Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова На правах рукописи Мешкова Кристина Михайловна
реклама
Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова На правах рукописи Мешкова Кристина Михайловна РАСПОРЯЖЕНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫМИ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫМИ ПРАВАМИ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ Специальность 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель (консультант) Зенин Иван Александрович Москва – 2014 ОГЛАВЛЕНИЕ Введение………………………………………………..……………………………. 4 Глава 1. Распоряжение исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет на основании свободных, наследуемых, открытых и закрытых лицензий………………………………………………………..…..… 19 §1.1. Свободная и наследуемая лицензии исключительными интеллектуальными как способы распоряжения правами на результаты интеллектуальной деятельности в сети Интернет ……………………...………. 19 §1.2. Открытая и исключительными закрытая лицензии интеллектуальными как способы правами распоряжения на результаты интеллектуальной деятельности в сети Интернет …………………………..….. 37 §1.3. Предпосылки и ограничения применения свободных, наследуемых, открытых и закрытых лицензий в российском сегменте сети Интернет…….… 56 Глава 2. Управление как способ распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет ………………………….…. 90 §2.1. Коллективное управление исключительными интеллектуальными авторскими и смежными правами в сети Интернет в Европейском Союзе, США и других зарубежных странах ….………………………………….…………….. 90 §2.2. Управление исключительными интеллектуальными правами посредством DRM, DCE и исключительными других цифровых систем интеллектуальными как способ правами распоряжения в сети Интернет…………………………………………………………………………... 117 2 §2.3. Распоряжение в сети Интернет исключительными правами на товарные знаки как средства индивидуализации товаров ………...…………………...… 137 Глава 3. Границы существования и ограничения распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет ......... 172 §3.1. Границы существования и ограничения распоряжения исключительными авторскими и смежными правами в сети Интернет по законодательству ЕС...172 §3.2. Ограничение распоряжения исключительными авторскими и смежными правами в сети Интернет по законодательству Великобритании, США, Канады и Австралии …………………………………………...…………………...…….. 193 §3.3. Основания привлечения к ответственности и ограничения ответственности провайдеров как посредников при осуществлении распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет ………..…. 208 Библиография …………………...………………………………..………........… 236 3 ВВЕДЕНИЕ Актуальность факторов. темы Во-первых, сеть исследования Интернет определяется является рядом важных сложным социально – экономическим, техническим и правовым явлением. С технической точки зрения Интернет - это система телекоммуникаций, расположенных на территории и под юрисдикцией конкретных государств. Вместе с тем Интернет рассматривается как экстерриториальное информационное пространство, что порождает ряд проблем, связанных с вопросами регулирования отношений в сети Интернет, в том числе связанных с распоряжением исключительными правами на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности (РИД) в сети Интернет. Во-вторых, изначально Интернет рассматривался как независимая и не поддающаяся государственному регулированию среда. Однако за последние 15 – 17 лет произошла смена парадигмы от полного отрицания какой – либо регламентации отношений в сети Интернет до поиска оптимальных путей и подходов к их регулированию (саморегулирование, использование технологических средств регулирования, а также кумулятивное применение к отношениям в сети Интернет экономических, правовых, технических и социальных норм). И, наконец, в-третьих, отношения, возникающие в сети Интернет, часто невозможно привязать к какой – либо территории и юрисдикции отдельного государства вследствие элементом. Особое их место сложности здесь и отягощенности занимает проблема иностранным регулирования распоряжения исключительными правами на РИД, которые вовлечены во многие виды деятельности, осуществляемые посредством сети Интернет. 4 Согласно Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации: «для случаев использования объектов авторских и смежных прав в электронной форме целесообразно предусмотреть дополнительные возможности распоряжения правами на такие объекты, в частности разработать механизм выдачи правообладателем разрешений на свободное использование деятельности в конкретных указанных им результатов пределах. Это интеллектуальной позволит избежать необходимости заключать лицензионные договоры при использовании таких результатов интеллектуальной деятельности в информационно – телекоммуникационных сетях в случаях, когда правообладатель хочет разрешить обществу свободно использовать объект в очерченных им пределах. В этом случае будут защищены интересы как правообладателя, так и пользователей соответствующего объекта». В международной практике применение свободных лицензий тесно связано с разработкой и использованием свободного программного обеспечения (далее – СПО). Вопрос о возможности применения в РФ свободных лицензий до сих пор остается дискуссионным. Среди основных актуальных проблем можно выделить: отсутствие ясности в отношении правовой природы свободной лицензии; сложность определения сторон в случае рассмотрения свободной лицензии в качестве договора; соблюдение письменной формы договора; неопределенность предмета договора; перевод существующих свободных лицензий на русский язык; отзыв свободной лицензии; установление волеизъявления; момент принятия лицом условий свободной лицензии; ответственность провайдеров информационных услуг за сохранение целостности и неизменности содержания свободных лицензий, которые могут рассматриваться в качестве электронных документов. 5 Как известно, цифровые технологии являются одними из наиболее быстроразвивающихся технологий нашего времени. В основании цифрового обмена данными лежат информационные и коммуникационные технологии. Благодаря их постоянному развитию и совершенствованию становятся все разнообразнее и способы использования РИД. Стремительное появление новых платформ для распространения РИД и коммуникации пользователей делает вопрос распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет особенно актуальным. Конвергенция аппаратных устройств, сходных по своим функциональным возможностям, а также активное распространение облачных технологий приводит к повышению уровня доступности и частоты использования сети Интернет пользователями в своей повседневной жизни. Сегодня с легкостью можно читать книги, слушать и скачивать музыку, смотреть фильмы, играть в игры, находясь в метро, в кафе, на улице или в парке, используя для этого смартфон, айфон или айпад. В условиях технической конвергенции, вопросы авторских прав в сети Интернет приобретают особую значимость: например, допустимость копирования пользователями РИД с одного технического устройствам на другое для целей прослушивания или просмотра произведений, допустимость воспроизведения фрагментов РИД поисковыми системами. Стоит также отметить, что распоряжение исключительными интеллектуальными правами на РИД осуществляется многими субъектами также в рамках их предпринимательской деятельности, осуществляемой посредством сети Интернет. Степень научной разработанности темы исследования недостаточно высока. правами Вопросов распоряжения традиционными исключительными способами использования интеллектуальными информационно – телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, касались такие 6 российские авторы, как, в частности: И.Л. Бачило, А.Б. Венгеров, Дашян, А.Л., А.Н. Ивлев, В.О. Калятин, В.Н. Лопатин, В.Б. Наумов и И.М. Рассолов. Несколько полнее эти вопросы исследовались рядом зарубежных авторов. В их числе: Jack Goldsmith, Timothy Wu, Пьер Ларош, I. Hargreaves, Francis Gurry, Johnson D.R., Post D., P. Bernt Hugenholtz, Martin R.F. Senftleben, JF Bretonniere и Cecile Callac. Исследуемые проблемы частично анализировались в докторских и кандидатских диссертациях: С.А. Бабкина, А.А. Вилинова, Т.В. Дзагоева, Г.Э. Добряковой, И.В. Евстафьева, А.С. Касьянова, А.Ю. Кувырковой, Ю.А. Леонтьева, С.В. Малахова, А.Ю. Рыкова, Д.А. Янковенко, Р.И. Ситдиковой, М.А. Хатаева и некоторых других авторов. Однако в целом проблемы распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет в российской юридической науке исследованы явно недостаточно. Более того, комплексные исследования положений международного и зарубежного частного права по распоряжению исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет и практики их применения с одновременным сравнением их с российским правом до сих пор вообще не проводились. Целью исследования является анализ на основе норм международного, зарубежного и российского частного права, материалов судебной практики и доктрины комплекса теоретических и практических проблем, связанных с распоряжением исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет. Для достижения указанной цели в диссертации поставлены исследовательские задачи, такие как, в частности: - проведение сравнительно – правового анализа подходов к регулированию распоряжения правами на РИД в сети Интернет; 7 - анализ законопроектов и стратегий регулирования интеллектуальной собственности в цифровой среде в различных странах мира; - исследование подходов судебной практики, сложившейся в различных странах Европы, США и в ЕС по вопросам оборота прав на РИД в сети Интернет; - выявление тенденций и предпосылок использования сети Интернет для распоряжения исключительными интеллектуальными правами на РИД и товарные знаки как средства индивидуализации; - определение особенностей управления исключительными правами в сети Интернет на коллективной основе; - оценка британской модели управления исключительными правами «Digital Copyright Exchange (DCE)» и разработанного в Швейцарии способа распоряжения данными правами с применением специальных автоматических DRM – систем; - анализ Европейского кодекса авторского права (the European copyright code) в качестве примера квазиоткрытой структуры исключений и ограничений из авторского права, а также ограничений в обороте и изъятий из оборота исключительных авторских и смежных прав в сети Интернет на территории Великобритании, США, Канады и Австралии; - рассмотрение оснований привлечения к ответственности и ограничения ответственности провайдеров как посредников при распоряжении исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет. Объектом диссертационного исследования являются отношения, складывающиеся между субъектами при распоряжении исключительными интеллектуальными правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации с сети Интернет. 8 Предметом исследования являются нормы международного, иностранного и российского права, судебная практика, официальные отчеты органов государственной власти. Методология исследования: для целей исследования были использованы общенаучные и частнонаучные методы исследования. Среди общенаучных методов исследования применялись: анализ, синтез, обобщение, абстрагирование, индукция, дедукция, исторический метод, логический метод и классификация. Частнонаучные методы, использованные в диссертационном исследовании: формально – юридический и сравнительно – правовой методы научного познания. Теоретической основой исследования служат труды таких известных российских ученых, как, в частности: И.А. Близнец, Э.П. Гаврилов, В.А. Дозорцев, И.А. Зенин, М.Н. Кузнецов, А.Л. Маковский, А.А. Пиленко, Е.А. Суханов и А.Е. Шерстобитов. Эмпирическую базу исследования составляют: Конституция РФ, акты гражданского законодательства, правительственные, ведомственные и другие подзаконные нормативные правовые акты в сфере регулирования отношений по распоряжению исключительными интеллектуальными правами, в том числе в сети Интернет, международно – правовые акты, законодательство зарубежных стран, а также материалы российской и зарубежной судебной практики. Научная новизна диссертации выражается в решении имеющей существенное значение для российского гражданского права поставленной в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации задачи обеспечения возможности распоряжения правами на объекты, объединенные в составе Интернет – сайтов и иных сложных информационных ресурсов. 9 Решение данной задачи достигнуто путем сравнительно – правового анализа норм международного, иностранного и российского частного права по распоряжению авторскими и иными исключительными правами в сети Интернет, материалов судебной практики по их применению, рекомендаций отечественной и зарубежной доктрины в исследуемой сфере. Общая формула новизны диссертации конкретизируется и развивается в ее основных положениях, вынесенных на защиту: 1. Дана теоретическая оценка регламентированного правом Европейского Союза, США и других зарубежных стран перечня оснований, способов и условий свободного использования объектов исключительных интеллектуальных авторских и смежных прав в сети Интернет, включая такие способы распоряжения правами, как свободная, в том числе наследуемая, открытая и закрытая лицензия, а также мульти – территориальная лицензия в рамках коллективного управления указанными правами. 2. Обоснована целесообразность расширения в Концепции развития СПО в РФ объема прав, который может быть предоставлен на основании лицензии с открытым кодом, в том числе предоставления права на распространение, переработку и распространение переработанных версий произведения по аналогии с американской лицензией Creative Commons. Кроме того, доказана необходимость и возможность расширения перечня объектов, право на использование которых может быть предоставлено на основании лицензии с открытым кодом. Данный перечень может включать в себя все объекты авторских и смежных прав, предусмотренные ст. ст. 1225, 1259 и 1304 ГК РФ. При этом на основании лицензии с открытым кодом может быть предоставлено право на 10 использование не любой программы для ЭВМ, а исключительно программного обеспечения с открытым кодом. 3. Доказан теоретический вывод о том, что в соответствии с Концепцией развития СПО в РФ закрытое программное обеспечение ограничивает возможность внесения в него изменений и последующее распространение данных изменений. Вместе с тем, определение закрытого программного обеспечения, предусмотренное Концепцией развития СПО в РФ, не содержит перечня случаев или условий, при которых допускается внесение изменений в указанное программное обеспечение. Проводя параллель с лицензиями Creative Commons, необходимо отметить, что некоторые ее виды запрещают внесение каких – либо изменений в исходную версию программы для ЭВМ (Attribution NoDerivs (by-nd), а также Attribution Non-commercial No Derivatives (by-nc-nd), наделяя пользователя лишь правом на свободное распространение программы для ЭВМ. В целях эффективного применения свободных лицензий на территории РФ представляется целесообразным разработать рамочную версию свободной лицензии по аналогии с лицензией ПЛЕС, применяемой на территории ЕС. 4. Теоретически обосновано, что в целях разрешения вопроса о форме свободной лицензии целесообразно приравнять размещение ее условий в сети Интернет осуществляться к публичной путем оферте, совершения акцепт которой пользователем, может желающим использовать РИД на основании свободной лицензии, конклюдентных действий. При этом перечень действий, совершение которых свидетельствовало бы о принятии пользователем условий свободной лицензии, целесообразно оставить открытым по аналогии с открытым перечнем конклюдентных действий, применяемым для сделок, 11 совершаемых вне сети Интернет. В качестве конклюдентного действия может рассматриваться, например, начало использования РИД по умолчанию пользователем. В случае рассмотрения свободной лицензии в качестве договора представляется целесообразным отказаться от ограничения права на неприкосновенность произведения. 5. Научно доказано, что для решения вопроса о разграничении оригинального и производного произведений, право на использование которых предоставлено на основании свободной лицензии, целесообразно закрепить за пользователем обязанность сохранения информации об оригинальном произведении и его авторе, а также всей цепочки уведомлений о вносимых в произведение изменениях. 6. Установлено, что решение вопроса о сохранении целостности и неизменности содержания свободной лицензии требует разрешения вопроса об ответственности провайдеров как посредников передачи информации в сети Интернет. По аналогии с законодательством США и ЕС в части ограничения ответственности провайдеров, в случае если последний не внес в содержание свободной лицензии какие – либо изменения или иным образом не повлиял на ее целостность и неизменность, провайдер не может быть привлечен к ответственности за указанное нарушение. 7. С учетом высоких темпов развития новых технологий и всевозрастающей роли сети Интернет для оборота исключительных прав на РИД обоснована целесообразность выделения доведения РИД до всеобщего сведения посредством сети Интернет в отдельную самостоятельную сферу коллективного управления и установления специальных требований к ОКУ, которые намерены осуществлять управление авторскими и смежными правами в данной сфере, по аналогии с требованиями, 12 указанными в Директиве ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами». В целях наделения правообладателей возможностью предоставления права использования своих произведений ОКУ целесообразно установить также их право на параллельное лицензирование исключительных интеллектуальных прав, обсуждение которого активно ведется на территории ЕС. Кроме того, представляется целесообразным наделение правообладателей, предоставивших свои права в управление ОКУ, правом, аналогичным тому, которым обладают правообладатели, не заключившие с ОКУ договор о предоставлении в управление своих интеллектуальных прав, а именно правом в одностороннем порядке расторгнуть договор об управлении правами в любой момент, предварительно уведомив об этом ОКУ не менее чем за три месяца до желаемой даты прекращения договора. Обоснован вывод о том, что применение цифровых систем для распоряжения правообладателями или ОКУ, исключительными правами на РИД в сети Интернет не должно налагать ограничений на пользователей, желающих осуществлять свободное использование РИД в соответствии с применимым законодательством. 8. На основании анализа международной судебной практики установлены факторы, которые учитываются судами в разных юрисдикциях (Германия, Франция, Австралия) при рассмотрении споров о распоряжении исключительными правами на товарные знаки и их использовании в сети Интернет правообладателями, принадлежащими к разным юрисдикциям, такие как, в частности: доступность веб-сайта в соответствующей стране, направленность его на пользователей данной страны, предоставление 13 доступа пользователям в той или иной стране к товарам посредством сайта в сети Интернет и язык представления информации на веб-сайте. 9. Обоснован вывод о том, что в целях извлечения максимальной пользы из установленных Информационной директивой ЕС ограничений и исключений из авторского права и, таким образом, придания свободному использованию максимальной гибкости и адаптивности к постоянно появляющимся новым технологиям в перспективе может быть применена буквальная и полная имплементация ограничений и исключений, установленных Информационной директивой ЕС, в национальные законодательства стран – членов ЕС. В сочетании с трехступенчатым тестом, это приведет к установлению квазиоткрытых норм, практически таких же гибких, как и положения о свободном использовании, установленные в авторском праве США. 10.Проведенный сравнительно – правовой анализ положений законодательства ЕС, США и РФ об ответственности и ограничениях ответственности провайдеров позволил сделать вывод о том, что внесение изменений в ГК РФ в части закрепления положений об ответственности провайдеров отвечают сложившемуся подходу к урегулированию данного вопроса в ЕС и США и в целом способствует унификации подходов к разрешению данного вопроса в Росси, ЕС и США. Вместе с тем, имеется и ряд существенных отличий. В целях устранения возможности применения статьи 1253.1 ГК РФ к неоправданно большому числу субъектов целесообразно прямо закрепить следующие условия ограничения ответственности провайдеров: передача материалов посредством сети Интернет должна быть инициирована любым лицом, кроме провайдера; провайдер не должен выбирать получателя материалов; передача материалов провайдером должна осуществляться посредством автоматических процессов. 14 Положение статьи 1253.1 ГК РФ об ограничении ответственности провайдера в случае создания им условий для размещения материалов в сети Интернет третьими лицами, хотя и является достаточно широким по своему содержанию, тем не менее не может применяться к случаям временного сохранения информации провайдерами для ее последующей передачи по запросу пользователей (кэширование). На основании статьи 1253.1 ГК РФ провайдеры, осуществляющие временное (кэширование) и постоянное (хостинг) хранение материалов несут ответственность за нарушение исключительных интеллектуальных прав в сети Интернет на общих основаниях, без каких - либо ограничений их ответственности. Вместе с тем, сложившаяся судебная практика по данному вопросу противоречит указанным положениям законодательства РФ; 11.В силу того, что хостинг – провайдер не осуществляет какую – либо передачу информации, лишь сохраняя ее на своем сервере, целесообразно установить ограничения ответственности хостинг – провайдеров при условии, что провайдер: не влияет на целостность хранимой информации; систематически осуществляет обновление хранимой информации в соответствии с общепринятыми стандартами протокола об обмене данными; не вмешивается в технологии передачи статистических данных о хранимой информации лицу, по запросу которого осуществляется хранение информации; ограничивает доступ пользователей к хранимой информации в соответствии с условиями доступа к ней; 15 не осведомлен и должен быть осведомлен о незаконном характере хранимой информации и незамедлительно удаляет такую информацию в случае получения письменного заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав. Введение в РФ процедуры направления письменных уведомлений о нарушении интеллектуальных прав без соответствующих положений об ответственности пользователей за направление уведомлений содержащих, не соответствующую действительности информацию, не отвечает сложившимся подходам к разрешению данного вопроса в США и ЕС. Подход, применяемый в РФ, может привести к росту числа ложных уведомлений, что в конечном итоге приведет к негативным последствиям, как для правообладателей, так и для информационных посредников (провайдеров). 12.С учетом осуществлять возможности применения контроль интеллектуальными и технологий, управление правами позволяющих исключительными дистанционно представляется безосновательным ограничение возможности использования электронных экземпляров произведений исключительно в помещениях библиотек. По аналогии с законодательством Канады представляется целесообразным наделить общедоступные библиотеки, а также архивы, доступ к архивным документам которых не ограничен, при условии отсутствия цели извлечения прибыли правом без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования создавать в единственном экземпляре и предоставлять копии в электронной форме, отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических печатных изданиях, коротких 16 отрывков из иных правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) по запросам граждан для научных и образовательных целей, при условия принятия мер, направленных на предотвращение совершения запрашивающим лицом следующих действий: воспроизведения статей и/или малообъемных произведений в цифровой форме или на бумаге в более чем одном экземпляре; сообщения статей и/или малообъемных произведений в цифровой форме любым третьим лицам; использование цифровой копии статьи и/или малообъемного произведения свыше срока, на который оно было предоставлено. Проектом Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012), предлагается дополнить пунктом 6 статью 1233 ГК РФ. Данный пункт наделяет правообладателей правом сделать заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащий правообладателю РИД на определенных им условиях и в течение указанного им срока. Вместе с тем, предоставление права использования РИД на безвозмездной основе между коммерческими организациями может рассматриваться как договор дарения в соответствии с ч. 1 ст. 572 ГК РФ, что не допускается согласно п. 4 ч. 1 ст. 575 ГК РФ. В связи с этим, представляется целесообразным прямо установить исключение из ограничений дарения для случаев безвозмездного предоставления права на использование произведений между коммерческими организациями, в случае если оценочная стоимость предоставляемого права не превышает трех тысяч рублей. Предлагаемое исключение позволит устранить 17 возможные противоречия в связи с запретом дарения между коммерческими организациями и возможностью предоставления и использования РИД коммерческими организациями на безвозмездной основе. Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в нем выводы и рекомендации de lege ferenda могут быть использованы для дальнейшей научной разработки доктринальных основ распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет. Обоснованные в диссертации предложения могут быть использованы также для дальнейшего совершенствования гражданского законодательства в сфере интеллектуальной собственности, применяться в учебном процессе и практической деятельности судебных органов. Апробация результатов исследования: выводы и предложения, сделанные автором в диссертационном исследовании, апробированы при обсуждении диссертации на кафедре гражданского права МГУ имени М.В. Ломоносова, а также в публикациях автора и в его выступлении на VI-м Международном форуме «Инновационное развитие через рынок интеллектуальной собственности», состоявшемся в г. Москве 2 апреля 2014 года. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих девять параграфов и библиографии. 18 Глава 1. Распоряжение исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет на основании свободных, наследуемых, открытых и закрытых лицензий §1.1. Свободная и наследуемая лицензии как способы распоряжения исключительными интеллектуальными правами на результаты интеллектуальной деятельности в сети Интернет На сегодняшний день законодательство РФ закрепляет возможность оборота исключительных прав на РИД (п. 4 ст. 129 ГК РФ), в связи с чем представляет интерес вопрос распоряжения исключительными интеллектуальными правами на РИД в сети Интернет посредством свободных, наследуемы, открытых и закрытых лицензий. Говоря об обороте исключительных интеллектуальных прав на РИД необходимо отметить, что категории «оборот», а равно категории «гражданский оборот», «международный гражданский оборот» 1 исключительных прав на РИД могут быть определены через категорию преемства, то есть перехода исключительных интеллектуальных прав от одних субъектов к другим, что фактически означает возможность распоряжения исключительными интеллектуальными правами на РИД. Учитывая трансграничный характер сети Интернет, отметим следующие международные нормативно – правовые акты, посвященные вопросам распоряжения и использования авторских и смежных прав, в том числе в сети Интернет: Договор ВОИС по авторскому праву 1996 года,2 Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее – Соглашение См.: Евстафьева И.В. Правовое регулирование международного оборота имущественных авторских прав, автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н., Саратов, 2012. – С. 8. 2 http://www.wipo.int/treaties/ru/ip/wct/wct.html 1 19 ТРИПС),3 Директива 2001/29/ЕС Европейского Парламента и Совета от 22.05.2001 года о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе (далее – Директива об информационном обществе),4 нельзя не отметить также Бернскую конвенцию об охране литературных и художественных произведений,5 которая хотя и не содержит прямых положений о порядке использования РИД в сети Интернет, тем не менее является фундаментальным международным нормативно правовым актом, направленным на обеспечение охраны прав правообладателей. Положения Бернской конвенции могут применяться, в том числе при использовании произведений в сети Интернет. В рамках Содружества Независимых Государств (СНГ) применяется Соглашение о свободном доступе и порядке обмена открытой научно – технической информацией государств – участников СНГ, подписанное «11» сентября 1998 года.6 Основополагающими нормативно – правовыми актами российского законодательства, призванными регулировать отношения, возникающие на базе использования сети Интернет, являются ч. 4 ст. 29 Конституции РФ в соответствии с которой «каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом», 7 а также часть четвертая ГК РФ, НК РФ,8 Постановление Правительства РФ от 12.02.2003 г. № 98 «Об обеспечении доступа к Соглашение по торговыхм аспектам прав интеллектаульной собственности http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=INT;n=5160 4 Директива ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе, принята Европейским Парламентом и Советом ЕС 22 мая 2001 года http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=INT;n=50255 5 Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений, принята 9 сентября 1886 года, в редакции Парижского акта от 24 июля 1971 года. 6 http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=INT;n=4600;fld=134;dst=4294967295;rnd=0.08288348955 102265 7 Конституция Российской Федерации (с учетом поправок) // Российская газета, № 7, 21.01.2009. 8 Налоговый кодекс Российской Федерации, "Российская газета", N 148-149, 06.08.1998. 3 20 информации о деятельности Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти»,9 Федеральный Закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27.07.2006 г. № 149ФЗ (в ред. Закона от 28.07.2012 № 139 – ФЗ), 10 Закон РФ «О средствах массовой информации» от 27.12.1991 г. № 2124-1.11 Особый интерес представляют также законопроекты, в частности проект ФЗ «О регулировании российского сегмента сети Интернет»,12 проект Постановления Правительства РФ «О регистрации сетевых СМИ»,13 проект Федерального Закона «О государственной политике Российской Федерации по развитию и использованию государственного регулирования сети Интернет»,14 негосударственных проект «Концепции информационных ресурсов России»,15 Предложения по основам государственной политики в области развития и использования российского сегмента сети Интернет.16 Анализ указанных нормативно – правовых актов, а также проектов нормативно – правовых актов позволяет сделать вывод о том, что они не содержат положений о свободной, в том числе наследуемой, открытой и закрытой лицензиях. Что касается доктринального подхода, отметим, что гражданско – правовой способ распоряжения исключительным правом на РИД может быть определен как правовой механизм, позволяющий правообладателям совершать юридически значимые волевые действия в форме сделок (односторонних или двусторонних). В результате данных сделок «…происходит изменение или 9 http://www.ed.gov.ru/ofinf/nd_fao/6661/ Российская газета. 30.07.2012 г. № 172 (5845) www.rg.ru 11 http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=127218 12 http://www.libertarium.ru/17224 13 http://www.russianlaw.net/law/media/smi/z2/ 14 http://www.libertarium.ru/18771 15 http://www.mininform.ru/ministry/documents/816/7689/7693.shtml 16 http://www.shubin.ru/it_zakontext/it_zakon/id/413973.html 10 21 создается возможность изменения субъектного состава правообладателей исключительного права».17 Данный подход может применяться также к распоряжению исключительным правом на РИД в сети Интернет. Важно и другое «... нематериальный объект не может быть передан в классическом гражданско – правовом значении этого термина». 18 Прежде всего это связано с тем, что с правовой точки зрения передача вещи всегда означает смену ее владельца. Принимая во внимание, что в отношении нематериальных объектов сделать это объективно невозможно, передаваться должны не сами объекты, а права на них. В настоящее время данный подход легализован в п. 4 ст. 129 ГК РФ, в соответствии с которым результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Однако по содержанию указанной нормы права на такие результаты и средства могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Как отмечает В.А. Дозорцев, существует два способа «…введения нематериальных объектов авторского права в экономический оборот, которым соответствует два типа авторских договоров».19 К первому типу относится договор об отчуждении авторских прав, ко второму – лицензионный договор. Отличительная особенность договора об отчуждении состоит в том, что авторские права на произведение прекращаются в полном объеме у одного лица, возникая при этом у другого. Предоставление права на использование произведения по лицензионному договору не влечет за собой прекращения Касьянов А.С. Договорные способы распоряжения исключительным правом» / Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н., Москва, 2011. – С. 7. 18 Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики/ под общ. ред. В. А. Белова. – М.: Издательство Юрайт, 2009. – С. 597 – 598. 19 Дозорцев В.А. «Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей / Исслед. Центр частного права. – М.: Статут, 2005. – С.159. 17 22 авторских прав правообладателя. Лицо, которому разрешено использовать произведение, вправе его использовать лишь в объеме и в пределах, обусловленных лицензионным договором. Согласно ст. 1236 ГК РФ договор может предусматривать простую (неисключительную) или исключительную лицензию. Концепция Федерации развития гражданского предусматривает законодательства необходимость создания Российской дополнительных возможностей для распоряжения авторскими и смежными правами. В ней, в частности, предлагается разработать механизм выдачи правообладателем разрешений на свободное использование конкретных результатов интеллектуальной деятельности в указанных им пределах. В качестве преимуществ данных разрешений указывается возможность избежать подобным образом необходимости заключения лицензионных договоров при использовании результатов интеллектуальной деятельности в информационно – телекоммуникационных сетях в случаях, когда правообладатель желает разрешить обществу свободно использовать объект в очерченных им пределах. Это позволит защитить интересы как правообладателей, так и пользователей. Учитывая специфику сети Интернет, которая позволяет использовать свободное программное обеспечение распространения в сети (СПО) большим посредством числом его воспроизведения пользователей и практически одновременно, выдача свободных лицензий представляется оправданной. Это связано с тем, что выдача лицензии осуществляется практически в автоматическом режиме путем присоединения пользователей к условиям лицензионного договора посредством «клика». Вместе с тем нельзя не отметить, что данный способ заключения договора в сети Интернет связан с рядом проблем, которые будут рассмотрены ниже. 23 В Манифесте «Российский Интернет в XXI веке: авторское право», подготовленном в 2011 году РАЭК совместно с Wikimedia Russia и Ассоциацией Интернет – Издателей, затрагивается важный социальный аспект свободных лицензий, состоящий в том, что без них общество теряет возможность получать ценные знания ввиду отсутствия механизма досрочной передачи произведений в общественное достояние. Отмечается также, что значительное число правообладателей желают и готовы безвозмездно делиться своими произведениями с обществом, но из-за несовершенства действующего законодательства они фактически лишены данной возможности.20 Попытки урегулирования вопроса использования свободных лицензий на законодательном уровне предпринимались еще с 2008 года. Для этих целей Министерством информационных технологий и связи Российской Федерации была разработана и опубликована Концепция развития разработки и использования свободного программного обеспечения в Российской Федерации (далее – Концепция развития СПО в РФ),21 предусматривающая распоряжение правами на СПО посредством различных видов лицензионных договоров. В зависимости от того, какой вид лицензии (исключительная или неисключительная) может быть предоставлен, все лицензионные договоры, указанные в концепции развития СПО в РФ, можно классифицировать следующим образом: I. Лицензионные договоры, в соответствии с которыми пользователям может быть предоставлено право на использование СПО на основании простой неисключительной лицензии (свободные лицензии и наследуемые лицензии); 20 http://www.raec.ru/upload/files/manifest_raec.pdf См.: Концепция развития разработки и использования свободного программного обеспечения в Российской Федерации http://www.altlinux.ru/media/conception-spo-in-russia.pdf 21 24 II. Лицензионные договоры, согласно которым пользователям может быть предоставлено право на использование СПО на основании, как простой (неисключительной) лицензии, так и исключительной лицензии (лицензии с открытым кодом и закрытые лицензии). Прежде чем перейти к рассмотрению указанных лицензионных договоров целесообразно раскрыть содержание понятия «свободного программного обеспечения», являющегося объектом исключительного права, представляемого на основании свободных и других лицензий. Автором термина «СПО» (free software) является программист – разработчик концепции «копилефта» Ричард Столлман. В октябре 1985 года для поддержания движения СПО им был основан Фонд свободного программного обеспечения (Free Software Foundation, сокращённо FSF). Одним из направлений работы Фонда является проект GNU, направленный на разработку СПО. GNU является рекурсивным акронимом, то есть ссылается сам на себя, и означает «GNU – это не UNIX» (GNU’s Not UNIX). Термин «свободное программное обеспечение определяется фондом посредством указания на четыре признака (свободы), которыми должно обладать СПО: свобода запуска программы с любой целью; свобода изучения программы и ее модификации (обязательным условием чего является предоставление доступа к ее исходным текстам); свобода распространения копий программы; UNIX - это операционная система, разработанная сотрудниками лаборатории Bell Labs, принадлежавшей компании AT&T. После разделения компании AT&T авторские права на UNIX перешли к компании Novell. На рынке операционных систем UNIX занимает второе место, уступая лишь операционным системам Microsoft. 25 свобода улучшения программы и распространения таких улучшений (распространение должно производиться только на условиях GNU GPL).22 Ричард Столлман которое «…пользователь определяет СПО как программное обеспечение, может свободно запускать, копировать, распространять, изучать, вносить в него изменения и улучшать». 23 При этом под «свободой» автор понимает возможность пользователя осуществлять указанные способы использования программного обеспечения без согласия и без выплаты вознаграждения правообладателю. Наделение свободами на осуществление тех или иных действий в отношении СПО можно рассматривать, как предоставление пользователю права использования (свободы использования) СПО указанными способами. Отметим, что согласно ч. 1 ст. 1235 ГК РФ лицензиат может использовать РИД только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования РИД, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. Таким образом, указание в свободной лицензии на конкретные права (свободы), которыми наделяется пользователь в отношении СПО, полностью соответствует требованиям ГК РФ о необходимости указания на предоставляемые способы использования. Перечень способов использования РИД может рассматриваться в качестве предела их использования. По мнению И.А. Зенин лицензиат может приобрести на основании лицензионного договора, например, право только «…производства продукции по лицензии, или только ее рекламирования, или транспортировки, или распространения и продажи, или всего этого в 22 См.: Свободное программное обеспечение в организации. Сборник материалов. — М.: INFO-FOSS.RU, 2008. — С. 8. Richard Stallman “Free Software, Free Society: Selected Essays of Richard F. Stallman”, published by the Free Software Foundation, 2002, p.41. 23 26 совокупности».24 При этом способ использования, не указанный в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. Таким образом, способы использования СПО, указанные в свободной лицензии, являются пределами использования СПО. Способы использования, прямо не указанные в свободной лицензии, не считаются предоставленными пользователю (лицензиату). В отличие от обычных лицензионных договоров, на основании которых правообладатель может самостоятельно устанавливать какие права и способы использовании РИД предоставить пользователю, а какие нет, правообладатели, желающие предоставить право использования СПО на основании свободной лицензии GPL, такой возможности не имеют. Лицензия GPL содержит прямо установленный закрытый перечень способов использования СПО, который не может быть изменен ни правообладателем, ни по соглашению сторон. На наш взгляд, это делает свободные лицензии GPL менее гибкими. Их применение в российском сегменте сети Интернет будет неоправданно ограничивать права правообладателей на распоряжение принадлежащими им исключительными правами на РИД в сравнении с обычными лицензионными договорами, предусмотренными положениями ГК РФ, и, как следствие, ограничивать оборот прав на программное обеспечение посредством сети Интернет. Немаловажно и еще одно обстоятельство, право на использование СПО предоставляется пользователям бесплатно. Вместе с тем носители с записью СПО или отдельные файлы, содержащие СПО и распространяемые посредством сети Интернет, могут предоставляться пользователям, как бесплатно, так и на платной основе. Обращает на себя внимание и тот факт, что СПО может распространяться юридическими лицами – субъектами предпринимательской деятельности, а Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. – М.: Юрайт – Издат., 2008. – С. 36. 24 27 также некоммерческими организациями, такими как, например, Фонд свободного программного обеспечения. При этом использовать СПО также могут как физические, так и юридические лица, например, для разработки собственного программного обеспечения, в том числе СПО коммерческого характера. Таким образом, фактически можно говорить о наличии предпосылки для бесплатного предоставления права на использование СПО на основании свободной лицензии между юридическими лицами. Согласно ч. 1 ст. 572 ГК РФ указанная сделка может быть квалифицирована как договор дарения. Между тем в соответствии с пп. 4 ч. 1 ст. 575 ГК РФ дарение между коммерческими организациями запрещено. Таким образом, существует вероятность признания судом неправомерным бесплатного предоставления свободной лицензии между коммерческими организациями. Отметим также, что ч. 5 ст. 1235 ГК РФ лицензионный договор является возмездным, если иное не установлено в самом договоре. В силу п. 13.6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 года № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 года)25 возмездный лицензионный договор считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о размере вознаграждения или порядке его определения. В случае предоставления свободной лицензии на возмездной основе возникает вопрос оценки предоставленного права использования СПО. В этой связи представляется полностью обоснованным мнение И.А. Зенина, полагающего, что «…в силу идеального характера и оригинальности (либо неочевидности)» Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/29 от 26 марта 2009 года «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». 25 28 РИД, «плата» за приобретение прав на их использование должна определяться не соотношением общественно необходимых и индивидуальных затрат на их производство, а соотношением спроса и предложения на права на указанные результаты».26 Подчеркнем еще раз, что наименование программного обеспечения «свободным» не означает его бесплатного характера. СПО может распространяться, как на бесплатной, так и на платной основе. Отмечавшаяся ранее, ассоциация СПО лишь с бесплатным характером его распространения вызвана в большей степени двояким пониманием английского слова «free», которое может быть переведено и как «свободно», и как «бесплатно». В качестве примеров бесплатного распространения свободного ПО можно привести такие компьютерные программы, как: GIMP, Mozilla Firefox, электронные версии офисного пакета OpenOffice.org и другие. Согласно Манифеста GNU,27 созданного Фондом свободного программного обеспечения, целью проекта является разработка такого количества СПО, при котором можно обходиться без программного обеспечения, не являющегося свободным. Разработка и использование СПО осуществляется на основании так называемых «свободных лицензий», которые зародились еще в 70-е годы 20 века в США. Фондом в рамках проекта GNU были разработаны широко известные и используемые сегодня для распространения СПО в сети Интернет следующие свободные лицензии: GNU General Public License (GNU GPL), переводится как Генеральная публичная лицензия; GNU Lesser General Public License (GNU LGPL), переводится как ослабленная Генеральная публичная лицензия; 26 27 Зенин И.А. Гражданское и торговое право зарубежных стран. Учебник, 13-е издание. – М., 2013. – С. 176. http://www.gnu.org/gnu/manifesto.html 29 GNU Affero General Public License (GNU AGPL), переводится как усиленная Генеральная публичная лицензия; GNU Free Documentation license (GNU FDL), переводится как Лицензия GNU на свободную документацию. Несмотря на активную работу в области создания как самого свободного программного обеспечения, так и различных видов свободных лицензий, направленных на введение в оборот и последующее распоряжение исключительными правами на СПО в сети Интернет, Фонд свободного программного обеспечения не дает определения терминов «свободная лицензия» и «лицензионный договор на использование СПО». Не дает определения данным понятиям и Ричард Столлман – создатель термина СПО. Некоторые российские авторы разграничивают такие понятия как «лицензия», «лицензионный договор» и «разрешение использовать результат интеллектуальной деятельности». Например, А.Ю. Кувыркова отмечает, что согласно законодательству РФ «лицензионный договор» и «лицензия» являются разными понятиями. Данный тезис автор подкрепляет обращением к ст. 1239 ГК РФ, согласно которой заинтересованное лицо может получить право использования произведения на основании решения суда (принудительная лицензия). При этом лицензиат приобретает такое же право на использование объекта, как если бы оно было предоставлено ему на основании лицензионного договора. Поэтому А.Ю. Кувыркова справедливо полагает, что «… лицензия это право на использование результата интеллектуальной деятельности на определенных условиях. Выдача (предоставление) лицензии является предметом лицензионного договора».28 Кувыркова А.Ю. Лицензионный договор о предоставлении права использования объекта интеллектуальных смежных прав // Законодательство & юридическая наука, 2009, № 5, М. – С. 57. 28 30 Е.П. Калиничева принципиально также отличается считает, от что разрешения «лицензионный использовать договор результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (абз. 2 п. 1 ст. 1229 ГК). По лицензионному договору происходит предоставление права использования указанных объектов в соответствии с установленным законом порядком заключения договоров. Разрешение же как односторонняя сделка имеет место тогда, когда начато несанкционированное использование интеллектуальной собственности. Это использование не обладает качеством оферты. В этом случае одобрение указанного использования правообладателем не может иметь качества акцепта. Оно также является односторонней сделкой, порождающей между правообладателем и пользователем гражданское правоотношение, сходное по содержанию с лицензионным, но не идентичное ему».29 В Концепции развития СПО в РФ использованы оба понятия: «свободная лицензия» и «свободный лицензионный договор». Отметим, что свободные лицензии, разработанные в США (например, лицензия GPL), а также свободная лицензия ПЛЕС, применяемая в странах ЕС, оперируют термином «лицензия», в то время как в законодательстве РФ используется преимущественно термин «лицензионный договор» (за исключением принудительных лицензий, предусмотренных ст. 1239 ГК РФ). Широкое применение свободных лицензий в сети Интернет, имеющей трансграничный характер, требует при их регулировании высокой степени гибкости. С одной стороны, свободные лицензии должны содержать в себе признаки лицензионного договора, предусмотренного ГК РФ для предоставления права использования результатов интеллектуальной деятельности. С другой стороны, учитывая применение к широко известным и распространенным в сети Интернет свободным лицензиям Калиничева Е.П. Автореферат дисс. канд. юрид. наук. Лицензионный договор как основание возникновения обязательства. – Ростов – на - Дону. 2011. – С. 7. 29 31 (GPL, ПЛЕС, Creative целесообразной Commons) гармонизация термина свободных «лицензия», лицензий, представляется предусмотренных Концепцией развития СПО в РФ, с зарубежными свободными лицензиями, что может быть достигнуто, в том числе, посредством использования единого термина для их определения. Ввиду изложенного, наделение в Концепции развития СПО в РФ равноправным значением терминов «свободная лицензия» и «свободный лицензионный договор» представляется целесообразным. Данный подход дает свободным лицензиям необходимую «гибкостью» для их применения в сети Интернет при одновременном соблюдении положений ГК РФ, применяемых к лицензионным договорам. При этом нет необходимости и оснований для выделения свободных лицензий в качестве самостоятельного способа распоряжения исключительными правами, отличного от лицензионного договора. Свободный лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ (свободная лицензия), предусмотренный Концепцией развития СПО в РФ, предусматривает возможность предоставления пользователям аналогичного объема прав в отношении СПО, который может быть предоставлен на основании свободной лицензии, разработанной Ричардом Столлманом и активно используемой Фондом свободного программного обеспечения в целях распространения СПО посредством сети Интернет. Согласно Концепции на основании свободного лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ (свободной лицензии) может быть предоставлена простая (неисключительная) лицензия на право использования СПО, в соответствии с которой пользователь может: использовать программу для ЭВМ в любых не запрещенных законом целях; 32 получать доступ к исходным текстам программы как в целях изучения и адаптации, так и в целях переработки программы для ЭВМ; распространять программу (бесплатно или за плату, по своему усмотрению); вносить изменения в программу для ЭВМ (перерабатывать) и распространять экземпляры измененной (переработанной) программы для ЭВМ. Свободная лицензия, предусмотренная Концепцией развития СПО в РФ, наделяет правообладателя правом предоставить лишь простую (неисключительную) свободную лицензию. Таким образом, правообладатель, фактически, лишен возможности предоставить пользователю право на использование СПО на основании исключительной лицензии. Это позволяет сделать вывод о том, что распоряжение исключительными правами на СПО на основании данного вида лицензионных договоров в сети Интернет может быть существенно ограничено в сравнении с обычным гражданским оборотом исключительных прав на программы для ЭВМ. Между тем, свободные лицензии, используемые Фондом свободного программного обеспечения, не содержат четкого указания на то, какой вид лицензии (исключительной или неисключительной) может быть предоставлен пользователю на то или иное СПО. Это дает возможность правообладателю СПО самостоятельно определить вид свободной лицензии, которую он хотел бы предоставить пользователю. Данный подход представляется более целесообразным в сравнении с тем, который предусмотрен в Концепции развития СПО в РФ. Обращает на себя внимание и «вирусная» природа свободных лицензий, применяемых в США. Она состоит в том, что результаты интеллектуальной деятельности, созданные с использованием распространяемых на основании свободных лицензий, например, лицензий GPL, результатов интеллектуальной 33 деятельности, должны использоваться и распространяться также на условиях свободной лицензии (в данном случае лицензии GPL). Аналогичным образом свободная лицензия, урегулированная Концепцией развития СПО в РФ, предусматривает необходимость применения к свободным лицензиям требований «наследования» лицензии. Таким образом, к свободным лицензиям должны применяться положения самостоятельного вида лицензионных договоров, а именно так называемого наследуемого лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ (наследуемая лицензия). На основании данной лицензии распространение модифицированной компьютерной программы осуществляется на условиях, идентичных тем, на которых предоставлена исходная программа. Учитывая право сторон на заключение договора, в котором содержатся элементы различных договоров (смешанный договор), закрепленное ч. 2 ст. 421 ГК РФ, можно говорить о возможности включения в один лицензионный договор условий, предусмотренных Концепцией развития СПО в РФ для свободных и наследуемых лицензий. Кроме того, с позиции российского законодательства «вирусная» природа GPL может рассматриваться как возможность выдачи лицензиатом сублицензий и так называемых «последующих сублицензий» (субсублицензионные договоры), необходимость в которых возникает у субъектов при дальнейшем предоставлении права на использование РИД. Вместе с тем, как отмечают некоторые авторы, несмотря на то, что субъекты гражданского оборота заключают между собой субсублицензионные договоры, правовая природа таких соглашений не определена.30 Однако в силу отсутствия прямого запрета в законодательстве РФ и на основании закрепленного в ст. 421 ГК РФ принципа свободы договора См.: Н.