовывалось с правами человека, закрепленными в Европейской конвенции (ст. 3(1) Закона о правах человека). В-третьих, за судами
закреплено право делать «объявление о несоответствии» национального
законодательства правам человека, закрепленным в Европейской конвенции, а за судебными и административными органами – право принимать
меры к устранению такого несоответствия до внесения соответствующих
изменений в законодательство (ст. 4, 8, 10 Закона о правах человека).
В-четвертых, действия органов публичной власти объявляются неправомерными в той мере, в какой они не согласуются с правами человека, закрепленными в Европейской конвенции (ст. 6(1) Закона о правах человека), а за гражданами закрепляется право возбуждать судебный процесс в
связи с такими действиями (ст. 7(1) Закона о правах человека).
Как следствие отмеченных изменений в английской правовой жизни на рубеже столетий появилась и развилась практика судебного контроля
за законодательством.
Появление этой практики связано с принятием и вступлением в силу в октябре 2000 г. указанного Закона о правах человека 1998 г. В соответствии со ст. 4(2) этого акта английские высшие суды вправе делать
«объявления о несоответствии» национального законодательства правам
человека, закрепленным в Европейской конвенции о правах человека
1950 г. без аннулирования соответствующих норм.
Насколько востребованным оказался этот институт, показала судебная практика последних лет, буквально пестрящая ссылками на «объявления о несоответствии», которые суды либо заявляют, либо отказываются
заявить, но так или иначе рассматривают проблему соответствия по заявлению тяжущихся сторон. В особенности это касается уголовного права и
774
Источники уголовного права Англии
Есаков Г.А.
процесса, связанных с наибольшим ограничением прав граждан и как следствие вызывающих наибольшее число сомнений в аспекте соответствия
правам человека, гарантированным Европейской конвенцией о правах человека 1950 г.
К примеру, в 2001 г. Палата Лордов разрешила дело Ламберта35,
связанное со сложившейся практикой процессуального распределения
бремени доказывания оснований для оправдания лица («оснований защиты» (defences)), в силу которой если обвинение доказало элементы actus
reus и mens rea преступления, то защита (по общему правилу) должна доказать наличие одного из признаваемых правом оснований защиты с тем,
чтобы смягчить обвинение или в целом добиться оправдания подсудимого.
Решение Палаты Лордов по делу Ламберта продемонстрировало гибкость
созданного Законом о правах человека 1998 г. механизма судебного контроля: не объявляя о несоответствии законодательства правам человека,
закрепленным в Европейской конвенции о правах человека 1950 г. (ст. 4(2)
закона), суд истолковал его положения в соответствии с правами человека,
гарантированными Европейской конвенцией (ст. 3(1) Закона о правах человека). Большинство лордов сочло, что соответствующее законодательство возлагает на обвиняемого не юридическое бремя доказывания или бремя
убеждения (его можно охарактеризовать как полное бремя доказывания:
сторона должна и выдвинуть, и доказать соответствующий вопрос в процессе), а всего лишь доказательственное бремя, т.е. бремя предоставления
доказательств или выдвижения вопроса в процессе, когда опровергнуть
вопрос должна уже противная сторона. Соответственно, возложение на
обвиняемого доказательственного бремени доказывания оснований для его
оправдания было сочтено оправданным и согласующимся с положениями
Европейской конвенции.
Таким образом, в уголовно-правовой области компетенции английского парламента, если оставить в стороне европейские документы о правах человека, не известны ограничения, и закон не просто может урегулировать любой уголовно-правовой вопрос, но и изменить любую ранее
сформулированную уголовно-правовую норму.
Так, в 1996 г. Закон о реформе права (правило о годе и дне) (Law
Reform (Year and a Day Rule) Act, 1996, c. 19) отменил уходящую далеко
вглубь средних веков (и, кстати, применявшуюся в XX в.) норму общего
права, согласно которой (если излагать ее, не прибегая к усложненным
конструкциям общего права) никто не мог быть признан виновным в совершении тяжкого убийства, простого убийства, убийства ребенка, помощи и подстрекательству самоубийству, если смерть потерпевшего последовала по истечении «года и одного дня» после совершения действий,
ставших причиной смерти. В 1998 г. ст. 34 Закона о преступлениях и беспорядках (Crime and Disorder Act, 1998, c. 37) была аннулирована презумп35
См.: Regina v. Lambert, [2002] 2 A.C. 545.
