Полемика вокруг современного «права купцов» («lex

ЛЕКЦИЯ
Полемика вокруг современного права купцов
(«lex mercatoria»)
А. И. Лобода
1
Источники
• Статья 28 Типового закона ЮНИСТРАЛ о
международном торговом арбитраже
• Принципы международных коммерческих
договоров - Принципы МИУЧП («УНИДРУА») 2010 г.
• Постановление Восьмого арбитражного
апелляционного суда от 7 мая 2009 г. N 08АП981/2009
• Channel Group v Balfour Beatty Ltd. [1993]
• Tribunale di Padova - Sez. Este. (sez. Este), 11 gennaio
2005, Ostroznik Savo v. La Faraona soc. coop. a.r.l.
2
Литература
•
•
•
•
Зыкин И.С. Теория «lex mercatoria» // Международное частное право:
современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М.: ТЕИС, 1994.
- С. 396-405.
Кабатов В. А. Применимое право при разрешении споров в
Международном коммерческом арбитражном суде при Торговопромышленной палате РФ // Хозяйство и право. 1998. № 5 и № 6.
http://www.lawmix.ru/comm/8038
Mustill Michael. The New Lex Mercatoria: The First Twenty-five Years,
Arbitration International, 1988, Vol. 4(2). P. 96. http://www.translex.org/126900
Gannagé Léna. Le contrat sans loi en droit international privé / General
reports of the XVIIth Congress of the International Academy of Comparative
Law : 16-22 juillet 2006, Utrecht, Pays-Bas, Rapports généraux du XVIIe
Congrès de l'Académie internationale de droit comparé : 16-22 July 2006,
Utrecht, The Netherlands, Bruxelles [etc.]: Bruylant [etc.], 2007. P. 275-308.
http://www.ejcl.org/113/article113-10.pdf
3
Литература
• Juenger Friedrich K. The Lex Mercatoria and Private
International Law // Louisiana Law Review. Vol. 60. Issue 4,
2000. Summer. P. 1133-1150.
http://digitalcommons.law.lsu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=
5845&context=lalrev
• Lowenfeld Andreas F. Lex Mercatoria: An Arbitrator's View /
in: Lowenfeld on International Arbitration: Collected Essays
over Three Decades. Huntington, New York: Juris, 2005.
http://www.trans-lex.org/126000
• Лобода А. И. Теория современного lex mercatoria в
контексте международного коммерческого арбитража /
Международный коммерческий арбитраж: современные
проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию
Международного коммерческого арбитражного суда при
Торгово-промышленной палате Российской Федерации /
под общ. ред. А. А. Костина, М.: «Статут», 2012.
4
План лекции
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Понятие
Le contrat sans loi
Теория в контексте арбитража
Когда применима концепция?
История и современность
Проблемы терминологии
Установление содержания lex mercatoria
Критика теории
lex mercatoria и коллизионное право
5
6
Бертольд Голдман
• Статья о национальности Компании
Суэцкого канала. Хотя компания и являлась
юридическим лицом частного права,
Голдман говорил, что она не была вполне
египетской, английской или французской
или смешанной национальности.
– Бертольд Голдман, «Монд», 4 октября 1956
года
7
Бертольд Голдман
• Эта компания представляет собой
международное общество,
относящееся непосредственно к
международному правопорядку (Une
société internationale, relevant directement
de l’ordre juridique international).
– Бертольд Голдман, «Монд» 4 октября 1956
года.
8
Что это такое?
• В. А. Кабатов
• В иностранной доктрине, а также в
арбитражной и судебной практике получила
определенное распространение позиция,
согласно которой применение обычаев
международной торговли связывается с
воплощением в жизнь теории "lex mercatoria".
9
Что это такое?
• В. А. Кабатов
• В основу этой теории положен тезис о существовании некой
автономной, обособленной от национальных систем права
совокупности юридических норм, регламентирующих
внешнеэкономические операции. В качестве источников "lex
mercatoria" называются международные конвенции,
"модельные законы", служащие образцом для национальных
систем права, а также международные торговые обычаи. В
российской доктрине высказывается сдержанное отношение
к этой теории. Нет ее безоговорочного признания и в
иностранной литературе.