М. Лапин Регулирование авторских договоров в России, Нидерландах и Великобритании: правовой анализ. / Автореф. дисс. к.ю.н. – М., 2012. – С. 19. 30 34 можно прийти к заключению, что подобного рода лицензионные договоры по законодательству РФ допустимы. Основываясь на анализе свободных лицензий, применяемых в США и РФ, можно сделать следующие выводы: 1. На основании свободных лицензий, разработанных в США (например, GPL), пользователь наделяется свободами осуществлять те или иные способы использования СПО. Концепция развития СПО в РФ также предоставляет пользователям право на использование СПО. 2. Вместе с тем, в отличие от американских свободных лицензий, российский аналог наделяет пользователя правом на использование программы для ЭВМ в любых не запрещенных законом целях, предоставляя, таким образом, пользователям максимальный уровень свободы. Американские свободные лицензии содержат более ограниченный перечень способов свободного использования СПО (четыре свободы): осуществлять запуск программы для ЭВМ, изучать ее, вносить изменения в программу, распространять программу, в том числе с внесенными в нее изменениями. 3. Однако российские свободные лицензии дают возможность правообладателям предоставлять пользователям лишь простые (неисключительные) лицензии, в то время как американские свободные лицензии не содержат подобного ограничения. 4. Обращает на себя внимание и «вирусная» природа свободных лицензий, закрепленная как в американских, так и в российских свободных лицензиях. Она состоит в необходимости распространения СПО с внесенными в него изменениями на тех же условиях, что и исходное программное обеспечение. При этом 35 Концепция СПО в РФ указывает на необходимость применения к распространению переработанного СПО возможных требований наследования лицензии. Наследуемая лицензия, предусмотренная Концепцией развития СПО в РФ, содержит лишь одно требование: осуществлять распространение модифицированной компьютерной программы на условиях, идентичных тем, на которых предоставлена исходная программа. Данное требование полностью отвечает сути «вирусной» природы, применяемой к американским свободным лицензиям, что позволяет говорить о сходной правовой природе американских и российских свободных лицензий в части права на распространение переработанного СПО. Все изложенное позволяет говорить о том, что, несмотря на некоторые отличия, подходы к регулированию свободных лицензий в США и РФ имеют много общего. Вместе с тем, российские свободные лицензии наделяют пользователей большим объемом свободы в отношении распоряжения правами на СПО, что делает их более привлекательными для распоряжения правами на СПО посредством сети Интернет. Вместе с тем это не исключает необходимость их дальнейшего совершенствования. Помимо рассмотренного свободного лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ (свободной лицензии) и наследуемого лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ (наследуемой лицензии) Концепция развития СПО в РФ предусматривает также возможность заключения лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ с открытым кодом (лицензия с открытым кодом) и закрытого (проприетарного, proprietary) лицензионного договора о предоставлении права 36 использования программы для ЭВМ (закрытая лицензия). При этом на основании лицензионных договоров данной группы могут быть предоставлены как исключительные, так и неисключительные лицензии на использование СПО. §1.2. Открытая и закрытая лицензии как способы распоряжения исключительными интеллектуальными правами на результаты интеллектуальной деятельности в сети Интернет Под лицензионным договором о предоставлении права использования программы для ЭВМ с открытым кодом (лицензия с открытым кодом) в Концепции развития СПО в РФ понимается простая (неисключительная) или исключительная лицензия, предоставляющая пользователю доступ к исходным кодам компьютерной программы.31 Обращает на себя внимание тот, факт, что данный вид лицензии не предусматривает возможности предоставления пользователям всего объема прав, который, может быть предоставлен, например, на основании свободной лицензии. Правообладатель наделяется возможностью предоставления пользователям лишь права доступа к исходным кодам. При этом данный вид лицензии не позволяет предоставлять пользователям право на использование СПО в любых не запрещенных законом целях, правом на распространение, а также правом на внесение изменений в СПО, что свойственно свободным лицензиям. В контексте рассмотрения данного вопроса особый интерес представляет опыт применения лицензий с открытым кодом в США, откуда данный вид лицензий и берет свое начало. Первые лицензии с открытым кодом были См.: Концепция развития разработки и использования свободного программного обеспечения в Российской Федерации v. 3.0 от 12 марта 2008 года. 31 37 разработаны в США общественной организацией Creative Commons и получили одноименное с организацией название, которое можно перевести как лицензии «творческих сообществ». Данный вид лицензий начал применяться в США с 2002 года для распространения открытого программного обеспечения.32 Таким образом, «программное обеспечение с открытым кодом» или «открытое программное обеспечение» распространяется в США на основании лицензий Creative Сommons. Лицензии с открытым кодом следует отличать от свободных лицензий, на основании которых распространяется свободное программное обеспечение. Важно и то, что в отличие от свободных лицензий GNU GPL, лицензии Creative Сommons допускают их перевод на другие языки, и это привело к появлению их официальных переводов и адаптаций к законодательству других стран. Лицензии Creative Commons являются более гибкими в сравнении с GNU GPL. Они позволяют автору как сохранить за собой исключительные права в полном объеме, так и полностью или частично отказаться от такого сохранения. Вследствие этого не все лицензии Creative Commons являются свободными. Отметим, что на основании лицензии с открытым кодом, предусмотренной Концепцией развития СПО в РФ, может быть предоставлена как исключительная, так и неисключительная лицензия. Таким образом, правообладатель может, как сохранить за собой право на предоставление аналогичных лицензий другим пользователям, так и отказаться от данного права, предоставив тому или иному пользователю исключительную лицензию без права самостоятельного использования результата интеллектуальной деятельности, предоставленного на основании лицензии. Это позволяет сделать вывод о сходстве регулирования лицензий с открытым кодом (Creative Авторами термина «открытое программное обеспечение» являются Эрик Реймонд и Брюс Перенс, создавшие его в 1998 году в США http://perens.com/works/articles/State8Feb2008.html 32 38 Commons) в РФ и США. Вместе с тем существуют и другие аспекты применения данного вида лицензий. В частности в зависимости от объема прав, предоставляемых пользователям, лицензии Creative Commons могут быть поделены на две большие группы: свободные лицензии Creative Commons; несвободные лицензии Creative Commons. Лицензии Creative Commons, относящиеся к первой группе, предоставляют пользователям максимальный уровень свободы в отношении произведения (чаще всего компьютерной программы) с минимальным уровнем ограничений, налагаемых на пользователя. В зависимости от вида свободной лицензии Creative Commons, пользователь может быть наделен правом на распространение и переработку произведения, в том числе в коммерческих целях, а также правом на распространение переработанного произведения. При этом на пользователя налагается обязанность по указанию имени автора произведения. Невыполнение пользователем данного требования лишает его возможности правомерно использовать программное обеспечение, что позволяет рассматривать данное требование в качестве ограничения права пользователя на использование произведения. Никаких иных ограничений по использованию произведений данный вид лицензий не устанавливает. В группе свободных лицензий Creative Commons можно выделить следующие виды: Attribution (by) — лицензия «с указанием авторства»; 39 Attribution-ShareAlike (by-sa) — лицензия «с указанием авторства — с сохранением условий»;33 Лицензия Attribution (by) позволяет распространять и перерабатывать произведение (даже в коммерческих целях) при условии указания автора произведения. Это наиболее свободная лицензия, с точки зрения того, что могут делать с произведением пользователи. Лицензия Attribution-ShareAlike (by-sa) позволяет перерабатывать произведение, в том числе в коммерческих целях, при условии не только указания автора произведения, но и лицензирования производных произведений на аналогичных условиях. В отличие от указанных свободных лицензий Creative Commons, лицензия с открытым кодом, предусмотренная Концепцией развития разработки и использования СПО в РФ, наделяет пользователя лишь правом доступа к исходным кодам компьютерной программы, что само по себе не дает пользователю права на распространение, переработку и последующее распространение переработанного произведения. Это позволяет сделать вывод о том, что лицензия с открытым кодом, предусмотренная Концепцией развития разработки и использования СПО в РФ, не является свободной с точки зрения объема предоставляемых прав (свобод). Она не позволяет наделять пользователя объемом прав, достаточным для нормального использования РИД в сети Интернет, что в принципе делает ее применение весьма ограниченным. Отметим также, что указанная Концепция не предусматривает лицензий, аналогичных по объему предоставляемых прав свободным лицензиям Creative Commons. См.: Дмитриева Арина, Савельев Денис. Авторское право в Интернете: конфликты, распределение ответственности и варианты регулирования. Отчет об исследовании. Санкт – Петербург, 2011. – С. 78 – 79. 33 40 Вместе с тем, как уже было отмечено, не все лицензии Creative Commons являются свободными. К несвободным лицензиям Creative Commons могут быть отнесены: Attribution-NonCommercial (by-nc) — лицензия «с указанием авторства — некоммерческая»; Attribution Non-commercial Share Alike (by-nc-sa) — лицензия «с указанием авторства — некоммерческая — с сохранением условий»; Attribution-NoDerivs (by-nd) — лицензия «с указанием авторства — без производных»; Attribution Non-commercial No Derivatives (by-nc-nd) - лицензия «с указанием авторства – некоммерческая – без производных». Как видно из приведенного перечня несвободных лицензий, их число в два раза превосходит количество свободных лицензий Creative Commons. Это позволяет сделать вывод о том, что программное обеспечение с открытым кодом распространяется преимущественно на основании несвободных лицензий Creative Commons. Последние содержат гораздо большее число ограничений для пользователей, желающих использовать РИД на основании данных лицензий. Так, можно выделить следующие ограничения, налагаемые на пользователя несвободными лицензиями Creative Commons: обязательное указание автора произведения; использование произведения исключительно в некоммерческих целях (запрет на коммерческое использование произведений); запрет на переработку произведения; предоставление права на использование производных произведений на аналогичных условиях («вирусные» лицензии). 41 При этом одна лицензия Creative Commons может налагать на пользователя одновременно несколько ограничений: Лицензия Attribution Non-Commercial (by-nc) позволяет перерабатывать произведение на некоммерческой основе с обязательным указанием автора и некоммерческого характера использования. При этом не требуется лицензирования производных произведений на аналогичных условиях; Лицензия Attribution Non-commercial Share Alike (by-nc-sa) позволяет осуществлять переработку произведения на некоммерческой основе до тех пор, пока упоминается автор и производные произведения лицензируются на аналогичных лицензионных условиях; Лицензия Attribution NoDerivs (by-nd) требует обязательного указания автора и ссылки на него, запрещает внесение изменений в произведение, но позволяет свободно распространять его как в коммерческих, так и в некоммерческих целях; Лицензия Attribution Non-commercial No Derivatives (by-nc-nd) позволяет пользователям загружать произведение и делиться им с другими пользователями, до тех пор, пока они упоминают автора и ссылаются на него. При этом внесение изменений в произведение и использование его в коммерческих целях запрещено. Указанные виды несвободных лицензий Creative Commons, налагают ограничения не только на пользователей, но и на самих правообладателей. Это связано с тем, что возможности правообладателя по распоряжению в сети Интернет принадлежащими ему правами на программу для ЭВМ на основании лицензий Creative Commons существенно ограничены конкретным закрытым перечнем способов использования, предусмотренным тем или иным видом лицензий с открытым кодом. Например, если бы обладатель исключительных 42 прав на программу для ЭВМ пожелал предоставить пользователю право на использование программы в коммерческих целях без указания имени автора, он фактически был бы лишен возможности сделать это на основании лицензии Creative Commons, так как даже наиболее свободная лицензия Creative Commons (Attribution (by) позволяет использовать произведение, в том числе в коммерческих целях, лишь с обязательным указанием автора произведения. Концепция развития СПО в РФ не содержит каких – либо видов лицензий с открытым кодом, которые позволили бы их классифицировать в зависимости от объема предоставляемых пользователям прав и налагаемых на них ограничений. Предусмотренная данной Концепцией, лицензия с открытым кодом наделяет правообладателя правом предоставить, а пользователя возможностью получить доступ к исходным кодам компьютерной программы, не предусматривая при этом возможности предоставления каких - либо иных способов использования программы для ЭВМ. На наш взгляд, данный подход ограничивает возможности правообладателя по распоряжению исключительными правами на программу для ЭВМ посредством ее использования в сети Интернет на основании лицензии с открытым кодом. Кроме того, данный вид лицензий не налагает каких – либо обязанностей на пользователей, направленных на защиту интересов правообладателей. Единственным ограничением для пользователей является объем прав, предоставляемых на основании лицензии с открытым кодом. В контексте возможности доступа к исходным кодам программы для ЭВМ необходимо отметить ст.1280 ГК РФ, согласно которой пользователь, правомерно владеющий экземпляром программы, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изучать, 43 исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, путем осуществления действий, предусмотренных подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ. Пользователь вправе использовать программу для ЭВМ способами, предусмотренными ст. 1280 ГК РФ, без разрешения правообладателя и без выплаты вознаграждения независимо от того, осуществляются ли они в целях изучения, исследования или испытания функционирования программы в случае, если это необходимо в целях обеспечения функционирования программы для ЭВМ на технических средствах пользователя. С технической точки зрения, внесение изменений в программу для ЭВМ требует наличия доступа к ее исходному коду (исходному тексту). Таким образом, пользователь в случаях, предусмотренных ст. 1280 ГК РФ, вправе получать доступ к исходному коду (тексту) программы для ЭВМ. Данное право предоставлено пользователям на основании закона (ст. 1280 ГК РФ) и не требует от пользователя получения какого - либо согласия от правообладателя, что, в свою очередь, означает отсутствие необходимости заключения лицензионного договора, в том числе лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ с открытым кодом (лицензии с открытым кодом), предусмотренного Концепцией развития СПО в РФ. На наш взгляд, лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ с открытым кодом (лицензия с открытым кодом), предусмотренный Концепцией развития СПО в РФ, требует существенного расширения объема прав, который может быть предоставлен пользователям на основании данного вида лицензий с одновременным наложением на пользователей обязанностей, направленных на охрану интересов правообладателей. 44 Отметим, что в отличие от «классических» лицензионных договоров, применяемых правообладателями для распоряжения принадлежащими им исключительными правами на произведения и другие результаты интеллектуальной деятельности, различные виды лицензий Creative Commons, а равно лицензия с открытым кодом, предусмотренная Концепцией развития СПО в РФ, содержат ограниченный объем прав, которыми наделяется правообладатель. Прежде всего ограничена возможность правообладателя предоставлять пользователям на основании лицензий с открытым кодом право использования других объектов авторского права, помимо программ для ЭВМ. Это ограничение исходит уже из самого названия «лицензия с открытым кодом» или «лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ с открытым кодом». Проводя параллель с лицензиями Creative Commons, преимущественно для отметим, что распространения хотя последние программ для применяются ЭВМ, перечень возможных объектов авторского права, к которым они могут применяться, значительно шире. Согласно ст. 1270 и ст. 1229 ГК РФ правообладатель наделен правом на использование произведений в любой форме и любым не противоречащим закону способом, а также разрешать или запрещать их использование любым третьим лицам. Это позволяет сделать вывод о том, что приведенный в ст. 1270 ГК РФ перечень способов использования произведений является открытым, что дает максимальную свободу правообладателям в распоряжении принадлежащими им правами. В отличие от данного подхода, лицензии Creative Commons, а также лицензии с открытым кодом, предусмотренные Концепцией развития СПО в РФ, ограничивают перечень способов использования, которыми может быть наделен пользователь. В целом данный подход к лицензиям, применяемым в сети Интернет, противоречит положениям ГК РФ об 45 открытом перечне способов использования произведений и неоправданно ограничивает правообладателей и пользователей в распоряжении и использовании произведений на основании указанных лицензий в российском сегменте сети Интернет. Из приведенного перечня лицензий Creative Commons видно, что единственным неизменным обязательным условием их применения является соблюдение личных неимущественных прав автора программы для ЭВМ, право на использование которой предоставляется на основании той или иной лицензии Creative Commons. Лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ с открытым кодом (лицензия с открытым кодом), приведенный в Концепции развития СПО в РФ, напротив, не содержит аналогичного требования в части соблюдения личных неимущественных прав автора произведения. Между тем в соответствии со ст. 1265 ГК РФ автор обладает таким личным неимущественным правом, как право автора на имя. Данное право состоит в том, что автор вправе использовать, созданное им произведение или разрешать его использование третьим лицам под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени (анонимно). При условии расширения объема исключительных прав, распоряжаться которыми правообладатель сможет в сети Интернет на основании лицензии с открытым кодом, представляется целесообразным закрепление за пользователями обязанности соблюдать личные неимущественные права автора программы для ЭВМ, а в случае ее последующей переработки - автора переработанного произведения. Объектом лицензии с открытым кодом может быть не любая программа для ЭВМ, а лишь программное обеспечение с открытым кодом. Поэтому для применения данного вида лицензий необходимо дать определение понятия «свободное программное обеспечение». Концепция развития СПО в РФ 46 определяет программное обеспечение с открытым кодом (открытым исходным кодом или исходными кодами) как программное обеспечение (программы для ЭВМ), распространяемое на условиях лицензии с открытым кодом. Данный термин представляется малоинформативным и фактически не дает никакого представления о том, что же представляет собой программное обеспечение с открытым кодом. На наш взгляд, более полным и всеобъемлющим является определение указанного понятия через признаки, свойственные данному виду программного обеспечения. Так, например, американская организация «The Open Source Initiative» (OSI),34 занимающаяся разработкой лицензий с открытым кодом, выделяет 10 следующих критериев (признаков), которым должно отвечать программное обеспечение с открытым кодом: 1) свободное распространение; 2) наличие исходного кода; 3) свобода создания производных произведений; 4) целостность исходного кода; 5) недопущение дискриминации в отношении отдельных лиц или их групп; 6) недопущение дискриминации в различных областях применения; 7) распространение действия лицензии; 8) лицензия не должна относиться к какому – либо определенному продукту; 9) лицензия не должна ограничивать другое программное обеспечение; 10) лицензия должна быть технологически нейтральной. 34 http://www.opensource.org/docs/osd 47 Свободное распространение означает, что лицензия не должна ограничивать возможности сторон продать или передать безвозмездно программу для ЭВМ как составную часть сложного программного обеспечения, содержащего в себе различные программы. В данном случае стоит отметить, что свобода распространения программного обеспечения с открытым кодом не является абсолютной. Прежде всего это связано с тем, что отдельные виды лицензий могут позволять распространение программного обеспечения только на некоммерческой основе (например, лицензия Creative Commons Attribution Non-commercial Share Alike (by-nc-sa). Важно также учитывать, что в случае распространения программы для ЭВМ в составе сложного программного обеспечения должен соблюдаться принцип совместимости программного обеспечения. Он состоит в том, что в состав сложного программного обеспечения не могут входить программы для ЭВМ, право на использование которых предоставляется на основании лицензий, условия которых вступают в противоречие друг с другом. Такой признак программного обеспечения с открытым кодом как наличие исходного кода, состоит в том, что компьютерная программа должна содержать исходный код, то есть ее распространение должно быть возможным как с исходным кодом, так и в компилированной форме.35 В случае если программа распространяется без исходного кода, необходимо указать источник по которому можно получить исходный код. Загрузка исходного кода через Интернет должна осуществляться бесплатно. Преднамеренное сокрытие или искажение исходного кода недопустимо. Лицензия также должна позволять внесение изменений и свободное создание производных произведений, а также разрешать их распространение на Для получения исходного кода из программы, распространяемой в компилированной форме, необходимо преобразовать объектный код программы в исходный текст (код), то есть декомпилировать программу. 35 48 тех же условиях, что и оригинальное (исходное) программное обеспечение. Однако далеко не все лицензии с открытым кодом позволяют внесение изменений в компьютерную программу. Например, лицензия Creative Commons Attribution NoDerivs (by-nd) запрещает внесение изменений в произведение, позволяя распространение лишь исходного произведения. «Вирусный» характер распространения программного обеспечения с открытым кодом также не является признаком, свойственным всем без исключения лицензиям с открытым кодом. В частности лицензия Creative Commons Attribution Non-Commercial (bync) не требует лицензирования производных произведений на условиях, аналогичных лицензированию исходного произведения. Следующим признаком программного обеспечения с открытым кодом является целостность его исходного кода. Смысл данного признака выражается в том, что лицензия может ограничивать распространение исходного кода с внесенными в него изменениями только в случае, если лицензия позволяет распространение «патч файлов» (файлов – правок) с исходным кодом. Лицензия также может содержать в себе требование об указании наименований производных произведений или номеров версии, отличных от оригинального (исходного) программного обеспечения. Согласно ст. 1261 ГК РФ авторские права на программу для ЭВМ включают также охрану ее исходного текста и объектного кода. Таким образом, внесение изменений в объектный или исходный код программы без согласия правообладателя может рассматриваться как нарушение исключительных прав в части переработки произведения, а также как нарушение личных неимущественных прав автора на неприкосновенность произведения. Критерий целостности исходного кода может рассматриваться как ограничение исключительных и личных неимущественных прав правообладателя. Это связано с тем, что право разрешать или запрещать любым третьим лицам 49 использование программы для ЭВМ путем ее переработки, а также право на неприкосновенность произведения могут быть реализованы правообладателем лишь при определенном условии, а именно в случае предоставления пользователю права на распространение патч – файлов (файлов – правок). Между тем, согласно ст. 1266 и ст.1270 ГК РФ указанные исключительное и личное неимущественное право являются безусловными, то есть для их реализации правообладатель не обязан выполнять какие – либо специальные условия. В соответствии с требованием недопущения дискриминации в отношении отдельных лиц или их групп лицензия не должна содержать в себе положений дискриминационного характера, направленных против как отдельного лица, так и группы лиц. Данный критерий имеет исторические корни. Например, некоторые лицензии, созданные во время апартеида в ЮАР, запрещали их использование полицией данной страны. Лицензия также не должна допускать никакой дискриминации в областях применения, то есть она не должна содержать положений, ограничивающих возможности по использованию программного обеспечения в определенных областях применения. Например, лицензия не должна ограничивать возможность применения компьютерной программы в сфере генетических исследований. Вместе с тем следует учитывать, что программы для ЭВМ, как правило, создаются для выполнения конкретных задач и функций в тех или иных областях. Если программа для ЭВМ создана для выполнения определенных задач при проведении генетических исследований, маловероятно ее применение, например, в судостроении. Поэтому легальное закрепление данного признака представляется нецелесообразным. 50 Признак распространения действия лицензии состоит в том, что права в отношении программного обеспечения, указанные в лицензии, должны распространяться на всех лиц, которым программа была передана. Применение данного признака не вызывает сомнений с тем лишь условием, что программа для ЭВМ должна быть получена пользователем легально. В случае если пользователь получил доступ, например, к нелицензированной версии компьютерной программы посредством сети Интернет или приобрел программу на CD - диске, право на использование данной программы у пользователя не возникает. Далее, лицензия с открытым кодом не должна относиться к какому – либо определенному продукту. Иными словами, права в отношении программного обеспечения, указанные в лицензии, не должны находиться в зависимости от того, является ли программное обеспечение частью определенного распространяемого программного обеспечения. Если компьютерная программа была получена в результате распространения другой компьютерное программы, которая используется или распространяется на основании той или иной лицензии, все лица, которым программа была передана, должны обладать такими же правами, что и лица, получившие права на оригинальное программное обеспечение. Лицензия не должна также ограничивать другое программное обеспечение. Иначе говоря, она не должна налагать ограничения на программное обеспечение, которое распространяется отдельно от лицензированного программного обеспечения. Например, лицензия не должна содержать в себе положений, согласно которым все компьютерные программы, распространяемые на подобных носителях, должны быть компьютерными программами с открытым исходным кодом. 51 Наконец, лицензия должна быть технологически нейтральной, то есть она не должна содержать положений относительно отдельных технологий или стиля интерфейса. Определение программного обеспечения с открытым кодом через ряд характерных для него признаков или критериев имеет важное значение для возможности его лицензирования на основании лицензии с открытым кодом. Если программа для ЭВМ не соответствует признакам программного обеспечения с открытым кодом, она не может рассматриваться как таковая и, как следствие, лицензироваться на основании лицензии с открытым кодом. В данном случае сам объект лицензионного договора, а именно программное обеспечение с открытым кодом, будет отсутствовать. Вместе с тем учет всех десяти признаков программного обеспечения с открытым кодом, выделенных организацией «The Open Source Initiative» (OSI), вызывает сомнение. Например, принцип недопущения дискриминации в отношении лиц или групп скорее имеет историческое, нежели практическое значение. Тесно связан с ним и признак распространения действия, в соответствии с которым право на использование компьютерной программы получают все лица, которым программа была передана. Ограничение данного признака может рассматриваться как дискриминация отдельных лиц или их групп. Направленное применение той или иной программы для ЭВМ, создание ее для выполнения конкретных задач и функций в определенных областях применения делает признак недопущения дискриминации в областях применения неэффективным с практической точки зрения. Вызывает сомнение также признак технологической нейтральности. Это связано с тем, что программное обеспечение может быть функционально несовместимым с отдельными технологиями и программами, в связи с чем 52 условия его использования могут содержать предупреждения или ограничения на его совместное использование с теми или иными компьютерными программами. Несоблюдение данного требования может привести к некорректной работе программы и, как следствие, выходу из строя всего оборудования. Помимо лицензий с открытым кодом Концепция развития СПО в РФ предусматривает также закрытый (проприетарный, proprietary) лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ (закрытая лицензия). Аналогично лицензии с открытым кодом на основании закрытой лицензии пользователю может быть предоставлена как исключительная, так и неисключительная лицензия. При этом пользователь не вправе вносить изменения в программу для ЭВМ и/ или осуществлять их распространение. Данный вид лицензии не содержит указание на конкретный перечень способов использования, которые могут быть предоставлены пользователю. Это дает возможность предположить открытый перечень способов использования для данного вида лицензий. Вместе с тем не стоит забывать о том, что права, которые прямо не указаны в лицензии, считаются не предоставленными. Отличительной особенностью закрытых лицензий является возможность не предоставлять доступ к исходным кодам программы для ЭВМ, которая распространяется на условиях закрытой лицензии. Исследование открытых и закрытых лицензий как способов распоряжения исключительными интеллектуальными правами на результаты интеллектуальной деятельности в сети Интернет позволяет сделать следующие выводы: 1. Представляется целесообразным расширение в российском законодательстве объема прав, который может быть предоставлен на 53 основании лицензии с открытым кодом, в том числе, предоставление права на распространение, переработку и распространение переработанных версий произведения по аналогии с американской лицензией Creative Commons; 2. Одновременно с предоставлением пользователям большего объема прав на основании лицензий с открытым кодом целесообразно также расширить круг налагаемых на них обязанностей. Указанные обязанности могут рассматриваться как ограничения прав пользователей на использование программ для ЭВМ на основании лицензий с открытым кодом, направленные на охрану прав и законных интересов правообладателей. Среди таких обязанностей можно выделить, к примеру, указание автора произведения или предоставление права на использование производных произведений на аналогичных условиях («вирусная» природа лицензии); 3. Представляется целесообразным расширение перечня объектов, право использования которых может быть предоставлено на основании лицензии с открытым кодом. Данный перечень мог бы включать в себя все объекты авторских и смежных прав, предусмотренные ст.ст. 1225, 1259 и 1304 ГК РФ; 4. На основании лицензии с открытым кодом может быть предоставлено право использования не любой программы для ЭВМ, а исключительно программного обеспечения с открытым кодом. Концепции развития СПО в РФ определяет его как программное обеспечение, распространение которого осуществляется на условиях лицензии с открытым кодом. Данное определение не содержит существенных признаков, позволяющих отличить программное обеспечение с открытым кодом от любых других 54 программ для ЭВМ. Поэтому предлагается закрепить в нормативном порядке иное определение: « Программное обеспечение с открытым кодом – это программа для ЭВМ, распространяемая на условиях лицензии с открытым кодом и обладающая такими признаками, как: возможность доступа к исходному коду, свобода распространения, запуска, внесения изменений в программу для ЭВМ, распространение прав, указанных в лицензии, на всех лиц, получивших доступ к программе для ЭВМ на законном основании»; 5. Аналогично понятию «программного обеспечения с открытым кодом» требует совершенствования определение понятия «закрытое программное обеспечение». При этом, в отличие от программного обеспечения с открытым кодом, определение закрытого программного обеспечения должно ограничивать возможность внесения изменений в программу и последующее распространение данных изменений. 6. Концепция развития СПО в РФ определяет закрытую лицензию как исключительную или неисключительную лицензию, ограничивающую внесение изменений в программу для ЭВМ и последующее распространение таких изменений. Указанное ограничение может рассматриваться как отсутствие полного запрета на внесение изменений. Вследствие этого, закрытая лицензия при определенных условиях может допускать внесение изменений в программу для ЭВМ, т.е. в ее исходный код. Вместе с тем в определении не установлен перечень случаев или условий, при которых допускается внесение таких изменений. Закрепление в нормативном порядке подобных случаев или условий может нивелировать значение термина закрытая лицензия, т.к. указанная «закрытость» и состоит в 55 отсутствии возможности внесения изменений в исходный код компьютерной программы. С учетом изложенного можно предложить следующее определение: «Закрытый (проприетарный, proprietary) лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ (закрытая лицензия) – простая (неисключительная) или исключительная лицензия, на основании которой пользователь вправе распространять программу (бесплатно или за плату, по своему усмотрению). Внесение изменений в программу для ЭВМ (переработка) и распространение экземпляров измененной (переработанной) программы запрещено». §1.3. Предпосылки и ограничения применения свободных, наследуемых, открытых и закрытых лицензий в российском сегменте сети Интернет Вопрос о возможности применения в РФ свободных и других лицензий до сих пор остается дискуссионным. Его обсуждение проходило, в частности, в рамках Недели российского Интернета36 и Российского Интернет - Форума (РИФ),37 РАЭК38). Основными факторами, сдерживающими применение свободных, наследуемых, открытых и закрытых лицензий (далее – свободные лицензии) в российском сегменте сети Интернет, являются: их правовая природа, сложность идентификации их сторон и соблюдение их формы. Имеются и некоторые другие факторы, которые будут рассмотрены ниже. 36 http://creativecommons.ru/news/2011/10/19/ep-and-riw http://www.linuxcenter.ru/lib/press/rif_2007_linux.phtml 38 http://raec.ru/times/detail/587/?sphrase_id=543 37 56 Прежде всего необходимо отметить отсутствие ясности в отношении правовой природы свободной лицензии (договор или односторонняя сделка). Между тем, не вызывает сомнений принадлежность свободных лицензий к сделкам, независимо от того, совершаются они с использованием сети Интернет или нет.39 Отметим также, что зарубежных странах, например, в Германии, специальные термины для обозначения договоров в сфере авторских и смежных прав, такие как «авторский договор», «лицензионный договор», «договор об отчуждении исключительного права на произведение» не используются.40 В соответствии с ч. 2 ст. 154 ГК РФ для совершения односторонней сделки необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многостороння сделка). Представляется, что свободная лицензия является договором, а именно двусторонней сделкой. Данный вывод основывается на том, что простого размещения правообладателем в сети Интернет условий свободной лицензии в отношении того или иного РИД недостаточно. Условия свободной лицензии вступают в силу с момента их принятия пользователем. Разница между «классическим» договором и свободной лицензией состоит в том, что пользователь не имеет возможности влиять на условия свободной лицензии, он может лишь присоединиться к ним, что дает основание в соответствии со ст. 428 ГК РФ рассматривать свободные лицензии как договоры присоединения. Кроме того, если право на РИД предоставляется на основании свободной лицензии коммерческой организацией без ограничения круга потенциальных пользователей, т.е. каждому пользователю, который Дмитрик Н.А. Осуществление субъективных гражданских прав с использованием сети Интернет. М., 2006. – С. 81. 40 См.: Янковенко Д.А. Способы передачи исключительного права на программы для ЭВМ по праву Германии и России //Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. – М, 2013. – С. 97. 39 57 обратится к данной организации, то такая свободная лицензия может рассматриваться еще и как публичный договор, являясь, таким образом, публичным договором присоединения. В контексте данной проблемы особый интерес представляет публичная лицензия Европейского Союза (далее – ПЛЕС). Она была разработана Европейской Комиссией в январе 2007 года на английском, французском и немецком языках. В январе 2008 года ПЛЕС версии 1.0 была принята еще на 19 языках Европейского Союза. Целью ПЛЕС является упрощение возможностей обмена, многократного использования и переработки программного обеспечения на территории ЕС. При этом ПЛЕС позволяет также защитить интересы авторов путем сохранения за ними авторских прав, а также интересы пользователей путем предоставления им всего объема основных прав, указанных в лицензии. Данная лицензия применяется к программному обеспечению и является совместимой с другими наиболее известными свободными лицензиями (например, GPL и Creative Commons). ПЛЕС является неисключительной бесплатной лицензией, не ограниченной по территории и сроку использования программного обеспечения. Возвращаясь к вопросу о правовой природе свободных лицензий отметим, что ПЛЕС является договором, о чем прямо указано в содержании данной лицензии. Этот договор заключается между правообладателем (лицензиаром) и пользователем (лицензиатом), согласно которому последний наделяется правом осуществлять воспроизведение, переработку и распространение произведения. Использование произведения, распространяемого на основании ПЛЕС, без согласия пользователя с условиями лицензии является нарушением авторских прав правообладателя. 58 Таким образом, прямое указание на вид сделки, к которому относится свободная лицензия непосредственно в ее содержании, позволяет устранить любые вопросы, связанные с правовой природой свободных лицензий, которые могут возникнуть при использовании свободных лицензий в сети Интернет и толковании их содержания. Обращает на себя внимание и сложность определения сторон в случае рассмотрения свободной лицензии в качестве договора (проблема идентификации в сети Интернет правообладателя и пользователя). Нельзя не согласиться с утверждением о том, что в ряде случаев затруднительно определить принадлежность субъекта, действующего в сети Интернет, к субъекту в реальном мире.41 Данная проблема является следствием анонимного доступа к ресурсам в сети Интернет, что является одним из наиболее существенных факторов развития саморегулирования в сети Интернет.42 Вместе с тем следует отметить, что ГК РФ не содержит обязательного требовании идентификации обеих сторон договора. Более того, вне сети Интернет повсеместными являются сделки, в которых идентифицирован лишь субъект предпринимательской деятельности, осуществляющий продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг, например, покупка товаров гражданами в магазине (договор розничной купли – продажи), бытовой подряд (договор бытового подряда) или перевозка транспортом общего пользования (договор перевозки). Отсутствие идентификации субъекта предпринимательской деятельности влечет за собой административную ответственность согласно ст. 14.5. КоАП РФ. На наш взгляд, представляется целесообразным и отвечающим требованиям См.: Дашян М.С. Право информационных магистралей. Law of information highways. Вопросы правового регулирования в сфере Интернет. М., 2007. – С. 29. 42 Levmore S. «The Anonymity Tool» // U. PA. L. Rev. № 144. – P. 2193. 41 59 действующего законодательства РФ распространение данной модели на отношения сторон, возникающие в сети Интернет. Прежде чем перейти к анализу ее применения в сети Интернет, укажем, что в зависимости от деятельности, осуществляемой посредством сети Интернет, всех субъектов сети можно разделить на две группы: I. II. Субъекты предоставляющие (товары, работы, услуги, права на РИД); Субъекты потребляющие (пользователи, которые приобретают те или иные товары, работы, услуги, права на РИД); Обе группы могут включать в себя следующие подгруппы в зависимости от платного или бесплатного характера деятельности: I. Субъекты предоставляющие: субъекты, предоставляющие товары, работы, услуги, права на РИД на платной основе, т.е. являющиеся субъектами предпринимательской деятельности; субъекты, предоставляющие товары, работы, услуги, права на РИД на бесплатной основе, т.е. не являющиеся субъектами предпринимательской деятельности. II. Субъекты потребляющие: пользователи, приобретающие товары, работы, услуги, права на РИД на платной основе; пользователи, приобретающие товары, работы, услуги, права на РИД на бесплатной основе. С точки зрения идентификации в сети Интернет субъекты, предоставляющие посредством сети Интернет интеллектуальные права на РИД на платной основе, т.е. фактически осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть в обязательном порядке зарегистрированы в качестве субъектов такой деятельности и идентифицированы на сайтах, 60 владельцами которых они являются или посредством которых осуществляют указанную деятельность. Идентификация должна включать в себя размещение на страницах сайта информации о наименовании юридического лица или Ф.И.О. индивидуального предпринимателя, указание на организационно правовую форму, адрес и контактный телефон субъекта предпринимательской деятельности. Отсутствие на сайте в сети Интернет, посредством которого осуществляется предпринимательская деятельность, информации, позволяющей установить субъекта предпринимательской деятельности, должна повлечь за собой административную ответственность, предусмотренную ст. 14.5 КоАП РФ. Требуют обязательной идентификации также субъекты, предоставляющие исключительные интеллектуальные права на РИД на бесплатной основе, т.е. не являющиеся субъектами предпринимательской деятельности. Это связано с тем, что независимо от того, предоставляются ли товары, работы и услуги на платной или бесплатной основе в соответствии с ФЗ «О защите прав потребителей» потребитель имеет право на приобретение товаров, работ, услуг надлежащего качества, безопасных для жизни, здоровья, имущества и окружающей среды. В соответствии п. 3 ст. 1259 ГК РФ требует выражения произведений в какой – либо объективной форме. Это приводит к тому, что в ряде случаев РИД является составной частью тех или иных товаров, работ или услуг, которые предоставляются потребителям. Таким образом, субъект, предоставляющий посредством сети Интернет товары, работы, услуги, составной частью которых являются охраняемые РИД, на платной или бесплатной основе, обязан гарантировать пользователю их приобретающему надлежащее качество и безопасность. В случае нарушения указанных гарантий, предоставляющий субъект обязан нести ответственность (в том числе гражданско – правовую), предусмотренную законодательством РФ. 61 При этом пользователь, являющийся субъектом предпринимательской деятельности и желающий в ее рамках на платной основе приобрести товар, заказать выполнение работ или оказание услуг, составной частью которых являются охраняемые РИД, а равно исключительные интеллектуальные права на РИД как самостоятельный объект гражданского оборота, также нуждается в обязательной идентификации в силу необходимости обязательного учета всех операций, проводимых субъектами предпринимательской деятельности. Если же пользователь не имеет статуса субъекта предпринимательской деятельности и приобретает посредством сети Интернет какие – либо товары, работы, услуги, составной частью которых являются охраняемые РИД, а равно исключительные интеллектуальные права на них бесплатно в личных, семейных, домашних или любых иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, то идентификации таких субъектов в сети Интернет, на наш взгляд, не требуется. С проблемой идентификации сторон свободной лицензии тесно связан вопрос о гарантиях в отношении программного обеспечения, право использования которого предоставляется на основании свободных лицензий. Можно выделить прежде всего следующие два типа гарантий, предоставляемых в отношении результатов интеллектуальной деятельности, используемых на основании свободных лицензий: гарантия предоставления прав на использование охраняемого РИД лицом, обладающим необходимым объемом прав, т.е. надлежащим правообладателем; гарантии в отношении безопасности и качества самого охраняемого РИД, предоставляемого на основании свободной лицензии. 62 Применительно к первому типу гарантий большинство свободных лицензий (GPL, Creative Commons, ПЛЕС) содержат указание на то, что лицо, предоставляющее право на использование РИД, является надлежащим правообладателем и вправе предоставлять право на использование РИД в объеме, указанном в свободной лицензии. Так, например, согласно пункту 6 ПЛЕС43 в случае предоставления лицензии на использование произведения третьим лицам, лицензиар гарантирует наличие у него авторских прав. Лицензиар также гарантирует, что авторские права на произведение принадлежат ему как правообладателю или были предоставлены ему на основании лицензии, и он обладает необходимыми правомочиями для выдачи лицензии. Разумеется, данная гарантия сама по себе практически не устраняет полностью риск предоставления свободной лицензии лицом, не являющимся правообладателем РИД. Вместе с тем, идентификация сторон свободной лицензии в совокупности с регистрацией их в ряде случаев в качестве субъектов предпринимательской деятельности, снижают, на наш взгляд, степень этого риска. Что касается гарантий в отношении качества программного обеспечения, предоставляемого на основании свободной лицензии, то они, как правило, вообще не предоставляются. При этом свободный лицензионный договор содержит прямое указание на то, что программное обеспечение предоставляется «как есть». Это означает отсутствие каких – либо гарантий в отношении его качества. Так, например, согласно п. 8 ПЛЕС никакие гарантии в отношении качества ПО не предоставляются. Настолько, насколько это допускает применимое право, лицо, осуществляющее распространение ПО на основании ПЛЕС, не несет ответственности за любые убытки, причиненные программным 43 European Union Public License v. 1.1, 2007 http://ec.europa.eu/idabc/servlets/Docbb6d.pdf?id=31979 63 обеспечением, в том числе причинение материального или морального вреда, например: потеря данных, утрата гудвилла, задержки в работе, неправильная работа компьютера и т.п. Вместе с тем заявление об отсутствии ответственности, указанное в п. 8 ПЛЕС, не носит абсолютного характера и содержит ряд исключений. В частности, распространитель РИД может быть привлечен к ответственности на основании закона о защите прав потребителей, если данный закон применим к соответствующему РИД. Распространитель также может быть привлечен к ответственности в следующих случаях причинения убытков: умышленное причинение вреда путем использования ПО (например, автор включил в состав ПО вирусную программу) или причинение прямых убытков физическим лицам или товарам в связи с использованием ПО (например, ПО, используемое в самолетах в качестве навигационной системы и явившееся причиной авиакатастрофы; ПО, используемое для измерения температуры при стерилизации медицинских инструментов, если его некорректная работа (неправильное измерение температуры) привело к заражению человека. Таким образом, хотя правообладатель может и не предоставлять какие – либо гарантии в отношении свободного ПО, тем не менее в случае умышленного причинения убытков посредством распространяемого ПО он может быть привлечен к ответственности. Отметим, также что Концепция развития СПО в РФ не одержит каких – либо положений о гарантиях в отношении ПО, распространяемого на основании свободной лицензии. Вместе с тем, прямое указание на возможность привлечения лица, предоставившего лицензию на право использования свободного ПО, к ответственности в случае умышленного причинения убытков или иного вреда, вследствие применения данного ПО представляется целесообразным. 64 Одной из важных проблем, связанных с применением свободных лицензий, является соблюдение письменной формы договора. В контексте данной проблемы необходимо отметить, что форма договора имеет важное юридическое значение, которое заключается в следующем: письменная форма договора позволяет фиксировать волеизъявление сторон; она является доказательством заключения договора; в определенных законом случаях письменная форма договора является условием действительности сделки.44 Вместе с тем, в сети Интернет могут заключаться как устные, так и письменные сделки, совершенные в электронной форме. Сеть Интернет дает широкие возможности для совершения сделок в электронной форме. Между тем юридическая сила таких сделок на сегодняшний день вызывает сомнения. Как указывает, например, А.