775
2007
LEX RUSSICA (НАУЧНЫЕ ТРУДЫ МГЮА)
№4
ция, согласно которой ребенок, достигший 10 лет и не достигший 14 лет,
предполагался неответственным за совершенное им преступление, если
обвинение не могло опровергнуть эту презумпцию, доказав, что он знал в
момент совершения деяния о серьезности совершаемого им проступка. Тем
самым была отменена уходящая к XIV в. норма общего права, а возраст
наступления уголовной ответственности снижен до 10 лет.
Такое понимание статутного права утвердилось в XIX в., придя на
смену пониманию статута как вспомогательного источника права, повторяющего судейское право и исправляющего его отдельные недостатки. Соответственно, со второй половины XIX в. наблюдается постоянное расширение массива уголовно-правовых по своей природе законодательных актов. Во многих из них нормы, сформулированные прецедентным правом,
фиксируются в статутной форме с незначительными изменениями; в других они кардинальным образом реформируются; третьи законы являются
«консолидирующими», т.е. сводящими вместе разновременные и разбросанные по всему массиву уголовного права законодательно и прецедентно
сформулированные положения.
Тем не менее, несмотря на то, что статутным правом сегодня урегулирована бóльшая часть уголовно-правового материала, в этой области
английского права оно все же сохраняет второстепенную по сравнению с
прецедентным правом значимость в качестве источника права. Обусловлено это не только историческими особенностями системы общего права и
сохраняющимся значением прецедента, но и во многом отсутствием «цементирующего» весь массив уголовного права акта – уголовного кодекса.
История создания уголовного кодекса, насчитывающая вот уже более полутора веков, до сих пор остается незавершенной.
Первым реальным шагом к кодификации уголовного права стало
назначение в 1833 г. лордом-канцлером кабинета вигов Генри Бруэмом
Королевской комиссии по уголовному праву. Комиссия за время своей работы представила восемь отчетов, в том числе в 1843 г. первый проект уголовного кодекса. Однако к середине 1840-х гг. реформистский пыл правительства вигов уступил место консерватизму кабинета тори, и попытки обновленной комиссии в 1845–1849 гг. добиться законодательного закрепления выдвинутых предложений успеха не имели. Последняя попытка предложить к принятию основанные на наработках комиссии проекты биллей о
преступлениях против личности и хищении была сделана в 1853 г., но в
1854 г. они были окончательно похоронены вследствие ярой оппозиции
судейско-адвокатского сословия.
Дальнейший всплеск кодификационного движения связан с именем
Джеймса Ф. Стифена (1829–1894 гг.), крупнейшего криминалиста викторианской Англии, теоретика и практика, на протяжении всей своей карьеры
последовательно отстаивавшего идею кодификации уголовного права Англии. Пробыв некоторое время членом совета при Вице-короле Индии и
приобретя в этом качестве опыт кодификации процессуального права, по
возвращении в Англию он в 1874 г. составил билль об убийстве, который,
776
Источники уголовного права Англии
Есаков Г.А.