10
Что это такое?
• О. Ландо перечисляет в качестве источников lex
mercatoria следующие ненациональные элементы:
международное публичное право; унифицированные
законы; общие принципы права; резолюции,
рекомендации и правила поведения в области
договорного права, выработанные международными
организациями; обычаи и обыкновения
международной торговли; формы договоров; решения
международных коммерческих арбитражей.
– Lando Ole. The Law Applicable to the Merits of the Dispute, in:
Essays on International Commercial Arbitration / edited by
Petar Sarcevic / L.[etc.]: Graham & Trotman [etc.], 1989. P. 143.
11
Что это такое?
• But in addition there is what has been called the
"new" Law Merchant, the modern lex mercatoria,
which many scholars believe is gradually
beginning to take shape in international
commerce.
– Tetley William. Mixed Jurisdictions: Common Law Vs
Civil Law (Codified And Uncodified) / Louisiana Law
Review, 60(3). P. 719.
12
Что это такое?
• The 1993 Uniform Customs and Practice for Documentary Credits
(UCP 500) published by the ICC is one example, being a compilation
of modern banking practices which enjoy near universal acceptance
and "... will readily be treated by the court as impliedly
incorporated into the various documentary credit contracts as
established usage." The 1990 Incoterms of the ICC also provide a
transnational set of conditions on price and delivery applied
uniformly in international sale of goods contracts.
– Tetley William. Mixed Jurisdictions: Common Law Vs Civil Law
(Codified And Uncodified) / Louisiana Law Review, 60(3). P. 719.
13
Lex mercatoria в праве прошлого
• Наиболее широкое применение
торговые обычаи находят в судах
Англии как Lex Mercatoria Европы.
– Цитович П. П. Учебник торгового права (по изданию
1891 года), в: Цитович П. П. Труды по торговому и
вексельному праву. В 2 т. Т. 1: Учебник торгового права;
К вопросу о слиянии торгового права с гражданским.
М.: Статут, 2005. С. 192-193.
14
Lex mercatoria в праве прошлого
• Что касается торгового права, то в Великобритании оно
даже в настоящее время основывается
преимущественно на торговом обычае
цивилизованного мира, на jus gentium в настоящем
значении этого слова. Этот lex mercatoria (law merchant,
custom of the merchants), находившийся по отношению
к туземному обычному праву первоначально в
положении чуждой отрасли права, в настоящее время
имеет значение составной его части.
– Пахман Семен Викентьевич. История кодификации
гражданского права. Тома I-II. - С.-Петербург, Типография II
отделения собственной Е. И. В. Канцелярии, 1876 г.
15
Lex mercatoria в праве прошлого
• Оно познается не только из туземных
источников, но и из древних и новых
иностранных законов и законодательных
сборников, в особенности из сборников
Юстиниана и старых сборников морского
торгового права, равно как и из указаний
пользующихся известностью иностранных
ученых (…).
– Пахман Семен Викентьевич. История
кодификации гражданского права. Тома I-II. - С.Петербург, Типография II отделения собственной
Е. И. В. Канцелярии, 1876 г.
16
Lex mercatoria как обычай
• Английские суды рассматривали торговые
споры с иностранными купцами не на
основе английского общего права, но на
основе того, что они считали lex mercatoria правом одобренном волей всех королевств,
но не установленном суверенитетом одного
монарха.
– Bederman David J. Custom as a Source of Law.
New York [etc.]: Cambridge University Press. 2010.
P. 119.
17
Джозеф Стори в Swift v. Tyson, 1842
• Стори не считал, что все правоотношения,
выходящие за рамки одной правовой системы,
должны обязательно быть подчинены тому
или иному национальному праву. В этом деле
он не пошел по пути коллизионного анализа.
Международные торговые сделки, по его
мнению, подчинены международному своду
правил, которое он считал отраслью «права
народов» (branch of the law of the nations).
18
Joseph Story
• Joseph Story
(September 18, 1779 –
September 10, 1845)
was an American lawyer
and jurist who served
on the Supreme Court
of the United States
from 1811 to 1845.