П. Вершинин, в России документы, составленные в электронной форме, не имеют такой доказательственной силы, которая придается письменным документам.45 Это связано прежде всего с существованием целого ряда трудностей, возникающих при заключении договора в электронной форме. Так, например, достаточно сложно подтвердить факт заключения договора, определить место его заключения, сохранять конфиденциальность данных, содержащихся в договоре.46 Вместе с тем, несмотря на имеющиеся трудности, нет оснований говорить о том, что документ, составленный в электронной форме, не имеет юридической силы. Вопрос о юридической силе электронных документов поднимался еще в советское время. Согласно, например, инструктивным указаниям Госарбитража СССР от 29.06.1979 г. № И- См.: Матвеев И. Юридическое значение формы сделки и ответственность за ее нарушение // Хозяйство и право. 2001, № 12. – С. 90. 45 См.: Вершинин А.П. Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде. М., 2000. – С. 120 – 122. 46 См.: Ананько А. Заключение договора путем электронного обмена данными // http://www.russianlaw.net/law/edoc/esign/a123/ 44 65 1-4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно – вычислительной техники» прямо указано на возможность использования указанных документов в качестве доказательств в суде.47 Данный подход был поддержан Верховным судом СССР, позиция которого по данному вопросу была отражена в постановлении Пленума Верховного суда СССР от 09.07.1982 г. № 7 «О судебном решении».48 Порядок оформления электронного документа был определен ГОСТом 6.10.4-84 «Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники».49 Согласно ч. 2 ст. ст. 1234, ч. 2 ст.1235 ГК РФ договор об отчуждении исключительного права, а также лицензионный договор должны быть совершены в письменной форме. Несоблюдение письменной формы, влечет за собой недействительность договора. Согласно ч. 1 ст. 160 ГК РФ сделка считается совершенной в письменной форме, если она совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, ее совершающими. Таким образом, свободная лицензия как двусторонняя сделка (договор) должна быть выражена в форме документа, подписанного обеими сторонами. Отметим, что термин «документ» был введен Петром I и обозначал «письменное свидетельство».50 Вместе с тем, в общеупотребляемом значении термин «документ» может иметь более широкое значение. В частности к документам могут относиться «предметы материального мира, на которых Инструктивные указания Госарбитража СССР от 29.06.1979 г. № И-1-4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно – вычислительной техники». 48 Постановление Пленума Верховного суда СССР от 09.07.1982 г. № 7 «О судебном решении». 49 ГОСТ 6.10.4-84 «Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники». 50 См. Ткачев А.В. Правововой статус компьютерных документов: основные характеристики. – М, 2000. – С. 7. 47 66 иным способом, нежели письменными знаками, зафиксирована информация (чертежи, рисунки, фотографии, аудио- и видеозаписи».51 Аналогичным образом термин «документ» определяется в ст. 1 ФЗ «Об обязательном экземпляре документов».52 Разделяют данный подход также такие ученые, как М.В. Ларин,53 В.И. Тихонов,54 А.Н. Соколова55 и А.А. Косовец,56 определяя «электронный документ», как информацию или некоторый набор данных, зафиксированных с помощью ЭВМ. При этом, например, М.И. Костомаров указывает на то, что электронный документ является лишь «… промежуточным состоянием, временной формой хранения составляющих документ элементов в памяти компьютера».57 А.П. Вершинин, М.В. Ларин, В.И. Тихонов, А.В. Ткачев и С.И. Семилетов указывают на обязательное наличие в документе реквизитов, как некоторых атрибутов, делающих документ достоверным, действительным «… и могущим служить основанием подтверждения юридических фактов или гражданско - правовых отношений».58 Согласно ч. 3 ст. 434 ГК РФ стороны, желающие заключить сделку посредством сети Интернет, вправе как составить один документ, так и осуществить обмен документами телетайпной, телефонной, посредством электронной или почтовой, иной связи, телеграфной, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Это дает основание сделать вывод о том, что свободный лицензионный договор будет Дорохов В.Я. Понятие документа в советском праве // Правоведение, 1982, № 2. – С. 53 – 54. ФЗ «Об обязательном экземпляре документов» // «Собрание законодательства РФ» от 02.01.1995, № 1. 53 См. Ларин М.В. Управление документацией и новые информационные технологии. М., 1998; 54 См. Тихонов В.И. Сущностные характеристики, состав и классификация электронных документов // Делопроизводство. № 2, 1999. – С. 50. 55 См.: Соколова А.Н. Электронные документы и электронные технологии в делопроизводстве // Делопроизводство, 2001, № 1. – С. 12 – 18. 56 См. Косовец А.А. Правовое регулирование электронного документооборота // Вестник МГУ, серия 11. Право, 1997, № 4. 57 Костомаров М.И. «Многоликий Янус» - документ в системе информационного менеджмента // Делопроизводство, № 1, 1998. – С. 29. 58 Семилетов С.Е. Юридическое значение электронных документов // Электронный документ и документооборот: правовые аспекты. – М., 2003. – С. 57. 51 52 67 считаться заключенным в письменной форме при условии, что стороны обменялись документами посредством электронной связи. При этом свободный лицензионный договор должен быть предварительно подписан сторонами. Согласно ч. 2 ст. 160 ГК РФ для подписания документа стороны вправе использовать электронную подпись либо иной аналог собственноручной подписи в случаях и в порядке предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Использование электронной подписи регулируется Законом от 06.04.2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи».59 Вместе с тем указанный Закон не предусматривает какие – либо аналоги собственноручной подписи и регулирует вопрос использования исключительно электронной подписи и различных ее видов. Таким образом, во-первых, электронный документ, содержащий условия свободной лицензии, должен быть подписан сторонами электронной подписью. Во-вторых, стороны должны обменяться документами посредством электронной связи. В данном случае форма сделки совершаемой в электронной форме посредством сети Интернет будет соблюдена. Однако и в случае отсутствия у сторон возможности оформить электронную подпись, они, тем не менее, в состоянии заключить свободный лицензионный договор в электронной форме посредством сети Интернет. Согласно ч. 3 ст. 434 ГК РФ письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор (письменная оферта) принято путем совершения лицом, получившим данную оферту, действий по выполнению указанных в ней условий. Такие действия лица будут рассматриваться как акцепт оферты, если иное не предусмотрено законом, иными актами или не указано в самой оферте. Это дает основание 59 ФЗ «Об электронной подписи» // «Парламентская газета», N 17, 08-14.04.2011. 68 рассматривать размещение условий свободной лицензии в сети Интернет в качестве оферты использования правообладателя. свободного При программного этом оферта обеспечения, относительно программного обеспечения с открытым кодом и других РИД на основании свободной лицензии адресована в сети Интернет неопределенному кругу лиц в соответствии с ч. 2 ст. 437 ГК РФ может рассматриваться как публичная оферта. В этой связи пользователь на основании ч. 3 ст. 438 ГК РФ имеет возможность акцептовать данную оферту путем совершения действий по выполнению ее условий. Какие же действия пользователя могут рассматриваться как акцепт условий свободной лицензии? Концепция развития СПО в РФ не дает ответа на данный вопрос. Не дает прямого ответа и ГК РФ. На наш взгляд, данный подход вполне оправдан. Учитывая, что свободные лицензии могут содержать различные условия, направленные на разные способы использования РИД, нецелесообразно устанавливать закрытый перечень таких действий, совершение которых свидетельствовало бы о принятии пользователем условий свободной лицензии. Кстати сказать, перечень конклюдентных действий является открытым и для сделок, совершаемых вне сети Интернет. В целях разрешения вопроса о соблюдении формы свободных лицензий, совершаемых в сети Интернет, Минкомсвязи РФ подготовил предложения о внесении изменений в гражданское законодательство Российской Федерации, направленных на закрепление за авторами возможности предоставлять свои произведения на условиях свободных лицензий неограниченному кругу лиц. Были предложены, в частности, следующие изменения: приравнять заключение договора в сети Интернет посредством совершения конклюдентных действий, а именно путем так называемого 69 «клика» или начала использования произведения, к письменной форме договора; предусмотреть возможность ограничения действия права на отзыв и неприкосновенность произведения и исполнения; предусмотреть право правообладателя публично в одностороннем порядке распорядиться своим исключительным правом: ограничить его по своему усмотрению соответствующего в интересах заявления на общества сайте путем размещения федерального органа исполнительной власти. Как известно, сеть Интернет позволяет не только осуществлять передачу информации, но и оказывать управляющее воздействие на передаваемую информацию с помощью программных средств. В контексте вопроса о клике П.С. Симонович,60 например, рассматривает «управляющее воздействие», как волеизъявление лица, осуществляющего такое воздействие. Г.Э. Добрякова указывает на возможность заключения договора в сети Интернет путем активации гипертекстовой ссылки (click – agreement), акцептуя таким образом условия публичной оферты, размещенные на сайте.61 Однако согласно ч. 3 ст. 438 ГК РФ конклюдентными являются не любые действия лица, получившего оферту, а лишь те, которые свидетельствуют о выполнении им условий договора. Практически любое действие, совершаемое в сети Интернет с помощью программ для ЭВМ, требует «клика», но далеко не все из них направлены непосредственно на выполнение условий договора. Вследствие огромного количества вариантов действий, совершаемых в сети Интернет с помощью компьютерных программ и требующих «клика», См.: Симонович П.С. Правовое регулирование отношений, связанных с совершением сделок в электронных информационных сетях в России, США и ЕС /Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2004; 61 См.: Добрякова Г.Э. Оборот исключительного права в Интернет – среде / Автореф. дисс. к.ю.н. – М., 2011. – С. 5. 60 70 представить какую – либо классификацию указанных действий или кликов, с помощью которых они выполняются, не представляется возможным. В связи с этим целесообразно рассматривать в качестве одного из возможных конклюдентных действий по выполнению условий свободной лицензии непосредственное начало использования произведения в сети Интернет. Это позволит решить также еще одну проблему, связанную с применением свободных лицензий в сети Интернет, а именно определение момента принятия лицом условий свободной лицензии и применения к правоотношениям сторон условий свободной лицензии. Момент начала использования произведения фиксируется автоматически с помощью программы для ЭВМ при установке файла, содержащего произведение, на компьютер пользователя. Если же пользователь не желает сохранять произведение на своем компьютере и использует его непосредственно в сети Интернет, то моментом начала его использования будет открытие файла, содержащего произведение. Дата и точное время открытия файла с того или иного IP адреса фиксируется автоматически. Представляется необоснованным ограничение права на отзыв произведения, использование которого осуществляется на базе свободной лицензии посредством сети Интернет, поскольку: право на использование произведения может быть предоставлено большому числу пользователей как посредством сети Интернет, так и вне ее; в случае продолжения использования произведения пользователями после публичного оповещения автором об отзыве своего решения об обнародовании произведения такое использование будет являться 71 нарушением прав автора независимо от того, осуществляется оно в сети Интернет или вне ее. Таким образом, параллельный анализ действия права на отзыв в сети Интернет и вне ее, не обнаруживает существенных особенностей действия права на отзыв в сети Интернет, которые требовали бы особого регулирования. Учитывая необходимость публичного оповещения об отзыве произведения, представляется целесообразным предоставить авторам возможность осуществлять централизованное опубликование такого оповещения на сайте уполномоченного федерального органа исполнительной власти. Это даст возможность пользователям осуществлять проверку правового режима предоставленного произведения и, в случае его отзыва, обратиться к автору с требованием о возмещении причиненных убытков. По поводу ограничения права автора на неприкосновенность произведения, предусмотренного ч. 1 ст. 1266 ГК РФ, следует отметить, что нарушением права на неприкосновенность произведения будет являться внесение в произведение сокращений, дополнений и других изменений без согласия автора. В случае же наличия согласия автора указанные действия будут являться использованием произведения путем его переработки, предусмотренной п. 9 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ. Признание свободной лицензии договором предполагает наличие согласия автора или иного правообладателя на использование произведения. При этом право на переработку произведения должно быть прямо предусмотрено свободной лицензии. В противном случае данное право считается не предоставленным, и пользователь не имеет права осуществлять переработку произведения, а любые внесенные им в произведение изменения будут рассматриваться как нарушение права автора на неприкосновенность произведения. 72 Таким образом, при трактовке свободной лицензии в качестве договора нет необходимости в ограничении права на неприкосновенность произведения, поскольку в случае предоставления подобной лицензией права на внесение изменений в произведение право на неприкосновенность произведения нарушено не будет. В случае же внесения пользователем изменений в произведение, когда данное право свободной лицензией не было предоставлено, такие действия пользователя могут рассматриваться как нарушение права на неприкосновенность, но лишь при условии, что они порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора, как того требует ч. 2 ст. 1266 ГК РФ. Среди инициатив Минкомсвязи РФ интерес представляет также предложение об ограничении действия права на отзыв и неприкосновенность произведения и исполнения. Проектом Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012) предлагается дополнить пунктом 6 ст. 1233 ГК РФ, в соответствии с которым правообладатель будет иметь возможность сделать заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащий ему РИД на определенных им условиях и в течение указанного им срока. Данное заявление должно быть сделано путем размещения на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В течение срока действия заявление не может быть отозвано, а предусмотренные в нем условия использования не могут быть изменены. 62 Предоставление автору возможности в одностороннем порядке распорядиться своим правом на использование произведения, а именно ограничить его в интересах общества путем размещения соответствующего 62 http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=PRJ;n=94778 73 заявления на сайте федерального органа исполнительной власти требует, на наш взгляд, уточнения. Если одностороннее распоряжение исключительными правами автора путем ограничения своих прав предлагается как альтернатива свободным лицензиям, то это вступает в противоречие с предложением Минкомсвязи РФ приравнять заключение договора в сети Интернет путем «клика» к письменной форме договора, так как договор является двусторонней сделкой и требует волеизъявления двух сторон, в отличие от одностороннего распоряжения правами, являющегося односторонней сделкой, требующей волеизъявления только одной стороны. Более гибким представляется подход, при котором авторы могут выбирать между двумя взаимоисключающими режимами, то есть между возможностью предоставить право использования произведения на основании свободной лицензии и публично в одностороннем порядке ограничить свое исключительное право в интересах общества путем размещения соответствующего заявления на сайте федерального органа исполнительной власти. При этом возникают вопросы также о том, сколько времени будет занимать публикация отказа на сайте, будет ли данная услуга бесплатной и свободным доступ к информации об отказе от авторских прав. Таким образом, инициатива Минкомсвязи РФ, с одной стороны, позволяет решить некоторые из существующих проблем в сфере применения свободных лицензий в РФ, а, с другой стороны, порождает новые вопросы. Среди проблем, связанных с применением свободных лицензий в сети Интернет, нельзя не обратить внимание также на неопределенность предмета договора. Большинство свободных лицензий предусматривает возможность переработки первоначального произведения. При этом по условиям, например, лицензии GPL производные произведения должны распространяться и 74 использоваться на тех же условиях что и первоначальное произведение, и это порождает вопрос об идентификации переработанных произведений. Данная проблема не является новой. Вопрос о разграничении оригинального и переработанного, т.е. производного произведения актуален не только для произведений, использование которых осуществляется на основе свободных лицензий, но и для произведений перерабатываемых на основе обычного лицензионного договора. Для решения данного вопроса свободные лицензии требуют обязательного указания на то, что произведение является переработкой того или иного оригинального произведения. При этом в случае, если пользователь осуществляет переработку предоставленного ему ранее уже переработанного произведения, при его предоставлении другим пользователям на основании свободной лицензии он обязан сохранить информацию об оригинальном произведении и его авторе, а также всю цепочку уведомлений о вносимых в произведение изменениях (Раздел 5 лицензии GPL). Невыполнение указанных условий ведет к автоматическому прекращению действия лицензии (Раздел 8 лицензии GPL). Данный подход является сомнительным, так как автоматическое прекращение свободной лицензии в связи с отсутствием информации об оригинальном произведении и его авторе приведет также к аналогичному прекращению всех других свободных лицензий (сублицензий) на основании того же нарушения, поскольку все последующие пользователи произведения будут лишены соответствующей информации. В рассматриваемом случае целесообразно предусмотреть процедуру досудебного урегулирования спора, в соответствии с которой автор или иной правообладатель, чьи права нарушены, мог бы разместить уведомление о нарушении его прав на сайте федерального органа исполнительной власти, содержащее требование, адресованное всем пользователям соответствующего 75 произведения на основании свободной лицензии, устранить нарушение, путем размещения информации о произведении и его авторе. В основание требований автора может быть положена ст. 1300 ГК РФ, согласно которой не допускается без разрешения автора или иного правообладателя удаление или изменение информации об авторском праве, а равно доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых была удалена или изменена информация об авторском праве без разрешения правообладателя. В случае отказа от устранения нарушений автор может расторгнуть свободный лицензионный договор в одностороннем порядке на основании п. 1 ч. 2 ст. 450 ГК РФ (существенное нарушение договора другой стороной) и предъявить к соответствующим пользователям требование о возмещении убытков или выплате компенсации в соответствии с ч. 3 ст. 1300 ГК РФ в судебном порядке. С сохранением информации об авторе тесно связаны вопросы о сохранении целостности и неизменности содержания самой свободной лицензии, а также об ответственности провайдеров информационных услуг за сохранение указанной информации. Учитывая, что данные вопросы не урегулированы в законодательном порядке, следует обратиться к судебной практике. Так, например, в Постановлении от 23.11.2008 г. № 10962/08 о пересмотре в порядке надзора постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2008 г. и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.05.2008 г. по делу № А40-6440/075-68 по делу ООО «Контент и право» против ЗАО «Мастерхост» Президиум ВАС РФ указал, что провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию в случае, если он не влияет на целостность передаваемой информации. 76 Аналогичную позицию Президиум ВАС РФ занял также в Постановлении по делу № 6672/11 от 01.11.2011 г. о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 24.06.2010 г. по делу № А40-75669/08110-609, Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2010 г. и Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.01.2011 г. по делу ООО «Топ 7» против ЗАО «Софткей», ООО «Дигната Медиа» и ООО «Агава-софт». Таким образом, на основании позиции ВАС РФ можно сделать вывод о том, что провайдер, выступая лишь в качестве посредника между произведение на правообладателем, условиях разместившем свободной лицензии, в сети Интернет и пользователями произведения, не влияя при этом на целостность передаваемой информации, не может быть привлечен к ответственности в случае нарушения целостности и неизменности содержания свободной лицензии, на основании которой предоставлено право правообладателю использования необходимо будет произведения. установить В данном причины случае нарушения целостности содержания свободной лицензии и обратиться с требованиями об их устранении к нарушителю. Еще одна проблема, применения свободных лицензий в сети Интернет в РФ, связана с переводом существующих свободных лицензий на русский язык, поскольку, например, лицензия GPL легитимна только на английском языке и ее переводы на другие языки носят лишь справочный характер. В контексте данной проблемы необходимо обратить внимание на существование большого количества различных свободных лицензий. GPL является лишь одной из них. Невозможность ее легитимного действия на русском языке могла бы быть решена путем использования ее в качестве основы для создания российского аналога свободных лицензий в сочетании с другими видами свободных 77 лицензий. Анализ Концепции развития СПО в РФ показывает, что именно такой подход в части разработки и использования СПО и был выбран в РФ. Важно также и то, что, в некоторых случаях РИД может использоваться без принятия пользователем условий свободной лицензии. Например, согласно положениям ПЛЕС в случае, если использование произведения осуществляется пользователем только для собственных нужд, без его распространения, а также без внесения в произведение каких - либо изменений, никаких обязанностей или ограничений ПЛЕС на пользователя не возлагает. Таким образом, программное обеспечение, право использования которого предоставляется на основании ПЛЕС, может подпадать под случаи свободного использования произведения без согласия автора и без выплаты вознаграждения при соблюдении пользователем определенных условий, а именно: использование СПО осуществляется для собственных нужд пользователя; пользователь не вносит какие - либо изменения в СПО. Вместе с тем использование СПО на основании ПЛЕС имеет существенные ограничения, независимо от того, используется оно в личных, коммерческих или любых иных целях. Так, если в СПО были включены специфические участки кода другого программного обеспечения, которое распространяется на основании обычных (то есть не свободных) лицензий, допускающих дальнейшее распространение предоставленных по лицензии кодов на основании других лицензий, лицензиар, перед тем как предоставлять лицензию на ПО, обязан проверить условия лицензий на предмет их совместимости. Требование о совместимости свободных лицензий содержится практически во всех свободных лицензиях, в частности в лицензиях GPL, Creative Commons, ПЛЕС. Что касается лицензии с открытым кодом, свободной 78 лицензии и других лицензий, указанных в Концепции развития СПО в РФ, то Концепция не содержит каких - либо требований о совместимости свободных лицензий, применяемых пользователем, совместно с другими лицензиями. Концепция развития СПО в РФ указывает лишь на возможную техническую совместимость различного ПО, используя для этого термины «интероперабельность» и «технологическая интероперабельность». Такой подход представляется недостаточным. Отсутствие требования о совместимости свободных лицензий, а равно обязанности пользователя проверить ПО, планируемое к использованию по лицензии, на совместимость лицензий может привести к тому, что при разработке той или иной программы для ЭВМ будут совмещены фрагменты программного обеспечения, используемого на условиях, несовместимых друг с другом, которые, с учетом «вирусного» (наследуемого) характера свободных лицензий, должны будут одновременно применяться ко всему комплексу созданного программного обеспечения. В связи с этим представляется целесообразным закрепить за пользователями, желающими использовать СПО, обязанность проверять совместимость условий свободной лицензии, на основании которой оно распространяется, с условиями других лицензий, на основании которых распространяется ПО или иные РИД, применяемые пользователем для создания сложного объекта. пользователь должен В случае отказаться несовместимости от отдельных использования того лицензий или иного несовместимого ПО. В ином случае условия свободной лицензии будут нарушены. Многие из рассмотренных проблем связаны не только с применением свободных лицензий, но и с совершением других сделок в электронных 79 информационных сетях, в том числе с осуществлением электронной торговли. Вместе с тем отсутствие “...юридического определения таких базовых понятий, как электронная торговля, электронная коммерция, электронная сделка, электронный документ...”,63 оказывает негативное влияние как на электронную коммерцию в целом, так и на распоряжение исключительными правами на РИД. Высокие темпы развития Интернета, появление новых Интернет технологий дают возможность совершать посредством сети Интернет самые разнообразные сделки. Так, в ст. 3 проекта Федерального закона “Об электронной торговле”64 в определении понятия “электронная торговля” приводится неисчерпывающий перечень сделок, совершение которых допускается путем обмена электронными документами. И хотя в данном закрытом перечне отсутствует прямое указание на сделки, связанные с распоряжением исключительными правами, можно сделать вывод о том, что указанный проект закона допускает возможность распоряжения исключительными правами на РИД, в том числе путем выдачи свободных лицензий, в рамках осуществления электронной торговли. Думается, принятие закона «Об электронной торговле» способно привести к интенсификации оборота исключительных прав на РИД в сети Интернет посредством предоставления свободных лицензий. Особый интерес вызывает также вопрос о юридической силе свободных лицензий с точки зрения судебной практики. Несмотря на всевозрастающий интерес к свободным лицензиям, судебная практика относительно данного вида лицензий в странах Европы и США достаточно ограничена, а в РФ она вообще отсутствует. Вследствие этого вопрос о легитимности свободных лицензий в РФ Дзагоев Т.В. Гражданско - правовые нарушения в результате неправомерных действий с использованием глобальной информационной сети Интернет в современном информационном обществе / Автореф. дисс. к.ю.н., 2012. – С. 4. 64 http://www.elrussia.ru/166760 63 80 остается открытым. Между тем уже имеющаяся судебная практика в Европе и США позволяет сделать вывод о том, что свободные лицензии обладают юридической силой и являются законным инструментов участия исключительных прав на РИД в гражданском обороте. Большинство судебных разбирательств относится к свободной лицензии GNU GPL v. 2, созданной, как отмечалось, в 1991 году Фондом свободного программного обеспечения (Free Software Foundation). Однако потребовалось около 10 лет, прежде чем допустимость свободных лицензий была подтверждена юридической практикой в Европе и США. Важно также отметить, что судебные разбирательства в США и Европе инициируются не непосредственно правообладателями, а организациями или сообществами, такими как, например, Правовой центр свободного ПО в США (the Software Freedom Law center) или Оргпроект по нарушениям GPL в Германии (The GPL violations.org project), созданный Гаральдом Велтом (Harald Welte). Оргпроект по нарушениям GPL, созданный в Германии в 2004 году, инициировал свыше 100 судебных разбирательств, в том числе против таких компаний, как D-Link, Skype, TomTom, Motorola, Acer, Sitecom и Fortinet. Анализ зарубежной правоприменительной практики показал, что большинство судебных дел было инициировано в связи с нарушением одного из фундаментальных прав (свобод), которым наделяется пользователь на основании свободной лицензии GPL, а именно права на доступ к исходным кодам программы для ЭВМ. Примерами этому может служить целый ряд дел. По материалам дела Sitecom (2004 год, Мюнхен, Германия)65 Гаральд Велт обнаружил свой собственный исходный код, лицензированный им на условиях GNU GPL v2.0, в бинарном коде маршрутизатора сети Sitecom. При этом 65 http://gpl-violations.org/news/20040415-iptables.html 81 компания не сделала исходный код общедоступным и не сделала каких – либо ссылок или указаний на лицензию GNU GPL v2.0, чем нарушила условия данной лицензии. Районный суд Мюнхена удовлетворил иск Гаральда Велта и запретил компании Sitecom Deutschland GmbH продажу товаров до тех пор, пока не будут соблюдены условия свободной лицензии GNU GPL v2.0. В удовлетворении апелляционной жалобы компании Sitecom также было отказано, в результате чего она была вынуждена разместить на своей странице в Интернете в разделе маршрутизатора условия лицензии GPL. В деле Fortinet Ltd UK (2005 год, Мюнхен, Германия)66 по решению районного суда Мюнхена компании Fortinet было запрещено осуществлять распространение антивирусного программного обеспечения до тех пор, пока не будут соблюдены условия свободной лицензии GNU GPL. Оргпроект по нарушениям GPL предоставил в суд доказательства использования компанией Fortinet программного обеспечения Linux и других компьютерных программ, лицензированных на условиях GPL в своем продукте FortiOS. Мюнхенский суд наложил временный запрет на распространение компанией своей операционной системы, в связи с чем Fortinet была вынуждена сделать его свободным. Стоит также отметить, что компания Fortinet предварительно была уведомлена о нарушении, но попытки досудебного урегулирования конфликта результатов не принесли. Согласно делу Skype (2008 год, Мюнхен, Германия)67 компания Skype Technologies SA (Люксембург) в нарушение условий свободной лицензии GPL осуществляла продажу основанных на Linux телефонов – VoIP на сайте Skype. Согласно условий лицензии GNU GPL суд обязал компанию предоставить доступ к исходному коду и разместить условия свободной лицензии. Компания 66 67 http://gpl-violations.org/news/20050414-fortinet-injunction.html http://laforge.gnumonks.org/weblog/linux/gpl-violations/index.html 82 Skype в обоснование своих возражений указывала на то, что URL адрес, по которому можно найти и исходный код и условия лицензии, был указан в сопроводительной документации к телефону. Но немецкий суд счел это недостаточным, так как согласно условий лицензии GNU GPL v. 2 предоставить ссылку на исходный код возможно лишь в том случае, если по данной ссылке находятся и бинарные коды, которые отсутствовали в данном случае. Судебное разбирательство было урегулировано мировым соглашением. В рамках дела MySQL (2002 год, США)68 компания MySQL представила иск к компаниям Progress Software и NuSphere в связи с нарушением последними условий лицензии GPL v2. Ответчики отказались предоставить доступ к исходным кодам, чем нарушили условия свободной лицензии GPL. В данном деле GPL рассматривалась как обычная лицензия, которая может быть применима к компьютерным программам. Ни одна из сторон не оспаривала юридическую силу свободной лицензии. Суд также не поставил под сомнение действительность лицензии GPL. Данное дело интересно также тем, что судьей был поднят очень важный для свободных лицензий вопрос: является ли, созданный компанией NuSphere, продукт под названием Gemini (программа обработки данных, которая имела статическую ссылку на базу данных MySQL), самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности или производным произведением. В частности судом было указано на то, что ссылка на другую программу не равняется созданию производного произведения. Таким образом, суд фактически, указал на самостоятельный характер программы Gemini. Вместе с тем данный вывод суда не был зафиксирован в каком – либо судебном акте, так как стороны решили подписать мировое соглашение, в связи с чем иск компанией MySQL был отозван. 68 http://www.gnu.org/press/mysql-affidavit.pdf 83 Неразрешенным остался также вопрос о том, каким образом можно делать ссылку на программное обеспечение, охраняемое свободной лицензией GPL, без лицензирования данного ПО на основании GPL, что является обязательным условием GPL. Если принять во внимание аргументы суда по делу MySQL, статическая ссылка от одного произведения на другое не может рассматриваться как создание производного произведения. Решение по делу Monsoon Multimedia (2007 год, США)69 является одним из первых судебных прецедентов в США, инициированных FSF в отношении свободных лицензий GPL. Компания Monsoon Multimedia согласилась сделать открытым исходный код, а также выплатить FSF денежную компенсацию, размер которой не разглашался, в связи с чем исковое заявление было отозвано. Несмотря ни на что число судебных исков в отношении нарушения условий GPL год от года растет. В 2007 году FSF был предъявлен иск к компании High-Gain Antennas в связи с нарушением последней условий GPL v. 2. Аналогичные иски были предъявлены FSF также к компаниям Xterasys (2007 год), Verizon (2008 год). В 2009 году FSF инициировала уже 14 судебных дел, в том числе в отношении таких крупных компаний, как BestBuy, Samsung, Westinghouse и JVC, обвиненных в нарушении условий свободной лицензии GPL v. 2. Правда, со всеми компаниями, кроме Westinghouse, были достигнуты мировые соглашения. Тем не менее все они обязались в соответствии с условиями GPL сделать открытым исходный код, а также, выплатить FSF денежную компенсацию. Что касается компании Westinghouse, то она по решению окружного суда Нью – Йорка, вынесенному в пользу FSF в августе 2010 года, была признана умышленно нарушившей условия свободной лицензии GPL и должна была возместить убытки, причиненные FSF, в трехкратном размере. 69 http://www.softwarefreedom.org/news/2007/sep/20/busybox/complaint.pdf 84 В заключение следует отметить, что несмотря на существующие проблемы в сфере применения свободных лицензий в РФ, экономические и социальные результаты от разработки и использования СПО, а также от применения свободных лицензий могут быть значительными. Основными позитивными последствиями этого можно прежде всего считать достижение значительной экономии бюджетных средств, расходуемых на разработку и модернизацию программ для ЭВМ, за счет как снижения затрат на приобретение лицензий, так и повторного использования разработанных программ и их компонентов; уменьшение монополизма и развитие конкуренции на рынке разработки и использования программ для ЭВМ; сокращение незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности; наращивание интеллектуального потенциала страны. 70 Для эффективного применения свободных лицензий в РФ представляется целесообразным: разработать версию свободной лицензии по аналогии с ПЛЕС, применяемой на территории ЕС, прямо закрепив в ней вид сделки, к которому она относится, а именно указав на то, что свободная лицензия является договором, тем самым разрешив вопрос о правовой природе свободных лицензий; разрешить вопрос об идентификации сторон свободного лицензионного договора путем закрепления обязанности субъекта, предоставляющего посредством сети Интернет свободную лицензию на использование РИД на платной или бесплатной основе, размещать на соответствующем сайте информацию о его владельце и лице, предоставляющем свободную лицензию. При этом субъекты, предоставляющие право использования РИД на основе свободной лицензии на платной основе, в обязательном 70 http://www.altlinux.ru/media/conception-spo-in-russia.pdf 85 порядке должны предпринимательской соответствующую регистрироваться деятельности информацию в и о качестве размещать лице, субъектов на сайте осуществляющем предпринимательскую деятельность; закрепить ответственность распространителей свободного ПО на основании свободных лицензий за умышленное причинение убытков посредством ПО или закрепить сферы деятельности, в которых свободное ПО не может применяться (например, транспорт, здравоохранение), в случае, если оно не содержит гарантий качества ПО; приравнять размещение условий свободной лицензии в сети Интернет к публичной оферте, акцепт которой может осуществляться путем совершения пользователем, желающим использовать РИД на основании свободной лицензии, конклюдентных действий. При этом перечень действий, совершение которых свидетельствовало бы о принятии пользователем условий свободной лицензии, целесообразно оставить открытым по аналогии с открытым перечнем конклюдентных действий, применяемым для сделок, совершаемых вне сети Интернет. В качестве конклюдентного действия может рассматриваться, например, начало использования РИД пользователем; отказаться от специального регулирования права на отзыв в части РИД, распространяемых на основании свободных лицензий в сети Интернет, ввиду отсутствия каких-либо особенностей в последствиях применения данного права в сети Интернет и вне ее. Вместе с тем, в целях проверки состояния предоставленной свободной лицензии (например, не отозвана ли она) целесообразно представить авторам возможность осуществлять опубликование оповещения об отзыве свободной лицензии на сайте уполномоченного федерального органа исполнительной власти. При этом пользователь (лицензиат по свободной лицензии) с момента ее отзыва 86 вправе требовать от автора, отозвавшего свободную лицензию (лицензиара), возмещения причиненных убытков, аналогично правовым последствиям отзыва решения об опубликовании произведения, применяемого на основании ст. 1269 ГК РФ вне сети Интерне; отказаться от ограничения права на неприкосновенность произведения при условии квалификации свободной лицензии в сети Интернет в качестве договора. Это связано с тем, что в случае предоставления свободной лицензией права на внесение изменений в произведение, право на неприкосновенность произведения нарушено не будет лишь в случае изначального предоставления свободной лицензией подобного права. В противном случае внесение пользователем изменений в произведение может рассматриваться как нарушение права на неприкосновенность, но только при условии, что сделанные пользователем изменения порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора; для решения вопроса о разграничении оригинального и переработанного (производного) предоставлено произведений, на основании право на свободной использование лицензии, которых целесообразно закрепить за пользователем в условиях свободной лицензии обязательное сохранение информации как об оригинальном произведении и его авторе, так и о всей цепочке уведомлений о вносимых в произведение изменениях. При этом для случаев невыполнения данных условий вместо автоматического прекращения действия свободной лицензии и, таким образом, прекращением действия всей возможной цепочки свободных лицензий, следовало урегулирования спора бы предусмотреть между автором процедуру досудебного (правообладателем) и пользователем – нарушителем. В соответствии с данной процедурой, автор, чьи права нарушены, мог бы разместить уведомление о нарушении его прав на сайте федерального органа исполнительной власти, 87 содержащее требование, адресованное всем пользователям соответствующего произведения на основании свободной лицензии, устранить нарушение, а именно разместить информацию о произведении и его авторе. С пользователями, отказавшимися устранить допущенные нарушения, свободный лицензионный договор мог бы быть расторгнут автором (правообладателем) в одностороннем порядке. При этом пользователи имевшие свободный лицензионный договор с нарушителем, и не устранившие допущенные нарушения, могли бы перезаключить свободные лицензионные договоры с автором (правообладателем) на тех же условиях, если это не ущемляет интересы автора (правообладателя) и не препятствуют нормальному использованию произведения; Согласовать решение вопроса о сохранении целостности и неизменности содержания свободной лицензии с разрешения вопроса об ответственности провайдеров как посредников передачи информации в сети Интернет. Принимая во внимание позицию ВАС РФ, можно сделать вывод о том, что провайдеры не несут ответственности за передаваемую информацию, в случае если они не влияют на ее целостность и неизменность. Таким образом, в случае, если провайдер не внес в содержание свободной лицензии какие – либо изменения или иным образом не повлиял на ее целостность и неизменность, он не может быть привлечен к ответственности за указанное нарушение. Это, в свою очередь, позволяет сделать вывод о том, что проблема сохранения целостности и неизменности содержания свободной лицензии не требует специального регулирования в рамках рассмотрения вопроса о применении свободных лицензий в сети Интернет. Она может быть 88 разрешена на основании общих положений об ответственности провайдеров при условии их закрепления на законодательном уровне; проблема невозможности легитимного действия ряда свободных лицензий на русском языке, т.е. в переводе, может быть решена путем использования различных иностранных свободных лицензий в качестве основы для создания российского аналога таких лицензий; в целях разрешения вопроса об одновременном совместном применении нескольких свободных лицензий при разработке сложных программных комплексов целесообразно возложить на пользователей обязанность проверять совместимость подобных лицензий перед совместным использованием в одном программном комплексе различных программ для ЭВМ, право использования которых предоставляется на условиях свободных лицензий. В случае несовместимости условий отдельных лицензий пользователь должен воздержаться от совместного использования ПО. 89 Глава 2. Управление как способ распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет §2.1. Коллективное управление исключительными интеллектуальными авторскими и смежными правами в сети Интернет в Европейском Союзе, США и других зарубежных странах Система коллективного управления авторскими и смежными правами берет свое начало еще с XVIII века и связана с появлением во Франции первых авторских обществ.71 Постепенно, помимо авторских обществ, стали возникать общества по управлению правами на произведения изобразительного искусства, аудиовизуальные произведения, фонограммы и другие результаты интеллектуальной деятельности. Организации по управлению правами на коллективной основе (далее – ОКУ) имеются во всех развитых странах мира, например, GEMA – в Германии, SACEM – во Франции, SGAE – в Испании, STIM – Швеция, BMI - США, SIAE – в Италии. Интенсивное трудностями, а развитие иногда и управляющих организаций невозможностью заключения обусловлено договоров непосредственно с правообладателями, когда, например, за один час работы радиовещательной организации в эфире, может прозвучать свыше десятка песен, каждая из которых имеет своего автора, композитора, исполнителя и изготовителя фонограммы. Таким образом, организация радиовещания должна заключить десятки, если не сотни, договоров с различными правообладателя, в том числе иностранными, для обеспечения правомерности своего вещания. См. Близнец И.А. Коллективное управление авторскими правами // Труды по интеллектуальной собственности. Т 3. Проблемы охраны интеллектуальной собственности в России и Западной Европе. М., 2001. – С. 79. 71 90 Очевидно, что данное бремя непосильно для большинства организаций, необходим более гибкий подход, который, с одной стороны, позволил бы обеспечить охрану произведений и исполнений и защиту прав правообладателей, а, с другой, – не стал барьером для развития новых видов деятельности. Решение проблемы было найдено путем создания организаций по управлению исключительными авторскими и смежными правами на коллективной основе. В число основных функций данных организаций вошли: заключение договоров с правообладателями о передаче полномочий по управлению указанными правами; заключение лицензионных договоров с пользователями о предоставлении им прав на использование тех или иных результатов интеллектуальной деятельности, находящихся в управлении ОКУ; сбор и выплата вознаграждения в случаях, использоваться без согласия правообладателя, когда РИД могут но с выплатой вознаграждения; защита интересов правообладателей в суде. Деятельность ОКУ осуществляется прежде всего на территории той страны, где она была создана. Вместе с тем в случае использования иностранного репертуара ОКУ вправе заключать договоры с иностранными организациями, управляющими правами на коллективной основе. Согласно данным Всемирной организации интеллектуальной собственности72 ОКУ чаще всего создаются в следующих сферах: публичное исполнение произведений; сообщение произведений в эфир или по кабелю; 72 http://www.wipo.int/about-ip/en/about_collective_mngt.html 91 механическое воспроизведение произведений на различных носителях; публичное исполнение драматических произведений, например, театральных постановок; репрографическое воспроизведение произведений; публичное исполнение фонограмм, сообщение их в эфир и по кабелю. На сегодняшний день в данных сферах на территории РФ действуют следующие аккредитованные организации по управлению правами на коллективной основе: общероссийская общественная организация «Российское Авторское Общество» (РАО), осуществляющая управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений, а также управление исключительными правами композиторов, чьи произведения вошли в состав аудиовизуальных произведений; некоммерческое партнерство «Партнерство по защите и управлению правами в сфере искусства» (УПРАВИС), которая осуществляет управление правом изобразительного следования искусства, в отношении авторских рукописей произведений (автографов) литературных и музыкальных произведений; общероссийская общественная Правообладателей", в чьи организация функции входят "Российский сбор и Союз выплата вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях; общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация 92 Интеллектуальной Собственности", которая занимается сбором и выплатой вознаграждения за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. В отличие от остальных ОКУ, РАО осуществляет не только сбор и выплату вознаграждения правообладателям, но и предоставление права на использование произведений на основании простой (неисключительной) лицензии. Анализ договоров, заключаемых РАО с правообладателями, показал, что в управлении указанной организации может находиться также право использования произведений путем их доведения до всеобщего сведения в сетях мобильной (сотовой) связи, Интернете и тому подобных сетях. Вместе с тем, в силу специфики сети Интернет использование РИД не ограничено пределами какого – либо государства и может носить трансграничный характер с точки зрения потребления РИД пользователями. Лицензии на право использования произведений, охраняемых авторским и смежным правом, также могут предоставляться и отслеживаться дистанционно. Однако в силу принципа территориальности ОКУ осуществляет управление правами, в том числе правом на доведение РИД до всеобщего сведения в сети Интернет, на территории лишь той страны, где она была создана. Таким образом, ОКУ вправе предоставить пользователю, желающему использовать произведение в сети Интернет, простую (неисключительную) лицензию, действие которой ограничено только российским сегментом сети Интернет. Вместе с тем, в силу трансграничного характера сети Интернет, веб – сайты с размещенными на них РИД, как правило, доступны во многих странах мира, что порождает вопрос о легитимности лицензии на право использования РИД в сети Интернет, выданной российской ОКУ, на территории других стран мира, где РИД доступны посредством веб – сайта. Представляется, что в силу принципа территориальности, действие лицензий, выданных РАО на право 93 доведения РИД до всеобщего сведения в сети Интернет действительно ограничено лишь российским сегментом сети Интернет. Однако при этом ОКУ иностранных государств, в которых РИД, находящиеся в управлении российских ОКУ, доступны пользователям данных государств посредством веб – сайтов, расположенных и/или зарегистрированных на территории РФ, вправе осуществлять сбор вознаграждения за указанный способ использования с последующим его направлением уполномоченной российской ОКУ на основании заключенных между ними договоров о сотрудничестве. Иностранные ОКУ могут быть также уполномочены осуществлять выдачу лицензий на право доведения до всеобщего сведения РИД, находящихся в управлении российских ОКУ, на территории соответствующих зарубежных стран, в случае, если это прямо предусмотрено договором о сотрудничестве, подписанном между российской и иностранной ОКУ. Отметим, что влияние международного права на российское законодательство об интеллектуальной собственности происходит, по существу, в трех формах, а именно: на основе уже существующих обязательств Российской Федерации вследствие ее участия в международных договорах, в рамках подготовки планируемого присоединения России к другим международным соглашениям и за счет добровольно проводимых Российской Федерацией мер по гармонизации в связи с желаемым сближением с правом Европейского Союза.73 В связи с этим особый интерес представляет европейская модель распоряжения посредством сети Интернет исключительными авторскими и смежными правами на основе коллективного управления. Данная модель позволяет осуществлять предоставление мульти – территориальных лицензий на право использования произведений, См.: Химмельрайт А. К истории влияния международных процессов гармонизации права интеллектуальной собственности на правовое регулирование в России / Интеллектуальная собственность в России и ЕС: правовые проблемы: сборник статей/ под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. – М.: Волтерс Клувер, 2008. – С. 70. 73 94 размещаемых в сети Интернет, то есть лицензий, действие которых распространяется одновременно на несколько стран – членов ЕС. При этом правообладатель сохраняет за собой право самостоятельно выдавать лицензии без привлечения организаций по управлению правами на коллективной основе. Вместе с тем, считается, что в некоторых сферах, например в музыкальной, предоставление лицензий на использование произведений в сети Интернет, в том числе мульти – территориальных лицензий, более эффективно осуществляется все – таки с помощью организаций по управлению правами на коллективной основе. Онлайн - среда вообще дает много возможностей для предоставления инновационных интеллектуальных услуг. Например, в секторе музыкальной индустрии оказывается целый ряд услуг, начиная с онлайн - прослушивания музыки (услуги стриминга) и заканчивая применением облачных технологий.74 Разнообразны также методы оплаты за пользование соответствующей услугой. Это может быть, к примеру, оплата за прослушивание музыкального произведения, его скачивание или возможность бесплатного прослушивания произведения, но при условии просмотра рекламы. Подобные услуги, как правило, предоставляются одновременно на территории нескольких стран мира, то есть носят мульти – территориальный характер. Стоит также отметить, что указанные музыкальные сервисы стремятся предоставлять пользователям как можно более широкий музыкальный репертуар. Доведение музыкальных произведений до всеобщего сведения в сети Интернет и их последующее использование в сети становятся все более массовым. По подсчетам Международной федерации музыкальной индустрии Облачные технологии позволяют хранить информацию в общем пуле вычислительных ресурсов (например, сервер или сеть передачи данных), это позволяет пользователю получить доступ к хранимой им информации с помощью любого устройства, имеющего доступ к сети Интернет. 