однако, никогда не попал на рассмотрение парламента, причем одно из
возражений против билля касалось того, что им кодифицировалась только
часть уголовного права. В 1877 г. публикуются знаменитые стифеновские
«Дигесты уголовного права». По структуре они представляют своеобразное подобие уголовного кодекса, подразделенного на части, главы и статьи
с выделением того, что в романо-германской традиции принято называть
общей частью, и с систематизированной, говоря тем же языком, частью
особенной. По опубликовании «Дигест» Джеймс Ф. Стифен под покровительством лорда-канцлера Кэрнса и генерального атторнея Холкера приступил к составлению на их основе проекта уголовного кодекса, который
был им окончен в 1878 г. и в том же году внесен в парламент, который, тем
не менее, не нашел времени рассмотреть его, хотя и распорядился создать
комиссию по подготовке отчета по проекту. В состав последней вошли сам
Джеймс Ф. Стифен и известные судьи – лорды Блэкбурн и Лаш и судья
Бэрри. Комиссия работала с ноября 1878 г. по май 1879 г. и подготовила
проект кодекса (незначительно, впрочем, отличавшийся от собственно
стифеновского проекта 1878 г.) и отчет касательно последнего. В том же,
1879 г., проект кодекса был передан в парламент, который хотя и был готов рассмотреть его, вновь не нашел достаточно свободного времени. В
следующем же, 1880 г., произошла смена кабинета; одновременно с этим
обострилась ситуация в Ирландии, и проект Джеймса Ф. Стифена так навсегда и остался всего лишь проектом.
При этом сам по себе он обладал несомненными достоинствами.
Отражая стифеновское понимание кодификации как «сведения существующего права в упорядоченную писаную систему, освобожденную от ненужных техничностей, неясностей и прочих дефектов, которые выявила
практика его применения»36, проект суммировал в краткой и доступной
форме наработки общего права и устранял большинство его недостатков,
ликвидировал ряд архаичных институтов и норм (в частности, серьезно
реформировал понятия тяжкого и простого убийств), а также содержал
достаточно удачную (хотя и консервативно-суровую) систему наказаний.
Лучшим свидетельством в пользу проекта 1879 г. стало то, что стифеновские «Дигесты», ставшие его основой, последовательно переиздаются вот
уже на протяжении почти 140 лет, а текст проекта стал основой для действующих до сего дня уголовных кодексов Канады (1892 г.), Новой Зеландии
(1961 г.) и таких штатов Австралии, как Куинсленд (1899 г.), Западная Австралия (1913 г.) и Тасмания (1924 г.).
С неудачей стифеновского проекта кодификационное движение в
Англии прекращается почти на 90 лет. В течение этого периода издаются
отдельные консолидирующие либо реформирующие право акты, отменя36
Stephen J.F. A History of the Criminal Law of England. Vol. III. L., 1883.
P. 350.
777
LEX RUSSICA (НАУЧНЫЕ ТРУДЫ МГЮА)
2007
№4
ются устаревшие статуты, однако о полномасштабной реформе уголовного
права речи не идет.
В 1965 г. с целью способствования реформе права создается Правовая комиссия для Англии и Уэльса, определившая в качестве одной из своих целей кодификацию уголовного права. В 1981 г. вне рамок Правовой
комиссии (хотя и под ее покровительством) создается группа по уголовному праву, в которую входят три видных профессора-криминалиста во главе
с крупнейшим английским ученым последних десятилетий прошлого века
Джоном К. Смитом. Проект уголовного кодекса и отчет по проекту был
представлен группой в 1984 г. и в следующем, 1985 г., опубликован37. Изначально проект предполагался состоящим из четырех частей, охватывающих материальное (части I и II), процессуальное (часть III) и исполнительное (часть IV) уголовное право, однако группой были представлены только
первые две части. Более того, второй частью проекта («Конкретные преступления») кодифицировались только преступления против личности и
причинение вреда собственности, хотя практически все нормы первой части («Общие принципы ответственности») предполагались распространяющимися на все преступления. К проекту были присоединены в качестве
неотъемлемой части (хотя и не имеющей силу закона) так называемые
«иллюстрации», т.е. примеры, помогающие уяснить смысл его положений.
После доработки проекта в Правовой комиссии в марте 1989 г. он
был направлен лорду-канцлеру. Тем не менее, хотя проект содержал много
заслуживающих внимания новаций (например, положения о mens rea
(ст. 22–28 варианта 1984 г., ст. 18 варианта 1989 г.), об убийстве (ст. 56–69
варианта 1984 г., ст. 54–63 варианта 1989 г.) и т.д.), серьезных подвижек к
его принятию парламентом никогда не наблюдалось. Более того, как таковой проект 1984–1989 гг. уже устарел, и комиссия, основываясь на недвусмысленно выраженном намерении правящего кабинета лейбористов всетаки завершить кодификацию уголовного права38, планирует обнародовать
вскоре новый отчет относительно кодификации общих принципов уголовного права (затрагивающих вопросы доказывания, внешних и субъективных элементов преступления, оснований защиты и ряд прочих)39.