19
Contrat sans loi
Решение Международной палаты (Cour permanente de
Justice Internationale) 1929 года по делу о сербских и
бразильских займах, в котором, в частности, говорилось,
что «всякий договор, если только он не является
договором между государствами — субъектами
международного права, должен подчиняться какомулибо национальному праву».
“tout contrat qui n’est pas un contrat entre Etats en tant que
sujets du droit international a son fondement dans une loi
nationale.”
20
Contrat sans loi
Tribunale di Padova - Sez. Este. (sez. Este), 11
gennaio 2005, Ostroznik Savo v. La Faraona
soc. coop. a.r.l.
Стороны договорились, о подчинении
договора «праву и регламенту
Международной торговой палаты» “leggi e
[delle] regolamentazioni della Camera di
Commercio Internazionale di Parigi, Francia”.
21
Contrat sans loi
Суд решил, что это соглашение не является
соглашением о выборе применимого права
с точки зрения международного частного
права.
Названные правила были лишь включены в
договор, и они не могут противоречить
императивным предписаниям
применимого национального права.
22
Channel Tunnel Group Ltd v Balfour
Beatty Construction Ltd (1993)
Договор, который реализовывался компаниями двух
стран, предусматривал решение споров арбитражем в
Бельгии на основе общих принципов права двух правовых
систем: Англии и Франции. Договор устанавливал, что в
отсутствие таких общих принципов применению
подлежали такие общие принципы права международной
торговли.
Это соглашение было признано действительным
решением Палаты лордов.
23
Пример анализа в праве России
•
•
•
Между тем, в преамбуле Принципов международных коммерческих
договоров (Принципы УНИДРУА) указано, что настоящие Принципы
устанавливают общие нормы для международных коммерческих договоров,
они подлежат применению в случае, если стороны согласились, что их
договор будет регулироваться этими Принципами; они могут применяться,
когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться "общими
принципами права", "lex mercatoria" или аналогичными положениями.
В договоре № 20060117 от 24.02.2006 не имеется ссылок на то, что он
регулируется Принципами УНИДРУА, общими принципами права, lex
mercatoria или аналогичными положениями.
Следовательно, неприменение судом первой инстанции при рассмотрении
настоящего спора Принципов УНИДРУА обоснованно.
– Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2009 г. N 08АП981/2009
24
Исследование МТП
• Два концептуальных подхода
• Первый, традиционный, предполагает
нахождение в области применения
национального права. Но применение при
этом правил, специально созданных для
регулирования сделок в области
международного гражданского оборота.
25
Исследование МТП
• the first, more traditional approach, is to
remain within the framework of domestic laws
and to refer, within such framework, to rules
made specially for international transactions,
like uniform laws (such as, for instance the
Uniform law on international sales: CISG) or
"private" rules drafted by non-state
organizations (like the Incoterms of the ICC or
the Unidroit Principles);
26
ICC
• второй, «революционный», предполагает
существование автономной правовой
системы, регулирующей международные
договоры вместо национального закона.
Эта система предполагает использование
индивидуальных решений.
27
ICC
• the second, more "revolutionary" approach, is
to assume the existence of an autonomous
legal system (the so called lex mercatoria)
which can govern international contracts
instead of domestic laws, and to develop
tailor-made solutions within such framework.
28
ICC
• According to this theory, international
contracts can be ruled by an "a-national"
system of principles and rules generally
accepted in international commerce, the socalled new lex mercatoria or law merchant,
which can be applied instead of national law
systems.
29
ICC
• Parties engaged in international commerce
can thus refer – according to this theory – to a
system of transnational rules, capable of
constituting an alternative legal framework for
their transactions, closer to their needs and
expectations than most domestic laws.
30
Может ли Lex mercatoria выступать в роли
права, применимого к правоотношению?
Бертольд Голдман
Berthold Goldman
• Lex mercatoria является автономным
источником торгового права и
может по своему значению быть
сопоставлено с римским jus
gentium, которое применялось в
отношениях с перегринами.
– La Lex Mercatoria dans les contrats
d’arbitrage internationaux: Realite et
Perspectives. – Clunet Journal du Droit
International. Vol. 106, 1979. P. 475.