74 95 (IFPI) доходы компаний от предоставления прав на музыкальные произведения в цифровом формате в 2011 году возросли на 8 %, что составило около 5.2 миллиардов долларов США. По всему миру в 2011 году было приобретено порядка 3.6 миллиардов копий произведений посредством их скачивания из сети Интернет, а распространение музыкальных произведений в цифровом формате дает звукозаписывающим компаниям около 32 % от общей прибыли. В некоторых странах доходы рынка музыкальной индустрии более чем на 50 % формируются за счет распространения произведений в цифровом формате: США (52 %), Республика Корея (53 %). Между тем, как отмечается в Предложениях к Директиве ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами, а также мульти – территориальном лицензировании прав на музыкальные произведения для онлайн - пользователей на внутреннем рынке» от 11 июля 2012 года (далее - Предложения к Директиве ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами»), развитие европейского онлайнрынка музыкальных произведений происходит медленно.75 Более того, сегодняшний Интернет - рынок музыки имеет значительную территориальную обособленность в рамках ЕС. Это связано с рядом проблем, среди которых можно выделить: сложность процесса лицензирования исключительных прав на сервис – использование произведений в сети Интернет; недостаточная определенность правового положения провайдеров, связанная с различиями в законодательстве разных стран ЕС; 75 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on collective management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online uses in the internal market, COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT, IMPACT ASSESSMENT, European Commission, Brussels, 11.7.2012, р 21. 96 недостаточная определенность в правовом положении контента в разных странах; незаконное скачивание произведений (пиратство); В целях разрешения указанных проблем в Предложениях к Директиве ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами» даны следующие оценки и рекомендации, представляющие несомненный интерес для отечественного законодателя и правоприменительной практики. Прежде всего сама Директива ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами» предлагает оценивать Status quo, как превалирование рыночных механизмов над государственным управлением в данной сфере. Такой подход связан с тем, что за последние несколько лет в европейской музыкальной индустрии появились новые модели ведения предпринимательской деятельности. Например, организации по управлению правами на коллективной основе предлагают мульти – территориальные лицензии для использования произведений в сети Интернет. С учетом нынешних тенденций можно предположить, что мульти – территориальная практика в сфере лицензирования исключительных прав в сети Интернет будет продолжаться. Однако, с точки зрения деятельности ОКУ, данный подход представляется сомнительным в силу того, что ОКУ не являются коммерческими возможности использовать правообладателей и организациями рыночные пользователей. и, следовательно, механизмы Вместе с тем, для лишены привлечения данный подход, представляется целесообразным для тех случаев, когда законодательство допускает возможность управления исключительными правами коммерческими организациями. Хотя подход, при котором, сосуществуют некоммерческие ОКУ и частные коммерческие организации, осуществляющие управление правами на коллективной основе, ставит данных субъектов в неравную конкурентную 97 борьбу, что может привести к нивелированию роли некоммерческих организаций по управлению правами на коллективной основе. В России на основании абз. 2 ч. 1 ст. 1242 ГК РФ фактически допускается возможность сосуществования некоммерческих ОКУ и юридических лиц, созданных в иных организационно – правовых формах в целях осуществления представительства интересов обладателей авторских и смежных прав. Однако на сегодняшний день в РФ в сфере коллективного управления исключительными авторскими и смежными правами преобладают все-таки некоммерческие ОКУ. Иными словами, параллельное сосуществование коммерческих организаций, представляющих интересы правообладателей, и некоммерческих ОКУ с практической точки зрения не находит широкого применения. Предоставление лицензий организациями по управлению правами на коллективной основе на территории Европейского Союза, осуществляется с учетом двух основных принципов, таких как территориальный принцип и принцип агрегированного репертуара. Территориальный принцип заключается в том, что действие лицензий может распространяться на территорию как одного государства, так и нескольких государств – членов ЕС (мульти – территориальные лицензии), в том числе для использования произведений в сети Интернет. Об ограниченном применении данного принципа можно говорить также в отношении деятельности российских ОКУ, которые согласно ч.1 ст. 1242 ГК РФ создаются на территории РФ в соответствии с законодательством РФ, что свидетельствует о территориальном характере их деятельности. Вместе с тем, деятельность российских ОКУ ограничена территорией РФ, выдавать лицензии на использование РИД на территории иных государств они не вправе. Таким 98 образом, российские ОКУ, в отличие от ОКУ, действующих на территории ЕС, не наделены правом выдавать мульти – территориальные лицензии. Принцип агрегированного репертуара состоит в том, что европейские организации по управлению правами на коллективной основе могут осуществлять управление, как правами на узконаправленный репертуар, так и на мульти – репертуар. Данный принцип свойственен также российским ОКУ, некоторые из которых осуществляют управление правами на мульти – репертуар, в то время как другие управляют правами на репертуар узкого направления. Например, репертуар РАО включает в себя музыкальные произведения различных жанров (песни, баллады, сонаты, сюиты, пьесы и другие произведения). Вместе с тем деятельность данной организации ограничена управлением авторскими правами исключительно на музыкальные произведения и отрывки из музыкально – драматических произведений. ОКУ «УПРАВИС» произведения управляет изобразительного авторскими искусства, без правами только ограничения на жанров произведений. РСП осуществляет сбор вознаграждения за использование фонограмм и аудиовизуальных произведений, опубликованных в личных целях, без ограничения по жанрам. Аналогично, осуществляет сбор вознаграждения ВОИС за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. Таким образом, можно сделать вывод, что российские ОКУ являются узкоспециализированными с точки зрения РИД, управление которыми они осуществляют (музыкальные произведения, фонограммы, произведения изобразительного искусства или аудиовизуальные произведения). В то же время, российские ОКУ являются мульти – репертуарными, так как не устанавливают ограничений в плане принадлежности РИД, передаваемых в управление, к тому или иному репертуару. 99 Европейское законодательство придает важное значение высоким стандартам деятельности ОКУ. В этой связи в ЕС сформировалась категория Европейского лицензионного паспорта. Его суть состоит в том, что организации по управлению правами на коллективной основе, желающие осуществлять лицензирование исключительных прав на использование музыкальных произведений в сети Интернет на территории различных стран - членов ЕС (предоставлять мульти – территориальные лицензии), должны соответствовать ряду условий, установленных законодательством. Их целью является обеспечение соответствия указанных организаций требованиям об обработке данных, требованиям к платежным системам, стандартам прозрачности в отношении правообладателей и пользователей, а также предоставление ими механизма разрешения споров. Принимая во внимание принцип прозрачности, различные ассоциации авторов и правообладателей указывают на то, что доступность информации о правообладателе, а также о лицензировании произведения могут значительно облегчить процесс предоставления мульти – территориальных лицензий и тем самым способствовать уменьшению разделения рынка прав на музыкальные произведения в рамках ЕС (фрагментации рынка). Напомним, что деятельность российских ОКУ также регламентируется законодательством. И они, согласно ч. 1 ст. 1242 ГК РФ являются некоммерческими организациями. Как следствие, создание и деятельность данных ОКУ должны соответствовать требованиям Федерального закона «О некоммерческих организациях». Среди основных требований, которым должны соответствовать российские ОКУ согласно данного закона можно выделить следующие: 100 в качестве основной цели деятельности ОКУ не может являться извлечение прибыли; ОКУ должна быть зарегистрирована в качестве юридического лица; ОКУ должна иметь в собственности или оперативном управлении обособленное имущество; ОКУ должна иметь самостоятельный баланс или смету. Кроме требований, которым должны соответствовать некоммерческие организации в целом и ОКУ в частности, Закон «О некоммерческих организациях» устанавливает также права, которыми они наделяются, например права открывать счета в банках и иметь филиалы и представительства. Согласно ч. 1 ст. 1244 ГК РФ ОКУ может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности по коллективному управлению исключительными правами в различных сферах коллективного управления, например, осуществление прав авторов, исполнителей, композиторов на получение вознаграждения, осуществление управления исключительными правами на музыкальные произведения, фонограммы, аудиовизуальные произведения и.т.д). ОКУ, получившие государственную аккредитацию, вправе согласно ч. 3 ст. 1244 ГК РФ осуществлять сбор вознаграждения и управление правами не только тех правообладателей, с которыми они заключили договоры, но и правообладателей, с которыми у нее не заключены такие договоры. При этом ОКУ, не получившие государственной аккредитации, вправе осуществлять сбор вознаграждения и управление правами только тех правообладателей, с которыми у нее заключены соответствующие договоры. В настоящее время законодательство РФ не предусматривает возможности получения аккредитации ОКУ в сфере доведения РИД до всеобщего сведения в сети Интернет. Поэтому напрашивается вывод, что для управления исключительными авторскими и смежными правами на РИД, 101 использование которых осуществляется в сети Интернет, а также для выплаты вознаграждения за указанный вид использования, ОКУ обязана заключить соответствующий договор с правообладателем. Осуществлять управление исключительными правами и сбор вознаграждения за использование РИД посредством сети Интернет для тех правообладателей, которые не заключили с ней соответствующий договор, ОКУ не может. Согласно п. 15 Положения о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 г. N 992 г. при рассмотрении заявления ОКУ (заявителя) для получения аккредитации соответствующая комиссия оценивает следующие критерии: 1) возможность осуществления функций по сбору, распределению и выплате вознаграждения на всей или большей части территории Российской Федерации; 2) возможность осуществлять представительство интересов российских обладателей авторских и смежных прав на российском и мировом рынках; 3) оптимальность размера суммы, удерживаемой из вознаграждения на покрытие фактических расходов заявителя по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения; 4) возможность предоставления всем заинтересованным лицам сведений о правообладателях, правах, переданных в управление организации, а также об объектах авторского права и смежных прав. Кроме того, независимо от статуса аккредитации каждая ОКУ обязана в соответствии с п. 6 ст. 1244 ГК РФ ежегодно представлять отчет о своей деятельности в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти. 102 Отчет представляется по форме, утвержденной Приказом Росохранкультуры от 15.10.2010 г. N 182 "Об утверждении формы отчета аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе". В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994 года № 218 « О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства» регламентированы также минимальные ставки авторского вознаграждения. Вместе с тем, минимальные ставки вознаграждения при использовании РИД в сети Интернет, не предусмотрены. В этой связи несомненный интерес представляет опыт ЕС по регулированию деятельности ОКУ, осуществляющих управление правами на РИД, использование которых осуществляется в сети Интернет. Для эффективного управления авторскими и смежными правами в сети Интернет Директива ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами» предусматривает целый ряд требований, которым должны соответствовать ОКУ, осуществляющие деятельность в данной сфере. При этом для ОКУ, действующих на территории ЕС и желающих предоставлять мульти – территориальные лицензии на использование произведений в сети Интернет, предусмотрена необходимость получения европейского лицензионного паспорта. Для этого ОКУ должны привести свою деятельность в соответствие с законодательством ЕС получение европейского лицензионного паспорта можно сравнить с аккредитацией российских ОКУ. Вместе с тем требования, предъявляемые к европейским ОКУ для получения европейского лицензионного паспорта, являются специальными в связи с тем, что они учитывают особенности использования РИД в сети Интернет, в то время как 103 требования, предусмотренные для получения аккредитации российскими ОКУ, носят общий характер и не учитывают особенностей оборота прав на РИД посредством сети Интернет. Правовые требования, изложенные в виде таблицы76 могут в равной мере применяться к европейским организациям по управлению правами на коллективной основе, предоставляющим мульти – территориальные лицензии как только на собственный репертуар, так и на агрегированный репертуар. Однако в соответствии с положениями Директивы ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами» лицензии на агрегированный репертуар могут предоставляться исключительно европейскими ОКУ, обладающими европейским лицензионным паспортом. Организации по управлению правами на коллективной основе, которые не приведут свою деятельность в соответствие с изложенными ниже требованиями, будут вправе предоставлять свой репертуар любой из организаций по управлению правами на коллективной основе, обладающей европейским лицензионным паспортом. Последние, в свою очередь, будут обязаны принять репертуар на справедливых условиях и в последующем лицензировать его на недискриминационной основе. Объем Мульти – территориальные лицензии на музыкальные лицензирования произведения предоставляются на основании прав и его (mandates), предоставленных правообладателями и/ или ограничения организациями по управлению правами на коллективной основе. Последнее правомочие связано с тем, что ОКУ, не получившие европейский лицензионный паспорт, т.е. 76 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on collective management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online uses in the internal market, COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT, IMPACT ASSESSMENT, European Commission, Brussels, 11.7.2012. 104 фактически не подтвердившие свое соответствие требованиям законодательства ЕС в части предоставления мульти – территориальных лицензий, обязаны передать свой репертуар в управление ОКУ, получившими европейский лицензионный паспорт, в целях управления их репертуаром в сети Интернет; мульти – территориальные лицензии на использование музыкальных произведений в сети Интернет не применяются в отношении услуг, которые являются дополнительными к радиопрограммам телевизионным (например, или синхронная ретрансмиссия), транслируемым организациями эфирного и кабельного вещания. Повышение Обработка Точная качества данных работы ОКУ идентификация лицензируемого репертуара в систематически обновляемой официальной базе данных; возможность электронный осуществлять обмен полностью данными с пользователями в отношении произведений и их использования. При этом пользователи должны предоставлять точную информацию в соответствующем формате; возможность осуществлять регистрацию произведений, прав, предоставленных на 105 них, а также любых изменений объема предоставленных прав в электронной форме; возможность осуществлять обработку данных о правообладателе, сменившем одну коллективную организацию, обладающую европейским лицензионным паспортом, на другую. Система платежей Своевременность последние выставления должны счетов: выставляться пользователям не позднее, чем через 3 (три) месяца после соответствующего использования произведения пользователем (просмотр, музыкальных прослушивание, скачивание произведений в сети Интернет); точность выставляемых счетов: последние должны выставляться за использование каждого отдельного произведения; исключение возможности двойного выставления счетов за использование одного и того же произведения. Услуги Осуществление платежей правообладателям 106 для не позднее 6 (шести) месяцев с момента правообла- фактического использования произведения или не позднее 3 (трех) месяцев с момента дателей получения оплаты от пользователя; предоставление правообладателям точных отчетов, содержащих, следующую как минимум, информацию: предоставленных количество лицензий, объем предоставленных прав на произведения, вознаграждение, полученное использование каждого за отдельного произведения на территории той или иной страны – члена ЕС, административные и иные расходы организации по коллективному управлению. Порядок Возможность применения специального механизма для разрешения разрешения споров территориальных лицензий; ОКУ, споров в обладающие отношении европейским мульти – лицензионным паспортом, должны иметь эффективные процедуры разрешения конфликтов с другими ОКУ, а также с правообладателями в связи с использованием произведений в сети Интернет, и четкую процедуру рассмотрения встречных требований (в случае, если смена правообладателя не была отображена в системе на 107 момент выставления счета). Приведенные требования к ОКУ, желающим управлять правами на РИД, распространение и доведение которых до всеобщего сведения осуществляется в сети Интернет, представляются достаточно обоснованными. Для целей эффективного управления правами на РИД на территории РФ, целесообразно прямо предусмотреть возможность коллективного управления авторскими и смежными правами на РИД, использование которых осуществляется посредством сети Интернет, а именно дополнить ч. 1 ст. 1244 ГК РФ пунктами 7, 8 и 9 следующего содержания: «7) управление исключительными правами на обнародованные произведения (с текстом или без текста), в том числе музыкальные произведения, музыкально – драматические произведения, аудиовизуальные произведения в отношении их доведения до всеобщего сведения посредством сети Интернет; 8) управление исключительными правами на исполнения и фонограммы в отношении их доведения до всеобщего сведения посредством сети Интернет; 9) осуществление прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за доведение до всеобщего сведения произведений, исполнений, фонограмм и аудиовизуальных произведений в сети Интернет». При этом нет необходимости вводить новые процедуры по аналогии с европейским лицензионным паспортом для установления соответствия ОКУ, желающей предоставлять лицензии на использование РИД в сети Интернет, а равно осуществлять сбор и распределение вознаграждения за указанный вид 108 использования, специальным требованиям законодательства РФ. ОКУ, желающая осуществлять деятельность в указанной сфере коллективного управления, должна предусмотренную требования, пройти действующим предъявляемые аккредитации авторскими лишь к организаций, и процедуру законодательством ОКУ, РФ. Положением осуществляющих смежными аккредитации, правами, о Однако общие государственной коллективное утвержденное уже управление Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 г. N 992 г., целесообразно дополнить специальными требованиями, аналогичными тем, которые установлены Директивой ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами» в части электронной обработки данных, осуществления сбора и выплаты вознаграждения и наличия специальной процедуры для разрешения споров. Кроме того, ОКУ, получившую аккредитацию, целесообразно наделить правом на сбор вознаграждения и управление правами на использование РИД в сети Интернет не только правообладателей, заключивших с нею соответствующий договор, но и правообладателей, с которыми у нее таких договоров нет. При этом управление правами на использование РИД в сети Интернет может при этом осуществляться посредством выдачи ОКУ простых (неисключительных) лицензий пользователям, в том числе путем размещения условий лицензий на соответствующем сайте ОКУ и принятия пользователями условий данных лицензий «кликами». Еще одним способом распоряжения исключительными авторскими и смежными правами Директива ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами» называет параллельное лицензирование. В соответствии с ним ОКУ могли бы осуществлять управление правами правообладателей на неисключительных условиях путем предоставления простых 109 (неисключительных) лицензий. самостоятельно (напрямую) необходимости отзыва Это позволило предоставлять соответствующего бы лицензии объема правообладателям пользователям прав у без организации коллективного управления. В настоящее время это невозможно поскольку в ЕС и РФ организации по управлению правами на коллективной основе требуют от правообладателей предоставления прав в управление на исключительных условиях. Поэтому правообладатели не имеют возможности самостоятельно заключать договоры с пользователями на использование тех РИД, право управления которыми предоставлено ОКУ. Между тем, «параллельное прямое лицензирование», условия которого согласовываются непосредственно между правообладателем и пользователем, в отдельных случаях может в большей степени отвечать потребностям пользователей. При таком подходе пользователь будет вправе обратиться за предоставлением лицензии, как непосредственно к правообладателю, так и к ОКУ. Организации по управлению правами на коллективной основе смогут при этом предоставлять пользователям тот объем исключительных прав, который не был им предоставлен непосредственно правообладателем. В данном случае ОКУ будут обязаны внести изменения в лицензионные тарифы, принимая во внимание объем исключительных прав, предоставленный пользователям непосредственно правообладателем. Несмотря на то, что данный подход представляет несомненный интерес, нельзя не отметить сложность его практической реализации в части параллельного лицензирования прав на использование РИД в сети Интернет. Поскольку в управлении ОКУ обычно находятся права на большие каталоги произведений, параллельное лицензирование может привести к неоправданному 110 росту объема информации, требующей обработки со стороны ОКУ вследствие параллельного самостоятельного предоставления прав на использование произведений правообладателями. Необходимо также учитывать, что при предоставлении права использования произведения в сети Интернет могут предусматриваться разнообразные способы его использования, такие, как например: доведение произведения до всеобщего сведения в сети Интернет путем стриминга (когда пользователь вправе только просматривать контент, но не скачивать его (сохранять в памяти ЭВМ или на любом другом носителе); доведение произведения до всеобщего сведения в сети Интернет путем стриминга с возможностью скачивания произведения; распространение произведений посредством сети Интернет (то есть продажа носителей с записью произведений через онлайн - магазины в сети Интернет); сообщение произведений в эфир и по кабелю посредством сети Интернет (так называемое «Интернет – телевидение). Понимание специфики каждого из данных способов использования требует не только наличия высококвалифицированных специалистов в ОКУ, но и высокого уровня осведомленности со стороны правообладателей. При этом использование произведений может осуществляться, на территории как всех стран мира, когда доступ к произведению можно получить из любой страны мира, так и конкретной страны или группы стран, на территории которых пользователю предоставлено право использования произведений. Ограниченный доступ к произведениям, размещаемым в сети Интернет, достигается путем современных компьютерных программ для геоидентификации пользователей, с помощью которых можно блокировать или 111 предоставлять доступ к произведениям в зависимости от того в какой стране мира находится пользователь. Таким образом, распоряжение правом на использование произведений в сети Интернет имеет свои серьезные особенности. Их недостаточное понимание и учет может приводить к «удвоению» оплаты права на использование произведений в сети Интернет со стороны пользователей. несмотря на возможные лицензированием, риски, применение связанные данного Вместе с тем, с параллельным прямым способа распоряжения правами представляется целесообразным при условии одновременного внедрения ОКУ цифровых систем по управлению правами. Принимая во внимание динамичность сети Интернет, добавление и использование в сети десятков тысяч произведений ежеминутно, очевидно, что контроль за использованием РИД в сети Интернет в «ручном режиме», не может быть достаточно эффективным с точки зрения как управления правами в сети, так и сбора и выплаты вознаграждения правообладателям. Говоря о лицензировании в целом и о параллельном лицензировании, в частности, нельзя не отметить существование такой важной проблемы, как проблема идентификации при использовании произведений в сети Интернет. Подход, предлагаемый в Предложениях к Директиве ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами», в целом не содержит решения данной проблемы, перекладывая ее на организации по управлению правами на коллективной основе путем повышения требований к ним, касающихся обработки данных, выплаты вознаграждения правообладателям и организации процесса управления исключительными правами. При этом на организации по управлению правами на коллективной основе не возлагается прямой обязанности по установлению личности пользователей и предоставляемых ими данных в случае выдачи лицензий Интернет – пользователям на использование 112 произведений в сети. Решение данной проблемы, на наш взгляд, связано с особенностями применения правообладателями и ОКУ цифровых систем управления правами, которые будут раскрыты ниже. Как отмечается в Директиве ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами», правообладатели могут использовать принадлежащие им исключительные права как самостоятельно, так и через организации по управлению правами правообладатели «расширенный на должны эффект» коллективной своими основе. активными лицензии, Однако действиями предоставленной для этого отменять организацией по управлению правами на коллективной основе. Под такими действиями подразумевается направление правообладателем соответствующего уведомления каждой локальной ОКУ, действующей на территории ЕС. После получения указанными организациями уведомления правообладателя в предоставляемые ими лицензии должны быть внесены соответствующие изменения, отражающие отмену действия лицензии в соответствующей части. Аналогичный подход к отмене «расширенного эффекта» лицензии применяется на сегодняшний день на территории РФ согласно ст. 1244 ГК РФ. Так, правообладатель, не заключавший договор о передаче полномочий по управлению правами с той или иной ОКУ, вправе отказаться полностью или частично от управления такой ОКУ принадлежащими ему исключительными правами. Для этого в соответствии с ч. 4 ст. 1244 ГК РФ правообладатель должен письменно уведомить об этом ОКУ. Вместе с тем возможность применения данного подхода к правообладателям, которые предоставили свои права в управление ОКУ, прямо не предусмотрена. Представляется, что наделение правообладателей возможностью в любой момент расторгнуть договор с ОКУ в одностороннем порядке, направив соответствующее уведомление не менее чем за три месяца до желаемой даты расторжения 113 договора, позволит защитить интересы правообладателей в случаях злоупотреблений со стороны ОКУ. Однако применение «расширенной лицензии» на территории ЕС имеет свои особенности. В частности для использования музыкальных произведений в сети Интернет презумпция «расширенной лицензии» должна применяться совместно с принципом страны происхождения. Страной происхождения онлайн-услуги, посредством которой предоставляется право использования произведения в сети Интернет, предполагается одна из стран ЕС. Вследствие этого пользователь, вместо приобретения исключительных прав на использование произведения во всех 28 странах ЕС, сможет приобрести исключительные права на использование произведения лишь в одной конкретной стране ЕС (стране происхождения онлайн - услуги).77 Думается, применение данного подхода может быть оправданным, только если речь идет об услуге и произведении, предоставляемой /созданном на территории ЕС. Вместе с тем в случае если автор произведения не является гражданином одной из стран – членов ЕС, не обнародовал впервые свое произведение на ее территории или произведение не находится фактически в одной из этих стран, а равно если онлайн – услуга не предоставляется с территории одной из стран – членов ЕС, применение принципа страны происхождения представляется неэффективным. Данный принцип позволяет лишь локально решить проблему предоставления права использования произведения в сети Интернет в странах ЕС. В случае же предоставления доступа к произведениям на территории ЕС с территорий других государств, а также отсутствия какой – либо связи 77 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on collective management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online uses in the internal market, COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT, IMPACT ASSESSMENT, European Commission, Brussels, 11.7.2012, р 45-46. 114 произведения с одной из стран-членов ЕС, вместо принципа страны происхождения могут применяться, в сочетании с принципом взаимности, положения двусторонних или многосторонних международных договоров, заключаемых страной - членом ЕС, в которой произведение является доступным посредством сети Интернет, и не являющейся членом ЕС страной происхождения произведения или онлайн-услуги. Проведенный сравнительно – правовой анализ коллективного управления в сети Интернет исключительными авторскими и смежными правами в ЕС, США, других зарубежных странах и РФ, позволяет сделать следующие выводы: законодательство РФ не содержит специальных положений, направленных на регулирование деятельности ОКУ в части управления авторскими и смежными правами, а также сбора и выплаты вознаграждения за предоставление права использования РИД в сети Интернет. В частности отсутствуют какие – либо специальные требования к ОКУ относительно уровня их технической оснащенности для сбора и выплаты вознаграждения и управления исключительными авторскими и смежными правами на доведение до всеобщего сведения и распространение РИД посредством сети Интернет; с учетом высоких темпов развития новых технологий и всевозрастающей роли сети Интернет в обороте исключительных прав на РИД представляется целесообразным выделение доведения РИД до всеобщего сведения посредством сети Интернет в самостоятельную сферу коллективного управления и установление специальных требований к ОКУ, осуществляющих управление авторскими и смежными правами в сети, подобными требованиям, указанным в Директиве ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами»; 115 особый интерес представляет осуществление параллельного лицензирования в сети Интернет исключительных интеллектуальных прав, возможность которого на сегодняшний день активно обсуждается в странах – членах ЕС. Данное лицензирование позволит правообладателям самим предоставлять права на использование своих произведений наряду с ОКУ. Таким образом, пользователь сможет обратиться за получением лицензии как в ОКУ, так и непосредственно к правообладателю. При этом отзыв правообладателем соответствующего репертуара из управления ОКУ не потребуется. При этом нельзя не отметить возможные сложности, связанные с применением параллельного лицензирования, в частности рост объемов информации обрабатываемой ОКУ в связи с параллельным лицензированием использование произведений, произведений а также взимание пользователями как платы со за стороны правообладателя, так и со стороны ОКУ, то есть неоправданное удвоение вознаграждения. Вместе с тем возможные трудности, связанные с применением параллельного лицензирования произведений в сети Интернет могут быть успешно преодолены благодаря применению ОКУ цифровых систем по управлению правами; актуальным является вопрос о «расширенном эффекте» лицензий, предоставляемых ОКУ. Представляется целесообразным наделение правообладателей, предоставивших свои права в управление ОКУ, правом, аналогичным тому, которым обладают правообладатели, не заключившие с ОКУ договор о предоставлении в управление своих интеллектуальных прав, а именно правом в одностороннем порядке расторгнуть договор об управлении правами в любой момент, предварительно уведомив об этом ОКУ не менее чем за три месяца до желаемой даты прекращения договора. Данный подход позволит защитить интересы правообладателей, предоставивших свои права в 116 управление ОКУ, от возможных злоупотреблений со стороны управляющих организаций. §2.2. Управление исключительными интеллектуальными правами посредством DRM, DCE и других цифровых систем как способ распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет Осуществлять охрану и защиту интеллектуальных прав в сети Интернет, традиционными правовыми способами достаточно сложно, а подчас невозможно. Это означает, что для решения данной проблемы необходимы принципиально новые юридические инструментарии.78 Отметим, что для осуществления управления исключительными правами на РИД также требуются новые юридические инструменты. По смыслу данного подхода, Интернет может рассматриваться как информационная среда, в которой традиционные правовые механизмы в силу сущности самого Интернета не могут быть применены. Вместе с тем, данный подход не отрицает целесообразность использования для целей охраны интеллектуальных прав в сети Интернет уже имеющиеся способы охраны интеллектуальных прав, путем развития доктрины и гражданского законодательства в данной сфере.79 Интернет может также рассматривается как саморегулирующаяся структура, т.е. регулирование может осуществляться исключительно Интернет – сообществом без вмешательства государства на основе частных правил, См.: Близнец И.А., Завидов Б.Д. Основные проблемы борьбы с нарушениями прав Основные проблемы борьбы о нарушении права ИС в сети Интернет (вопросы теории и практики) // Правовые проблемы совершенствования законодательства об интеллектуальной собственности и необходимости ее защиты / Под общ. ред. И.А. Близнеца. СПС "КонсультантПлюс". 79 См.: Хатаева М.А. Правовое обеспечение охраны интеллектуальных прав в информационно коммуникационных сетях на примере Интернете / Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н., 2009 год. – С. 4. 78 117 выработанных самим сообществом,80 например, для целей саморегулирования Открытым форумом интернет-сервис-провайдеров (ОФИСП) были разработаны «Общепризнанные нормы пользования сетью Интернет».81 Аналогичную точку зрения высказывает также американский ученый Генри Г. Перритт,82 а также Ч. Энгель,83 А.М. Мейджор84 и В.Б. Наумов.85 Что касается управления исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет, отметим, что оно может осуществляться посредством различных цифровых систем, таких, как, например, DRM и DCE систем. Вместе с тем, для эффективного использования цифровых систем для управления исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет необходимо наличие, как минимум, двух предпосылок: совокупности автоматизированных телекоммуникационных систем, обеспечивающих возможность передачи, хранения и поиска информации; экстерриториального информационного пространства. Первая из этих общих предпосылок распадается на ряд частных, в том числе таких как: наличие развитой технологической инфраструктуры для доступа к широкополосной сети Интернет нового поколения. Как, например, показывают исследования Технологического университета Чалмерс в См.: Леанович Е. Проблемы правового регулирования Интернет – отношений с иностранным элементом www.russianlaw.net/law/doc/a102/htm; Глушенков А. Тезисы выступления на международной конференции «Актуальные проблемы права телекоммуникаций», 1998 http://www.legalhelp.ru/rus/articles/ag_2.shtml 81 Общепризнанные нормы пользования сетью Интернет, разработанные ОФИПС http://estt.ru/word/internet%20normi.pdf 82 См.: Perritt H. The Internet is changing the pubic international legal system // KYL. Rev. № 88, 2000 http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1018&context=henry_perritt 83 См.: Engel Ch. The role of law in the governance of the Internet // Max – Planck – Projectgruppe “Recht der Gemeinschaftsguter”. Bonn, № 13, 2002. – P. 4. 84 См.: Major A.M. Norm origin and development in Cyberspace: models of cybernorm evolution // Washington University Law Quaterley, 2000. Vol. 78: 59. – P. 70. 85 См.: В. Б. Наумов. Организационно-правовые аспекты саморегулирования в российском сегменте сети Интернет http://www.law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1237253 80 118 Великобритании увеличение скорости широкополосной сети Интернет вдвое может позволить увеличить ВВП Великобритании за счет распространения произведений в сети Интернет на 0.3 %;86 цифровая грамотность населения; доверие субъектов предпринимательской деятельности к сети Интернет, как к эффективному инструменту деловой активности; защита персональных данных в сети Интернет.87,88 Отметим, что согласно ст. 9 Федерального Закона Российской Федерации «О персональных данных» от 27 июля 2006 года в ред. ФЗ от 25.07.2011 года89 в РФ обработка персональных данных оператором может осуществляться исключительно с согласия субъекта персональных данных. В Австралии в целях охраны персональных данных в сети Интернет были разработаны Единообразные принципы охраны персональных данных (Model Unified Privacy Principles)90 в сети Интернет. обеспечение безопасности пользователей и проводимых ими операций посредством сети Интернет. В Дании, например, для этих целей была разработана специальная программа «Интернет – безопасность сегодня».91 в Австралии действует веб – сайт «Stay Smart Online» (Оставайся разумным онлайн),92 а также программа «Австралийская инициатива по 86 См.: Need for Speed. A new study confirms the positive effects of an increased broadband speed on GDP, ERICSSON, September 27, 2011, http://www.ericsson.com/networkedsociety/media/hosting/Need_for_speed.pdf, стр. 2. 87 См.: Privacy trends 2012. The case for growing accountability, Ernst & Young, January 2012, стр. 3. 88 См.: Australian Communications and Media Authority, Australia in the Digital Economy, Report 1: Trust and Confidence (March 2009), http://acma.gov.au/WEB/STANDARD/pc=PC_311655, p. 13,17. 89 http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=144649 http://www.austlii.edu.au/au/other/alrc/publications/reports/108/_4.html 91 См.: IT and Telecommunications Policy Report 201.The Danish Government, March 2011, стр. 11. 90 92 http://www.staysmartonline.gov.au/ 119 обеспечению Интернет – безопасности» (Australian Internet Security Initiative),93 в Великобритании разработана «Стратегия по обеспечению кибер безопасности».94 свободный доступ к публичному сектору информации. Данный подход нашел свое отображение в стратегиях развития цифровой среды, принятых правительствами многих странах, в частности, он закреплен в «Стратегии информационно – коммуникационных технологий Германии: Цифровая Германия 2015», принятой Министерством экономики и технологий в 2010 году,95 в стратегии «Цифровая экономика Австралии: тенденции развития», подготовленной Правительством Австралии,96 в «Политике развития информационных технологий и телекоммуникаций», подготовленной Правительством Дании в 2011 году,97 в «Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации», утвержденной Президентом Российской Федерации 7 февраля 2008 года,98 в стратегии развития информационного общества в Швейцарии,99 в стратегии «eNorway 2009», подготовленной Правительством Норвегии, 100 в стратегии «Взгляд на Интернет 2015. Сингапур: 93 http://www.dbcde.gov.au/online_safety_and_security/Cyber_Security/ См.: The UK Cyber Security Strategy. Protecting and promoting the UK in a digital world, Cabinet Office, November 2011, р. 8. 94 95 См.: ICT Strategy of the German Federal Government: Digital Germany 2015, Federal Ministry of Economics and Technology, November 2010, р. 11-12. См.: Australia’s Digital Economy: Future www.dbcde.gov.au/digital_economy/final_report, р. 9. 96 97 Directions, Commonwealth of Australia, 2009. См.: IT and Telecommunications Policy Report 201.The Danish Government, March 2011, р. 8. 98 http://www.rg.ru/2008/02/16/informacia-strategia-dok.html См.: Strategy of the Federal Council for an Information Society in Switzerland, Federal Department of the Environment, Transport, Energy and Communications DETEC, March 2012, р. 12. 99 100 См.: eNorway 2009 – the digital leap, Ministry of Modernisation, Oslo, June 2005, р. 9-10. 120 разумная нация и глобальный город, развивающийся с использованием ИКТ», подготовленной Правительством Сингапура.101 DRM-система, посредством которой может осуществляться распоряжение исключительными правами в сети Интернет была разработана в Швейцарии. В целях повышения эффективности использования и контроля за распоряжением исключительных прав в сети Интернет в этой стране была предложена автоматизированная система управления цифровыми правами - digital rights management (DRM). Эта система дает возможность осуществлять управление исключительными правами, а также предоставлять права на использование РИД в сети Интернет (например, использование произведений в цифровой форме). Система DRM позволяет правообладателям, предоставляющим права на контент в сети Интернет (аудиопроизведения, фильмы, рингтоны и.тд.), загружать в сеть РИД разного качества, ориентированные на разные потребительские группы и по различным ценам. При этом правообладатели могут самостоятельно контролировать продолжительность и частоту использования РИД (прослушивание произведений, их просмотр, скачивание или печать) пользователем в сети Интернет. Доступ пользователей к указанным способам использования РИД в сети предоставляется автоматизированных возможность и контролируется систем. предоставлять Таким посредством образом, посредством DRM специальных правообладатель – системы имеет право на использование РИД пользователям всеми основными способами, которыми 101 См.: REALISING THE iN2015 VISION. Singapore: an intelligent nation, a global city, powered by infocomm. Infocomm Development Authority of Singapore, 2010, Singapore, р. 11. Реформа в сфере авторских и смежных прав в Швейцарии началась в 2004 году и закончилась в 2007 году. 121 РИД может использоваться в сети. Преимуществами применения DRM-систем являются: возможность предоставления пользователям одного и того же РИД в разном качестве и, как следствие, по различным ценам, что практически не применимо ввиду сложности реализации вне сети Интернет; автоматический учет количества и способов использования РИД в сети, что в силу специфики сети Интернет является особенно актуальным; возможность осуществлять управление и контроль за использованием РИД в сети Интернет непосредственно правообладателем. Хотя DRM - системы и произвели революцию в области распоряжения исключительными правами на РИД в цифровой форме в сети Интернет, здесь все еще остается ряд нерешенных вопросов. Например, несмотря на то, что все чаще права на РИД предоставляются онлайн, разработано лишь несколько технологических стандартов, позволяющих синхронизировать различные форматы и оборудование в сети Интернет. Стоит также отметить, что хотя на сегодняшний день существуют разнообразные системы онлайн - платежей (например, кредитные карты, системы “Paypal”, “Click & Buy”), тем не менее, вопрос о повышении надежности их работы остается актуальным. Нерешенность указанных проблем влияет на эффективность работы DRM систем, использование которых, приобретает все большую популярность в сети Интернет. Для иллюстрации использования DRM - системы в целях распоряжения исключительными правами в сети Интернет можно привести следующий пример: последний музыкальный альбом любимого исполнителя можно приобрести в виртуальном магазине в сети Интернет. Согласно условиям предоставления услуг данным магазином каждое отдельное произведение из альбома исполнителя может быть прослушано в сети Интернет всего за 122 несколько рублей. По желанию пользователь может скачать весь альбом исполнителя, при этом стоимость данной услуги будет, как правило, несколько выше стоимости прослушивания отдельных произведений в сети Интернет. Скачивая в сети Интернет отдельные произведения, а как и альбом в целом, пользователь приобретает право на их прослушивание на ограниченном количестве компьютерных устройств и возможность осуществить их запись на ограниченное количество CD дисков. Возможность произвести большее число копий произведений пресекается посредством использования специальных технических мер, направленных на защиту произведений от копирования. Отметим также, что не всегда возможно определить какие исключительные права задействованы при определенном использовании произведения, например, при круглосуточном вещании эфирной страницы в Интернете.102 DRM - системы, по мнению представителей индустрии развлечений, а также некоторых артистов и исполнителей, позволят в значительной степени облегчить легальный оборот исключительных прав на РИД в сети Интернет. Следует сказать, что DRM - системы обладают преимуществами в сравнении с системой коллективного управления правами в части распоряжения исключительными правами на произведения в сети Интернет. Так, DRM системы позволяют производить более точный подсчет частоты использования произведений в сети Интернет, в сравнении с системой коллективного управления правами. При этом оплата с пользователей взимается только за фактически использованные произведения с учетом частоты их использования. Подобная точность в подсчетах частоты использования произведений в сети Интернет в некоторых областях (например, в индустрии развлечений в См.: Липкес А.М. «Правовые вопросы использования авторских произведений в Интернете» // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2006,. – С. 6. 102 123 сети Интернет) может привести к значительному увеличению объема денежных поступлений за использование произведений в сети Интернет. DRM - системы могут дать артистам и исполнителям большую степень автономии от продюсеров, а также возможность самостоятельно осуществлять распространение исключительных прав на РИД на собственных сайтах. В конечном итоге это может стать значительным стимулом для правообладателей в создании произведений искусства, а также литературных и музыкальных произведений. Несмотря на очевидные преимущества от использования DRM - систем, многие артисты и исполнители высказывают опасения, касающиеся того, что преимущества, в том числе прибыль от использования указанных систем, будут получать в основном провайдеры услуг, предоставляемых в сети Интернет, а не артисты и исполнители. Данные опасения, прежде всего, связаны с высокой стоимостью DRM - систем, ввиду чего позволить их себе могут лишь немногие артисты. Как следствие, большая часть артистов и исполнителей будет зависеть от крупных онлайн - порталов, и не иметь возможности ни контролировать их деятельность ни самостоятельно осуществлять сбор вознаграждения за использование своих РИД в сети Интернет.103 Мнение пользователей и потребителей услуг в сети Интернет в отношении использования DRM - систем также является неоднозначным. В частности среди пользователей сложилось ироничное название DRM - систем, которое можно перевести как «Управление цифровыми ограничениями» (Digital Restriction Management). Опасение вызывает прежде всего возможность злоупотребления указанными системами со стороны правообладателей: в части свободного 103 См.: Copyright brochure issued by Swiss Federal Institute of Intellectual Property, р. 35. 124 использования РИД для целей, установленных законодательством, а также двойного сбора вознаграждения за использование одного и того же РИД в сети Интернет. Кроме того, вызывает опасение возможность повышения стоимости услуг по предоставлению исключительных прав на использование РИД в сети Интернет из-за высокой стоимости самих DRM – систем и недостаточная защита персональных данных, обрабатываемых посредством DRM - систем. Еще одна проблема распоряжения правами в сети Интернет с помощью DRM-систем связана с выплатой вознаграждения за свободное воспроизведение произведений в личных целях. Напомним, что в данном случае согласно ст. 1245 ГК РФ авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений должно быть выплачено вознаграждение, имеющее компенсационный характер. Данное вознаграждение выплачивается правообладателям за счет средств, подлежащих уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для указанного воспроизведения. При этом копирование произведения пользователем для целей его использования в личных целях разрешено на основании закона. Сегодня провайдеры Интернет – услуг могут непосредственно и самостоятельно подсчитывать частоту использования каждого отдельного РИД с помощью DRM-систем. В связи с этим возникает вопрос об обоснованности взимания компенсационных платежей за оборудование и материальные носители, поскольку, пользователь оплачивает провайдеру предоставляемую ему услугу по использованию РИД в сети Интернет, например, за возможность скачать произведение, распечатать его, прослушать или просмотреть произведение в сети. При этом пользователь использует для осуществления указанных действий компьютер или мобильное устройство. Таким образом, за право использования одного и того же РИД вознаграждение правообладателю 125 фактически может выплачиваться дважды: пользователем, непосредственно использующим РИД в сети Интернет с помощью своего компьютера или мобильного устройства, и изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей. Многие правообладатели и организации по управлению правами на коллективной основе высказывают мнение о необходимости оставить компенсационные платежи за оборудование и чистые материальные носители даже в том случае, если пользователь оплатил право использования РИД в сети Интернет. По их мнению, компенсационные платежи за оборудование и чистые материальные носители являются платой пользователей за производимые ими копии с собственных средств, предназначенных для хранения информации. Вознаграждение, взимаемое сервис – провайдерами с пользователей, предназначено покрыть расходы на лицензионные платежи, выплачиваемые провайдерами правообладателям за возможность доведения РИД до всеобщего сведения в сети Интернет и его воспроизведение. Учитывая самостоятельный характер двух указанных действий, одно из которых совершается пользователем, а второе провайдером, по мнению правообладателей, нельзя вести речь об удвоении лицензионных платежей. Правообладатели стремятся получить соответствующее вознаграждение за предоставление права использования своих РИД. Запись РИД на чистый материальный носитель или в память компьютера является использованием РИД независимо от того, получен ли пользователем доступ к РИД посредством сети Интернет или иных средств. По мнению же многих пользователей, скачивание музыкального или аудиовизуального произведения из сети Интернет сопоставимо с приобретением CD или DVD диска в магазине. В связи с этим у пользователей возникает вопрос, почему они должны одновременно платить за чистые материальные носители и оборудование (ведь в конечном 126 итоге бремя данных платежей ложится на пользователей) и за использование произведений посредством сети Интернет. Законодательство РФ не содержит положений, направленных на регулирование использования DRM – систем в российском сегменте сети Интернет, ограничиваясь лишь положениями о применении технических средств защиты в целях охраны авторских прав. Вместе с тем не содержит оно и ограничений использования данных систем, что позволяет сделать вывод о возможности применения данных систем в российском сегменте сети Интерне. На сегодняшний день их применение может осуществляться исключительно по инициативе правообладателей или ОКУ. И если вопрос об использовании DRM – систем правообладателями исключительно по их желанию не вызывает сомнений, то применение DRM – систем ОКУ в случае наделения их правом на осуществление коллективного управления правами в сети Интернет не представляется таким однозначным. С одной стороны, далеко не каждая ОКУ может позволить себе применение данных систем ввиду их высокой стоимости. Более того, внедрение ОКУ DRM – систем может привести к повышению размеров отчислений правообладателей на поддержание деятельности ОКУ. С другой стороны, в силу специфики самой сети Интернет управление онлайн-правами без применения DRM – систем ставит под сомнение эффективность такого управления в целом. Учитывая сложившуюся ситуацию, представляется целесообразным наделить ОКУ правом на осуществление управления авторскими и смежными правами в сети Интернет, обязав их при этом в целях эффективного управления правами в цифровой среде использовать DRM – системы. При этом с учетом высокой стоимости и сложности применения данных систем представляется целесообразным установление переходного периода для ОКУ продолжительностью не менее одного календарного года. 127 Возможность применения цифровых систем для эффективного распоряжения интеллектуальными правами активно обсуждается сегодня в различных странах мира. Так, например, по прогнозам Правительства Японии, интенсификация медиа - индустрии, достигнутая путем объединения коммуникационной сферы (связь) и сферы телерадиовещания, а также активное взаимодействие между ними, наряду с эффективным использованием радиочастот в результате завершения перехода к цифровому вещанию, прогресс в сфере радиотехнологий, создание условий, необходимых для распространения компьютерных программ, приведет к появлению возможности осуществлять распоряжение исключительными интеллектуальными правами на цифровой контент, доступ к которому будет осуществляться исключительно через цифровые технологии.104 Аналогичное мнение высказывается также в Европе. Профессор Харгривз в своем отчете предложил правительству Великобритании выступить в качестве силы, объединяющей правообладателей, представителей бизнеса и других заинтересованных лиц для целей создания в Великобритании первого в мире цифрового оборота исключительных авторских прав. Данная модель распоряжения исключительными авторскими и смежными правами получила название Digital Copyright Exchange (DCE).105 Среди ожидаемых преимуществ от использования DCE можно выделить следующие: DCE позволит облегчить правообладателям (как крупным, так и малым) процесс предоставления лицензий на использование произведений в сети Интернет, а лицензиатам процесс их приобретения; 104 См.: I-Japan Strategy 2015. Striving to Create a Citizen-Driven, Reassuring & Vibrant Digital Society Towards Digital inclusion & innovation, July 6, 2009, IT Strategic Headquarters, р. 20. 