В чем причина такой приверженности английских юристов традициям общего права? Как представляется, именно в них самих, в их привычках и убеждениях кроется основная причина того, что ни один из про-
37
См.: Criminal Law: Codification of the Criminal Law. A report to the Law
Commission / Law Com. No. 143. L., 1985.
38
См. подр.: White Paper: Justice for All / Criminal Justice System. Cm. 5563.
L., 2002. P. 20, 117, 120.
39
См. подр.: Annual Report 2002/03: The Thirty-seventh Annual Report of the
Law Commission / Law Com. No. 280. L., 2003. P. 27.
778
Источники уголовного права Англии
Есаков Г.А.
ектов уголовного кодекса так и не стал законом40. Прежде всего, сама по
себе идея кодификации (в смысле ли бентамовского pannomion или же в
более современном понимании романо-германской традиции права) рассматривается в английской юридической среде как малореальная: сам
Джеймс Ф. Стифен отмечал, что «собрать все уголовное право в одно
сплошное целое есть дело просто невозможное…»41. При этом кодексы изначально воспринимаются как нечто чужеродное английским обычаям, как
несущие с собой, в своей писаной форме в какой-то мере угрозу неписаным английским ценностям и традициям, как лишающие общее право его
гибкости, позволяющей согласовать его институты и нормы, сформировавшиеся в древности и рассматриваемые как абсолютные и нежелательные к изменениям достижения совершенства, с меняющимися условиями
жизни общества. Как это ни парадоксально звучит, но именно тот самый
дух свободы и законности, что инициировал кодификационные брожения
на рубеже XVIII–XIX вв., привел в конечном итоге к провалу проектов
1843, 1853, 1878–1879 и 1989 гг. и, что вполне возможно, приведет к провалу будущих проектов.
В качестве источника английского уголовного права также необходимо назвать подзаконные акты исполнительной власти (так называемое
«делегированное законодательство»). Согласно английской доктрине права, акты делегированного законодательства, изданные в надлежащем порядке с соблюдением пределов предоставленных парламентом полномочий, обладают для практики юридической силой закона. Следует отметить,
что делегированное законодательство часто регулирует весьма важные
уголовно-правовые вопросы.
В частности, Закон об уголовном правосудии 2003 г. (Criminal
Justice Act, 2003, c. 44) для целей досрочного освобождения лиц, отбывающих пожизненное лишение свободы за тяжкое убийство, разделил все
тяжкие убийства на четыре группы, каждую из которой связал с определенным минимальным сроком, подлежащим отбытию прежде чем лицо
может быть досрочно освобождено. В соответствии со ст. 269–270 закона
судья при вынесении приговора к пожизненному лишению свободы должен, мотивировав свое решение, определить минимальный срок лишения
свободы, подлежащий отбытию осужденным, по истечении которого может ставиться вопрос о досрочном освобождении, либо постановить, что
последнее невозможно ни при каких обстоятельствах. Как указано в
ст. 269(3)(а) закона, минимальный срок следует определять с учетом серьезности тяжкого убийства как такового или серьезности тяжкого убийства,
сопряженного с иными преступлениями. Согласно же ст. 269(5)(а), при оп40
См. в этом контексте: Gardiner G., Curtis-Raleigh N. The Judicial Attitude
to Penal Reform // The Law Quarterly Review. 1949. Vol. 65, № 258. P. 196–219.
41
Стифенъ Дж.Ф. Уголовное право Англии в кратком очертании / пер. и
предисл. В. Спасовича. СПб., 1865. С. 193.