31
Ius gentium
• Идея правопорядка, специально призванного
регулировать трансграничные
правоотношения является древней. Она
восходит к ius gentium, который был создан
претором перегринов (praetor peregrinus),
который создавал нормы, которые имели
всеобщий характер (universal purport) для
того, чтобы регулировать споры между с
участием неримлян и между неримлянами.
– Juenger Friedrich K. The Lex Mercatoria and Private
International Law // Louisiana Law Review. Vol. 60.
Issue 4, 2000. Summer. P. 1134.
32
Conflictualism vs internationalism
• Международное частное право (в смысле
обозначающем коллизионные нормы, применимые к
международному правоотношению) и lex mercatoria
представляют собой два радикально разных подхода к
одной проблеме. Если международное частное право
подчиняет эти правоотношения праву определенного
государства или нации, концепция lex mercatoria,
означающая свод транснациональных правил,
регулирует это правоотношение напрямую, без
обращения к коллизионным нормам.
– Juenger Friedrich K. The Lex Mercatoria and Private International Law
// Louisiana Law Review. Vol. 60. Issue 4, 2000. Summer. P. 1134.
33
Особенности регулирования
арбитража
• Арбитражный суд разрешает спор в
соответствии с такими нормами права,
которые стороны избрали в качестве
применимых к существу спора.
– Статья 28 Типового закона ЮНИСТРАЛ о
международном торговом арбитраже
34
Принципы МИУЧП
• «Они могут применяться, когда стороны
согласились, что их договор будет
регулироваться общими принципами права,
lex mercatoria или аналогичными
положениями. // Они могут использоваться в
случае, когда стороны не выбрали право,
применимое к их договору. // Они могут
использоваться для толкования и восполнения
международных унифицированных правовых
документов.».
35
Применение концепции в
арбитраже
• В 70-х было принято несколько
арбитражных решений, в которых
применялись.
• «principes généralement admis» (решение
Арбитража МТП № 2152)
• or «principes généraux largement admis
régissant le droit commercial international»
(решение Арбитража МТП № 3267, 14 июня
1979 г.),
36
Применение концепции в
арбитраже
• За этим последовало принятие решений,
которые прямо использовали понятие lex
mercatoria (решение Арбитража МТП №
3131, 26 октября 1979 г., Pabalk Ticaret
Limited Sirketi c. Norsolor S.A.; решение
Арбитража МТП № 3540/80).
37
Применение концепции в
арбитраже
• Решения государственных судов, которые
отказывались отменять решения третейских
судов, основанные на lex mercatoria,
способствовали закреплению идеи, что
арбитры имеют право применять lex
mercatoria вместо национального права.
38
Применяют ли арбитры право?
• В первых делах ставилось под сомнение,
что арбитры применяют нормы права.
Арбитров обвиняли в том, что они
разрешают спор по добру и справедливости
(ex aequo et bono) без полномочия сторон.
Суды однако решили, что речь идет именно
о применении норм права.
39
Применяют ли арбитры право?
• Решения Кассационного суда Франции от 9
декабря 1981 г. S.N.C.T. Fougerolle v. Banque
du Proche Orient S.A.I.,
• 9 октября 1984 г.,
• 22 октября 1991 г. Compañía Valenciana de
Cementos Portland v. Primary Coal Inc.;
• Решение Верховного суда Австрии, 18
ноября 1982 г.)
40
Применяют ли арбитры право?
• Апелляционный суд Англии, 24 марта 1987
г. Deutsche Schachtbau- und
Tiefbohrgesellschaft mbH c. Ras Al Khaimah
National Oil,
• Окружной суд Южного округа Калифорнии
7 декабря 1998 г. Ministry of Defense of the
Islamic Republic of Iran v. Cubic Defense
Systems.
41
Общее негативное отношение к
концепции со стороны закона?
• В ходе обсуждения проекта Регламента Рим I 593/2008
был поставлен вопрос, может ли избран сторонами
«свод негосударственных норм права». Предложение
Европейской Комиссии 2005 г.:
• «The parties may also choose as the applicable law the
principles and rules of the substantive law of contract
recognised internationally or in the Community.