105 См.: Digital opportunity. A review of intellectual property and growth. An Independent Report by Professor Ian Hargreaves, May 2011, р. 4. 128 DCE позволит автоматизировать операции по приобретению прав на произведения, тем самым сделав это быстрее и дешевле; Субъекты, вовлеченные в оборот исключительных прав в сети Интернет (правообладатели, провайдеры, пользователи и другие лица), будут обладать большей информацией об авторских правах; Цифровой рынок авторских прав в Великобритании получит дополнительные механизмы для досудебного разрешения спорных ситуаций, что позволит снизить расходы, связанные с судебным урегулированием споров. В отчете профессора Харгривза высказано также предложение о создании межотраслевого цифрового оборота исключительных прав в Великобритании, а также о целесообразности поддержания предложений Европейской Комиссии о необходимости разработки основных положений, призванных регулировать оборот лицензий в сфере авторских и смежных прав между странами ЕС.106 Эффективное и гибкое регулирование оборота лицензий между странами ЕС является существенным фактором для создания единого европейского рынка контента (произведений, доступных посредством сети Интернет). Предполагается, что DCE станет платформой, посредством которой правообладатели смогут распоряжаться принадлежащими им исключительными правами (в основном предоставлять лицензии), а пользователи приобретать исключительные права на использование произведений. Необходимо также отметить, что подобная платформа может сделать рынок исключительных прав на РИД более открытым и прозрачным с точки зрения участия в нем авторов произведений, а также представителей малого и среднего бизнеса. 106 См.: Digital opportunity. A review of intellectual property and growth. An Independent Report by Professor Ian Hargreaves, May 2011, р. 37. 129 В своем ответе на отчет профессора Харгривза правительство Великобритании поддержало инициативу по созданию DCE или какой – либо иной подобной платформы. Среди основных целей DCE правительство Великобритании указывает на создание возможностей для функционирования цифрового рынка по обороту исключительных прав в сети Интернет. DCE может также рассматриваться в качестве ресурса, предоставляющего информацию о правообладателях и принадлежащих им правах на РИД. Подобная информация является не только основной предпосылкой для создания DCE, но и сама по себе может рассматриваться как мощный инструмент в борьбе с правонарушениями в сфере авторских и смежных прав, совершаемых посредством сети Интернет. Признано, что не может быть снисхождения к субъекту, который совершил те или иные действия с РИД посредством сети Интернет без предварительной проверки информации в единой общедоступной базе данных. База данных DCE может использоваться также для поиска автора или иного правообладателя произведения, в случае если последние не могут быть установлены в режиме оффлайн.107 Правительство Великобритании считает также целесообразным сделать доступными посредством DCE произведения, охраняемые авторским правом Короны. Указанные произведения создаются физическими лицами, находящимися на службе в органах государственной власти, в процессе исполнения ими Великобритании своих должностных намерено всячески обязанностей. поощрять Правительство различные органы государственной власти в использовании DCE для указанных целей. DCE должен быть основан на следующих принципах: 107 См.: The Government Response to the Hargreaves Review of Intellectual Property and Growth, August 2011, р. 5. 130 использование DCE является для правообладателей необходимым, но не обязательным, без применения каких – либо мер принуждения к правообладателям; стоимость, исключительных устанавливается и прав предоставляемых согласовывается путем DCE, непосредственно с правообладателями, при наличии контроля в сфере недобросовестной конкуренции; доступ к DCE и его использование субъектами предпринимательской деятельности и физическими лицами является открытым и свободным. DCE должен быть основан на открытых стандартах, что позволит субъектам предпринимательской деятельности создавать компьютерное обеспечение, необходимое для автоматизации доступа и предоставления услуг посредством DCE. Это, в свою очередь, будет способствовать эффективному ведению предпринимательской деятельности на развивающемся рынке исключительных прав на РИД, основанном на DCE; финансовая поддержка DCE осуществляется на основе самофинансирования: оплата будет взиматься за каждую отдельную операцию по предоставлению лицензий посредством DCE. При этом добавление информации в базу данных, а также использование ее для поиска информации будут бесплатными.108 Предоставление на территории РФ лицензий на использование РИД исключительно в электронной форме, а равно создание цифровой платформы, позволяющей осуществлять распоряжение исключительными правами в электронной форме требует внесения изменений в законодательство РФ. Прежде всего это связано с необходимостью приравнять предоставление 108 См.: The Government Response to the Hargreaves Review of Intellectual Property and Growth, August 2011, р. 5. 131 лицензии в электронной форме к письменной форме договора. Например, В.Ю. Моченов предлагает приравнять электронную форму сделки к совершению сделки в письменной форме путем внесения изменений в ч. 1 ст. 158 ГК РФ.109 Вместе с тем указанное изменение могло бы быть внесено и в ст. 434 ГК РФ. Глобальные тенденции в сфере лицензирования исключительных прав в сети Интернет были поддержаны нынешним главой ВОИС Френсисом Гарри, сказавшим относительно оборота исключительных прав на музыкальные произведения в сети Интернет: «Я верю, что создание международного регистра музыкальных произведений – глобальной базы данных музыкального репертуара - является полезным и необходимым шагом на пути создания инфраструктуры для глобального лицензирования».110 Вместе с тем, хотя на международном уровне декларируется необходимость и целесообразность создания глобальной базы данных, фактически, в настоящее время можно говорить о создании лишь национальных и региональных баз данных произведений для распоряжения правами на них в сети Интернет. В этой связи бесспорный интерес представляет распоряжение исключительными правами на РИД в сети Интернет посредством централизованного Интернет – портала в рамках Европейского Союза (Centralised Portal).* Данный Портал позволит организациям по управлению правами на коллективной основе объединить весь репертуар для предоставления мульти – территориальных лицензий в одну единую базу. См.: Моченов В.Ю. Правовое регулирование электронной коммерции / Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2006. – С. 13. 110 Speech of Francis Gurry, Director General, World Intellectual Property Organization, Blue Sky Conference: Future Directions in Copyright Law, The Future of Copyright, Queensland University of Technology, Sydney, February 25, 2011, http://www.wipo.int/about-wipo/en/dgo/speeches/dg_blueskyconf_11.html 109 * Далее – Портал. 132 Пользователь через указанный Портал сможет сделать запрос на предоставление мульти – территориальной лицензии. Его участниками будут являться общества по коллективному управлению правами, которые смогут уполномочить одно из представленных на Портале обществ предоставить лицензию пользователю, сделавшему запрос. Портал будет взимать плату за осуществление административных процедур (управление лицензиями, распределение обязанностей по обработке данных среди организаций по управлению правами на коллективной основе, распределение и выплату вознаграждения за использование РИД). Для того чтобы стать участником Портала, организация по управлению правами на коллективной основе должна соответствовать минимальным стандартам предоставления услуг, а также предоставить доступ к технологическим средствам, необходимым для использования Портала, по запросам управляющих организаций, желающих стать участниками Портала. Организации по управлению правами на коллективной основе будут предоставлять Порталу переданные им исключительные права на РИД на основе неисключительных лицензий. Заметим, однако, что предоставление лицензий Порталу представляется сомнительным в связи с тем, что Портал не является субъектом правоотношений. По нашему мнению, в качестве альтернативны, ОКУ, использующие Портал как платформу для распоряжения правами посредством сети Интернет, могли бы заключать между собой соглашения посредством о сотрудничестве, Портала указав в неисключительных них порядок лицензий предоставления пользователям на использование произведений в сети Интернет. В таком случае лицензии пользователям могли бы предоставляться не непосредственно Порталом, а той или иной ОКУ, находящейся на территории ЕС. 133 Среди возможных негативных последствий создания подобного Портала можно отметить, что хотя участие на Портале будет осуществляться на добровольной основе, де-факто он приведет к появлению пан – европейской монопольной организации. Это, в свою очередь, может привести к обострению действующих конкурентных ограничений, особенно в части территориального размещения пользователей. Ведь право выбора организации по управлению правами на коллективной основе будет предоставлено Порталу, а не пользователю, желающему получить лицензию. Могут также возникнуть проблемы с конкурентным законодательством в аспекте установления цены в связи с тем, что административные платежи будут монопольно устанавливаться Порталом, а не организациями по управлению правами на коллективной основе, которые будут фактически предоставлять лицензии пользователям. В заключение, отметим, что распоряжение исключительными правами на РИД посредством цифровых систем является отличительной особенностью распоряжения исключительными правами непосредственно в сети Интернет. На сегодняшний день можно говорить не только о способах самого использования РИД в сети Интернет, но и о способах распоряжения правами на РИД, свойственных исключительно сети Интернет (например, распоряжение исключительными правами на РИД в сети Интернет посредством DRM- и DCEсистем). Вместе с тем применение данных систем имеет как позитивные, так и негативные стороны. Среди основных преимуществ применения цифровых систем распоряжения правами на РИД в сети Интернет можно назвать саму возможность предоставления права на использование РИД, осуществление контроля за доступом, продолжительностью и частотой их использования пользователями в сети Интернет непосредственно правообладателями, а также ведение автоматического учета количества и способов использования РИД в 134 сети Интернет. Вместе с тем применение цифровых систем для распоряжения исключительными интеллектуальными правами может иметь и ряд негативных последствий, таких как, в частности, высокая стоимость данных систем, необходимость пользователей повышения двойной надежности оплаты за их работы, использование риск одного взимания и того с же произведения. Применение для распоряжения исключительными правами таких систем, как DCE в Великобритании и Centralised Portal на территории ЕС, с одной стороны, позволят автоматизировать операции по приобретению прав на использование РИД, и облегчить поиск правообладателей посредством использования обширной базы данных РИД и их правообладателей. Однако, с другой стороны, использование подобных систем связано с риском образования монопольных организаций регионального или национального значения, которые будут осуществлять распоряжение правами на использование РИД в сети Интернет практически всех правообладателей на территории ЕС или отдельного государства за счет действия «расширенного эффекта» лицензий. Обращает на себя внимание также вопрос о возможности распоряжения посредством цифровых систем исключительными правами на использование товарных знаков в сети Интернет. Дело в том, что согласно ч. 1 ст. 1233 ГК РФ распоряжение исключительным правом на товарный знак может осуществляться любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе на основании договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора. Согласно ч. 1 ст. 1477 ГК РФ исключительное право признается лишь на зарегистрированный товарный знак. Правовая охрана товарному знаку предоставляется с момента его государственной регистрации и, как следствие, согласно ч. 2 ст. 1232 ГК РФ отчуждение исключительного права на товарный знак, а равно залог и 135 предоставление права использования товарного знака также подлежат обязательной государственной регистрации. В связи с этим можно сделать вывод о том, что распоряжение исключительным правом на товарный знак путем отчуждения самого права или предоставления права на использование товарного знака в сети Интернет посредством цифровых систем на сегодняшний день будет являться нелегитимным, из-за отсутствия государственной регистрации указанных сделок. Применение современных цифровых систем для распоряжения исключительным правом на товарный знак требует внесения изменений в законодательство РФ в части отмены обязательной государственной регистрации указанных сделок. Вместе с тем, учитывая тот факт, что товарные знаки применяются для индивидуализации товаров, работ и услуг, для придания им различительной способности от товаров, работ и услуг других правообладателей, предоставление права на их использование большому числу пользователей по аналогии с использованием произведений пользователями посредством сети Интернет, вызывает сомнение. Данный способ распоряжения правом может привести к утрате товарным знаком своей различительной способности и в конечном итоге к утрате доверия потребителей к товарам, на которых он размещен. В связи с этим применение цифровых систем для распоряжения исключительными правами на товарные знаки посредством сети Интернет представляется нецелесообразным. Хотя применение цифровых систем для распоряжения исключительными интеллектуальными правами на РИД повышает эффективность контроля за доступом и использованием РИД в сети Интернет, их применение не должно носить абсолютный характер. Среди ограничений, направленных на поддержание баланса интересов правообладателей и пользователей можно выделить установленные законодательством РФ случаи свободного 136 использования произведений. Таким образом, применение цифровых систем для распоряжения правообладателями или ОКУ, представляющими их интересы, исключительными правами на РИД в сети Интернет не должно налагать неоправданных ограничений на пользователей, желающих осуществлять свободное использование РИД в соответствии с применимым законодательством. §2.3. Распоряжение в сети Интернет исключительными правами на товарные знаки как средства индивидуализации товаров Прежде чем перейти к вопросу об управлении исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет посредством цифровых систем отметим, что сеть Интернет может рассматриваться как информационное пространство, социальная среда и система коммуникаций. Среди основных характеристик сети следует назвать также ее экстерриториальный характер и отсутствие централизованного управления. Не зря говорят, что сеть Интернет стоит на трёх китах: цифровой технологии, позволяющей переводить любую информацию на язык бинарного кода и, таким образом, уравнивающей фонограмму и телепередачу, кино и фотографию, графику и текст; высокоскоростных линиях связи, позволяющих одновременно передавать миллионы сообщений по одному волоску кабельного пучка; компьютерной технике, последовательное снижение стоимости которой способствовало ее широкому распространению.111 Сеть Интернет можно сравнить с телефонной линией: “…аппаратное оборудование, а также услуги связи являются объектом права, лица См.: Федотов М.А. Перспективы правового регулирования деятельности в киберпространстве//ИС. Авторское и смежные права. № 4, 2001. С. 47. 111 137 участвующие в разговоре, - субъектами правоотношений».112 Вместе с тем, некоторые ученые не разделяют точку зрения согласно которой аппаратное оборудование, а также услуги связи являются объектом права. Например, Д.С. Выголовский указывает на то, что «… совокупность оборудования, информационных ресурсов, средств связи и телекоммуникаций, составляющая в целом Интернет, никак не обособлена, у нее нет одного конкретного собственника»,113 в связи с чем сеть Интернет не может рассматриваться как объект права. Аналогичная точка зрения высказана Копыловым В.А.114 Сеть Интернет является сложным явлением, которое может одновременно рассматриваться как: «а) информационная компьютерная система, состоящая из совокупности отдельных информационных компьютерных сетей, объединенных на основе единого межсетевого протокола, б) информационное пространство, в) среда обитания субъектов общества, г) совокупность информационных общественных отношений в виртуальной среде».115 Изначально Интернет рассматривался как независимая, не поддающаяся государственному регулированию среда. Данная точка зрения была высказана, например, в Декларации независимости киберпространства (A Declaration of the Independance of Cyberspace) от 8 февраля 1996 года, автором которой является Джон Пери Баррлоу, один из основателей Electronic Frontier Foundation, как влиятельнейшей организации по защите свободы слова и прав пользователей сети Интернет.116 Аналогичная точка зрения высказана Э. Дайсоном.117 Сальникова Л.В. сделки в Интернет. Советует юрист. Ростов – на – Дону, 2006. – С. 8 -9. Выголовский Д.С. Информационное право: учеб. пособие, М., 2005. – С. 61. 114 См.: Копылов В.А. Информационное право. М., 2002. – С. 236. 115 Малахов С.В. Гражданско – правовое регулирование отношений в глобальной компьютерной сети Интернет, автореферат диссертации на сосискание ученой степени к.ю.н., Москва, 2001. – С. 6. 116 Декларация независимости киберпространства (A Declaration of the Independance of Cyberspace) от 8 февраля 1996 года http://www.dnn.ru/indep.htm, http://ww2.cs.mu.oz.au/~zs/decl.html 117 См.: Esther Dyson Intellectual property on the Net http://w2.eff.org/Misc/Publications/Esther_Dyson/ip_on_the_net.article 112 113 138 Вместе с тем, на сегодняшний день все больше говорят о целесообразности выделения самостоятельной отрасли права, регулирующей отношения в сети Интернет. Как указывает профессор Тилбургского университета Пьер Ларош: «предмет права больше не является реальная и отдельная система, но виртуальная «сеть сетей», как результат деятельности субъектов».118 И.М. Рассолов утверждает, что Интернет – право, как институт права уже существует.119 А.Б. Венгеров - один из основоположников отечественной научной дискуссии по проблемам регулирования информационных отношений, выдвинул тезис о существовании особого вида общественных отношений – информационных, различные операции с информацией, административно-хозяйственную 120 предметом которых являются призванные деятельность.121 обеспечивать Вместе с тем, информационные отношения существуют не только в сфере управления народным хозяйством, но и в иных сферах деятельности.122 Однако высказываются также мнения о том, что оснований для выделения сетевого права в отдельную отрасль нет.123 Отношения, возникающие в связи с использованием сети Интернет, часто невозможно привязать к какой – либо территории и, следовательно, к правопорядку отдельного государства вследствие их сложности и отягощенности иностранным элементом.124 С технологической точки зрения Интернет представляет собой объединение транснациональных компьютерных сетей, которые связывают http://www.russianlaw.net/files/law/doc/a281.pdf С. 3 См.: Рассолов И.М. Право и Интернет. М., 2003. С. 7. 120 См.: Венгеров А.Б. Право и информационное обеспечение АСУ // Советское государство и право. 1972. №8. 121 См.: Венгеров А.Б. Право и информация в условиях автоматизации управления (Теоретические вопросы). М., 1978. С.47. 122 См.: Монахов В.Н. Государственно-правовые вопросы информационного обслуживания граждан СССР (конституционный аспект). Дисс. к.ю.н. М., 1983. С.34. 123 См.: Ивлев А.Н. Право, Интернет, реальность http://www.russianlaw.net/law/general/a69/ 124 Кемрадж С.А. К вопросу об юрисдикции государства в отношении отдельных сегментов сети Интернет //Правовые аспекты использования интернет – технологий. – С. 10. 118 119 139 между собой посредством протоколов различные типы компьютеров, передающих информацию через спутниковые, оптоволоконные и телефонные линии.125 Вместе с тем надо отметить, что, хотя Интернет и рассматривается как экстерриториальное транснациональное пространство, с технической точки зрения Интернет – это системы телекоммуникации, расположенные на территории и под юрисдикцией конкретных государств, что позволяет говорить о дуалистической природе сети Интернет. Переходя к вопросу о распоряжении исключительными интеллектуальными правами на товарные знаки в сети Интернет, отметим, что изо всех средств индивидуализации, распоряжение исключительными правами на которые осуществляется в сети Интернет, наиболее распространены товарные знаки. И это понятно, поскольку первоочередной задачей любого крупного товаропроизводителя и правообладателя является самоидентификация, выделение себя из общей массы непосредственных конкурентов. По мнению О.А. Филатова, это требует значительных усилий по формированию общенациональных и даже глобальных торговых марок (например, Levi’s, Coca - Cola, Procter&Gamble, Gillette и др.).126 Как указывают Д. Р. Джонсон и Д. Пост, вне сети Интернет национальные границы позволяют отделить друг от друга территории разных стран, устанавливая на них различные правовые режимы, права и обязанности граждан и юридических лиц. До сегодняшнего дня физически проводимые границы (между государствами или другими государственными образованиями) имели прямое соотношение с границами правового пространства, но См.: Акопов Г.Л. правовая информатика: современность и перспективы. Ростов – на – Дону, 2005. – С. 11. 126 См.: Филатова О. А. Гражданско – правовые особенности рекламы в Интернете/ Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2003. – С. 12. 125 140 киберпространство не имеет территориальных границ, и нарушитель может находиться за их пределами. Передаваемая в сети Интернет информация не имеет также четкого деления на правовую и неправовую.127. Это относится прежде всего к нарушению именно прав на товарные знаки. Как следствие глобального характера сети Интернет распоряжение правами на товарные знаки в онлайн-среде в настоящее время тесно связано с категорией юрисдикции, используемой в двух различных значениях: как сфера действия суверенной власти государства во всех ее проявлениях; как международная подсудность (компетенция судов соответствующего государства).128 При этом речь идет о двух различных проблемах, поскольку «…коллизионные нормы могут …«привести» к праву иного государства, нежели государство суда, рассматривающего дела».129 Конфликты, связанные с распоряжением правами на товарные знаки в сети Интернет, порождаемые экстерриториальным характером деятельности в сети Интернет и потребностью в соблюдении суверенных национальных границ, возникают все чаще. В связи с этим большой интерес представляет международная судебная практика, связанная с разрешением споров относительно использования товарных знаков в сети Интернет, в особенности между правообладателями, принадлежащими к разным юрисдикциям. Это тем более важно, что многие экстерриториальные конфликты по поводу 127 интеллектуальных прав См.: Johnson D.R., Post D. Law and http://www.temple.edu/lawschool/dpost/Borders.html в сети Borders: Интернет The Rise связаны of Law in именно с Cyberspace // См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международный гражданский процесс, М., 1976. – С. 58, 60. Бабкин С.А. Право, применимое к отношениям, возникающим при использовании сети «Интернет»: основные проблемы – М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2003. – С. 27. 128 129 141 использованием товарных знаков. Заметим, что в странах Европы и США товарный знак обычно традиционно именуется торговой маркой, однако в настоящей работе, как правило, будет использоваться единый термин товарный знак. Согласно ч. 1 ст. 1477 Гражданского кодекса РФ на товарный знак, т. е. на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право. Действие исключительного права на товарный знак всегда ограничено территорией той страны или стран, где он был зарегистрирован. На территории Российской Федерации согласно ст. 1479 ГК РФ действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатентом). Таким образом, согласно законодательству РФ правовая охрана товарному знаку предоставляется на территории РФ с момента его государственной регистрации. Распоряжение исключительным правом на товарный знак путем его отчуждения или предоставления права на его использование также требует государственной регистрации в соответствии с ч. 2 ст. 1232 ГК РФ. Российские юридические лица и граждане Российской Федерации вправе зарегистрировать товарный знак в иностранных государствах или осуществить его международную регистрацию (ст. 1507 ГК РФ). Знак, надлежащим образом зарегистрированный в какой-либо стране Союза,130 рассматривается как независимый от знаков, зарегистрированных в других странах Союза, включая страну происхождения (ч. 3 ст. 6 Парижской конвенции по охране промышленной собственности), что также позволяет говорить о территориальном принципе охраны товарного знака. Важность данного Под Союзом понимаются страны, подписавшие Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности (1883 г.). 130 142 принципа состоит в том, что лицо, осуществившее регистрацию товарного знака на территории того или иного государства, фактически, получает монополию на его использование на территории данного государства. При этом один и тот же товарный знак на территории различных стран мира может быть зарегистрирован различными правообладателями и, как следствие, его использование в сети Интернет может также осуществляться одновременно различными правообладателями. В силу отсутствия территориальных границ в сети Интернет использование товарного знака посредством сети Интернет приобретает трансграничный характер, делая его доступным для восприятия пользователями разных стран мира, в том числе тех стран, в которых распоряжение правом на товарный знак осуществляет иной правообладатель. В связи с этим несомненный интерес представляет судебная практика зарубежных стран по разрешению конфликтов, связанных с нарушением прав на товарные знаки в сети Интернет. При разрешении именно данных споров важное значение имеет вопрос о юрисдикции. В различных странах суды, разрешая вопросы подведомственности споров об использовании правообладателями, принадлежащими к разным юрисдикциям, товарного знака для индивидуализации товаров, работ и услуг в сети Интернет, а также в доменном имени, применяют разнообразные подходы и критерии, которые могут быть объединены в следующие группы: 1. Европейский подход (национальный и региональный); 2. Американский подход; 3. Австралийский подход. 143 Судебная практика по вопросам использования товарных знаков в сети Интернет также может быть объединена в следующие группы в зависимости от объекта, для индивидуализации которого использовался товарный знак: 1. Использование товарных знаков в доменных именах; 2. Использование товарных знаков для индивидуализации товаров работ и услуг правообладателей, принадлежащих к разным юрисдикциям. Европейский подход к разрешению споров об использовании товарных знаков в доменных именах, может иллюстрировать французская и российская судебная практика. В деле SG 2 v. Brokat, Франция - Германия, 1997 г.: французская компания по разработке компьютерного обеспечения SG 2, предоставлявшая услугу интернет–платежей под товарным знаком Payline, обратилась в суд г. Нанта с требованием запретить немецкой компании Brokat использование указанного товарного знака.131 Товарный знак Payline была зарегистрирована во Франции истцом. Доменное имя Payline.com было зарегистрировано во Франции партнером SG 2 — компанией Intrinsec. Словесное обозначение Payline было зарегистрировано также ответчиком — немецкой компанией Brokat в качестве товарного знака в Германии и использовалось им для системы интернет-платежей Payline. Компания Brocat предлагала услугу интернет-платежей Payline на своем веб-сайте brokat.de, доступном во Франции. Истец в обоснование своих требований ссылался на то, что обозначение Payline использовалось ответчиком для обозначения услуг, идентичных тем, 131 http://is.muni.cz/do/1499/el/estud/praf/js09/kolize/web/pages/judikatura-brokat.html 144 которые оказывались истцом. При этом сходство товарных знаков могло ввести потребителей в заблуждение относительно оказывавшего им услуги лица. Ответчиком в свою защиту было заявлено, что юрисдикция французского суда не может распространяться на данный спор ввиду международного характера сети Интернет и отсутствия у французского суда глобальной юрисдикции. С учетом того, что и сайт, и компания-ответчик принадлежат к юрисдикции Германии, единственным судом, управомоченным рассматривать данный спор, по мнению ответчика, является немецкий суд в Германии. Ответчик также указал на то, что термин Payline не имеет различительной способности (свойства персонификации) и является всего лишь общим описательным словом, используемым для обозначения услуг онлайн-платежей на сайте brokat.de. Термин Brokat-Payline не использовался ответчиком во Франции в коммерческих целях, в связи с чем немецкая компания Brocat не являлась конкурентом французской компании SG 2. Ответчик не оказывал услуги онлайн-платежей во Франции (на французском рынке), и сосуществование двух доменных имен, содержащих идентичные товарные знаки, с учетом различной географической принадлежности доменов отвечает территориальному принципу охраны товарного знака, в связи с чем, по мнению ответчика, оснований для признания в его действиях нарушения прав на товарный знак нет. Суд не принял во внимание доводы ответчика, запретив ему использовать товарный знак Payline. В обоснование своего решения суд указал на следующее. Юрисдикция французского суда распространяется на данный спор ввиду того, что сеть Интернет имеет глобальный характер и доступна в том числе пользователям во Франции. На основании этого суд сделал вывод о том, что нарушение прав на товарный знак имело место на территории Франции. Суд в 145 своем решении также отметил наличие различительной способности в товарном знаке Payline, так как даже в английском языке данный термин явно не ассоциируется с системой финансовых платежей. Компании Brocat было запрещено использовать товарный знак Payline, а также любые другие словесные обозначения, сходные с ним до степени смешения. Ответчика также обязали выплатить истцу штраф в размере 10 000 франков, удалить все ссылки на товарный знак Payline, в том числе на своем интернет–ресурсе, в течение 72 часов или выплатить компании SG 2 штраф в размере 5000 франков за каждый день просрочки. Таким образом, французский суд признал свою юрисдикцию над спором об использовании товарного знака в сети Интернет, возникшим между правообладателями, принадлежащими к разным юрисдикциям, на основании лишь одного критерия, а именно доступности интернет – сайта с доменным именем, содержащим спорный товарный знак, пользователям во Франции. Французские специалисты в сфере интеллектуальных прав Ж.-Ф. Бретоньер и С. Келак (компания Baker&McKenzie) полагают, что суды при разрешении вопроса о юрисдикции в спорах относительно нарушения исключительного права на товарный знак в сети Интернет могут также ориентироваться на следующие критерии: использование оспариваемого товарного знака на веб-сайте, зарегистрированном в зоне .fr (хотя, как отмечают ученые, одного данного критерия недостаточно для установления факта нарушения исключительного права на товарный знак на территории Франции); указание цен в национальной валюте; указание контактного адреса или телефона во Франции; 146 наличие на веб-сайте опции, позволяющей заказать продукцию с территории Франции или доставить ее на территорию Франции. Российскими судами также сформирована обширная практика по спорам о нарушении прав на товарные знаки в сети Интернет, причиной которых являются злоупотребления при регистрации доменных имен, и выработаны подходы к разрешению данной категории споров. Фактической экстерриториальной юрисдикцией над отношениями, возникающими при регистрации и использовании доменных имен в сети Интернет обладает the Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN). Данная некоммерческая организация, созданная в США (штат Калифорния), принимает нормы, призванные регулировать отношения субъектов в сети Интернет. Таким образом, как указывает Бабкин С.А.: «существует два конкурирующих источника правовых норм, регулирующих «Интернет – отношения»: государства и субъект, контролирующий адресную систему «Интернета» (ICANN)».132 По мнению Бабкина С.А., нормы, издаваемые корпорацией ICANN, могут рассматриваться в качестве правовых норм в связи с их обеспечением механизмом принуждения. В целях использования доменах имен в российском сегменте сети Интернет в конце 1999 - начале 2000 года был подготовлен проект Положения «О порядке выделения и использования доменных имен в российском сегменте сети «Интернет». 133 В свете вопроса об использовании товарних знаков в наименованиях доменных имен несомненный интерес представляет позиция Президиума ВАС РФ относительно соотношения понятий «товарный знак» и «доменное имя». Бабкин С.А. Интеллектуальная собственность в глобальной компьютерной сети «Интернет»: проблемы гражданско – правового регулирования в России и США (сравнительно – правовой анализ) // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2005. – С. 19. 133 http://www.libertarium.ru/15225 132 147 В Постановлении Президиума ВАС РФ от 16 января 2001 года № 1192/00 по делу № А40-25314/99-15-271 (использование товарного знака «Кодак») дана правовая оценка соотношения терминов «товарный знак» и «доменное имя». Президиум ВАС РФ отметил, что доменные имена фактически трансформировались в средство, выполняющее функцию товарного знака, который дает возможность отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц. В деле Amway суд в полном объеме удовлетворил требования истца – американской компании Алтикор Инк. о защите прав на товарный знак AMWAY в сети Интернет, а также признал администрирование ответчиком доменного имени со сходным названием в российском сегменте сети Интернет нарушением прав истца и запретил ответчику использовать товарный знак истца. В обоснование принятого решения суд указал на то, что истец является правообладателем товарного знака AMWAY, зарегистрированного на территории РФ. На своем сайте по адресу www.amway.ru ответчик организовал деятельность, которая подпадает под перечень услуг, охватываемых регистрацией товарного знака истца. Поскольку последний ответчику права использования товарного знака не предоставлял, товарный знак истца используется в доменном имени ответчика незаконно. Вопрос о юрисдикции данного спора судом не рассматривался. Вместе с тем судебная практика о защите прав на товарные знаки в российском сегменте сети Интернет неоднозначна. В деле о защите прав на товарный знак Audi суд кассационной инстанции отменил решения судов нижестоящих инстанций, вынесенных в пользу истца – правообладателя товарного знака и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В деле о защите прав на товарный знак CENTURY 21 суд первой 148 инстанции прекратил дело в связи с неподведомстенностью, данное решение было поддержано судом апелляционной инстанции, но оба решения отменены судом кассационной инстанции, и дело направлено на рассмотрение по существу в суд первой инстанции. В деле о защите прав на товарные знаки Coca – Cola и Sprite суд кассационной инстанции отменил решения судов нижестоящих инстанций, вынесенные в пользу истца – правообладателя товарного знака и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Согласно материалам дела о защите прав на товарный знак counter – strike суд первой инстанции своим заочным решением от 11 марта 2004 года удовлетворил исковые требования истца в полном объеме, взыскав с ответчика в пользу истца 500 000 рублей компенсации, а также госпошлину и запретив ответчику использовать в доменном имени товарный знак counter – strike, принадлежащий истцу. Однако решением суда от 19 октября 2004 года истцу отказано в удовлетворении иска, выплате денежной компенсации и запрете использования в доменном имени ответчика товарного знака counter – strike, принадлежащего истцу. Решением суда кассационной инстанции решение суда от 19 октября 2004 года оставлено без изменения, кассационная жалоба истца без удовлетворения. По материалам дела о защите прав на товарные знаки ELEC и ELEC.RU решением суда первой инстанции истцу в удовлетворении иска отказано, постановлениями судов апелляционной и кассационной инстанций в удовлетворении исковых требований отказано, в рассмотрении дела в порядке надзора отказано. Как показывает анализ российской судебной практики, при разрешении вопроса об использовании в сети Интернет товарного знака, правообладателем которого является иностранный субъект, российские суды принимают во внимание следующие критерии: 149 наличие регистрации товарного знака на территории РФ; принадлежность ответчика к юрисдикции РФ (гражданство, регистрация юридического лица на территории РФ); принадлежность товарного знака истцу; использование товарного знака ответчиком в сети Интернет по классам товаров и услуг, аналогичных тем, для которых зарегистрирован товарный знак истца; сходство до степени смешения товарных знаков истца и ответчика. Хотя, на первый взгляд, позиции российских и французских судов при разрешении споров об использовании товарных знаков в сети Интернет кажутся совершенно разными, это не совсем так. Анализ российской судебной практики показал, что суды при разрешении данной категории споров рассматривают лишь споры об использовании товарных знаков в доменных именах, зарегистрированных в зоне .ru, то есть принадлежащих к российскому сегменту сети Интернет. Информация на спорных интернет – сайтах представлена на русском языке и направлена на российских пользователей. При этом большинство интернет – сайтов предоставляют российским пользователям возможность приобретения товаров, работ и услуг в национальной валюте на территории РФ или с доставкой на территорию РФ. Это позволяет сделать вывод о том, что российскими судами принимаются во внимание критерии, аналогичные тем, которые применяются на территории ЕС, что свидетельствует о близости подходов правоприменительной практики ЕС и РФ по данной категории споров. Вторая группа споров является наиболее обширной и включает в себя споры об использовании товарных знаков в сети Интернет для индивидуализации товаров работ и услуг. В рамках данной группы споров 150 будут рассмотрены подходы к разрешению вопросов об использовании товарных знаков в сети Интернет, выработанные судебной практикой ЕС, США и Австралии. Согласно материалам дела Société Hugo Boss (Франция) против Société Reemstma Cigarettenfabriken GmbH (Германия) немецкая компания Société Reemstma Cigarettenfabriken GmbH (ответчик) использовала в названии сигарет слово Boss, зарегистрированное Société Hugo Boss (истец) в качестве товарного знака. Во Франции суд первой инстанции своим решением от 23 июня 2000 г. запретил компании Société Reemstma Cigarettenfabriken GmbH любое использование товарного знака Boss, в том числе в сети Интернет. Суд апелляционной инстанции в своем решении от 22 мая 2002 г. указал на то, что использование товарного знака Boss на интернет–сайте компании Société Reemstma Cigarettenfabriken GmbH не является нарушением запрета на любое использование данного знака, установленного решением суда первой инстанции от 23 июня 2000 г., ввиду того что информация на данном сайте представлена на иностранном языке. На этом основании суд сделал вывод о том, что продукция не поступает в свободное обращение (не является доступной) во Франции посредством данного сайта, а также о том, что данный сайт не направлен на французскую аудиторию. Возможность доступа к сайту на территории Франции, а также наличие приветственной страницы со словом bienvenue, которое переводится с французского языка как «добро пожаловать», апелляционный суд счел недостаточным основанием для признания в действиях ответчика нарушения исключительного права на товарный знак. Верховный суд Франции (кассация) 11 января 2005 г., рассмотрев жалобу Société Hugo Boss, пришел к выводу о необходимости отказать в ее удовлетворении, оставив в силе решение апелляционного суда. Это позволяет 151 сделать вывод о том, что фактически Верховный суд Франции в деле Société Hugo Boss v. Société Reemstma Cigarettenfabriken GmbH (Франция - Германия, 2005 г.) пересмотрел свой подход к разрешению споров об использовании товарных знаков в сети Интернет правообладателями, принадлежащими к различным юрисдикциям. В своем отчете «Технологические инновации» (2005 г.)134 кассационный суд Франции указал на то, что при разрешении вопроса о юрисдикции спора в сети Интернет необходимо обратить внимание на следующее: доступен ли интернет-сайт на территории Франции и предоставляет ли он доступ французским потребителям к продукции, распространение которой во Франции является нарушением права правообладателя на соответствующий товарный знак. В рамках европейского подхода межюрисдикционные споры об использовании товарных знаков в сети Интернет могут рассматриваться не только национальными судами стран – членов ЕС, но и Судом Европейского союза. В качестве примера можно привести спор, возникший между компанией L’Oreal и интернет-аукционом eBay, рассмотренный Судом Европейского союза на основании обращения Высокого суда Англии и Уэльса в 2011 г. (дело L’Oreal v. eBay (Великобритания – ЕС). Данное дело интересно с точки зрения не только критериев, которые, по мнению суда, должны учитываться при разрешении споров об использовании товарных знаков в сети Интернет правообладателями, принадлежащими к разным юрисдикциям, но и возможных превентивных мер, которые могут быть применены для предотвращения аналогичных нарушений в будущем. 134 См.: Rapport de la Cour de cassation 2005: L'innovation technologique. Documentation française, 2006. P. 65. 152 Компания L’Oreal (истец) является производителем и поставщиком косметической продукции, парфюмерии и средств для ухода за волосами. В Великобритании она является правообладателем ряда товарных знаков, в том числе товарных знаков Европейского союза. Компания eBay (ответчик) — это оператор электронной платформы, используемой для осуществления торговой деятельности, в том числе посредством аукциона. На интернет-сайте eBay размещен перечень товаров, выставленных на продажу различными пользователями, которые зарегистрировались на данном сайте. Сайт eBay взимает комиссию за осуществляемые пользователями операций купли-продажи. Продавцы и покупатели, прежде чем воспользоваться сервисами eBay, принимают условия пользовательского соглашения, согласно которому пользователи обязуются не осуществлять продажу контрафактных товаров и не нарушать иным образом авторские права, права на товарные знаки или другие права третьих лиц. В мае 2007 г. компания L’Oréal направила компании eBay письмо, в котором проинформировала ответчика о широко распространенных на его вебсайте транзакциях, нарушающих права истца на товарный знак. Не получив удовлетворительного ответа, компания L’Oréal инициировала судебные разбирательства против eBay в различных странах — членах ЕС, в том числе в Великобритании перед Высоким судом. В судебном разбирательстве, состоявшемся 22 мая 2009 г., Высоким судом было установлено, что решение по данному делу не может быть принято до разъяснения некоторых правовых вопросов Судом Европейского союза. Последний в свою очередь отметил, что компания eBay установила фильтры, позволяющие обнаруживать товары, распространение которых может нарушать 153 условия пользовательского соглашения. Для этих целей компанией eBay была создана программа «VeRO», позволяющая проверить правообладателя. Компания также разработала систему уведомлений, посредством которой правообладатель может уведомить eBay о нарушении интеллектуальных прав. После получения уведомления компания удаляет со своей интернет-площадки перечни товаров пользователей-нарушителей. Лицо, список товаров которого был удален с площадки eBay, вправе заявить встречное уведомление, предоставив компании eBay доказательства правомерности своих действий. Компания L’Oréal отказалась участвовать в программе «VeRO», ссылаясь на неудовлетворительное качество последней. Суд Европейского союза также указал, что eBay применяет санкции, в частности временное или постоянное прекращение деятельности, к продавцам товаров, нарушающим условия пользовательского соглашения. Несмотря на изложенное, Суд Европейского союза счел возможным принятие компанией eBay дополнительных мер, в том числе использование добавочных фильтров, для снижения уровня онлайн-продаж, нарушающих интеллектуальные права третьих лиц. По мнению суда, компания eBay могла, например, включить в свои правила запрет на продажу товаров без согласия правообладателя исключительных прав на товарный знак, а также установить дополнительные ограничения объема (перечня) продукции, которые были бы отражены на платформе eBay, и применять более суровые санкции к нарушителям. При этом Суд Европейского союза отметил, что сам факт наличия у компании возможности принять дополнительные меры не означает, что она юридически обязана это делать. Правообладатель товарного знака, зарегистрированного в странах — членах ЕС, или товарного знака Европейского сообщества вправе принимать 154 меры для предотвращения предложений о продаже на онлайн-платформах товаров, содержащих данные товарные знаки, которые предварительно не были введены в гражданский оборот в Европейской экономической зоне или на территории ЕС (в случае использования товарного знака Европейского сообщества). При этом для принятия мер достаточно того, чтобы предложение о продаже было направлено потребителям, расположенным на территории действия товарного знака. Компания eBay выступила в свою защиту и отметила, что в данном случае сам по себе факт наличия исключительного права на товарный знак не является основанием для утверждения о нарушении прав правообладателя. Товары, содержащие спорный товарный знак и предлагаемые к продаже на онлайнплатформе, находятся на территории третьих стран и совсем не обязательно будут ввезены на территорию действия исключительного права на товарный знак. Компания L’Oréal, правительства Великобритании, Италии, Польши и Португалии, а также Европейская комиссия отметили, что правила Первой директивы Совета ЕС от 21 декабря 1988 г. № 89/104 «О сближении законов стран-участниц о товарных знаках»135 и Регламент N 40/94 «О товарном знаке Европейского сообщества»136 подлежат применению, если предложение о продаже товара, находящегося на территории третьих стран и содержащего товарный знак, зарегистрированный в ЕС, или товарный знак Европейского сообщества, обращено к потребителям, расположенным на территории действия товарного знака. Факт доступности веб-сайта с территории, на которой действует товарный знак, не является достаточным основанием для вывода о том, что размещаемые на данном сайте предложения о продаже предназначены Директива Совета ЕС от 21 декабря 1988 г. № 89/104 «О сближении законов стран-участниц о товарных знаках». 136 Регламент N 40/94 «О товарном знаке Европейского сообщества». 135 155 для потребителей, находящихся на территории действия исключительного права на товарный знак. При разрешении данного вопроса стоит также учитывать возможные территории доставки товара продавцом. Использование зарегистрированным обозначений, товарным тождественных знаком в или предложениях сходных о с продаже, размещенных на онлайн-платформе, осуществляется продавцами товара, являющимися, в свою очередь, потребителями услуг оператора онлайнплатформы. Хотя Суд Европейского союза прямо указал на то, что оператор онлайнплатформы не использует товарный знак, суд все же не исключает возможность применения к оператору превентивных мер, направленных на предотвращение нарушения исключительного права на товарный знак в будущем (п. 134 заключения Суда Европейского союза в деле № C 324/09 L’Oreal v. eBay). Данные меры применяются национальными судами по необходимости, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом ограничений, установленных Директивой ЕС № 2000/31/ЕС «Об электронной коммерции»137 и Директивой ЕС № 2004/48/ЕС «О защите прав интеллектуальной собственности».138 Ограничения превентивных мер установлены ч. 1 ст. 15 Директивы ЕС «Об электронной коммерции», согласно которой на провайдера не может быть возложена обязанность осуществлять мониторинг информации, которую он передает или хранит, а также осуществлять активные действия, направленные на поиск фактов или обстоятельств, свидетельствующих о неправомерной деятельности. Устанавливаемые национальными судами превентивные меры также не должны противоречить ч. 2 ст. 3 Директивы ЕС «О защите прав интеллектуальной собственности», иными словами, меры, процедуры и 137 138 Директива ЕС № 2000/31/ЕС «Об электронной коммерции». Директива ЕС № 2004/48/ЕС «О защите прав интеллектуальной собственности». 