779
LEX RUSSICA (НАУЧНЫЕ ТРУДЫ МГЮА)
2007
№4
ределении серьезности тяжкого убийства суд обязан следовать общим
принципам, установленным в приложении 21 к закону. Данное приложение
среди прочего позволяет суду учесть отягчающие и смягчающие обстоятельства и отойти через их посредство от статутно установленных минимальных сроков. Такое отклонение может повлечь как минимальный срок
любой длительности, так и минимальный срок в виде пожизненного лишения свободы (независимо от «начального», т.е. установленного законом
минимального срока). К числу отягчающих обстоятельств закон относит, в
частности, предумышление или планирование убийства; уязвимость потерпевшего в силу возраста или болезни; страдание потерпевшего перед
смертью; сокрытие, уничтожение или расчленение трупа; к числу смягчающих – отсутствие предумышленности; психическое заболевание виновного, не образующее уменьшенной вменяемости, но смягчающее виновность; вера виновного в то, что убийство является актом милосердия;
возраст виновного. Согласно ст. 269(6) закона, государственный секретарь
может посредством изданного приказа изменить законодательно установленный перечень отягчающих и смягчающих обстоятельств.
Самостоятельным и достаточно значимым источником английского
уголовного права является доктрина, отраженная в «авторитетных трудах»
(books of authority) по уголовному праву. К таким «авторитетным трудам»
относятся следующие работы: трактат «О законах и обычаях Англии» Генри де Брактона (circa 1254–1256 гг.), «Институты права Англии» Эдуарда
Коука (1628–1644 гг.), «История тяжб короны» Мэттью Хэйла (впервые
опубликованы в 1736 г.) и «Комментарии к законам Англии» Уильяма
Блэкстоуна (1765–1769 гг.).
Первой значимой доктринальной работой является трактат Генри
де Брактона «О законах и обычаях Англии» («De Legibus Et
Consuetudinibus Angliæ»), «венец и цветок, – по словам Фредерика У.
Мэйтланда, – английской средневековой юриспруденции»42. Могущая быть
определенной с точностью до нескольких лет датировка появления его
первой редакции продолжает оставаться спорным вопросом; при этом более обоснованной видится привязка указанной даты к 1254–1256 гг.
Авторитет, придававшийся труду Генри де Брактона на протяжении
веков, был столь велик, что еще Джеймс Ф. Стифен, писавший спустя
шесть с небольшим столетий, был вправе сказать, что «Брэктон считается
древнейшим авторитетом по части уголовных законов, вытекающих из
обычного права», и «вся, изучаемая нами теперь отрасль уголовного права,
держится на определениях Брактона»43. Тем не менее, сегодня трактат «О
законах и обычаях Англии» является скорее историческим доктринальным
42
Pollock F., Maitland F.W. The History of English Law Before the Time of
Edward I. 2nd ed. Vol. I. Cambridge, 1898. P. 206.
43
Стифенъ Дж.Ф. Указ. соч. С. 43.
780
Источники уголовного права Англии
Есаков Г.А.
памятником, чем собранием действующих норм права, хотя статус «авторитетного труда» за ним бесспорно сохраняется.
Более приближен к современности и, как следствие, более значим в
плане уяснения действующего английского уголовного права труд известного юриста XVI–XVII вв. Эдуарда Коука «Институты права Англии» и, в
частности, его третья часть («Третья часть институтов права Англии, касающаяся великой измены и других тяжб короны, а также уголовных исков» («The Third Part of the Institutes of the Laws of England; Concerning
High Treason, and Other Pleas of the Crown. And Criminal Causes.»)), опубликованная только после смерти автора в 1644 г. Джеймс Ф. Стифен оценивал работу Эдуарда Коука достаточно критически: «Книга Кока походит
на остальные сочинения того же автора и весьма несистематична. Она не
больше как сборник постановлений, указывающий только местами, при
случае, на успехи законодательства, с тех пор как оно получило письменную форму»44. Тем не менее, даже он был вынужден признать, что «Институты Коука оказали бóльшее влияние на право Англии, чем любая
другая работа, написанная в промежутке между Брактоном и Блэкстоуном», а со временем «Коук стал все больше и больше рассматриваться как
второй отец права (первым, конечно же, является Брактон. – Г.Е.), заглядывать вглубь времен за труды которого нет необходимости»45. Обе стифеновских оценки труда Эдуарда Коука справедливы: с одной стороны, это
не более чем изложение (часто путаное) отдельных преступлений с попытками выработать определенные обобщенные постулаты; но, с другой − это
отправной источник для изучения современного английского уголовного
права в той его части, что касается правовых максим, институтов и в особенности исторически древних преступлений (таких как убийство, измена,
хищение и т.д.).