• However, questions relating to matters governed by such
principles or rules which are not expressly settled by them
shall be governed by the general principles underlying them
or, failing such principles, in accordance with the law
applicable in the absence of a choice under this
Regulation.»
42
Общее негативное отношение к
концепции со стороны закона?
• Окончательная редакция Статьи 3:
«Свобода выбора» “Freedom of choice”
• “a contract shall be governed by the law
chosen by the parties”,.
• Параграф 13 декларативной части:
• “this Regulation does not preclude the parties
from incorporating by reference into their
contract a non-State body of law or an
international convention”.
43
Draft Hague Principles on the Choice of Law in
International Contracts
• Гаагские принципы выбора применимого
права в международных договорах, ноябрь
2012 г., Специальная комиссия Гаагской
конференции. Статья 3:
• «In these Principles, a reference to law includes
rules of law that are generally accepted on an
international, supranational or regional level as a
neutral and balanced set of rules, unless the law
of the forum provides otherwise»
44
Inter-american Convention on the Law Applicable to
International Contracts (Mexico 17 March 1994)
• Article 10:
• «In addition to the provisions in the foregoing
articles, the guidelines, customs, and
principles of international commercial law as
well as commercial usage and practices
generally accepted shall apply in order to
discharge the requirements of justice and
equity in the particular case»
45
Гражданский процессуальный
кодекс Франции
• Статья 1511 (Декрет № 2011-48, 13 января
2011 г.):
• «Le tribunal arbitral tranche le litige
conformément aux règles de droit que les
parties ont choisies ou, à défaut,
conformément à celles qu'il estime
appropriées».
46
Иные законы
• Нидерландский процессуальный кодекс
1986 года, статья 1496,
• Закон Швейцарии о международном
частном праве 1987 года.
• Статья 28 Типового закона ЮНИСТРАЛ о
международном торговом арбитраже.
47
Реестровый метод
• Принципы МИУЧП, разрабатываемые рабочей группой
под руководством М. Й. Бонелла,
• Принципы Европейского договорного права «Принципы Ландо» (Principles of European Contract Law,
PECL) ,
• Принципы, определения и модельные правила
европейского частного права (Principles, Definitions and
Model Rules of European Private Law), разрабатываемые
группой по созданию Европейского гражданского
кодекса, руководимой Кристианом фон Баром.
• «Принципы ТрансЛекс» (TransLex Principles),
разрабатываемые Центром транснационального права,
руководимым Клаусом Питером Бергером
48
Функциональный метод
• Арбитры сопоставляют разные источники
сведений в отношении содержания нормы
lex mercatoria, претендующей на
регулирование спорного правоотношения.
При этом они могут обратиться к разным
обобщениям этих принципов. Этот метод
также предполагает необходимость
сопоставления правовых решений,
применимых в различных системах права.
49
Lex mercatoria как совокупность
наиболее общих принципов права
• Lex mercatoria можно понимать как совокупность самых
общих принципов, объединяющих подходы,
свойственные разным правопорядкам. В их числе –
принцип добросовестного исполнения обязательств,
принцип обязательности договора (pacta sunt servanda),
требование о разумной минимизации убытков,
принцип допущения отказа от исполнения
обязательства в случае его существенного нарушения
другой стороной.
– Lowenfeld Andreas F. Lex Mercatoria / in: Lowenfeld on
International Arbitration: Collected Essays over Three Decades.
Huntington, New York: Juris, 2005. P. 172-173.
– Mustill Michael J. The New Lex Mercatoria: The First Twenty-five
Years // Arbitration International, 1988 Vol. 4. P. 110-114.
50
Lex mercatoria как совокупность
наиболее общих принципов права
• Проблема:
• Даже близкие правовые концепции,
известные в разных правовых системах, при их
применении могут дать несхожий в
принципиальных деталях результат. Так,
доктрина тщетности договора и оговорка о
неизменности обстоятельств, почерпнутые,
соответственно и из правовых систем общего
права, и континентального, не предлагают
вполне совпадающих правовых решений.