156 средства должны быть эффективными и применяться таким образом, чтобы не создавать барьеры для законной торговли. К недопустимым превентивным мерам Суд Европейского союза отнес, в частности, общий запрет на осуществление продажи товаров, содержащих спорный товарный знак, на онлайн-платформе. Таким образом, запрет на распространение товаров, содержащих спорный товарный знак, может быть установлен только в отношении конкретного продавца (продавцов) данного товара. Вместе с тем в случае, если оператор услуг по собственной инициативе не приостановит незаконную деятельность в целях предотвращения дальнейших подобных нарушений со стороны данного пользователя (продавца) в отношении спорного товарного знака, суд может обязать провайдера осуществить соответствующие действия. Согласно ст. 13, 14 Директивы ЕС «Об электронной коммерции» провайдер обязан удалить или прекратить доступ к информации лишь после получения уведомления о нарушении. Таким образом, данную превентивную меру провайдер (с учетом отсутствия у него обязанности осуществлять мониторинг информации) должен принимать лишь после получения уведомления о нарушении. Судом Европейского союза также отмечено, что национальный суд, невзирая на необходимость соблюдения законодательства о персональных данных, вправе обязать провайдера принять меры к установлению личности покупателя и продавца, так как в случае, если лицо действует в целях торговли, а не в личных целях, его личность должна быть установлена. Важно подчеркнуть, что Директива ЕС «Об электронной коммерции» подлежит применению, лишь если провайдер онлайн-услуг не совершает активных действий, которые обеспечивали бы ему достаточный уровень 157 осведомленности или контроля над информацией. К таким действиям провайдера могут быть отнесены, в частности, его услуги по оказанию содействия пользователям в оптимизации предложений о продаже спорных товаров или их продвижении на онлайн-платформе. Провайдер также не может ссылаться на положения об ограничении ответственности, если он знал о фактах или обстоятельствах, на основании которых добросовестный оператор должен был сделать вывод о незаконном характере предложения о продаже, и, будучи осведомленным, не принял меры к удалению или блокированию информации. Суд национальной юрисдикции вправе предписать оператору онлайнплатформы для осуществления торговой деятельности предпринять как меры для устранения нарушения, так и превентивные меры для предотвращения аналогичных нарушений в будущем. При этом меры должны быть эффективными, пропорциональными нарушениям и не должны препятствовать законной торговой деятельности. Подводя итог анализу судебной практики в рамках ЕС отметим, что судом Европейского союза выделены следующие критерии подведомственности споров об использовании товарных знаков в сети Интернет для индивидуализации товаров, работ и услуг правообладателей, принадлежащих к различным юрисдикциям: доступность интернет – сайта с территории той страны, где товарному знаку, использованному на сайте для индивидуализации товаров, работ или услуг, предоставлена правовая охрана; возможность фактической доставки товаров на территорию той страны, где товарному знаку предоставлена правовая охрана. 158 При этом данные критерии, должны обязательно применяться в совокупности, наличия одного лишь факта доступности веб – сайта на территории страны, где товарному знаку предоставлена правовая охрана, по мнению суда Европейского союза, недостаточно. Критерии подведомственности споров об использовании товарных знаков в сети Интернет могут быть установлены как на национальном, так и на региональном уровне. Возможность установления критериев для разрешения вопроса о юрисдикции спора на региональном уровне может, на наш взгляд, позволить унифицировать судебную практику по спорам об использовании товарных знаков в сети Интернет в рамках ЕС. Вместе с тем, возможность установления критериев на национальном уровне может привести к противоречиям в позициях национальных судов различных стран - членов ЕС, а равно к разобщенности позиций Суда Европейского союза и отдельных национальных судов. Как показала практика, подход к разрешению того или иного вопроса, имеющего существенное значение для спора об использовании товарного знака в сети Интернет, например, вопроса о юрисдикции, может быть прежде всего найден на национальном уровне и лишь затем подтвержден или опровергнут практикой Суда Европейского союза. Так, например, кассационным судом Франции еще в 2005 году были сформулированы критерии для разрешения вопроса о юрисдикции в спорах об использовании товарных знаков в сети Интернет и лишь в 2011 году аналогичные критерии были сформулированы на региональном уровне Судом Европейского союза. В рассмотрении вопроса об использовании товарных знаков в сети Интернет правообладателями, принадлежащими к разным юрисдикциям, несомненный интерес представляет подход, выработанный в США. В рамках 159 данного подхода особое внимание привлекает дело Zippo Mfr. Co. v. Zippo Dot Com, Inc. (США, 1997), в котором суд сформулировал критерии для разрешения вопроса о юрисдикции спора. Хотя данный спор был рассмотрен еще в 1997 г., сформулированные в нем правила (так называемый тест Zippo) используются американскими судами и в настоящее время, в том числе в отношении споров об использовании товарных знаков в сети Интернет. Истцом являлась компания — производитель всемирно известных зажигалок Zippo, расположенная в штате Пенсильвания (США); ответчиком — корпорация Dot. Com, расположенная в штате Калифорния (США). Ответчик зарегистрировал и использовал доменные имена zippo.com, zippo.net и zipponews.com в сети Интернет, а также являлся владельцем сервиса новостей. Пользователь, желающий подписаться на те или иные сервисы компании, должен был заполнить онлайн-форму, в которой среди прочего указывал свои имя и контактный адрес. Услуги предоставлялись на платной основе. Истец в обоснование своих требований к Dot. Com указал на использование ответчиком торговой марки Zippо в наименовании доменных имен, а также в заголовках интернет-сообщений на сайте. Согласно законодательству штата Пенсильвания возможность привлечения нерезидента к ответственности зависит от наличия у него в данном штате договорных отношений, возникших в связи с оказанием услуг или поставкой товаров. В судебном заседании был выявлен и не оспаривался сторонами факт наличия договорных отношений ответчика с 3000 пользователей — резидентов штата Пенсильвания, установленных в целях предоставления этим лицам сервиса новостей посредством сети Интернет. Судом было также установлено наличие договорных отношений между ответчиком и семью интернет-провайдерами в Пенсильвании. 160 Для установления юрисдикции судом был использован трехступенчатый тест, названный впоследствии тестом Zippo. Согласно данному тесту для применения к ответчику-нерезиденту специальной юрисдикции необходимо наличие следующих факторов: ответчик должен иметь хотя бы некий минимум контактов с данным штатом; требования, предъявляемые ответчику, должны вытекать из данных контактов; применение юрисдикции штата должно быть обоснованным. В отношении применения специальной юрисдикции суд указал на существование различных ситуаций. Первая относится к случаю, когда ответчик осуществляет в сети Интернет предпринимательскую деятельность. При этом заключение ответчиком договоров с резидентами иностранных юрисдикций посредством осознанной и повторяющейся передачи компьютерных файлов через сеть Интернет указывает на наличие достаточного количества контактов со штатом и дает возможность применения к ответчику специальной юрисдикции. Более сложной является ситуация, когда ответчик всего лишь размещает информацию на своем интернет-сайте, доступном пользователям из других стран (юрисдикций). В данном примере, как отметил Федеральный суд Пенсильвании, пассивная доступность веб-сайта, который делает информацию доступной для заинтересованных в ней пользователей, не является основанием для применения специальной юрисдикции. Наиболее неоднозначной является ситуация с интерактивными вебсайтами, на которых пользователи могут обмениваться информацией (скачивать и загружать ее). В данном случае при разрешении вопроса о юрисдикции суд 161 должен определить уровень интерактивности и коммерческой природы обмена информации, происходящего на сайте. Для определения уровня интерактивности необходимо изучить характерные черты соответствующего веб-сайта и его аудитории (пользователей, на которых рассчитана работа вебсайта). В деле Zippo Mfr. Co. v. Zippo Dot Com, Inc. суд установил, что компания Dot. Com (ответчик) целенаправленно осуществляла электронную коммерцию в Пенсильвании. Данный вывод был сделан судом на основании того, что компания-ответчик заключила электронные договоры с 3000 пользователей и семью провайдерами в штате Пенсильвания. В результате данных соглашений пользователи из штата Пенсильвания получили возможность загружать и скачивать электронные сообщения в интернет-сервисе новостей, предоставленном ответчиком на своем сайте. Ответчик утверждал, что его деятельность на веб-сайте может быть охарактеризована как реклама или администрирование сайта. Суд не согласился с этими аргументами, указав на то, что ответчик продал пароли доступа к сервису веб-сайта почти 3000 пользователям из Пенсильвании, а также заключил договоры с семью провайдерами из Пенсильвании в целях предоставления услуг на своем веб-сайте пользователям из Пенсильвании. Ответчик подчеркивал также случайный характер своих контактов с пользователями из Пенсильвании в связи с отсутствием активной коммерческой деятельности в Пенсильвании и инициированием всех соглашений с резидентами Пенсильвании самими пользователями из данного штата. Суд не принял во внимание и данные доводы, сославшись на то, что случайный характер эти контакты могли бы иметь в том случае, если бы, например, у ответчика не было никаких контактов с пользователями из 162 Пенсильвании и какой-либо пользователь из другого штата переслал копию файла, полученного им с сайта ответчика, своему другу в Пенсильванию или пользователь из другого штата взял с собой в поездку по Пенсильвании свой компьютер и использовал его для доступа к сайту ответчика. В данном же случае ответчик Dot. Com неоднократно и осознанно принимал решения об обработке онлайн-форм для оказания услуг резидентам Пенсильвании и предоставлял им пароли. Ответчик знал, что в результате установления данных контактов электронные сообщения будут переданы на территорию Пенсильвании. Более того, такая передача сообщений находилась под полным контролем ответчика. Ответчик не был связан какими-либо обязательствами относительно предоставления платных услуг пользователям Пенсильвании, в связи с чем оказание им таких услуг являлось осознанным выбором ответчика с целью получить доход от данной деятельности. Ответчик, защищая свою позицию, ссылался на то, что его деятельность, связанная со штатом Пенсильвания, незначительна по масштабам — только 2 % его подписчиков представляют названный штат, таким образом, тесная связь с ним у ответчика отсутствует. Тем не менее, суд отметил, что даже единичных контактов может быть достаточно для применения к ответчику-нерезиденту специальной юрисдикции. Суд признал свою юрисдикцию над данным спором и начал рассмотрение дела по существу. Между тем 11 декабря 1998 г. стороны заключили мировое соглашение, условия которого не разглашаются. На сегодняшний день доменное имя zippo.com принадлежит истцу. Таким образом, при разрешении споров об использовании товарных знаков в сети Интернет, в основе которых в конечном счете лежат те или иные нарушения норм о распоряжении исключительными правами на товарные 163 знаки, суды США прежде всего рассматривают вопрос о юрисдикции спора, используя для этого трехступенчатый тест Zippo. При этом толкование положений данного теста позволили суду в решении по рассмотренному делу прийти к выводу о том, что пассивная доступность интернет – сайта территории США не может являться достаточным основанием на для рассмотрения спора американским судом. Интересно отметить, что аналогичный вывод был сделан также судом Европейского союза. Однако, согласно трехступенчатому тесту Zippo основанием, достаточным для рассмотрения спора американским судом, является наличие связи с тем или иным штатом, например, о наличии такой связи могут свидетельствовать договоры, в том числе в электронной форме, заключаемые ответчиком посредством сети Интернет, с пользователями, находящимися в соответствующем штате. При этом суд не выделяет каких – либо специальных критериев относительно использования товарных знаков, в отличие от суда Европейского союза и европейской судебной практики в целом. В заключение, рассмотрим подход к разрешению споров о распоряжении исключительными правами и об использовании товарных знаков в сети Интернет для индивидуализации товаров, работ и услуг правообладателей, принадлежащих к разным юрисдикциям, применяемый судами Австралии при разрешении спора International Hair Cosmetics Group Pty Ltd v. International Hair Cosmetics Limited (Австралия - Великобритания, 2011 г.).139 Федеральный суд Австралии, рассмотрев, указанное дело, нашел ответчика виновным в нарушении исключительного права на товарный знак, использованный им в сети Интернет. 139 http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/federal_ct/2011/339.html 164 Истец австралийская компания International Hair Cosmetics Group Pty Ltd IHC, Australia, является правообладателем товарных знаков Affinage и Affinage Infiniti, зарегистрированных в Австралии. Ответчик, британская компания International Hair Cosmetics Limited (IHC UK), имеет права на товарный знак Affinage, зарегистрированный в Великобритании и более чем 20 странах Европы. В 2009—2010 гг. IHC UK зарегистрировало товарные знаки A.S.P. и Kitoko в Австралии. Данные товарные знаки ассоциируются как в Австралии, так и в Великобритании и других странах мира с косметической продукцией для ухода за волосами. В 1997 г. компанией IHC UK был создан и зарегистрирован в Великобритании веб-сайт www.affinage.com, на котором были представлены сведения о продуктах компании. Электронная торговля посредством сайта не осуществлялась. На данном сайте имелся раздел «Страны», в котором, в частности, можно было выбрать Австралию и ознакомиться с информацией о продукции компании, выпускаемой там под товарными знаками A.S.P. и Kitoko. В разделе «О компании» содержалась история компании и ее продукции. В частности, говорилось о том, что компанией IHC UK в 1996 г. зарегистрирован товарный знак Affinage, объединявший различные продукты для ухода за волосами (с указанием на конкретные продукты, для которых был использован товарный знак Affinage). В отношении продукции под товарными знаками A.S.P. и Kitoko было сказано, что они распространяются по всему миру, в том числе в Австралии. В 2010 г. компании IHC UK и IHC Australia пришли к соглашению, согласно которому IHC UK обязалась не использовать товарные знаки Affinage, Infiniti, Affinage Infiniti и Affinage salon professional для целей импорта, маркетинга, продажи или производства продукции для ухода за волосами в 165 Австралии. Истец, случайно обнаружив на сайте ответчика указание на товарный знак Affinage, обратился в суд за защитой своих прав. Рассмотрев данное дело, Федеральный суд Австралии отметил, что любое лицо, которое ищет информацию, связанную с продукцией под товарным знаком Affinage, в том числе пользователь из Австралии, может получить к ней досуп, зайдя на сайт affinage.com, принадлежащий компании IHC UK. С учетом возможности доступа к сайту с территории Австралии, направленности сайта на пользователей из Австралии (наличие Австралии на сайте www.affinage.com в перечне стран, в которых продукция IHC UK доступна пользователям), суд пришел к выводу о том, что товарный знак Affinage используется компанией IHC UK в Австралии. Судом был проведен также так называемый тест на использование, задачей которого было определить, является ли употребление слова Affinage, что в переводе с английского означает «рафинированный», «очищенный», использованием товарного знака или присутствие данного слова на сайте компании IHC UK объясняется ее торговой деятельностью, указывает на корреляцию между продуктами для ухода за волосами и деятельностью компании. Анализ показал, что при входе на сайт www.affinage.com отчетливо видно слово Affinage, при этом IHC UK позиционируется на сайте как быстрорастущая компания в сфере ухода за волосами, использующая для производства своей продукции передовые технологии. Основываясь на полученных результатах, суд пришел к выводу о том, что употребление слова Affinage является использованием товарного знака. При этом суд указал, что наличие на сайте ответчика ссылок на Facebook и Twitter не может рассматриваться как нарушение, так как ни один из данных ресурсов не направлен непосредственно на пользователей из Австралии. 166 Судом было также отмечено, что пользователь, читая информацию в разделе «Профайл», воспринимает ее в совокупности. Повторение слова Affinage и словосочетания «наши товарные знаки» в одном контексте с выражениями «по всему миру» и «продаются компанией IHC UK по всему миру, в том числе в Австралии через представителей компании» указывает на то, что слово Affinage не может рассматриваться как использованное лишь в целях описания истории деятельности фирмы, а является частью кампании по продвижению продукции IHC UK на мировых рынках, в том числе на рынке Австралии. Все это позволило суду прийти к выводу о наличии на территории Австралии нарушения прав на товарный знак Affinage, зарегистрированный австралийской компанией IHC Australia в Австралии, а британской компанией IHC UK — в Великобритании и использованный компанией IHC UK на своем веб-сайте, зарегистрированном в Великобритании. Проводя параллель между подходами при разрешении споров о распоряжении правами на товарные знаки и об использовании товарных знаков в сети Интернет для индивидуализации товаров, работ и услуг, отметим, что суды в Австралии аналогично судам в США и ЕС, прежде всего разрешают вопрос о юрисдикции спора и его подведомственности австралийскому суду. Критерии, используемые судами в Австралии, США и ЕС для разрешения вопроса о юрисдикции спора в целом сходны. В заключение, отметим, что при рассмотрении споров об использовании товарных знаков и распоряжении правами на них в сети Интернет правообладателями, принадлежащими к разным юрисдикциям, целесообразно, учитывать не только такие факторы, как доступность веб-сайта в соответствующей стране, направленность его на пользователей данной страны, 167 предоставление доступа пользователям в той или иной стране к товарам посредством сайта в сети Интернет и язык представления информации на вебсайте, но и территориальный принцип охраны исключительных интеллектуальных прав на товарные знаки. Согласно, п. 5 ст. 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован путем размещения товарного знака в сети Интернет. Каждый правообладатель вправе распоряжаться исключительным правом на зарегистрированный им товарный знак и использовать знак на территории той страны (стран), где данному товарному знаку предоставлена правовая охрана. Запрет на использование ответчиком товарного знака в сети Интернет в целом без указания на ту или иную доменную зону (например, .fr, .ru, au и.т.п.), соответствующую территории, на которой товарному знаку предоставлена правовая охрана, может рассматриваться как ограничение права ответчика на использование товарного знака. Это связано с тем, что в силу принципа территориальной охраны товарного знака правообладатель, признанный нарушившим исключительное право на использование посредством сети Интернет товарного знака в одной юрисдикции, может оставаться при этом надлежащим правообладателем данного товарного знака в другой юрисдикции, что дает ему право использовать указанный товарный знак в данной юрисдикции, в том числе посредством сети Интернет. При разрешении межнациональных споров относительно использования товарного знака в сети Интернет в качестве альтернативы полного запрета на использование товарного знака в сети Интернет представляется целесообразным устанавливать ограничения для использования ответчиком 168 товарного знака в сети Интернет. Например, по решению суда, вынесенному во Франции, исключительное право на использование товарного знака в сети Интернет может быть ограничено путем наложения запрета на его использование в доменной зоне .fr. При этом ответчик сохраняет за собой право на использование товарного знака в других юрисдикциях и доменных зонах. Указанное ограничение может состоять в обязанности ответчика установить соответствующие фильтры, посредством которых веб-сайт или его отдельные страницы, содержащие спорный товарный знак, будут недоступны для пользователей в той юрисдикции, где использование данного товарного знака признано незаконным. При этом ответчик сохранит за собой исключительное право на использование зарегистрированного им товарного знака на территории тех стран, где этот знак получил правовую охрану, в том числе в части доступности веб-сайта, товаров или услуг, представленных на нем, пользователям из данных стран. Одним из наиболее существенных вопросов для данной категории споров является вопрос о применимой юрисдикции. Анализ критериев, применяемых судами Австралии, ЕС и США для разрешения данного вопроса, показал, что в этих критериях есть как сходство, так и различия. Так, например, критерии, применяемые судами в Австралии для разрешения вопроса о юрисдикции в спорах об использовании товарного знака в сети Интернет, аналогичны критериям, обозначенным Судом Европейского Союза. В них прежде всего учитывается доступность продукции, содержащей спорный товарный знак, на территории страны, где товарному знаку предоставлена правовая охрана. Пассивная же доступность интернет – сайта на территории страны, где товарный знак зарегистрирован, сама по себе не является достаточным основанием для признания над спором юрисдикции суда соответствующей 169 страны, а также наличия факта нарушения исключительного права на использование товарного знака в сети Интернет. Аналогичный подход относительно пассивной доступности интернет – сайта применяется судами США. Вместе с тем, как показал анализ правоприменительной практики, подход, применяемый судами в Австралии и ЕС для разрешения споров об использовании товарных знаков в сети Интернет, имеет также существенные отличия от подхода, применяемого судами в США для разрешения указанной категории споров. Так, применяемому в США, согласно «трехступенчатому тесту Zippo», при разрешении вопроса о юрисдикции спора американские суды принимают во внимание наличие тесной связи ответчика с тем или иным штатом, о чем могут свидетельствовать, например, договоры, заключенные ответчиком с пользователями, проживающими в соответствующем штате. Указанный критерий не применяют суды в Австралии и ЕС для разрешения вопроса о юрисдикции спора или установлении факта нарушения исключительного права на товарный знак в сети Интернет. Вместо этого суды в Австралии и ЕС применяют такой критерий как доступность посредством сети Интернет товаров, содержащих спорный товарный знак, на территории страны, где ему предоставлена правовая охрана. Хотя по содержанию данные критерии являются отличными друг от друга, применяя логический закон общего и частного, критерий о наличии тесной связи ответчика с тем или иным штатом, применяемый в США, можно рассматривать, как более общий критерий, который фактически включает в себя критерий доступности посредством сети Интернет товара, содержащего спорный товарный знак, на территории страны, где ему предоставлена правовая охрана, применяемый в Австралии и ЕС. 170 Таким образом, доступность товара посредством сети Интернет может рассматриваться как факт, подтверждающий наличие тесной связи ответчика с юрисдикцией соответствующей страны, на территории которой товар, содержащий спорный товарный знак, является доступным. В этом смысле можно говорить о наличии единства в подходах правоприменительной практики ЕС, США и Австралии при разрешении споров о распоряжении исключительными правами на товарные знаки и об использовании товарных знаков в сети Интернет. 171 Глава 3. Границы существования и ограничения распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет §3.1. Границы существования и ограничения распоряжения исключительными авторскими и смежными правами в сети Интернет по законодательству ЕС Развитие новых информационных технологий привело к тому, что копировать и распространять произведения стало значительно проще. В сочетании с быстроразвивающимися Интернет – технологиями это открывает новые возможности для эффективного использования цифрового контента в сети Интернет. Вместе с тем вовлеченность в данный процесс правообладателей, пользователей и провайдеров требует сбалансированного подхода к использованию произведений, охраняемых авторским и смежным правом, и распоряжению исключительными правами на них. С одной стороны, необходимо охранять права и законные интересы правообладателей, с другой - следует обеспечивать доступ к произведениям и их добросовестное свободное использование пользователями в случаях, прямо предусмотренных законом. Под «добросовестным свободным использованием произведений» (fair use) в авторском праве понимается использование охраняемого РИД без согласия автора и без выплаты вознаграждения. Несмотря на то, что данная концепция нашла свое применение в авторском и смежном праве, по справедливому мнению Е. Войниканис и М. Якушева, «ничто не мешает легализовать данное понятие также и в иных областях права интеллектуальной собственности».140 Войниканис Е.А., Якушев М.В. Информация. Собственность. Интернет: традиция и новеллы в современном праве. – М.: Волтерс Клувер, 2004. – С. 53. 140 172 Отметим также, что хотя согласно ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распоряжаться принадлежащим ему исключительным правом на РИД любым не противоречащим закону и существу исключительного права способом, данное право не носит абсолютный характер. В.П. Грибановым было отмечено существование как пределов самого права, так и пределов его осуществления. При этом «выход за пределы осуществления права без выхода за пределы самого права порождает злоупотребление правом».141 Контраргументы приведенному выше понятию злоупотребления правом были высказаны В.И. Емельяновым, который отметил, что «совокупность правовых норм, ограничивающих субъективное право, не создает другой идеальной модели поведения, отличной от той, которая установлена управомочивающей нормой…. Нельзя говорить, что этими нормами устанавливаются пределы осуществления субъективных прав».142 Аналогичная точка зрения высказана В.М. Пашиным, который указал на то, что «…и пределы права, и пределы осуществления права, поскольку и те и другие устанавливаются законом, всегда являются объективными, общими и действительными».143 Границами существования исключительных прав являются прежде всего сроки и территории их действия. В качестве ограничений действия права правообладателя на распоряжение принадлежащим ему исключительным правом могут рассматриваться случаи свободного использования РИД, установленные законом. Вместе с тем, как отмечает А.Ю. Кувыркова в контексте границ осуществления исключительных интеллектуальных смежных Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. – М, 2001. – С. 46. Емельянов В.И. Запрет злоупотребления гражданскими правами. // Законность. 1999, № 10. – С. 54 – 55. 143 Пашин В.М. Институт злоупотребления субъективными правами de lege ferenda // Актуальные проблемы гражданского права: сборник статей. Выпуск 7. – М., 2003. – С. 42. 141 142 173 прав на РИД предел их осуществления «… не носит абсолютный характер, и, в свою очередь, ограничен в пользу обладателей смежных прав…».144 Ограничения действия исключительного интеллектуального права по закону могут трактоваться как установление легальных рамок (преград, препон, барьеров) распространения, «простирания» этого права для его обладателя в отношении различных способов использования объектов права третьими лицами без выплаты или с выплатой вознаграждения.145 Р.И. Ситдикова указывает на предусмотренные законодателем специальные случаи, при которых возможно использование произведений без согласия автора, определяя такие случаи как «свободное использование произведений».146 С.А. Судариков относит случаи свободного использования произведений к ограничениям интеллектуальной собственности.147 Ю.Н. Андреев определяет ограничение прав как «…установление границ (пределов) их реализации и осуществления, предусмотренных законом в публичных и частных интересах, сдерживающих (стесняющих) полномочия правообладателей с помощью ограничительных мер (запретов, обязываний, приостановления т.п.) с целью гармоничного сочетания общественных, государственных и частных интересов».148 По мнению О. Лутковой и Д. Черныш «институт свободного использования порождает невозможность запрета осуществления некоторых прав в отношении авторских произведений третьими лицами. Соответственно эти права … не могут быть переданы Кувыркова А.Ю. Осуществление исключительных интеллектуальных смежных прав // Дисс. к.ю.н. – М, 2009. – С. 78. 145 Свиридов Н. Л. Границы и ограничения по закону исключительного интеллектуального права (права интеллектуальной собственности) // Автореф. дисс. к.ю.н.– М., 2008. – С. 6. 146 Ситдикова Р.И. Гражданско – правовой механизм охраны частных, общественных и публичных интересов авторским правом. // Дисс. д.ю.н. – Казань, 2013. – С. 221. 147 См. Судариков С.А. Фундаментальные принципы интеллектуальной собственности // Право интеллектуальной собственности, № 2. – М., 2007. – С. 8. 148 См. Андреев Ю.Н. Ограничения в гражданском праве России. СПб, 2011. – С. 27. 144 174 правообладателем на основании лицензионного соглашения».149 А.В. Малько обращает внимание на то, что «… ограничения должны занимать в правовом режиме лишь строго отведенное место».150 Классификация и систематизация ограничений исключительных интеллектуальных прав может быть проведена на основе разных критериев. Например, О.А. Городов проводит ее по виду интересов, на удовлетворение которых они направлены: имущественные, социальные или гуманитарные.151 Классификация может быть проведены также с точки зрения использования произведений в личных целях или в интересах общества. Что касается использования произведений в личных целях, по мнению отдельных авторов, такое использование должно быть обусловлено необходимостью.152 Однако, данный подход не находит своего отображения в ст. 1273 ГК РФ, регулирующей свободное использование произведений в личных целях. Учитывая трансграничный характер сети Интернет, способы свободного использования РИД в сети Интернет, установленные в зарубежном и российском законодательстве, представляют несомненный интерес. Как отмечается в Европейском кодексе авторского права, быстрые темпы развития современных технологий делают потенциально возможные способы и формы использования произведений абсолютно непредсказуемыми и, как следствие, детерминируют необходимость выработки гибкой системы исключений и ограничений из авторского права и смежных прав.153 При этом См. Луткова О. Черныш Д. Конвенционное регулирование свободного использования произведений в трансграничном коммерческом оброте // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, № 12, 2011. – С. 48. 150 Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. – 2-е изд., перераб. и доп. – М., 2003. 151 См.: Городов О.А. К доктрине исчерпания исключительных прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право, № 6, 2013. – С. 5-9. 152 См.: Иванов И. Использование произведения в личных целях по российскому законодательству // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, № 11, 2011. – С. 4-13. 153 См.: The Wittem Project, European copyright code, April 2010, р. 7. 149 175 гибкость системы должна сочетаться с высокой степенью ее определенности и стабильности. Говоря об установленных сегодня ограничениях и исключениях из авторских и смежных прав, голландский профессор Бернт Гугенхольтц в своем отчете «Свободное использование произведений в Европе. В поисках гибкости»154 указывает на то, что имеющиеся ограничения и исключения редко применяются, например, с учетом образовательной и научной практики использования произведений, например, использования произведений, охраняемых авторскими и смежными правами в презентациях Powerpoint, в виртуальных классах и аудиториях, на сайтах университетов или в переписке между учеными посредством электронных сообщений. По мнению Дюсолье С., Пулье И. и Бюйдена М., в то время как многие специалисты по авторскому праву считают исключения простой уступкой, предоставляемой автором на определенные способы использования, возрастает число тех, кто требует, чтобы исключения рассматривались как права пользователей.155 Этот подход представляет особый интерес в свете распоряжения правами на РИД и их использования в сети Интернет. Социальные Интернет - ресурсы становятся сегодня широко применяемым средством культурного и социального общения между людьми. Вместе с тем существующая система авторских и смежных прав не содержит каких – либо положений, направленных на законодательное регулирование «пользовательского контента» (user – generated content), в том числе созданного путем переработки уже существующих произведений. Популярность См.: Bernt Hugenholtz, Martin R.F. Senftleben FAIR USE IN EUROPE. IN SEARCH OF FLEXIBILITIES, November 2011, р. 10. 154 См.: Дюсолье С., Пулье И., Бюйден М. Авторское право и доступ к информации в цифровой среде // Бюллетень ЮНЕСКО, 2001. Т. XXXV № 2. 155 176 пользовательского контента в сети Интернет огромна. Среди сайтов, основанных на данном виде контента, можно, например, выделить Википедию, Живой Журнал, социальную сеть Facebook, видеопортал YouTube и многие другие. Крупная американская Интернет - компания Фейсбук (Facebook) указывает на то, что осуществление международной предпринимательской деятельности, основанной на пользовательском контенте, то есть произведениях, создаваемых пользователями непосредственно в сети Интернет, часто группами (user generated content), требует гибкости в подходах к регулированию авторского права таким образом, чтобы обеспечить возможности для развития потенциально успешных бизнес – моделей, основанных на данном виде произведений (пользовательском контенте).156 Думается, отсутствие законодательного регулирования пользовательского контента делает последствия распоряжения исключительными правами на данный вид контента сомнительными и непредсказуемыми. На территории ЕС свободное использование произведений, охраняемых авторским и смежным правом, ограничено закрытым перечнем случаев, при которых данный вид использования возможен, например, допускается использование произведений без согласия автора в целях цитирования, освещения текущих событий, проведения научных исследований или в архивных целях. При этом использование произведений, как правило, ограничено некоммерческими целями. В рамках установленных способов свободного использования страны – члены ЕС могут устанавливать тот или иной объем исключений и ограничений на национальном уровне. Вместе с тем, 156 См.: Digital opportunity. A review of intellectual property and growth. An Independent Report by Professor Ian Hargreaves, May 2011, р. 45. 177 отдельные страны не могут выходить за рамки установленного перечня способов свободного использования. Таким образом, учитывая закрытый перечень способов свободного использования РИД, установленный в ЕС, новые способы воспроизведения произведений, которые стали доступны благодаря развитию технологий, являются незаконными. Их использование требует согласия правообладателя. Более того, даже те способы, которые подпадают под установленный в ЕС перечень свободного использования, могут требовать одобрения со стороны законодательных органов той или иной страны – члена ЕС. Это, в свою очередь, требует значительной затраты времени на легализацию новых технологий. Среди негативных последствий данного подхода можно выделить следующие: необоснованно жесткое (негибкое) применение законодательства в сфере авторского права и смежных прав может привести к блокированию правообладателями потенциально важных новых технологий, что в конечном итоге может стать препятствием на пути роста и развития инноваций. В качестве примера можно привести опыт Великобритании, когда правообладатели столкнулись с развитием таких технологий, как поисковые системы в сети Интернет. На сегодняшний день ученые в Великобритании, особенно в сфере медицинских исследований, ограничены в использовании поисковых и аналитических систем в области обработки данных в связи с тем, что авторское право запрещает или ограничивает возможность создания копий произведений, в том числе в памяти ЭВМ, без согласия правообладателей. Обработка данных стала обычным явлением в различных сферах экономики – от управления транспортом до оказания услуг гражданам, что делает вопросы авторского права и смежных прав, с точки зрения потенциальных ограничений распоряжения исключительными правами в 178 сети Интернет, особенного острыми. По мнению, например, профессора Харгривза, авторское право в его сегодняшней форме является препятствием на пути инноваций и связанных с ними экономических возможностей.157 Третьим значительным негативным последствием необоснованно жесткого и негибкого подхода к применению авторского права и смежных прав можно назвать нарастание несоответствия между способами свободного использования законодательстве, и произведений, фактическим закрепленными поведением в большинства пользователей. Это связано с тем, что цифровые технологии позволяют использовать, в том числе повторно, РИД способами, которые большинство пользователей не находят неправомерными, нарушающими авторские и смежные права правообладателей. Например, возможность обмениваться музыкальными произведения в цифровом формате с членами семьи и друзьями или создание копий произведений, записанных на CD диске, на других записывающих устройствах, чтобы слушать музыку в автомобиле или сохранять ее с CD диска в памяти компьютера либо MP3-устройств. Большинство пользователей также не находят противоправным и нарушающим права правообладателей домашнее видео, составной частью которого являются эпизодические второстепенные включения РИД, и выкладывание данного видео в социальных сетях. Для многих пользователей совершенно не понятно, почему одолжить книгу другу – это законно, а цифровой файл, содержащий музыку, – нет. Отметим, что некоторые сервис – провайдеры распространяют РИД в сети 157 См.: Digital opportunity. A review of intellectual property and growth. An Independent Report by Professor Ian Hargreaves, May 2011, р. 43. 179 Интернет с разрешением на возможность изменения формата (например, музыкальные произведения с сервиса iTunes компании Apple) или с возможностью «одолжить» файл, то есть с возможностью делиться произведением с другими пользователями (например, электронные книги, которые можно приобрести на сайте Amazon). При этом дополнительная плата за данные виды использований РИД не взимается. Суды в странах ЕС вообще негативно оценивают необходимость буквального применения установленных ограничений и исключений из авторского права, в связи с чем часто находят правовые основания для более мягкого их толкования путем применения общих правовых норм или норм, не связанных с авторским правом. Включение в правовую систему авторского права ЕС «трехступенчатого теста»158 и его буквальное применение в некоторых странах ЕС привело к значительному снижению уровня правовой защиты в области авторского права, так как судам рекомендуется проверять и интерпретировать законодательно установленные исключения и ограничения с точки зрения широких норм трехступенчатого теста. Таким образом, право на использование того или иного РИД без согласия правообладателя, установленное национальным законодательством, может быть в конечном итоге нивелировано судом на основе того, что подобное использование не выдерживает трехступенчатый тест, установленный Директивой ЕС «О гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе» (далее – Информационная Директива ЕС). В конечном итоге это привело к тому, что 158 Напомним, что «трехступенчатый тест» состоит в следующем: 1) применяемые ограничения и исключения из авторских и смежных прав должны быть определены в конкретных случаях; 2) ограничения и исключения из авторских и смежных прав не должны препятствовать нормальной эксплуатации произведения 3) ограничения и исключения из авторских и смежных прав не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы автора. Трехступенчатый тест был установлен Бернской конвенцией (ст. 9 (2), Соглашением ТРИПС (ст. 13) и Договором по авторскому праву (ст. 10). 180 правовая охрана на территории ЕС, которая должна обеспечиваться посредством установленных ограничений и исключений из авторских и смежных прав, была сильно подорвана. Рассмотрим подходы, применяемые в судебной практике стран – членов ЕС, при толковании норм о свободном использовании произведений, охраняемых авторским правом. Начнем с дела о произведениях Берхольда Брехта, Германия: решение Федерального Конституционного суда Германии принято в отношении произведения, которое содержит обширное цитирование, в общем объеме около 4 (четырех) страниц, из сборника произведений Берхольда Брехта. Хотя цитирование не отвечало требованиям и условиям, установленным законодательством Германии касающимся права на цитирование произведения, суд тем не менее пришел к выводу о том, что в свете свободы творческого выражения, закрепленной в ст. 5(3) Конституции Германии, право на цитирование заслуживает более широкой трактовки в части творческих произведений. Толкование исключений из авторского права должно осуществляться таким образом, чтобы отражать баланс интересов. В данном случае суд счел, что коммерческие интересы правообладателей должны уступить интересам пользователя в части создания творческих комментариев.159 Таким образом, суд, применив более общую норму Конституции Германии, отошел от прямых положений законодательства об авторском праве и применил более мягкое толкование ограничений и исключений из авторского права, чем того требует Информационная директива ЕС и трехступенчатый тест. Вместе с тем, в контексте данного вопроса обоснованным представляется предложение Ю.А. Леонтьевой о необходимости нормативного определения допустимых 159 См.: Bernt Hugenholtz, Martin R.F. Senftleben FAIR USE IN EUROPE. IN SEARCH OF FLEXIBILITIES, November 2011, р. 11. 181 объемов цитирования, а также понятий “малообъемные произведения” и “короткие отрывки”.160 Следующее дело связано с поиском в картинках Google (Германия): решение Высшего Федерального Суда Германии относительно поиска в картинках, предоставляемого компанией Google, служит еще одним примером того, как суд, ограниченный закрытым перечнем исключений и ограничений из авторского права, ищет более гибкие подходы к разрешению спорных ситуаций вне авторского права. Признавая тот факт, что право на цитирование в соответствии с авторским правом Германии не позволяет осуществлять воспроизведение и доведение до всеобщего сведения посредством сети Интернет изображений, охраняемых авторским правом, которые в миниатюрном уменьшенном виде доступны благодаря поиску в картинках, предлагаемом компанией Google, немецкий суд стал на сторону ответчика – компании Google, применив доктрину предполагаемого согласия. Суд счел, что использование компанией Google охраняемых изображений не нарушает авторские права правообладателей в связи с тем, что правообладатель дал свое согласие на использование соответствующих изображений в поисковой системе путем размещения изображений в сети Интернет без применения каких – либо средств технической защиты, направленных на блокирование автоматической индексации и отображение онлайн-контента поисковой системой.161 В то же время суд отметил, что использование изображений в форме небольших картинок, осуществляемое поисковыми система без согласия правообладателей, не может рассматриваться как цитирование произведений, См.: Леонтьева Ю.А. Реализация прав издателей при современных способах использования произведений // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2003. – С. 13. 160 161 См.: Bernt Hugenholtz, Martin R.F. Senftleben FAIR USE IN EUROPE. IN SEARCH OF FLEXIBILITIES, November 2011, р. 12. 182 предусмотренное Законом Германии «Об авторском праве и смежных правах» от 01 января 2007 года. Суд, придерживаясь традиционного подхода в толковании ограничений и исключений из авторского права, отметил: «Ни технологическое развитие в сфере распространения информации посредством сети Интернет, ни интересы сторон, на защиту которых направлены соответствующие исключения, не оправдывают широкое толкование положений Закона Германии «Об авторском праве и смежных правах». Ни право на свободу информации других Интернет – пользователей, ни право на свободу передачи информации или свободу торговли в части провайдеров поисковых систем, не требует такого широкого токования ограничений и исключений из авторского права».162 Таким образом, суд применил более узкий подход к толкованию ограничений и исключений из авторского права, установленных на территории ЕС в целом, и в Германии в частности. Еще одним интересным примером толкования исключений из авторского права, представляется дело агентства недвижимости NVM против поисковой системы ZAH, рассмотренное в Голландии: агентства недвижимости, которые являются членами Голландской ассоциации агентств недвижимости, предоставляли на своих веб – сайтах информацию о недвижимости, продаваемой данными агентствами. Информация обо всей недвижимости, продаваемой через сеть агентств NVM, была собрана на одном веб – сайте www.funda.nl. Поисковая система ZAH ежедневно сканирует практически все сайты недвижимости. Результаты поиска доступны на веб-сайтах компании 162 Bernt Hugenholtz, Martin R.F. Senftleben FAIR USE IN EUROPE. IN SEARCH OF FLEXIBILITIES, November 2011, р.16. 183 ZAH (www.zoekallehuizen.nl и www.zah.nl) и представляют собой обширные ссылки на веб – сайты агентств недвижимости. При этом поисковый сервис ZAH не запрашивал разрешение сети агентств недвижимости NVM на подобное предоставление информации пользователям.163 Апелляционный суд Арнхема пришел к выводу о том, что в данном случае к поисковой системе может быть применено право на расширенное (развернутое) цитирование. По мнению суда, результаты поиска лишь оповещают пользователей о контенте, который находится на сайте. В данном контексте отметим точку зрения С.В. Коростелевой, которая указывает на то, что размещение ссылки «… не расширяет аудиторию, которой доступно произведение, поскольку оно и так открыто для всех пользователей Интернета уже в силу нахождения в сети. Таким образом, отсылка к определенному адресу в Интернете не означает сама по себе использования объекта, находящегося в конкретный момент времени по этому адресу».164 Однако, согласно подходу голландских судов к исключениям и ограничениям из авторского права предоставление результатов поиска в форме небольших изображений (поиск в картинках) подпадает под цитирование произведений. Несмотря на достаточно широкое толкование ограничений и исключений из авторского права в странах – членах ЕС, в особенности положений о цитировании произведений и переадресации, полагаем, что в некоторых случаях может все – таки иметь место нарушение личных неимущественных прав автора. В качестве примера можно привести переадресацию пользователя с одного сайта на другой сайт, где размещается объект авторского права, но при 163 См.: Overview of the application of the EC competition rules by national courts in 2006, http://ec.europa.eu/competition/elojade/antitrust/nationalcourts/Overview+of+the+application+of+the+EC+competition +rules.pdf, р. 22-23. Коростелева С.В. Личные неимущественные права авторов и особенности их реализации в Интернете // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2006 – С. 20. 164 184 этом при переходе пользователя по гиперссылке вокруг загружаемого произведения отображается рамка (элементы) сайта, с которого была произведена переадресация. Более узкий подход к толкованию ограничений и исключений из авторского права применяется судами во Франции, в частности в деле Мальхольнд Драйв, инициированном пользователем, который приобрел DVD диск с фильмом Дэвида Линча «Мальхольнд Драйв». Для просмотра фильма пользователь намеревался преобразовать его в формат VHS, но технические средства защиты, которые были применены производителем фильма, не позволили ему это сделать. Верховный суд Франции применил к данной ситуации «трехступенчатый тест». Суд указал, что право на копирование произведения в личных целях не может применяться в обход технических средств защиты произведений в тех случаях, когда это будет мешать нормальному использованию произведения его правообладателем. Рассматривая право на копирование произведения в личных целях с точки зрения «трехступенчатого теста», Верховный суд Франции отменил решение Апелляционного суда Парижа, согласно которому рассматриваемое в деле право на копирование произведения в личных целях не мешает нормальному использованию фильма, записанному на DVD - диск. Верховный суд Франции отменил данное решение по двум причинам: во – первых, суд указал на то, что конфликт с нормальным использованием произведения должен рассматриваться с точки зрения повышенных рисков пиратства в цифровой среде, а, во – вторых, распространение кинематографического произведения на DVD – диске осуществлялось правообладателями в целях компенсации расходов на производство фильма. В результате данного подхода к «трехступенчатому тесту» применение во Франции положений о копировании произведений в личных целях в качестве ограничения и исключения из авторского права в части 185 использования произведений в цифровой среде, фактически, поставлено под сомнение.165 Вместе с тем судебная практика во Франции не столь однозначна в подходах к толкованию ограничений и исключений из авторского права. В качестве примера более широкого подхода к толкованию исключений из авторского права, аналогичного подходу, применяемому судами в Голландии и отчасти в Германии, можно привести дело Saif против Google, рассмотренное во Франции в связи с предоставлением компанией Гугл результатов поиска в форме небольших изображений (поиск в картинках). Рассматривая данное дело, апелляционный суд Парижа указал на то, что обладатели исключительных прав на изображения не уведомили компанию Гугл о конкретном местоположении страниц (то есть не предоставили точные URL адреса страниц, на которых находятся изображения, которые правообладатели хотели бы удалить из результатов поиска. Таким образом, компании Гугл фактически была предоставлена «безопасная гавань» во Франции в отношении поиска в картинках. В данном деле компания Гугл рассматривалась в качестве пассивного сервис – провайдера.166 Приведенные примеры из судебной практики стран – членов ЕС позволяют сделать вывод о том, что национальные суды, по общему правилу, придерживаются прямого толкования ограничений и исключений из авторского права. Вместе с тем это не мешает судам в отдельных случаях отступать от данного подхода в целях принятия взвешенных сбалансированных судебных решений. Таким образом, само требование об узком (прямом) толковании 165 Bernt Hugenholtz, Martin R.F. Senftleben FAIR USE IN EUROPE. IN SEARCH OF FLEXIBILITIES, November 2011, р.19-20. 166 Bernt Hugenholtz, Martin R.F. Senftleben FAIR USE IN EUROPE. IN SEARCH OF FLEXIBILITIES, November 2011, р.12. 