Так, именно в труде Эдуарда Коука впервые сформулирована в
обобщенном виде правовая максима actus non facit reum nisi mens sit rea
(«действие не делает виновным, если не виновна мысль»)46, являющаяся в
обобщенном виде отражением английского принципа субъективного вменения или принципа mens rea, согласно которому субъективная (психическая, внутренняя) составляющая деяния, по общему правилу, является необходимым элементом в структуре преступления, подлежащим вместе с
actus reus как объективным (физическим, внешним) элементом содеянного
доказыванию и установлению вне разумных сомнений в судебном процессе, прежде чем к человеку могут быть применены уголовно-правовые санкции.
44
45
Стифенъ Дж.Ф. Указ. соч. С. 84.
Stephen J.F. A History of the Criminal Law of England. Vol. II. L., 1883.
46
См.: Coke E. Op. cit. P. 6, 10, 54, 107.
P. 205.
781
LEX RUSSICA (НАУЧНЫЕ ТРУДЫ МГЮА)
2007
№4
Более систематична и фундаментальна по сравнению с коуковскими «Институтами» работа другого специалиста XVII в., Мэттью Хэйла,
«История тяжб короны» («Historia Placitorum Coronæ» (английский вариант заглавия – «The History of the Pleas of the Crown»)), замысел которой
автор не успел полностью воплотить в жизнь. Написанная часть была
опубликована лишь в 1736 г., через несколько десятилетий после смерти
Мэттью Хэйла. В первом томе этого труда, посвященном материальному
уголовному праву (второй охватывает вопросы уголовного процесса),
впервые в истории английской уголовно-правовой доктрины структурно
выделяется раздел, который условно может быть назван «общей частью
уголовного права». В нем Мэттью Хэйлом излагаются такие вопросы, как
извиняющие обстоятельства, малолетие, безумие, случайность, ошибка,
принуждение и необходимость. Далее следует более упорядоченное по
сравнению с коуковскими «Институтами» последовательное изложение
наиболее важных преступлений. По мнению Джеймса Ф. Стифена, работа
Мэттью Хэйла «написана по превосходному плану и является намного более трактатом и намного менее сборником или просто практической книгой, чем любая иная книга…»47.
Последним «авторитетным трудом» являются знаменитые «Комментарии к законам Англии» («Commentaries on the Laws of England»)
Уильяма Блэкстоуна, четвертый том которых «О публичных деликтах»
(«Of Public Wrongs»), посвященный материальному уголовному праву и
уголовному процессу, был впервые опубликован в 1769 г. Следуя в изложении уголовного права структуре труда Мэттью Хэйла, Уильям Блэкстоун избавился от таких недостатков последней и предшествовавших ей работ, как излишнее внимание к деталям, недостаточная систематичность
изложения и неполнота. Иными словами, в «Комментариях» Уильяма
Блэкстоуна уголовное право Англии третьей четверти XVIII в. представлено наиболее полно, абстрактно, аналитично и систематично, что и предопределяет тот величайший пиетет, с которым к блэкстоуновскому труду
относятся доныне не только в Англии, но и в других странах семьи общего
права и в особенности в Соединенных Штатах. (Три тома «Комментариев»
Уильяма Блэкстоуна были переведены на русский язык С.Е. Десницким и
изданы в 1780-х гг. в типографии Московского университета. Однако четвертый том комментариев, посвященный уголовному праву, переведен
С.Е. Десницким на русский язык не был. Не произошло этого (насколько
удалось установить) и при последующих изданиях перевода блэкстоуновской работы. Данное обстоятельство весьма и весьма прискорбно, поскольку, во-первых, четвертый том «Комментариев» по догматичности,
красочности языка и фундаментальности едва ли не превосходит остальные три и, во-вторых, единственный из них, пожалуй, сохраняет свою ос47
Stephen J.F. A History of the Criminal Law of England. Vol. II. P. 211.