51
Lex mercatoria как совокупность
наиболее общих принципов права
• Установление этих общих принципов права
возможно только с помощью
«функционального метода».
• Содержание этих общих для участников
правоотношения принципов может
варьироваться в зависимости от
обстоятельств конкретного дела, в
частности, от национальности или
домицилия участников правоотношения.
52
Может ли Lex mercatoria выступать в роли
права, применимого к правоотношению?
Майкл Джон Мастилл
• Договор должен предполагать
возможность прояснения
установленных им прав и
обязанностей в соответствии с
определенным внешним
стандартом еще на этапе,
предшествующем спору.
Michael John Mustill
– Mustill Michael J. The New Lex Mercatoria:
The First Twenty-five Years // Arbitration
International, 1988 Vol. 4. P. 116-117.
53
Может ли Lex mercatoria выступать в роли
права, применимого к правоотношению?
• По мнению Мастилла, теория lex mercatoria
не предлагает предпринимателю набора
правил, которые были бы в достаточной
степени достижимы, определенны и
позволяли бы эффективное ведение
торговых операций.
54
Может ли Lex mercatoria выступать в роли
права, применимого к правоотношению?
• Если lex mercatoria не дает такого внешнего
по отношению к обязательственному
правоотношению объективного стандарта
для оценки точного объема прав и
обязанностей сторон, оно не может
выступать в роли права, применимого к
правоотношению.
55
Может ли Lex mercatoria выступать в роли
права, применимого к правоотношению?
• Мастилл:
• Lex mercatoria же не может претендовать на
роль «права», поскольку нет источника, из
которого оно черпало бы свою силу.
– Mustill Michael. The New Lex Mercatoria: The First
Twenty-five Years, Arbitration International, 1988,
Vol. 4(2). P. 96.
56
Может ли Lex mercatoria выступать в роли
права, применимого к правоотношению?
• Обязательность lex mercatoria не
зависит от факта его одобрения и
опубликования государственными
органами, но от того, что оно
признано в качестве автономной
нормативной системы деловым
сообществом и государственными
органами.
Ole Lando
– Lando O. The Lex Mercatoria in
International Commercial Arbitration
// International and Comparative
Law Quarterly. 1985. Vol. 34. Part 4.
P. 752.
57
Последствия применения lex mercatoria
в отсутствие соглашения сторон
• Суд может задаться вопросом, является ли
нарушение соглашения сторон о выборе
применимого права нарушением согласованной
процедуры арбитражного разбирательства или
выходом за пределы арбитражного соглашения. Суд
не может входить в вопросы правильности
применения права, но может проверить, было ли
применено право вообще.
– Cordero Moss Giuditta. Can an Arbitral Tribunal Disregard
the Choice of Law Made by the Parties? // Stockholm
International Arbitration Review, 2005. Issue 1. P. 15.
58
Последствия применения lex mercatoria в
отсутствие соглашения сторон
• Теория lex mercatoria
представляет собой наиболее
полное воплощение
концепции автономии воли
сторон.
•
Dicey Albert Venn
Dicey Albert Venn, Morris John Humphrey Carlile,
Collins Lawrence Antony, Briggs Adrian. Dicey, Morris
and Collins on the Conflict of Laws / 14th ed. / under
the general editorship of Lawrence Collins; with
specialist eds.; [Adrian Briggs ... et al.] Vol. 1. London:
Sweet & Maxwell, 2006. P. 730, par. 16-048.
59
Различия в подходах систем
• It is not surprising that the strongest
advocates of the new law merchant are from
civil law jurisdictions where general legal
principles constitute the primary source of
law and specialized courts have long handled
commercial disputes at an intermediary level
of the legal system. Nor is it astonishing that
the most virulent critics of lex mercatoria and
delocalization are steeped in the common
law tradition of narrow rules and holdings,
where decisional law is the foremost source
of law and courts are its oracles.
•
Thomas
CARBONNEAU
– Th.E. CARBONNEAU, "The Remaking of Arbitration: Design
and Destiny", in Carbonneau (ed.), Lex Mercatoria and
Arbitration, rev. ed., N.Y.: Transnational Juris Publications,
Yonkers, 1998. P. 37.
60