186 ограничений и исключений из авторского права, является достаточно гибким в судебной практике. Многие исключения, указанные в Информационной директиве ЕС,167 в большей степени представляют собой модели, применение которых допускается на национальном уровне, нежели четко обозначенные, лишенные гибкости, исключения. Отметим несколько способов свободного использования, указанных в Информационной директиве ЕС: воспроизведение произведений в личных целях без извлечения прибыли на любом материальном носителе. Устанавливая данный вид свободного использования, законодатель не уточняет, должны ли использоваться для воспроизведения в личных целях исключительно легальные копии произведений и/ или ресурсы для их получения; воспроизведение образовательными осуществляется учреждениями, публичными музеями или библиотеками, архивами на некоммерческой основе (без извлечения прибыли); использование произведений в научных целях (в целях проведения научных исследований на некоммерческой основе), а также в качестве иллюстраций в образовательных целях. При этом источник заимствования произведения должен быть обязательно указан. В отношении данного способа свободного использования следует отметить, что организационно – правовая форма субъектов, осуществляющих этот способ использования, а также источник их финансирования не влияют на возможность свободного использования произведений в научных и образовательных целях, при условии соблюдения двух основных 167 Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, Official Journal L 167, 22/06/2001 P. 0010 – 0019, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001L0029:EN:HTML; 187 требований: указание источника заимствования произведения и осуществление свободного использования на некоммерческой основе; использование СМИ опубликованных статей по текущим экономическим, политическим или религиозным темам в обзорах текущих событий, а также использование политических речей, отрывков из публично произнесенных лекций и иных подобных материалов. В данном случае свободное использование произведения должно быть оправдано поставленной информационной целью и, если только это не является невозможном, требует указания имени автора произведения; цитирование отрывков из правомерно обнародованных произведений в целях обзора или критики. При этом объем цитаты должен быть оправдан поставленной целью, с обязательным указанием имени автора; использование произведений в целях создания пародий, карикатур или попурри; случайное включение охраняемого произведения в какие – либо материалы. Объем исключений и ограничений авторских и смежных прав, устанавливаемый на национальном уровне и основанный на моделях, приведенных выше, может отличаться в различных странах ЕС. Одни страны ЕС устанавливают в национальном законодательстве более гибкие модели с достаточно общими формулировками, основанными на исключениях и ограничениях, содержащихся в Информационной директиве ЕС, другие, напротив, - менее гибкие. Авторское право ЕС требует установления такой системы ограничений и исключений из авторского права, которая позволила бы одновременно обеспечить высокий уровень правовой защиты и стабильности (предсказуемости) системы авторского права, что может быть достигнуто путем 188 сочетания относительно точных правовых норм с достаточным уровнем их «гибкости». В качестве примера подобной квазиоткрытой структуры исключений и ограничений авторского права можно привести Европейский кодекс авторского права (European Copyright Code), проект которого был разработан в качестве модельного закона группой европейских ученых. Разработка Европейского кодекса авторского права (далее – ЕКАП) была начата еще в 2002 году в рамках проекта Виттем (Wittem Project) на основе сотрудничества между учеными разных стран – членов ЕС, занимавшихся развитием европейского авторского права. Целью проекта Виттем является содействие установлению прозрачности и стабильности европейского авторского права. Ученые, разрабатывавшие данный Кодекс, были уверены, что он может служить основой для будущих процессов гармонизации и унификации в области авторского права на европейском уровне. ЕКАП представляет собой комбинацию квазиоткрытой системы ограничений, свойственной общему праву, и системы закрытого перечня случаев свободного использования, свойственной европейскому континентальному праву. С одной стороны, указание на возможность применения положений ЕКАП к аналогичным случаям обеспечивает высокий уровень гибкости правовых норм, которая представляется необходимой в условиях, когда невозможно предвидеть все ситуации и технологии, к которым могут применяться установленные ограничения и исключения из авторского права. С другой стороны, гибкость правовых норм ограничена двумя обязательными условиями. Во-первых, возможность применения ограничений и исключений из авторского права, установленных в ЕКАП, ограничена «аналогичными» случаями. Таким образом, суды могут разрешить свободное 189 использование произведений лишь в том случае, если может быть установлена соответствующая аналогия с теми способами свободного использования, которые прямо закреплены в ЕКАП. Во вторых, «аналогичное использование» не должно мешать нормальному использованию произведений правообладателями и необоснованно ущемлять их законные интересы. В случаях, когда распоряжение исключительными правами на произведения, охраняемые авторским правом, осуществляется с помощью технических средств, на правообладателя возлагается обязанность предоставить доступ к произведениям и возможность их свободного использования в установленных ЕКАП случаях на следующих условиях: бенефициар свободного использования имеет законный доступ к охраняемому произведению; использование произведения осуществляется лишь в объеме, необходимом для достижения цели соответствующего свободного использования; правообладатель вправе принимать разумные меры по ограничению допустимого количества воспроизведений. Таким образом, хотя на правообладателя и возложена обязанность по предоставлению использования, доступа в к сочетании произведению с в техническими целях его способами свободного распоряжения исключительным правом на произведение в сети Интернет (например, в сочетании с системой DRM), правообладатель сохраняет за собой высокий уровень контроля за использованием своего произведения пользователями в сети Интернет. 190 Согласно ЕКАП следующие способы использования произведений допускаются без согласия автора и без выплаты вознаграждения, ввиду их минимального экономического значения:168 создание резервной копии произведения пользователем, правомерно использующим произведение, в случае если это необходимо для данного вида использования. Данный способ является особенно актуальным при использовании программ для ЭВМ в РФ и закреплен в п. 2 ч. 1 ст. 1280 ГК РФ; случайное включение произведения в состав тех или иных материалов. По нашему мнению, практическое применение данной нормы вызывает сомнение. Это связано с тем, что включение того или иного РИД в составное всегда является можно допустить произведение Разумеется, при этом осознанным случай, процессом. когда, лицо, осуществившее такое включение, не знало и не могло знать о том, что объект охраняется авторским правом. использование произведения в связи с демонстрацией или ремонтом оборудования, восстановлением оригинала или экземпляра произведения. Целесообразность данной нормы также вызывает сомнения, так как не понятно, почему при демонстрации или ремонте оборудования должны использоваться именно охраняемые РИД. На наш взгляд, для данных целей могут использоваться любые материалы, не охраняемые в качестве РИД, или перешедшие в общественное достояние. Необходимо также отметить, что согласно статьи 5.3 ЕКАП воспроизведение произведения физическим лицом в личных целях допускается лишь в случае, если источник (копия произведения), который используется для создания экземпляра произведения, не является очевидно незаконным. 168 См.: The Wittem Project, European copyright code, April 2010, р. 19 - 20. 191 Отметим, что указанная или аналогичная ей норма прямо не закреплена в законодательстве ни ЕС, ни РФ. Вместе с тем, целесообразность ее установления на законодательном уровне не вызывает сомнений. Ограничения, установленные в ЕКАП, применяются к случаям использования произведений в целях обеспечения свободы слова и доступа к информации, содействия достижению социальных, политических и культурных целей, повышению конкурентности, а также в целях сообщения об административной, законодательной или судебной деятельности. Любое подобное использование допускается при условии соблюдения требований, установленных для соответствующего вида свободного использования, а также в случае если оно не препятствует нормальному использованию произведения правообладателем и не нарушает его законные интересы. Подводя итоги, отметим следующее: представляется необходимой разработка положений о распоряжении исключительными правами и использовании пользовательского контента, который создается группами пользователей в сети Интернет. По нашему мнению, указанные произведения, в случае их охраноспособности, по общему правилу должны находиться в свободном использовании, если пользователем или группой пользователей прямо не установлено иное; ввиду нарастания несоответствия между способами свободного использования произведений, закрепленными в законодательстве, и фактическим поведением большинства пользователей, представляется целесообразным закрепить за пользователями право на воспроизведение в личных целях произведений в форматах, отличных от исходного формата, в котором было приобретено произведение (например, запись произведений с CD диска в MP3 формат); 192 в целях извлечения максимальной пользы из установленных Информационной директивой ЕС ограничений и исключений из авторского права и придания тем самым свободному использованию максимальной гибкости и адаптивности к постоянно появляющимся новым технологиям, по нашему мнению, может быть применена буквальная и полная имплементация ограничений и исключений, установленных Информационной директивой ЕС, в национальные законодательства стран – членов ЕС. В сочетании с трехступенчатым тестом это приведет к установлению квазиоткрытых норм, практически таких же гибких, как и положения о свободном использовании, установленные в авторском праве США. Для тех же стран – членов ЕС, которые желают повысить уровень гибкости правовых норм о свободном использовании, но при этом сохранить уже существующую структуру ограничений и исключений в национальном праве, могут быть более общие нормы об ограничениях и исключениях из авторского права, что позволит трактовать и оценивать их уполномоченными органами применительно к каждой конкретной ситуации. §3.2. Ограничение распоряжения исключительными авторскими и смежными правами в сети Интернет по законодательству Великобритании, США, Канады и Австралии В условиях развития цифровых технологий вопросы ограничений и исключений из авторских и смежных прав являются актуальными на уровне не только стран Европейского Союза, но и других зарубежных стран. Отметим, что правовые ограничения направлены на сдерживание деструктивной активности отдельных правообладателей и поддержание баланса интересов личности и 193 общества. Данная точка зрения высказана В.А. Микрюковым169 и поддержана Н.Л. Свиридовым.170 По мнению профессора Школы права Беркли Калифорнийского университета Памелы Самуэльсон, политика в области интеллектуальной собственности должна принимать во внимание публичную сферу и добросовестное использование РИД. Новая политика должна основываться на понимании того, что информация не является только лишь товаром, она также является важным ресурсом и вкладом в образование, культуру, конкуренцию, инновационную деятельность и демократию.171 И с этим трудно не согласиться. В основе подхода к исключениям и ограничениям из авторского права, применяемом в США, лежит утилитарная модель, целью которой является содействие развитию науки и техники, быстрой адаптации к новым технологиям, которые направлены на оптимизацию производства и распространение произведений среди общественности. Сравнивая европейскую и американскую системы авторских и смежных прав в части свободного использования произведений отметим, что применение положений о свободном использовании произведений судами в США обеспечивает значительно больший уровень правовой защиты, чем иногда предполагается. Между тем нормам американского авторского права не хватает точности и определенности, что в конечном итоге делает правоприменительную практику США в сфере авторского права менее предсказуемой, чем в странах – членах ЕС. По указанным выше причинам простое заимствование американской модели и замена существующей на сегодняшний день в странах - членах ЕС системы ограничений и исключений из авторского права единой открытой См.: Микрюков В.А. Ограничения и обременения гражданских прав. – М., 2007. – С. 204 – 243. См.: Свиридов Н.Л. Границы и ограничения по закону исключительного интеллектуального права (права интеллектуальной собственности) // Дисс. к.ю.н. – М., 2008. – С. 30. 171 См.: Samuelson P. Mapping the Digital Public Domain: Threats and Opportunities //Law & Contemp. Probs. P. 170 – 171. 169 170 194 нормой, такой как «свободное использование в США», представляется нецелесообразной. Тот позитивный экономический эффект, который приписывают существованию в США свободного использования, часто преувеличен. Свободное использование, с точки зрения крупных технологических компаний, является лишь одним из отличительных аспектов американского авторского права, хотя и, безусловно, очень важным. Положения о так называемой «безопасной гавани», установленные в Законе США «Об авторском праве в цифровую эпоху»,172 как правило, отмечаются как еще один юридический аспект, который способствует инновациям и принятию на себя рисков, связанных с их развитием, в связи с тем, что указанные положения закона в ряде случаев ограничивают ответственность провайдеров за передаваемый контент. Вместе с тем, например, компания Гугл (Google) указывает на то, что положения законодательства о свободном использовании явились ключевым фактором для возникновения и успешного развития технологий индексации и поиска информации, что позволило компании стать одной из наиболее динамически развивающейся и успешной в данной сфере.173 Таким образом, хотя положения об исключениях и ограничениях из авторского права не являются единственным аспектом, способствующим росту и развитию технологий в США, гибкость и лояльность законодательства об авторских и смежных правах к новым технологиям имеет существенное значение для развития инноваций в данной стране. Профессор Харгривз (Великобритания) в своем отчете поднимает важный и существенный, по нашему мнению, вопрос: может ли американский подход к 172 The Digital Millennium Copyright Act of 1998, USA, http://www.copyright.gov/legislation/hr2281.pdf; См.: Digital opportunity. A review of intellectual property and growth. An Independent Report by Professor Ian Hargreaves, May 2011, р. 45. 173 195 исключениям и ограничениям из авторского права, основанный на так называемом свободном использовании, эффективно применяться в странах Европейского Союза, в частности в Великобритании. Профессор Харгривз указывает на то, что полное заимствование американской модели свободного использования вряд ли приживется в Европе, при этом Великобритания может получить гораздо больший позитивный эффект, имплементируя в свое законодательство ограничения и исключения из авторского права, принятые в ЕС. По мнению дополнительных автора отчета, исключений, целесообразно способствующих также установление лучшей адаптации европейского авторского права к технологиям будущего, при этом указанные ограничения не должны нарушать права и законные интересы правообладателей.174 Таким образом, профессор Харгривз указывает на необходимость установления более гибкого подхода к исключениям и ограничениям из авторского права, который позволил бы, с одной стороны, обеспечить высокие темпы роста и развития инновационной экономики, с другой же, – обеспечил права и законные интересы правообладателей. В качестве примера возможного исключения из авторского права профессор Харгривз приводит ограниченное копирование произведений в личных целях, которое сегодня является общепринятым среди пользователей (например, копирование музыкальных произведений с CD – диска в память различных цифровых устройств для прослушивания произведений в машине или дома). С учетом того, что правообладатели хорошо осведомлены о подобных действиях пользователей, стоимость диска или скачивания 174 См.: Digital opportunity. A review of intellectual property and growth. An Independent Report by Professor Ian Hargreaves, May 2011, р. 5. 196 произведений посредством сети Интернет должна формироваться с учетом указанной активности пользователей. Таким образом, ограниченное копирование произведений в личных целях, отвечающее текущим потребностям пользователей и распространителей охраняемого контента, стоимость которого включается в общую стоимость, взимаемую правообладателем, не повлечет за собой каких – либо убытков для последних. Правообладатели при этом будут свободны в установлении стоимости (компенсации) за ограниченное копирование произведений в личных целях на основании рыночных механизмов. В соответствии с рекомендациями, сделанными группой ученых, осуществлявших работу над отчетом Великобритании должно решительно Харгривза, сопротивляться Правительство чрезмерному регулированию деятельности, которая не наносит вреда основной цели авторского права, а именно положениям о стимулировании творческой активности авторов. имплементировать в Кроме этого, законодательство Правительству Великобритании рекомендуется исключения и ограничения из авторского права, предусмотренные законодательством ЕС, в полном объеме, что позволит Великобритании использовать все благоприятные возможности в рамках ЕС. По мнению британских ученых, Великобритания должна занять лидирующую позицию в ЕС для целей дальнейшего лоббирования исключений и ограничений из авторского права, направленных на создание в ЕС наиболее благоприятных условий для развития новых технологий. Дальнейшее развитие свободного использования произведений может позволить такие способы их использования, которые станут возможными благодаря появлению новых технологий. При этом указанные новые способы использования произведений 197 могут не быть непосредственно (прямо) связанными с извлечением прибыли из творческой составляющей произведений. Правительству также необходимо позаботиться о том, чтобы указанные ограничения и исключения из авторского права охранялись от возможности их обхода путем заключения договора.175 Поддерживая в целом указанный подход к расширению перечня способов свободного использования произведений, отметим, что появление новых технологий и новых способов использования произведений целесообразно рассматривать с точки зрения не только удобства и общепринятости для пользователей, но и интересов правообладателей, в том числе права правообладателей распоряжаться принадлежащими им исключительными интеллектуальными правами способами, прямо не предусмотренными законодательством, а также права правообладателей на получение надлежащей компенсации или вознаграждения за использование своих произведений новыми способами или посредством новых технологий. В своем ответе на отчет профессора Харгривза Правительство Великобритании согласилось с позицией ученых, высказанной в отчете относительно того, что широко распространенные нарушения авторских прав посредством копирования произведений в личных целях приводит к нивелированию самого авторского права. Правительство согласилось с основными положениями отчета относительно целесообразности и пользы имплементации в законодательство Великобритании максимально широкого перечня исключений и ограничений из авторского права, закрепленных в законодательстве ЕС, при соблюдении трех следующих условий:176 175 См.: Digital opportunity. A review of intellectual property and growth. An Independent Report by Professor Ian Hargreaves, May 2011, р. 52. 176 См.: The Government Response to the Hargreaves Review of Intellectual Property and Growth, August 2011, р. 7-8. 198 вред, который может быть причинен правообладателю и в результате которого ему может быть выплачена «справедливая компенсация» в соответствии с правом ЕС, является минимальным, и, как следствие, сумма возможной компенсации равна нулю. Это позволит избежать искажения рынка и потребности в формировании системы авторских сборов за данный вид свободного использования произведений, против которой выступает Правительство, в связи с тем, что данная система авторских сборов может иметь негативное влияние на рост экономики, а также является несовместимой с налоговой политикой Правительства; исключения и ограничения из авторского права будут соответствовать Европейскому праву и международным договорам; излишние ограничения, которые будут исключены из авторского права, не будут вновь установлены посредством иных способов, например, в качестве условия в договоре, что в конечном итоге приведет к размыванию позитивного эффекта от установления того или иного исключения/ ограничения. Таким образом, в целом Великобритания стоит на позиции расширения объема исключений и ограничений из авторского права, в основе которого лежит законодательство ЕС. При этом Правительство Великобритании также поддерживает рекомендации британских ученых по дальнейшему расширению исключений и ограничений из авторского права, направленных на придание большей «гибкости», адаптивности авторского права к интенсивному развитию новых технологий сегодня и в будущем. Нельзя также не обратить внимание на последние изменения, которые имели место в законодательстве Канады в сфере авторского права. Акт о 199 модернизации авторского права (Билль С – 11),177 принятый Парламентом Канады, вступил в силу 29 июня 2012 года после получения королевского одобрения. Акт содержит ряд исключений и ограничений из авторского права касающихся использования произведений в сети Интернет. Например, не является нарушением авторского права осуществление образовательными учреждениями или физическим лицом, действующим от имени учреждения, любого из указанных ниже действий в образовательных целях в отношении произведений, доступных посредством сети Интернет: (a) воспроизведение произведения; (б) сообщение произведения публике посредством средств телекоммуникаций, если указанная публика в основном состоит из студентов образовательного учреждения или иных лиц, уполномоченных образовательным учреждением; (в) публичное исполнение произведения, если публика в основном состоит из студентов образовательного учреждения или иных лиц, уполномоченных образовательным учреждением; (г) совершение любых иных действий, необходимых для осуществления способов использования, указанных в пунктах (a) - (в). Отметим, что приведенные исключения не применяются в случае, если произведение, ресурс или Интернет – сайт, на котором оно размещено, охраняется техническими средствами защиты, которые ограничивают доступ к произведению, ресурсу или Интернет – сайту, а также в случае, если образовательное учреждение или лицо, действующее от имени учреждения, 177 The Copyright Modernization Act (Bill C – 11), June 29, 2012, http://www.parl.gc.ca/HousePublications/Publication.aspx?Language=E&Mode=1&DocId=5144516. 200 знает или должно знать о том, что произведение или ресурс сделаны доступными посредством сети Интернет без согласия правообладателя. В соответствии с изменениями в Акт о модернизации авторского права Канады библиотека, архив, музей или лицо, действующее от их имени, теперь может предоставить копию произведения в цифровой форме по запросу пользователя, сделанному через другую библиотеку, архив или музей, если предоставляющий субъект (библиотека, архив, музей или лицо, действующее от их имени) принял все необходимые меры, направленные на предотвращение совершения запрашивающим лицом следующих действий: воспроизведение произведения в цифровой форме или на бумаге в более чем одном экземпляре; сообщение произведения в цифровой форме любым третьим лицам; использование цифровой копии более 5 (пяти) рабочих дней, начиная со дня, когда произведение было впервые использовано пользователем. Не является нарушением авторского права также осуществление архивом воспроизведения неопубликованного произведения, хранящегося в архиве по запросу пользователя для целей исследования или в личных образовательных целях пользователя, при условии, что правообладатель, предоставивший произведение архиву, прямо не запретил его воспроизведение. Отметим, что в соответствии с ч. 2 ст. 1274 ГК РФ российские библиотеки также могут предоставлять пользователям выраженные в цифровой форме экземпляры произведений, при этом их использование может осуществляться только в помещениях библиотек при условии исключения возможности создания копий этих произведений в цифровой форме. В законодательстве Канады, на наш взгляд, установлены более гибкие положения о предоставлении цифровых копий произведений библиотеками. Это связано с тем, что 201 современные технологии позволяют осуществлять контроль и управление за использованием произведений дистанционно, например, установить ограниченный срок использования цифровой копии произведения, по истечении которого последняя будет автоматически уничтожена или заблокирована. Таким образом, нет необходимости ограничивать возможность использования цифровых копий пользователями исключительно в помещениях библиотек. Указанное нововведение в законодательство Канады представляется достаточно прогрессивным, и может иметь существенный позитивный эффект в сфере культуры и образования, не нанося при этом какого – либо ущерба правам и законным интересам правообладателей. Сознавая важную роль провайдеров в обеспечении доступа к сети Интернет, правительства ряда зарубежных стран, внесли в национальные законодательства положения о так называемой «безопасной гавани» (safe harbour), согласно которой ответственность провайдеров за нарушение авторского права в некоторых установленных законодательством случаях, может быть ограничена. Акт о модернизации авторского права Канады также не стал исключением. Он предусматривает ряд ограничений, связанных с временным воспроизведением произведений, осуществляемым как часть технологического процесса. Это, в свою очередь, может оказать благоприятное воздействие на регулирование услуг кэширования информации провайдерами в сети Интернет. Расширение способов свободного использования произведений, направленное на придание авторскому праву большей «гибкости» в целях адаптации его к постоянно появляющимся новым технологиям в цифровой среде, в ряде случаев может приводить к ограничению ответственности лиц, участвующих в обороте исключительных прав посредством сети Интернет. 202 Особое внимание в этой связи заслуживает вопрос ограничения ответственности провайдеров как посредников в обороте исключительных прав между пользователями и правообладателями. Согласно параграфу 30.71 Акта о модернизации авторского права Канады не является нарушением авторского права осуществление воспроизведения произведения в случае, если: воспроизведение является существенной частью технологического процесса; единственной целью воспроизведения является облегчение использования произведения, которое не нарушает авторское право; продолжительность существования копии произведения ограничена продолжительностью осуществления технологического процесса. Лицо, осуществляющее временное хранение произведения (кэширование) или иные подобные действия в отношении произведения для целей более эффективной его передачи посредством средств телекоммуникации, совершая данный акт, нарушает авторское право на произведение. Вместе с тем указанные положения не применяются в случае, если лицо: не вносит каких – либо изменений в произведение (кроме технических); убедилось, что пользователь, желающий использовать произведение, ознакомился и информации или принял инструкции совершения относительно любых иных кэширования подобных действий, установленные лицом, сделавшим произведение доступным в сети Интернет. При этом инструкции должны быть доступны в автоматическом режиме; не вмешивается в законную работу технологии с целью получения данных о ее использовании. Лицо, которое в целях создания возможности для передачи произведения посредством сети Интернет предоставляет цифровое пространство (хостинг), 203 используемое пользователем для хранения произведения в сети, совершая данный акт, не нарушает авторское право на произведение. При этом указанное положение не применимо к произведениям в случае, если лицо, предоставляющее хостинг, осведомлено о решении суда, согласно которому, лицо, осуществляющее хранение произведения, нарушает авторское право путем осуществления воспроизведения хранимого произведения или иным способом использования произведения. В целом указанный подход к исключениям и ограничениям из авторского права, применяемый теперь в Канаде, близок к американскому и европейскому подходам относительно установления ответственности и ограничению ответственности провайдеров за передаваемую и хранимую информацию. Отметим лишь, что расширение способов свободного использования и их субъектного состава приводит к сужению объема прав, распоряжение которым может осуществлять правообладатель. Установление подобного рода ограничений должно быть взвешенным и обоснованным. В Австралии положения об ограничении ответственности провайдеров применяются к четырем категориям активности в сети Интернет. Как правило, это действия, связанные с предоставлением средств или оказанием услуг по передаче информации, временному хранению информации (кэшированию), предоставлению цифрового пространства для хранения информации (хостингу), хранением информации по инструкции пользователя, а также адресацией пользователей по гиперссылкам к тем или иным сайтам в сети Интернет. В целом указанный перечень действий провайдеров, за осуществление которых они освобождаются от ответственности при соблюдении определенных условий, соответствует перечню ограничений и исключений для провайдеров, установленному в законодательстве ЕС и США. 204 Вместе с тем, по мнению Правительства Австралии, на сегодняшний день нет достаточной ясности в вопросах эффективности существующей схемы ограничения ответственности провайдеров с учетом того, что за последнее время значительно возросла их популярность как новых социальных платформ, посредством которых осуществляется распространение произведений в сети Интернет. Отсутствие ясности в вопросе о том, подпадают ли новые социальные платформы в развивающейся цифровой среде под ограничения ответственности провайдеров, может иметь существенное влияние на возможности провайдеров, которые предоставляют доступ пользователям к платформам, эффективно развивать предпринимательскую деятельность посредством сети Интернет в Австралии. В качестве примеров платформ, которые могут не подпадать под существующие ограничения ответственности провайдеров, приводятся социальные сети и платформы, содержащие пользовательский контент.178 В связи с этим Правительство Австралии считает целесообразным рассмотреть вопрос относительно пределов «безопасной гавани» для провайдеров, применяемой в Австралии, в том числе вопрос о расширении пределов «безопасной гавани» в целях применения ее к большему числу онлайн-услуг, имеющих важное значение для развития цифровой экономики. Правительство Австралии, проведя ряд опросов и исследований в данной сфере, получило несколько большее число отзывов в поддержку данного подхода, нежели против него. Среди аргументов, высказанных в поддержку расширения сферы применения «безопасной гавани» в Австралии, можно выделить следующие: 178 См.: Australia’s Digital Economy: Future Directions, www.dbcde.gov.au/digital_economy/final_report, р. 20-21. Commonwealth of Australia, 2009. 205 устранение препятствий, мешающих появлению в Австралии следующих новых Flickr, Facebook или YouTube (сторонники расширения «безопасной гавани» указывают на то, что данные сайты появились в США, где применяется более широкий подход к свободному использованию произведений); предоставление большей ясности и определенности цифровым платформам в осуществляемой ими предпринимательской деятельности, что, в свою очередь, будет способствовать привлечению инвестиций в Австралию; повышение конкурентоспособности австралийских Интернет – предпринимателей на международном рынке; позиционирование Австралии в качестве ведущего торгового партнера в Азиатско – Тихоокеанском регионе, и, таким образом, сохранение привлекательности Австралии как региональной «безопасной гавани» для провайдеров; содействие инновациям и совместному использованию технологий, которые направлены на удовлетворение потребностей пользователей и способствуют становлению Австралии как мирового центра инноваций. Вместе с тем, несмотря на значительные позитивные эффекты от расширения «безопасной гавани» для провайдеров, обоснованными представляются также аргументы противников расширения, выражающиеся в то, что: 179 существующая схема ограничения ответственности провайдеров оказалась неэффективной с точки зрения взаимодействия провайдеров и правообладателей, в связи с чем расширение ее нецелесообразно; См.: Australia’s Digital Economy: Future Directions, www.dbcde.gov.au/digital_economy/final_report, р. 20-21. 179 Commonwealth of Australia, 2009. 206 новые цифровые платформы для осуществления предпринимательской деятельности должны развиваться через систему лицензирования, а не применения «безопасной гавани»; расширение «безопасной гавани» не приведет к гармонизации австралийского законодательства с законодательством США, но приведет к получению провайдерами неоправданных преимуществ без наложения на них соответствующих обязанностей, касающихся предоставления информации о предполагаемом нарушении авторских прав; на сегодняшний день нет достаточных доказательств того, что существующая «безопасная гавань» не предоставляет необходимые возможности для распространения локализованных версий приведенных выше глобальных цифровых платформ, используемых для осуществления предпринимательской деятельности в сети Интернет в Австралии. Изучив аргументы «за» и «против» расширения существующей в Австралии «безопасной гавани» для провайдеров, Правительство Австралии объявило о готовности рассмотреть вопрос о целесообразности расширения «безопасной гавани» в целях включения в нее новых видов провайдеров и предоставляемых ими услуг. Резюмируя изложенное, отметим, что в целом Великобритания, Канада и Австралия придерживаются позиции расширения исключений и ограничений из авторского права. Это связано с тем, что чрезмерное регулирование авторских и смежных прав может препятствовать развитию науки, творчества, образования и культуры. При этом введение новых ограничений авторского права должно быть обоснованным и не наносить правам и законным интересам правообладателей. Особое внимание в указанных странах уделяется вопросу возможного расширения «безопасной гавани» для провайдеров. Вместе с тем данный вопрос не является однозначно решенным ввиду как большого числа 207 сторонников установления дополнительных ограничений авторского права в сети Интернет, так и его противников. §3.3. Основания привлечения к ответственности и ограничения ответственности провайдеров как посредников при осуществлении распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет Осуществление управления исключительными правами ОКУ или непосредственно правообладателями в сети Интернет требует участия лиц, обеспечивающих доступ к данной сети, функционирование ресурсов в сети и размещение на них соответствующих объектов, то есть информационных посредников (провайдеров). Подчеркнем, что последние не осуществляют непосредственное управление исключительными интеллектуальными правами, выполняя лишь функции посредников между правообладателями и пользователями. Вместе с тем, как отмечается в Концепции развития гражданского законодательства совершенствования положения Российской части четвертой Федерации, ГК, требуют направленные на регулирование использования результатов интеллектуальной деятельности и обеспечение возможности распоряжения правами на объекты в информационно – телекоммуникационных сетях (в том числе в сети Интернет). Одним из вопросов, без решения которого невозможно обеспечить эффективное управление исключительными интеллектуальными правами на РИД в сети Интернет, является определение условий привлечения к ответственности 208 провайдеров.180 Так, например, Вилинов А.А. предлагает возложить на информационных посредников ответственность за нарушение интеллектуальных прав третьими лицами, в случае если оно совершено «… с использованием предоставляемых информационным посредником услуг». 181 Согласно Концепции целесообразность внесения в ГК РФ положений об ответственности провайдера за размещение в сети без согласия правообладателя результатов интеллектуальной деятельности обусловлена необходимостью наделения правообладателя эффективным инструментом пресечения нарушений его прав, так как «… провайдер будет обязан оперативно реагировать на его претензии под угрозой привлечения к ответственности за нарушение исключительного права. В то же время провайдер будет в достаточной мере защищен против предъявления к нему необоснованных претензий, так как действия, которые он должен предпринять, будут ему заранее известны».182 На сегодняшний день условия привлечения провайдеров к ответственности определяются в ст. 1253.1 ГК РФ. По мнению В.О. Калятина, обоснованность данного подхода связана с тем, что в силу специфики передачи информации через Интернет отправитель и получатель взаимодействуют не напрямую, а через ряд посредников, осуществляющих передачу информации на различных участках сети.183 Как известно, в 90-х годах прошлого столетия Интернет рассматривался как глобальная сеть, не имеющая границ, в том числе государственных, с 180 Европейское и американское законодательство и правоприменительная практика используют термин «провайдер», в то время как в российском законодательстве и судебной практике в отношении данного субъекта используется несколько понятий, а именно: «провайдер, «интернет- провайдер» и «информационный посредник». Вилинов А.А. Проблемы охраны авторского права и смежных прав при использовании информационно – телекоммуникационной сети Интернет» / Автореферат на соискание ученой степени к.ю.н. – М., 2012. – С. 7. 182 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. – М.: Статут, 2009. – С. 145. 183 См.: Калятин В.О. Проблемы установления юрисдикции в Интернете // Законодательство, 2001, № 5. 181 209 присущей ему географической анонимностью пользователей. Вместе с тем, по утверждению профессора Гарвардского университета Джека Голдсмита, а также профессора Колумбийской школы права Тимоти Ву, с тех пор как Интернет стал использоваться для осуществления коммерческой деятельности, а это произошло в середине 90-х годов, Интернет - компании стали предпринимать попытки идентифицировать пользователей своих услуг по географической принадлежности. Уже тогда стало очевидным, что предоставление услуг без учета границ (как государственных, так и географических) является неэффективным и не имеет смысла, поскольку не учитывает культурных и национальных особенностей пользователей различных стран. Несмотря на то, что геоидентификация в сети Интернет только зарождается, «…то, что мы когда–то называли глобальной сетью, постепенно становится совокупностью национальных сетей – сетей, связанных Интернет протоколом, но во многом обособленных».184 Таким образом, проблемы регулирования использования результатов интеллектуальной деятельности путем распоряжения исключительными интеллектуальными правами на них в сети Интернет, а также ответственности за незаконное управление как способ распоряжения этими правами становятся все более актуальными с учетом постепенного изменения концептуального подхода к самой сети Интернет. Часть четвертая ГК РФ содержит как общие положения об ответственности за нарушение исключительных интеллектуальных авторских и смежных прав (ст. 1301 «Ответственность за нарушение исключительного права на произведение», ст. 1311 «Ответственность за нарушение исключительного права на объект смежных прав»), так и специальную норму об ответственности информационных посредников (ст. 1253.1 ГК РФ). 184 См.: Jack Goldsmith and Timothy Wu Digital Borders http://www.legalaffairs.org/printerfriendly.msp?id=961 210 Вместе с тем судебной практикой единообразный подход к данной проблеме на сегодняшний день не выработан. Целый ряд судебных постановлений и решений наглядно подтверждают отсутствие единой позиции относительно возможности и условий привлечения провайдеров к ответственности за нарушение исключительных прав в сети Интернет. Так, по решению девятого арбитражного апелляционного суда города Москвы с ответчика (ООО «Рамблер Интернет Холдинг») в пользу истца (ООО «Первое Музыкальное Издательство») в счет компенсации за нарушение исключительных прав на аудиовизуальное произведение было взыскано 50 000 рублей.185 Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа данное постановление было оставлено без изменения.186 Вместе с тем решением арбитражного суда Республики Татарстан истцу ООО «Синтез Рекордз» было отказано в удовлетворении исковых требований к ответчику ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ», разместившему в сети Интернет музыкальные произведения (243 песни) группы «Машина времени».187 В целях совершенствования законодательства РФ и выработки единообразного подхода к вопросу о привлечении к ответственности провайдеров за нарушение исключительных прав на РИД в сети Интернет проектом Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в первом чтении 27.04.2012)188 было предложено Решение Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-89751/09-51-773 от 01 февраля 2010 года. 186 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа по делу № А40-89751/08-51-773 от 11 мая 2010 года. 187 Решение арбитражного суда Республики Татарстан по делу № А65-14284/2010-СГЗ-14 от 13 октября 2010 года. 188 Проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в первом чтении 27.04.2012). 185 211 дополнить главу 69 ГК РФ статьей 1253.1 согласно которой интернет – провайдер несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав в сети Интернет на общих основаниях, предусмотренных ГК РФ, при наличии вины. Вместе с тем принятая статья 1253.1 ГК РФ содержит также положения, направленные на ограничение ответственности провайдеров, которые могут быть объединены в две группы в зависимости от действий, осуществляемых провайдером: 1) условия, при которых провайдер может быть освобожден от ответственности за нарушение исключительных прав на РИД в случае осуществления им передачи материалов в сети Интернет; 2) условия, при которых провайдер может быть освобожден от ответственности за нарушение исключительных прав на РИД в случае предоставления ним возможности для размещения материалов в сети Интернет. Так, провайдер, осуществляющий передачу материала в сети Интернет, может быть освобожден от ответственности при следующих условиях: «информационный посредник не изменяет указанный материал после его получения, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала; и информационный посредник не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующего РИД или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего такой результат или средство индивидуализации, является неправомерным». Провайдер может быть освобожден от ответственности за нарушение исключительных прав на РИД в случае предоставления им возможности для размещения материалов в сети Интернет третьим лицом или по его указанию, при соблюдении следующих условий: 212 «информационный посредник не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащегося в таком материале, является неправомерным; информационный посредник в случае получения письменного заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав в результате размещения такого материала в сети Интернет своевременно принял необходимые и достаточные меры по устранению последствий нарушения интеллектуальных прав, предусмотренные законодательством об информации». Таким образом, в случае если провайдер выступает лишь в качестве посредника по передаче материала от правообладателя к пользователю, не нарушает целостности передаваемого материала (не вносит в него какие – либо изменения), не инициирует его передачу, а также не осведомлен о неправомерности использования РИД или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала или не был письменно уведомлен правообладателем о нарушении его исключительных прав, провайдер не будет нести ответственность за нарушение исключительных интеллектуальных прав на РИД в соответствии с законодательством РФ. Данный подход в целом отвечает практике привлечения к ответственности и ограничения ответственности провайдеров, сложившейся в ЕС и США. Законодательство США и ЕС допускают возможность привлечения провайдеров к ответственности. Одновременно законодательство США и ЕС предусматривают условия, при наличии которых провайдер не может быть привлечен к ответственности. Это позволяет сделать вывод о том, что внесение изменений в ГК РФ в части закрепления положений об ответственности 213 провайдеров способствует унификации подходов к разрешению данного вопроса в Росси, ЕС и США. Однако, имеется и ряд существенных отличий. Как уже отмечалось ранее, разделом II Закона «Об авторском праве в цифровую эпоху», принятому в США в декабре 1998 года (далее – DMCA)189 были внесены существенные дополнения в Закон США «Об авторском праве» (далее - Copyright Act)190. Так, Copyright Act был дополнен частью 512, в которой содержатся четыре ограничения ответственности провайдера. Данные ограничения основываются на следующих четырех видах действий провайдера: 1. передача информации; 2. кэширование (временное хранение информации); 3. постоянное хранение информации в системах или сетях согласно инструкции пользователя (хостинг); 4. использование инструментов о местонахождении информации (ссылки, онлайн-директории, поисковые машины). При совершении любого из указанных действий провайдер освобождается от ответственности, включая возмещение убытков. Каждое из четырех ограничений ответственности провайдера является самостоятельным: установление того, подпадает ли действие провайдера под одно из ограничений, никак не связано с тем, подпадают ли его действия под три других ограничения. Таким образом, ограничения не зависят друг от друга, каждое из них относится к самостоятельной функции провайдера. Статья 1253.1 ГК РФ, в отличие от DMCA, усматривает лишь две группы действий провайдера, при совершении которых, он может быть освобожден от ответственности, а именно передачу материалов провайдером в сети Интернет и 189 190 Digital Millennium Copyright Act, December 1998: http://www.copyright.gov/title17/circ92.pdf Copyright Act of 1976: http://www.copyright.gov/title17/92appa.pdf 214 предоставление провайдером возможности для размещения материалов в сети Интернет третьим лицом или по его указанию. Таким образом, статья 1253.1 ГК РФ, прямо не предусматривает освобождение провайдера от ответственности в случае постоянного или временного хранения материалов, а равно в случае использования инструментов для местонахождения материалов. Указанные действия носят самостоятельный характер и не могут рассматриваться в рамках осуществления провайдером передачи материалов или создания возможности для их размещения в сети Интернет. Согласно DMCA в случае если действия провайдера не подпадают ни под одно из четырех приведенных действий, при совершении которых провайдер освобождается от ответственности, это отнюдь не означает, что провайдер презюмируется виновным в нарушении авторских и смежных прав и подлежит привлечению к ответственности за правонарушение. Правообладатель обязан доказать наличие нарушения законодательства со стороны провайдера, а провайдер вправе использовать все возможные способы защиты, предусмотренные законодательством США. Несмотря на то, что правообладатель наделен правом доказывать наличие нарушения авторских и смежных прав со стороны провайдера, DMCA ввел также процедуру, в соответствии с которой федеральный суд может предписать провайдеру раскрыть личность пользователя его услуг, предположительно совершившего противоправное деяние в сети Интернет. Как показывает российская судебная практика (например, дело ООО «Контент и право» против ЗАО «Мастерхост»191), при рассмотрении данной категории споров суды должны исследовать вопрос о том, приняты ли ответчиком меры по установлению лица, разместившего РИД в сети Интернет, предоставлена ли Постановление Президиума ВАС РФ по делу № 10962/08 от 23 декабря 2008 г. «О пересмотре в порядке надзора постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.05.2008 по делу № А40-6440/07-5-68». 191 215 ответчиком истцу информация о данном лице и обратился ли истец с требованиями к данному лицу. Таким образом, как американский, так и российский суды требуют раскрытия личности пользователя, незаконно разместившего РИД в сети Интернет. Согласно пункту «m» части 512 Copyright Act (в редакции раздела II DMCA) провайдер освобождается от обязанности осуществлять мониторинг материалов на предмет возможного нарушения законодательства об авторских и смежных правах, с тем чтобы в случае необходимости, иметь возможность квалифицировать свои действия как подпадающие под ограничения ответственности. Российское законодательство, в отличие от американского, не содержит аналогичных положений. Более того, как показала правоприменительная практика в РФ, сервис - провайдер может быть признан виновным в нарушении исключительных прав на РИД в случае ненадлежащего исполнения им обязанности по отслеживанию, противоречащей законодательству РФ и нарушающей права третьих лиц информации, размещаемой на интернет- сайте, владельцем которого он является.192 Положения раздела II DMCA об ограничении ответственности могут быть применены к лицу, определяемому как «сервис - провайдер». Вместе с тем, в зависимости от того или иного ограничения DMCA содержит несколько определений провайдера. Так, для целей квалификации действий провайдера типа «Передача информации» «сервис - провайдер» определяется как «лицо, предлагающее передачу, маршрут или обеспечение связи для цифровых онлайн - коммуникаций между или среди пунктов, указанных пользователем, для Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа по делу № А40-66954/11-110-550 от 08 мая 2013 года (ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» против ООО «Рамблер Интернет Холдинг»). 192 216 информации, выбранной пользователем, и без изменения содержания такой информации, посланной или полученной пользователем. В отличие от этого для целей квалификации таких действий провайдера, как «кэширование», «хранение информации в системах или сетях согласно инструкции пользователей», «использование инструментов о местонахождении информации», «сервис провайдер» определяется более широко, а именно как «провайдер онлайн-услуг, или сетевого доступа, или как оператор оборудования». Таким образом, законодательство США содержит определения провайдера как лица, осуществляющего передачу информации от одного пользователя к другому и как лица, осуществляющего поддержание оборудования и всей необходимой инфраструктуры сетей в надлежащем состоянии. Статья 1253.1 ГК РФ содержит лишь одно понятие интернет - провайдера, определяя его как «лицо, осуществляющее передачу материала в сети Интернет или предоставляющее возможность размещения материала в этой сети, информационный посредник (интернет-провайдер)».193 Сравнивая российское и американское определение данного термина можно сделать вывод о том, что термин «интернет – провайдер», закрепленный в статье 1253.1 ГК РФ, ближе к термину «сервис - провайдер», применяемому в США при осуществлении провайдером передачи информации. Вместе с тем российское законодательство не содержит определения «интернет – провайдера», аналогичного тому, которое используется в США для определения «сервис – провайдера» при осуществлении им хранения (хостинга и кэширования) информации, а также Проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012). 