782
Источники уголовного права Англии
Есаков Г.А.
новополагающую значимость вплоть до сегодняшнего дня в уголовноправовых системах стран семьи общего права.)
И хотя очевидный недостаток блэкстоуновских «Комментариев»,
заключающийся в излишнем почтении к действующему праву, заставлял
его в ряде случаев скрывать явные дефекты уголовного права, с общей
оценкой его работы невозможно не согласиться: «…Блэкстоун первым вызволил право Англии из хаоса. …Он дал обзор права в целом как пригодного для изучения не только без омерзения, но с интересом и пользой»48.
Блэкстоуновские «Комментарии» являются последними в ряду «авторитетных трудов» в том смысле, что ни одной работе, вышедшей после
них, не придается этот статус. Тем не менее, многие из уголовно-правовых
исследований, появившихся в XIX–XX вв., высокоценимы и достаточно
часто цитируются на практике. Среди них можно назвать «Трактат о фелониях и мисдиминорах» Уильяма О. Расселла (1819 г.), «Уголовное право
Англии в кратком очертании» (1863 г.; работа вышла в русском переводе в
1865 г.), «Дигесты уголовного права» (1877 г.) и трехтомник «История уголовного права Англии» (1883 г.) Джеймса Ф. Стифена, «Основы уголовного права» Кортни С. Кенни (1902 г.; работа вышла в русском переводе в
1949 г.), «Уголовное право: общая часть» Глэнвилла Л. Уильямса (1953 г.).
Значима и часто цитируется судами и современная английская доктрина уголовного права. Среди специалистов наших дней и сравнительно
недавнего прошлого следует отметить Джона К. Смита, Эндрью Эшворта,
Дж.Р. Салливана, А.П. Симестра, Дж. Хордера, Р.А. Даффа, Н. Лэйси. Их
работы образуют сегодняшний доктринальный фундамент английского
уголовного права, сохраняющий связь с прошлым и устремленный в будущее.
Среди источников английского права в целом также выделяется
правовой обычай. Тем не менее, в области уголовного права едва ли можно
найти следы самостоятельного существования обычая как источника права. Будучи замещен статутными установлениями, зафиксирован прецедентным правом и сформулирован доктринальными трудами, обычай в настоящее время потерял свое значение как источник английского уголовного права. (Один из правовых обычаев в области уголовного права, сохранявшийся в теории вплоть до недавнего времени, – это обычай, в силу которого пэры Англии могли рассчитывать быть повешенными на шелковом
шнуре, а не на обычной пеньковой веревке. Последний раз обычай этот
был задействован в середине XVIII в., когда лорд Феррерс был повешен за
убийство своего слуги. Тем не менее, с окончательной отменой Законом о
преступлениях и беспорядках 1998 г. смертной казни за общеуголовные
преступления в мирное время обычай этот, скорее всего, следует считать
аннулированным.)
48
Stephen J.F. A History of the Criminal Law of England. Vol. II. P. 214–215.
783
2007
LEX RUSSICA (НАУЧНЫЕ ТРУДЫ МГЮА)
№4
Суммируя сказанное об источниках английского уголовного права,
можно заключить, что отличительной чертой их, которая присуща и иным
уголовно-правовым системам стран семьи общего права, является главенствующая роль прецедентного права. Сколь бы ни было полно выражено
уголовное право в нормах статутного законодательства, судебные решения
все еще «придают жизнь» тексту закона, образуя в совокупности своих ratio decidendi действующий комплекс уголовно-правовых норм.
Материал поступил в редакцию 21.12.06.
784