193 217 предоставления инструментов для местонахождения информации, что делает его менее гибким в сравнении с американским законодательством. В США ограничение ответственности провайдера в связи с передачей информации определяется согласно пункту «а» части 512 Copyright Act (в редакции раздела II DMCA). В силу пункта «а» части 512 Copyright Act ответственность провайдера ограничивается в тех случаях, когда его действия сводятся к простой передаче данных, передаче цифровой информации из одной точки сети в другую по запросу пользователя. Данное ограничение ответственности может быть применено к провайдеру в случае совершения им действий по передаче, маршрутизации или обеспечению связи для целей передачи информации, а равно и в случае автоматического создания промежуточных и кратковременных копий в процессе осуществления провайдером операций в сети. Для целей применения к провайдеру положений об ограничении ответственности его действия должны соответствовать следующим условиям: 1) передача информации должна быть инициирована любым лицом, кроме провайдера; 2) передача, маршрутизация, предоставление связи или создание копий должны осуществляться посредством автоматических процессов без выборки материала провайдером; 3) провайдер не должен выбирать получателя информации; 4) любые промежуточные копии не должны быть доступны кому – либо в обычном порядке, кроме предполагаемого получателя, и не должны сохранятся дольше, чем это объективно необходимо; 218 5) информация должна передаваться без какого – либо изменения ее содержания. В дополнение к этому провайдер должен соответствовать двум следующим общим условиям: 1) он обязан закрыть аккаунт пользователя, являющегося повторным нарушителем; 2) он обязан не вмешиваться в работу «стандартных технических средств». При этом «стандартные технические средства» определяются как средства, которые правообладатель использует для идентификации или защиты своего произведения, разработанные в соответствии с достигнутым консенсусом между правообладателями и провайдерами, доступные каждому на приемлемых недискриминационных условиях и не накладывающие значительных расходов или обременений на провайдеров. Статья 1253.1 ГК РФ содержит меньший перечень условий, при которых провайдер может быть освобожден от ответственности, а именно, провайдер не вносит в передаваемый материал какие – либо изменения, а также не осведомлен о неправомерности использования РИД лицом, инициировавшим передачу материала, или не был письменно уведомлен правообладателем о нарушении его исключительных прав, в случае если провайдер создал условия для размещения материала в сети Интернет. Таким образом, статья 1253.1 ГК РФ прямо не закрепляет положений о том, что передача материалов должна быть инициирована любым лицом, кроме провайдера, провайдер также не должен выбирать получателя материалов, передача материалов провайдером должна осуществляться посредством автоматических процессов. Статья 1253.1 ГК РФ не содержит также запрета на предоставление провайдером доступа к 219 промежуточным копиям материалов кому – либо, кроме отправителя и получателя материалов, и на хранение провайдером копий материалов дольше, чем это объективно необходимо. Все это делает условия об ограничении ответственности провайдеров согласно статье 1253.1 ГК РФ достаточно размытыми, позволяя применять их к неоправданно большому числу субъектов. Согласно п. «b» части 512 Copyright Act ответственность провайдера ограничивается в связи с кэшированием (временным хранением информации), то есть в случае сохранения провайдером копии информации (в течение ограниченного периода времени), которую сделало онлайн доступной лицо, отличное от провайдера, и последующей ее передачи получателю согласно инструкции указанного лица. Провайдер поддерживает (сохраняет) информацию таким образом, чтобы последующие запросы данной информации любыми третьими лицами могли быть удовлетворены путем передачи поддерживаемой (сохраненной) копии, что является более простым и эффективным способом предоставления информации, чем ее поиск и предоставление из первоисточников в сети Интернет. Польза от подобных действий провайдера состоит в увеличении пропускной способности запросов, сокращении времени ожидания и предоставления данной информации при последующих ее запросах другими пользователями. Вместе с тем кэширование может привести к доставке пользователю устаревшей информации и лишить, например, операторов веб – сайтов точной информации о количестве кликов, т.е. информации о количестве запросов данной информации с сайта, в то время как именно информация о количестве кликов является, как правило, основанием для начисления доходов от рекламной деятельности владельцев веб - сайтов. В связи с этим лица, делающие информацию онлайн доступной, устанавливают порядок ее 220 обновления, а также используют технические средства для отслеживания количества кликов. Ограничение ответственности провайдера в связи с осуществлением им действий по временному хранению информации согласно законодательству США имеет место в тех случаях, когда такое хранение осуществляется посредством автоматического технологического процесса с целью сделать информацию доступной пользователям по их запросам. Такое хранение должно отвечать следующим условиям: 1) содержание хранимой информации не должно изменяться провайдером; 2) провайдер должен выполнять положения об обновлении информации, то есть заменять хранимые (поддерживаемые) копии новой информацией из первоисточника в соответствии с общепринятыми стандартами протокола об обмене данными; 3) провайдер не должен вмешиваться в технологию передачи информации о кликах лицу, разместившему информацию, в случае если данная технология отвечает установленным требованиям; 4) провайдер должен ограничить доступ пользователей к информации в соответствии с условиями доступа к ней (в случае защиты ее паролем), установленными лицом, разместившим данную информацию; 5) любые материалы, являющиеся объектом авторского права и смежных прав, которые были размещены без разрешения правообладателя должны быть незамедлительно удалены или заблокированы как только провайдер был уведомлен о том, что данные материалы были удалены, заблокированы или в 221 отношении них были даны инструкции об удалении или блокировании их на исходном сайте. Статья 1253.1 ГК РФ не содержит положений об ограничении ответственности провайдера в связи с осуществлением им действий по временному хранению материалов (кэшированию). Положение данной статьи об ограничении ответственности провайдера в случае создания ним условий для размещения материалов в сети Интернет третьими лицами, хотя и является достаточно широким по своему содержанию, тем не менее не может рассматриваться как эквивалентное положению законодательства США об ограничении ответственности провайдера в случае временного сохранения ним информации для ее последующей передачи по запросу пользователя (кэширование). Это связано с тем, что факт временного сохранения информации провайдером не может рассматриваться как создание провайдером возможности для размещения материалов пользователями, так как подразумевает, что действия по размещению материалов пользователями сети Интернет уже совершены. В связи с этим, представляется целесообразным дополнить статью 1253.1 ГК РФ положениями об ограничении ответственности провайдеров при соблюдении ими соответствующих условий в случае осуществления временного сохранения материалов (кэширования материалов) с последующим их предоставлением по запросам пользователей. Ограничение ответственности провайдера может иметь место также в связи с постоянным хранением информации в системах или сетях согласно инструкции пользователя (хостингом). В соответствии с пунктом «с» части 512 Copyright Act (в редакции раздела II DMCA) провайдер не несет ответственности за незаконные материалы, размещенные на веб – сайтах (или 222 других информационных ресурсах), постоянное хранение (хостинг) которых осуществляет провайдер. Данная норма применима к хранению, осуществляемому по инструкции пользователя. Для применения этого ограничения ответственности должны быть соблюдены следующие условия: 1) провайдер не должен быть осведомлен в достаточной мере о незаконных действиях пользователя (о размещении пользователем незаконных материалов); 2) если провайдер наделен правом и возможностью осуществлять контроль в отношении незаконных действий пользователей, он не должен при этом получать прямой финансовой выгоды от незаконной деятельности пользователей; 3) по получении надлежащего уведомления о нарушении провайдер обязан закрыть или заблокировать материалы в самые краткие сроки. В дополнение к указанным условиям, провайдер обязан также сообщить в Бюро по охране авторских прав (Copyright Office) о назначении представителя, уполномоченного получать уведомления о нарушении авторских и смежных прав. На сайте Бюро можно найти форму рекомендательного характера о назначении представителя, а также непосредственно перечень представителей. Таким образом, в связи с принятием статьи 1253.1 ГК РФ провайдеры, осуществляющие временное (кэширование) и постоянное (хостинг) хранение материалов несут ответственность за нарушение исключительных интеллектуальных прав в сети Интернет на общих основаниях, без каких - либо ограничений их ответственности. Правда, сложившаяся судебная практика по данному вопросу пока еще несколько отличается от наметившейся законодательной тенденции. Так, при рассмотрении дела о нарушении права на использование в сети Интернет музыкальных произведений между ООО 223 «Контент и право» и ЗАО «Мастерхост»,194 которое является хостинг – провайдером, то есть лицом, осуществляющим постоянное хранение информации пользователя, Президиум ВАС РФ установил, что хостинг – провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если он: не инициирует передачу информации; не выбирает получателя информации; не влияет на целостность передаваемой информации. Президиум ВАС РФ указал также на необходимость принятия во внимание превентивных мер, направленных провайдером на пресечение нарушений исключительных интеллектуальных прав. Поскольку хостинг – провайдер не осуществляет какую – либо передачу информации, а лишь сохраняя ее на своем сервере, указание судом на условия ограничения ответственности хостинг – провайдера при осуществлении им передачи информации представляются неточными и неприменимыми к деятельности хостинг – провайдеров. Очевидно целесообразно установить ограничения ответственности хостинг – провайдеров при условиях, если провайдер: не влияет на целостность хранимой информации; систематически осуществляет обновления хранимой информации в соответствии с общепринятыми стандартами протокола об обмене данными; не вмешивается в технологии передачи статистических данных о хранимой информации лицу, по запросу которого осуществляется хранение информации; Постановление Президиума ВАС РФ по делу № 10962/08 от 23 декабря 2008 г. «О пересмотре в порядке надзора постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.05.2008 по делу № А40-6440/07-5-68». 194 224 ограничивает доступ пользователей к хранимой информации в соответствии с условиями доступа к ней; не осведомлен и должен быть осведомлен о незаконном характере хранимой информации и незамедлительно удаляет такую информацию в случае получения письменного заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав. Как отмечалось, ответственность провайдера может быть ограничена, если он не был осведомлен в достаточной мере о незаконных действиях пользователя. Это означает следующее: провайдер не знает о фактах и обстоятельствах, из которых следует очевидность незаконной деятельности пользователя. Ответственность провайдера также ограничивается, если по получении соответствующей информации о нарушении (уведомления о нарушении), он оперативно удаляет материал или блокирует доступ к нему. Подпункт 3) пункта «с» части 512 Copyright Act (в редакции раздела II DMCA) содержит положения о надлежащем уведомлении. Так, в случае направления правообладателем или иным третьим лицом уведомления о нарушении, которое не соответствует действительности (ложного уведомления), правообладатель может быть привлечен к ответственности. Таким образом, DMCA устанавливает ответственность не только провайдера, но и правообладателя или пользователя в случае предоставления им ложных сведений, а также в случае умышленного искажения материала как в уведомлении, так и во встречном уведомлении. Любое лицо, которое умышленно по существу исказит материал, указав на то, что он является незаконным или что он был удален или заблокирован по ошибке или неверной его идентификации, несет ответственность за убытки, причиненные правообладателю, лицензиату или провайдеру. Российское законодательство не содержит аналогичных положений, что, безусловно, 225 повышает риск уведомления о злоупотребления нарушении правами исключительных использования процедуры интеллектуальных прав в недобросовестной конкурентной борьбе и безнаказанности в случае совершения таких действий пользователями. С целью защиты от ошибочных и ложных уведомлений в разделе II DMCA (часть 512 Copyright Act) было также установлено, что пользователь, предположительно разместивший незаконные материалы, имеет право ответить на уведомление о нарушении посредством направления встречного уведомления. Если провайдер, получив встречное уведомление, отвечающее требованиям DMCA, в том числе, положениям об ответственности за предоставление ложных сведений, находит, что материал был удален или доступ к нему был заблокирован по ошибке или в связи с предоставлением провайдеру неверной информации, провайдер обязан возвратить материал (или возобновить доступ к нему) в течение 10-14 дней после получения встречного уведомления. На наш взгляд, указанное положение прежде всего направлено на защиту интересов правообладателей, чьи произведения могут быть удалены или заблокированы провайдером на основании получения ложного уведомления от пользователя. Как следствие, правообладатель может быть лишен возможности получения вознаграждения за использование своих произведений в сети Интернет, например, в случае блокирования провайдером на основании ложного уведомления доступа к официальному Интернет – каналу или веб – сайту правообладателя. В соответствии с законодательством США в случае направления уведомления, не содержащего всей необходимой информации о нарушении, оно не будет рассматриваться как дающее провайдеру осведомленность в 226 достаточной мере. При получении провайдером надлежащего уведомления и оперативного удаления им или блокирования доступа к материалам, указанным в уведомлении, провайдер будет освобожден от ответственности. Таким образом, уведомление уведомление должны в о обязательном нарушении, порядке а равно встречное содержать сведения, установленные законодательством. В противном случае провайдер вправе не рассматривать полученное уведомление и не предпринимать какие - либо действия. По нашему мнению, требование к содержанию уведомления о нарушении является обоснованным и направлено на защиту интересов как правообладателей, так и провайдеров. Провайдер защищен также от ответственности в связи с требованиями третьих лиц в отношении удаленного материала. Для получения такого «иммунитета» от ответственности за удаление материалов провайдер обязан незамедлительно уведомить соответствующего пользователя об удалении материала или блокирования доступа к нему. Подобным образом законодательство США регулирует основания привлечения к ответственности и ее ограничение в случае необоснованного удаления или блокирования материалов провайдером. Указанные положения направлены на защиту правообладателей и пользователей от незаконной и необоснованной цензуры в сети Интернет, в связи с чем, полагаем целесообразным включение аналогичных положений и в законодательство РФ. Действующее ограничение законодательство ответственности США провайдера предусматривает при предоставлении также им пользователям инструментов о местонахождении информации. Пункт «d» части 512 Copyright Act (в редакции раздела II DMCA) предусматривает нормы, касающиеся таких объектов, как ссылки, онлайн227 директории, поисковые машины и тому подобное. Данные нормы ограничивают ответственность провайдера за действия по перенаправлению или соединению пользователей с сайтом, содержащим незаконные материалы, посредством использования провайдером указанных инструментов о местонахождении информации при соблюдении следующих условий: 1) провайдер не должен обладать достаточным уровнем осведомленности о том, что материал является незаконным. Стандарт осведомленности аналогичен тому, который установлен для ограничения ответственности при постоянном хранении провайдером информации в системах или сетях согласно инструкции пользователя (то есть при хостинге); 2) если провайдер наделен правом и возможностью осуществлять контроль в отношении незаконных действий, он не должен при этом получать прямой финансовой выгоды от незаконной деятельности пользователя; 3) по получении надлежащего уведомления о нарушении провайдер обязан закрыть или заблокировать материалы в кратчайшие сроки. Статья 1253.1 ГК РФ не содержит положений, направленных на ограничение ответственности провайдера в случае предоставления им пользователям инструментов для местонахождения информации (поисковые системы), а также перенаправления пользователей по онлайн-ссылкам. При условии широкого толкования положений о передаче информации предоставление провайдером инструментов для поиска информации, а также перенаправление пользователей по онлайн-ссылкам может рассматриваться как передача информации. Вместе с тем, учитывая специфику указанных операций, целесообразно предусмотреть в законодательстве РФ специальные положения, направленные на регулирование работы поисковых систем и других 228 инструментов по перенаправлению или соединению пользователей с сайтами, содержащими незаконные материалы. В Европейском Союзе условия привлечения к ответственности провайдеров, а также мера их ответственности за нарушение исключительных авторских и смежных прав в сети Интернет регулируются Директивой 2000/ 31/ЕС «Об электронной коммерции», принятой Европейским Парламентом 8 июня 2000 года (далее – Директива об электронной коммерции), а также Директивой об информационном обществе. Положения об ограничении ответственности провайдеров содержатся также в Принципе 6 Декларации о свободе обмена информацией в сети Интернет, принятой 28 мая 2003 года. Директива об электронной коммерции содержит ряд положений, призванных гармонизировать законодательство стран – членов ЕС. Положения Директивы в части ответственности провайдеров очень близки к положениям, установленным DMCA в США. Так, Директива ЕС устанавливает три вида действий провайдера, осуществление которых является основанием для ограничения его ответственности: 1) простая передача информации; 2) кэширование; 3) хостинг. Правда, Директива об электронной коммерции аналогично ст. 1253.1 ГК РФ не предусматривает такого вида действий, как использование инструментов для местонахождении информации. Вместе с тем подобно DMCA Директива указывает на самостоятельный характер каждого из возможных видов действий провайдеров. Отметим, что хотя ст. 1253.1 ГК РФ прямо не указывает на самостоятельны характер действий провайдера в отношении передачи информации и предоставления возможностей для размещения информации в сети Интернет, закрепление различных условий, при соблюдении которых 229 провайдер не может быть привлечен к ответственности, дает основание сделать вывод о самостоятельном характере указанных действий провайдера. Для ограничения ответственности провайдера согласно Директиве об электронной коммерции его действия должны подпадать под любое из трех возможных видов действий, являющихся основанием для освобождения провайдера от ответственности. Рассмотрим более детально каждое из них. Относительно простой передачи информации в Директиве об электронной коммерции указано следующее: в случае если услуга представляет собой передачу информации пользователю по коммуникационной сети или предоставление доступа к коммуникационной сети, провайдер не будет нести ответственность за передаваемую информацию. При этом аналогично положениям DMCA, а также положениям статьи 1253.1 ГК РФ провайдер не должен быть инициатором передачи информации, не должен выбирать или изменять передаваемую информацию. Что касается кэшерования, то в тех случаях, когда услуга состоит из передачи информации пользователю по коммуникационной сети, провайдер освобождается от ответственности за автоматическое, промежуточное и временное сохранение информации, осуществляемое лишь с тем, чтобы сделать последующие передачи данной информации более эффективными для пользователей. При этом должны быть соблюдены одновременно пять условий, в соответствии с которыми провайдер: 1) не должен изменять (модифицировать) информацию; 2) обязан выполнять условия доступа к информации; 3) обязан выполнять общепринятые в данной индустрии условия обновления информации; 230 4) не должен вмешиваться в правомерно используемые средства защиты информации, общепризнанные и используемые в данной индустрии; 5) обязан оперативно удалить или прекратить доступ к информации, которую он хранит (кэширует), в случае если ему станет известно о том, что данная информация была удалена из сети, доступ к ней был прекращен или суд либо административный орган дал указание удалить или прекратить доступ к данной информации. Фактически в данном случае провайдер должен удалить или прекратить доступ к таким копиям информации, которые производятся автоматически с целью последующего более оперативного предоставления данной информации пользователям по их запросам. При этом информация предоставляется провайдером не из первоисточника в сети Интернет, а в виде ее копии из кэша. Как отмечалось, законодательство РФ не содержат положений об ограничении ответственности провайдера в случае временного хранения информации. Положения о кэшировании информации, предусмотренные Директивой об электронной коммерции в целом аналогичны положениям о кэшировании и условиям ограничения ответственности провайдера в случае осуществления им указанных действий, предусмотренных законодательством США. Однако, имеются и различия. Так, Директива об электронной коммерции содержит условие, согласно которому провайдер не должен вмешиваться в правомерно используемые средства защиты информации. DMCA, содержащий условия, при соблюдении которых провайдер освобождается от ответственности в соответствии с законодательством США, не содержит аналогичного положения. Вместе с тем условия ограничения ответственности провайдера, предусмотренные DMCA, запрещают провайдеру вмешиваться в технологию передачи статистических данных о размещаемой 231 информации. По нашему мнению, оба указанных положения имеют существенное значение для защиты интересов правообладателей, в связи с чем, они могли бы быть включены в законодательство РФ в качестве обязательных условий ограничения ответственности провайдеров. Провайдер освобождается от ответственности, в том числе от возмещения убытков, за хранение информации пользователя (хостинг), осуществляемое по запросу пользователя, в случае, если: 1) провайдер не осведомлен о незаконной деятельности или о незаконном характере информации, не знает о фактах или обстоятельствах, которые очевидно указывают на незаконную деятельность или информацию; 2) будучи осведомленным, то есть зная о фактах или обстоятельствах, которые очевидно указывают на незаконную деятельность или информацию, провайдер оперативно удалил такую информацию или прекратил доступ к ней. Проводя параллель между условиями ограничения ответственности провайдеров за хранение информации (хостинг) согласно законодательным актам ЕС и США, отметим, что в целом данные акты содержат аналогичный перечень условий, при соблюдении которых провайдер не может быть привлечен к ответственности. Как отмечалось, законодательство РФ не содержит прямых положений об ограничении ответственности провайдеров за хранение (хостинг) материалов. Согласно Директиве ЕС об электронной коммерции провайдер освобождается не только от ответственности за убытки, но также и от уголовной ответственности. Вместе с тем государства – члены ЕС наделены правом установления процедуры, в соответствии с которой провайдеры будут обязаны оперативно информировать компетентные органы государственной власти о предполагаемой незаконной деятельности или в соответствие с 232 которой провайдеры будут обязаны предоставить компетентным органам личные данные пользователя, являющегося предполагаемым нарушителем. Немецкий юрист информационном М. Стефанбломе, обществе высказал комментируя следующее Директиву мнение об относительно ограничения ответственности провайдеров в связи с копированием информации как частью технологического процесса: «в мире хранения электронных данных работа с ними всегда означает их копирование как техническую необходимость. Вот почему Директива исключает временные копии, создаваемые в ходе технологического процесса и не имеющие самостоятельного экономического значения».195 С данным подходом трудно не согласиться, что еще раз подчеркивает необходимость дополнения статьи 1253.1 ГК РФ положениями, прямо закрепляющими условия, при которых провайдер не может быть привлечен к ответственности за хранение временных копий материалов (кэширование). В свете проведенного анализа зарубежного опыта об особенностях ответственности законодательство процедуры провайдера РФ как представляется направления письменных информационного недостаточно посредника полным. уведомлений о Введение нарушении интеллектуальных прав без соответствующих положений об ответственности пользователей за направление уведомлений, содержащих не соответствующую действительности информацию, может привести к росту числа ложных уведомлений, что в конечном итоге приведет к негативным последствиям как для правообладателей, так и для информационных посредников. Представляется также целесообразным прямо закрепить в законодательстве РФ специальные условия по аналогии с законодательством Стефанбломе М. Ответственность интернет – провайдеров за нарушение авторского права по немецкому и европейскому праву // Бюллетень по авторскому праву, 2001. Т. XXXV, № 2. 195 233 США и ЕС, при соблюдении которых провайдер не может быть привлечен к ответственности в случае временного (кэширование) и постоянного (хостинг) хранения информации, а также условия ограничения ответственности провайдера, предоставляющего пользователям инструменты для поиска информации и переадресации в сети Интернет. Анализ законодательства США и ЕС, статьи 1253.1 ГК РФ и российской правоприменительной практики также позволяет сделать вывод о том, что, несмотря на наличие ограничений, провайдер может быть привлечен к ответственности в случае, если его действия не соответствуют условиям об ограничении ответственности, в том числе в случае отказа провайдера от удаления или блокирования незаконных материалов. При этом отметим, что хотя в целом подходы к регулированию привлечения провайдера к ответственности и основаниям ее ограничения по законодательству РФ, США и ЕС содержат много общего, имеется и ряд существенных отличий. Например, Директива ЕС об электронной коммерции не содержит положений об ограничении ответственности провайдеров, предоставляющих инструменты для поиска информации в сети Интернет, а статья 1253.1 ГК РФ не содержит специальных условий об ограничении ответственности провайдеров, осуществляющих хранение информации (кэширование и хостинг). Принудительные меры имущественного воздействия должны применяться непосредственно к нарушителю, то есть к лицу, совершившему правонарушение. В связи с этим регулирование ответственности провайдеров, а также условий ограничения их ответственности, предусмотренные законодательством США, представляются достаточно обоснованными и более полными в сравнении с Директивой ЕС об электронной коммерции и статьей 1253.1 ГК РФ. Данный порядок регулирования позволяет достичь оптимального баланса между интересами пользователей, желающих использовать охраняемые 234 результаты интеллектуальной деятельности с помощью сети Интернет, правообладателями, стремящимися сохранить контроль над своими правами на объекты интеллектуальной собственности, и провайдерами, предоставляющими посреднические услуги, связанные с распоряжением исключительными интеллектуальными правами и использованием их объектов с помощью глобальной компьютерной сети Интернет. 235 БИБЛИОГРАФИЯ а) Нормативные правовые акты Российской Федерации: 1. Конституция Российской Федерации // Российская газета, № 7, 21.01.2009; 2. Гражданский кодекс РФ (Часть первая) от 30.11.1994 № 51 – ФЗ (с изм. И доп.) // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, № 32; 3. Гражданский кодекс РФ (Часть вторая) от 26.01.1996 № 14 – ФЗ (с изм. И доп.) // «Собрание законодательства РФ», 29.01.1996, № 5; 4. Гражданский кодекс РФ (Часть четвертая) от 18.12.2006 № 230 –ФЗ (с изм. и доп.) // «Парламентская газета», № 224, 28.11.2001; 5. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (с изм. и доп.) // «Парламентская газета», № 2-5, 05.01.2002; 6. Налоговый кодекс Российской Федерации, "Российская газета", N 148149, 06.08.1998; 7. Федеральный закон «О защите прав потребителей» от 07.02.1992 N 23001(с изм. и доп.) // "Российская газета", N 8, 16.01.1996; 8. Федеральный Закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ (в ред. Закона от 28.07.2012 № 139 – ФЗ, Российская газета. 30.07.2012 г. № 172 (5845). www.rg.ru; 9. Федеральный Закон «О некоммерческих организациях» от 12.01.1996 N 7ФЗ, «Российская газета», N 14, 24.01.1996; 10. Федерального Закона Российской Федерации «О персональных данных» от 27 июля 2006 года в ред. ФЗ от 25.07.2011 года http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=144649; 11. Федеральный закон «О государственной политике Российской Федерации по развитию и использованию сети Интернет» http://www.libertarium.ru/18771; 12. Закон РФ «О средствах массовой информации» от 27.12.1991 г. №2124-1 http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=127218; 13. ФЗ «Об обязательном экземпляре документов» // «Собрание законодательства РФ» от 02.01.1995, № 1; 14. ФЗ «Об электронной подписи» // «Парламентская газета», N 17, 0814.04.2011; 15. Постановление Правительства РФ от 12.02.2003 г. № 98 «Об обеспечении доступа к информации о деятельности Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти» http://www.ed.gov.ru/ofinf/nd_fao/6661/; 16. Постановление Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2007 г. N 992 г. Москва «Об утверждении Положения о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление 236 авторскими и смежными правами», «Российская газета» от 16.01.2008 № 4563; 17. Постановление Правительства РФ от 21 марта 1994 года № 218 «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства», «Российские вести» от 30 марта 1994 г. N 56; 18. Постановление Пленума Верховного суда СССР от 09.07.1982 г. № 7 «О судебном решении»; 19. Приказ Росохранкультуры от 15.10.2010 N 182 «Об утверждении формы отчета аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе», зарегистрирован в Минюсте РФ 25.11.2010 г. N 19036; 20. Инструктивные указания Госарбитража СССР от 29.06.1979 г. № И-1-4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно – вычислительной техники»; 21. ГОСТ 6.10.4-84 «Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники»; 22. Проект Положения «О порядке выделения и использования доменных имен в российском сегменте сети «Интернет» http://www.libertarium.ru/15225; 23. Проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012) http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=PRJ;n=94778; 24. Проект Постановления Правительства РФ «О регистрации сетевых СМИ» http://www.russianlaw.net/law/media/smi/z2/; 25. Проект ФЗ «О регулировании российского сегмента сети Интернет» http://www.libertarium.ru/17224; 26. Проект ФЗ “Об электронной торговле” http://www.elrussia.ru/166760; 27. Проект «Концепция государственного регулирования негосударственных информационных ресурсов России» http://www.mininform.ru/ministry/documents/816/7689/7693.shtml; 28. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. – М.: Статут, 2009. – С. 145; 29. Концепция развития разработки и использования свободного программного обеспечения в Российской Федерации, подготовленная Министерством информационных технологий и связи Российской Федерации, 2008 год http://www.altlinux.ru/media/conception-spo-inrussia.pdf; 237 30. Стратегия развития информационного общества в Российской Федерации от 7 февраля 2008 г. N Пр-212 http://www.rg.ru/2008/02/16/informacia-strategia-dok.html; 31. Доклад Минкомсвязи «Об исполнении пункта 1 перечня поручений Президента Российской Федерации от 31 мая 2011 г. №Пр-1547» http://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/4/49/%D0%9F%D1%80%D0%B8%D0%BB%D0 %BE%D0%B6%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D0%B5_1_%D0%BA%D0%BE%D0%BF%D0%B8%D1%8F_%D0%B4%D0%BE%D0%BA%D0%BB%D0 %B0%D0%B4%D0%B0_%D0%BE%D0%B1_%D0%B8%D1%81%D0%BF%D0%BE%D0%BB% D0%BD%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D0%B8_%D0%BF.1_%D0%9F%D1%801547.pdf?uselang =ru; б) Международно – правовые акты и законодательство иностранных государств: 32. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений, принятая 9 сентября 1886 года в редакции Парижского акта от 24 июля 1971 года; 33. Парижская конвенция по охране промышленной собственности (1883 г.) http://www.wipo.int/treaties/ru/ip/paris/paris.html; 34. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее – Соглашение ТРИПС) http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=INT;n=5160; 35. Окинавская Хартия Глобального информационного общества, принята 22 июля 2000 года http://ar.govmurman.ru/vectors/egov/files/20080926_1231.pdf; 36. Договор ВОИС по авторскому праву 1996 года http://www.wipo.int/treaties/ru/ip/wct/wct.html; 37. Декларация о свободе обмена информацией в сети Интернет http://www.lawmix.ru/abro/2165/; 38. Соглашение о свободном доступе и порядке обмена открытой научно – технической информацией государств участников СНГhttp://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=INT;n=4600;fld=134;dst=4294967 295;rnd=0.08288348955102265; 39. Директива 2001/29/ЕС Европейского Парламента и Совета от 22.05.2001 года о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе (далее – Директива ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторского права) http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=INT;n=50255; 40. Директива Совета ЕС от 21 декабря 1988 г. № 89/104 «О сближении законов стран-участниц о товарных знаках» 41. DIRECTIVE 2000/31/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce) 238 http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2000:178:0001:0 016:EN:PDF; 42. Директива ЕС № 2004/48/ЕС «О защите прав интеллектуальной собственности» http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:195:0016:0025:en:PDF. 43. European Union Public License v. 1.1, 2007 http://ec.europa.eu/idabc/servlets/Docbb6d.pdf?id=31979; 44. Proposal for the Directive of the European Parliament and of the Council on collective management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online uses in the internal market, COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT, IMPACT ASSESSMENT, European Commission, Brussels, 11.7.2012; 45. Регламент N 40/94 «О товарном знаке Европейского сообщества»; 46. The Digital Millennium Copyright Act of 1998, USA, http://www.copyright.gov/legislation/hr2281.pdf; 47. The Copyright Modernization Act (Bill C – 11), June 29, 2012, http://www.parl.gc.ca/HousePublications/Publication.aspx?Language=E&Mod e=1&DocId=5144516; 48. Copyright Act of 1976: http://www.copyright.gov/title17/92appa.pdf; 49. Model Unified Privacy Principles (UPPs) http://www.austlii.edu.au/au/other/alrc/publications/reports/108/_4.html; Список использованной литературы а) Российская литература 50. Акопов Г.Л. Правовая информатика: современность и перспективы. Ростов – на – Дону, 2005; 51. Ананько А. Заключение договора путем электронного обмена данными // http://www.russianlaw.net/law/edoc/esign/a123/; 52. Андреев Ю.Н. Ограничения в гражданском праве России. СПб, 2011; 53. Бабкин С.А. Право, применимое к отношениям, возникающим при использовании сети «Интернет»: основные проблемы – М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2003; 54. Близнец И.А. Коллективное управление авторскими правами // Труды по интеллектуальной собственности. Т 3. Проблемы охраны интеллектуальной собственности в России и Западной Европе. М., 2001; 55. Близнец И.А., Завидов Б.Д. Основные проблемы борьбы с нарушениями прав Основные проблемы борьбы о нарушении права ИС в сети Интернет (вопросы теории и практики) / Правовые проблемы совершенствования законодательства об интеллектуальной собственности и необходимости ее защиты / Под общ. ред. И.А. Близнеца. СПС "КонсультантПлюс"; 239 56. Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Авторское право и смежные права: учебник /под ред. И.А. Близнеца. – Москва: Проспект, 2010; 57. Венгеров А.Б. Право и информационное обеспечение АСУ // Советское государство и право. 1972. №8; 58. Вершинин А.П. Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде. М., 2000; 59. Войниканис Е.А., Якушев М.В. Информация. Собственность. Интернет: Традиция и новеллы в современном праве. – М.: Волтерс Клувер, 2004; 60. Выголовский Д.С. Информационное право: учеб. пособие, М., 2005; 61. Глушенков А. Тезисы выступления на международной конференции «Актуальные проблемы права телекоммуникаций», 1998 http://www.legalhelp.ru/rus/articles/ag_2.shtml ; 62. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики/ под общ. ред. В. А. Белова. – М.: Издательство Юрайт, 2009; 63. Гражданское право. Учебник. Отв. Ред. Е.А. Суханов. М., 2000, изд. 2-е, перераб. и доп. Т. 2; 64. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. – М, 2001; 65. Городов О.А. К доктрине исчерпания исключительных прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право, № 6, 2013; 66. Дашян М.С. Право информационных магистралей. Law of information highways. Вопросы правового регулирования в сфере Интернет. М., 2007; 67. Дозорцев В.А. «Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей / Исслед. Центр частного права. – М.: Статут, 2005; 68. Дорохов В.Я. Понятие документа в советском праве // Правоведение, 1982, № 2; 69. Дмитриева Арина, Савельев Денис. Авторское право в Интернете: конфликты, распределение ответственности и варианты регулирования. Отчет об исследовании. Авторы. – Санкт – Петербург, 2011; 70. Дмитрик Н.А. Осуществление субъективных гражданских прав с использованием сети Интернет. М., 2006; 71. Емельянов В.И. Запрет злоупотребления гражданскими правами. // Законность. 1999, № 10; 72. Зенин И.А. Гражданское и торговое право зарубежных стран. Учебник. 13-е издание. М.: «Юрайт», 2013; 73. Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. – М.: «Юрайт», 2008; 74. Иванов И. Использование произведения в личных целях по российскому законодательству // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смжные права, № 11, 2011; 75. Ивлев А. Н. Право, Интернет, реальность http://www.russianlaw.net/law/general/a69/; 240 76. Калятин В.О. Проблемы установления юрисдикции в Интернете // Законодательство, 2001, № 5; 77. Кемрадж С.А. К вопросу о юрисдикции государства в отношении отдельных сегментов сети Интернет //Правовые аспекты использования интернет – технологий; 78. Копылов В.А. Информационное право. М., 2002; 79. Косовец А.А. Правовые регулирование электронного документооборота // Вестник МГУ, серия 11. Право, 1997, № 4; 80. Костомаров М.И. «Многоликий Янус» - документ в системе информационного менеджмента // Делопроизводство, № 1, 1998; 81. Кувыркова А.Ю. Лицензионный договор о предоставлении права использования объекта интеллектуальных смежных прав». Журнал «Законодательство & юридическая наука», № 5, М., 2009; 82. Леанович Е. Проблемы правового регулирования Интернет – отношений с иностранным элементом www.russianlaw.net/law/doc/a102/htm ; 83. Ларин М.В. Управление документацией и новые информационные технологии. М., 1998; 84. Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международный гражданский процесс, М., 1976; 85. Луткова О. Черныш Д. Конвенционное регулирование свободного использования произведений в трансграничном коммерческом обороте // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, № 12, 2011; 86. Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. – 2-е изд., перераб. и доп. – М., 2003; 87. Манифест «Российский Интернет в XXI веке: авторское право» http://www.raec.ru/upload/files/manifest_raec.pdf; 88. Матвеев И. Юридическое значение формы сделки и ответственность за ее нарушение // Хозяйство и право. 2001, № 12; 89. Наумов В. Б. Организационно-правовые аспекты саморегулирования в российском сегменте сети Интернет http://www.law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1237253; 90. Наумов В. Б. Право и Интернет: Очерки теории и практики. – М.: Книжный дом «Университет», 2002; 91. Нормы пользования сетью, разработаны ОФИПС http://estt.ru/word/internet%20normi.pdf; 92. Обсуждение вопросов применения свободных лицензий на Russian Internet Week-2011 http://creativecommons.ru/news/2011/10/19/ep-and-riw; 93. Пашин В.М. Институт злоупотребления субъективными правами de lege ferenda // Актуальные проблемы гражданского права: сборник статей. Выпуск 7. – М., 2003; 241 94. Предложения по основам государственной политики в области развития и использования российского сегмента сети http://www.shubin.ru/it_zakontext/it_zakon/id/413973.html; 95. Рассолов И.М. Право и Интернет. М., 2003; 96. РАЭК: «Свободным лицензиям дадут Интернет ход?», http://raec.ru/times/detail/587/?sphrase_id=543; 97. РИФ-2007: итоги круглого стола "Свободное ПО против коммерческого" http://www.linuxcenter.ru/lib/press/rif_2007_linux.phtml; 98. Сальникова Л.В. сделки в Интернет. Советует юрист. Ростов – на – Дону, 2006; 99. Свободное программное обеспечение в организации. Сборник материалов. — М.: INFO-FOSS.RU, 2008; 100. Семилетов С.И. Юридическое значение электронных документов // Электронный документ и документооборот: правовые аспекты. – М., 2003; 101. Соколова А.Н. Электронные документы и электронные технологии в делопроизводстве // Делопроизводство, 2001, № 1; 102. Судариков С.А. Фундаментальные принципы интеллектуальной собственности // Право интеллектуальной собственности, № 2. – М., 2007; 103. Тихонов В.И. Сущностные характеристики, состав и классификация электронных документов // Делопроизводство. № 2, 1999; 104. Ткачев А.В. Правовой статус компьютерных документов: основные характеристики. – М, 2000; 105. Федотов М.А. Перспективы правового регулирования деятельности в киберпространстве//ИС. Авторское и смежные права. № 4, 2001. б) Авторефераты и диссертации: Бабкин С.А. Интеллектуальная собственность в глобальной компьютерной сети «Интернет»: проблемы гражданско – правового регулирования в России и США (сравнительно – правовой анализ) // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2005; 107. Вилинов А.А. Проблемы охраны авторского права и смежных прав при использовании информационно – телекоммуникационной сети Интернет // Автореф. дисс. к.ю.н. – М., 2012; 108. Дзагоев Т.В. Гражданско - правовые нарушения в результате неправомерных действий с использованием глобальной информационной сети Интернет в современном информационном обществе // Автореф. дисс. к.ю.н., Владикавказ, 2012; 109. Добрякова Г.Э. Оборот исключительного права в Интернет – среде // Автореф. дисс. к.ю.н. – М., 2011; 106. 242 Евстафьева И.В. Правовое регулирование международного оборота имущественных авторских прав // Автореф. дисс. к.ю.н., Саратов, 2012; 111. Калиничева Е.П Лицензионный договор как основание возникновения обязательства // Автореф. дисс. к.ю.н., Ростов – на – Дону, 2011; 112. Касьянов А.С. Договорные способы распоряжения исключительным правом» // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2011; 113. Коростелева С.В. Личные неимущественные права авторов и особенности их реализации в Интернете // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2006; 114. Кувыркова А.Ю. Осуществление исключительных интеллектуальных смежных прав // Дисс. к.ю.н. – М, 2009; 115. Лапин Н.М. Регулирование авторских договоров в России, Нидерландах и Великобритании: правовой анализ // Автореф. дисс. к.ю.н. – Москва, 2012 год; 116. Леонтьева Ю.А. Реализация прав издателей при современных способах использования произведений // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2003; 117. Липкес А.М. «Правовые вопросы использования авторских произведений в Интернете» // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2006; 118. Малахов С.В. Гражданско – правовое регулирование отношений в глобальной компьютерной сети Интернет // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2001; 119. Моченов В.Ю. Правовое регулирование электронной коммерции // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2006; 120. Монахов В.Н. Государственно-правовые вопросы информационного обслуживания граждан СССР (конституционный аспект) // Дисс. к.ю.н. М., 1983; 121. Рыков А.Ю. Гражданско – правовое регулирование сделок в глобальной компьютерной сети Интернет // Дисс. к.ю.н. – М, 2009; 122. Свиридов Н. Л. Границы и ограничения по закону исключительного интеллектуального права (права интеллектуальной собственности) // Автореф. дисс. к.ю.н., М., 2008; 123. Симонович П.С. Правовое регулирование отношений, связанных с совершением сделок в электронных информационных сетях в России, США и ЕС //Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2004; 124. Ситдикова Р.И. Гражданско – правовой механизм охраны частных, общественных и публичных интересов авторским правом. // Дисс. д.ю.н. – Казань, 2013; 125. Филатова О. А. Гражданско – правовые особенности рекламы в Интернете // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2003; 110. 243 Хатаева М.А. Правовое обеспечение охраны интеллектуальных прав в информационно - коммуникационных сетях на примере Интернете // Автореф. дисс. к.ю.н., 2009 год; 127. Янковенко Д.А. Способы передачи исключительного права на программы для ЭВМ по праву Германии и России // Дисс. к.ю.н. – М., 2013. 126. в) Иностранная литература Australian Communications and Media Authority, Australia in the Digital Economy, Report: Trust and Confidence (March 2009), http://acma.gov.au/WEB/STANDARD/pc=PC_311655; 129. Australia’s Digital Economy: Future Directions, Commonwealth of Australia, 2009. www.dbcde.gov.au/digital_economy/final_report; 130. Copyright brochure issued by Swiss Federal Institute of Intellectual Property; 131. Декларации независимости киберпространства (A Declaration of the Independance of Cyberspace) http://ww2.cs.mu.oz.au/~zs/decl.html, http://www.dnn.ru/indep.htm; 132. Digital opportunity. A review of intellectual property and growth. An Independent Report by Professor Ian Hargreaves, May 2011; 133. Дюсолье С., Пулье И., Бюйден М. Авторское право и доступ к информации в цифровой среде // Бюллетень ЮНЕСКО, 2001. Т. XXXV № 2; 134. Dyson Esther Intellectual property on the Net 128. http://w2.eff.org/Misc/Publications/Esther_Dyson/ip_on_the_net.article; Engel Ch. The role of law in the governance of the Internet // Max – Planck – Projectgruppe “Recht der Gemeinschaftsguter”. Bonn, № 13, 2002; 136. eNorway 2009 – the digital leap, Ministry of Modernisation, Oslo, June 2005; 137. European Union Public License v. 1.1 Guidelines for users and developers, prepared by the OSOR consortium, author Patrice-Emmanuel Schmitz, 2007 & 2009 http://www.osor.eu/legal-questions1/EUPL%201.1%20Guidelines%20EN.pdf; 138. FAIR USE IN EUROPE. IN SEARCH OF FLEXIBILITIES, Prof. Dr. P. Bernt Hugenholtz, Institute for Information Law University of Amsterdam, Prof. Dr. Martin R.F. Senftleben, VU Centre for Law and Governance VU University Amsterdam, November 2011; 139. France. Online trademark infringement: key issues befor the French courts, JF Bretonniere and Cecile Callac http://www.docstoc.com/docs/35341299/France135. Online-trademark-infringement-key-issues-before-the-French; 244 Goldsmith J. and Wu T. Digital Borders http://www.legalaffairs.org/printerfriendly.msp?id=961; 141. GOVERNMENT POLICY STATEMENT: Consultation on Modernising Copyright, The Intellectual Property Office, UK, July 2012, http://www.ipo.gov.uk/response-2011-copyright.pdf; 142. ICT Strategy of the German Federal Government: Digital Germany 2015, Federal Ministry of Economics and Technology, November 2010; 143. IT and Telecommunications Policy Report.The Danish Government, March 2011; 144. Johnson D.R., Post D. Law and Borders: The Rise of Law in Cyberspace // http://www.temple.edu/lawschool/dpost/Borders.html; 145. Критерии программного обеспечения с открытым кодом, выделенные организацией «The Open Source Initiative» (OSI) http://www.opensource.org/docs/osd; 146. Ларош Пьер «О БУДУЩЕМ ИНФОРМАЦИОННОГО ПРАВА КАК ОСОБОЙ ПРЕДМЕТНОЙ СФЕРЕ ПРАВА», 140. http://www.russianlaw.net/files/law/doc/a281.pdf; Levmore S. The Anonymity Tool // U. PA. L. Rev. № 144; Major A.M. Norm origin and development in Cyberspace: models of cybernorm evolution // Washington University Law Quaterley, 2000. Vol. 78: 59; 149. Манифест GNU http://www.gnu.org/gnu/manifesto.html; 150. Need for Speed. A new study confirms the positive effects of an increased broadband speed on GDP, ERICSSON, September 27, 2011, http://www.ericsson.com/networkedsociety/media/hosting/Need_for_speed.pdf; 151. Perritt H. The Internet is changing the pubic international legal system // KYL. Rev. № 88, 2000 147. 148. http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1018&context=henry_perritt; 152. Perens Bruce State of Open Source Message: A New Decade For Open Sourc http://perens.com/works/articles/State8Feb2008.html 153. REALISING THE iN2015 VISION. Singapore: an intelligent nation, a global city, powered by infocomm. Infocomm Development Authority of Singapore, 2010, Singapore; 154. Samuelson P. Mapping the Digital Public Domain: Threats and Opportunities //Law & Contemp. Probs; 155. Speech of Francis Gurry, Director General, World Intellectual Property Organization, Blue Sky Conference: Future Directions in Copyright Law, The Future of Copyright, Queensland University of Technology, Sydney, February 25, 2011, http://www.wipo.int/aboutwipo/en/dgo/speeches/dg_blueskyconf_11.html; 156. Stallman Richard “Free Software, Free Society: Selected Essays of Richard F. Stallman”, published by the Free Software Foundation, 2002. 245 Стефанбломе М. Ответственность интернет – провайдеров за нарушение авторского права по немецкому и европейскому праву // Бюллетень по авторскому праву, 2001. Т. XXXV, № 2; 158. Strategy of the Federal Council for an Information Society in Switzerland, Federal Department of the Environment, Transport, Energy and Communications DETEC, March 2012; 159. The Government Response to the Hargreaves Review of Intellectual Property and Growth, August 2011; 160. The UK Cyber Security Strategy. Protecting and promoting the UK in a digital world, Cabinet Office, November 2011; 161. The Wittem Project, European copyright code, April 2010; 162. Химмельрайт Антье «К истории влияния международных процессов гармонизации права интеллектуальной собственности на правовое регулирование в России» / Интеллектуальная собственность в России и ЕС: правовые проблемы: сборник статей/ под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. – М.: Волтерс Клувер, 2008. 157. Материалы судебной практики а) Материалы российской судебной практики: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/29 от 26 марта 2009 года «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»; 164. Постановление Президиума ВАС РФ № 10962/08 от 23 декабря 2008 г. о пересмотре в порядке надзора постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.05.2008 по делу № А406440/07-5-68 по делу ООО «Контент и право» против ЗАО «Мастерхост»; 165. Постановление Президиума ВАС РФ по делу № дела 6672/11 от 01.11.2011 года о пересмотре в порядке надзора Решения Арбитражного суда города Москвы от 24.06.2010 по делу № А40-75669/08-110-609, Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2010 и Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.01.2011 года по делу ООО «Топ 7» против ЗАО «Софткей», ООО «Дигната Медиа» и ООО «Агава-софт»; 166. Постановлении Президиума ВАС РФ от «16» января 2001 года № 1192/00 по делу № А40-25314/99-15-271 о защите прав на товарный знак Kodak; 163. 246 Определение ВАС РФ от 8 сентября 2008 г. N 11327/08 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ. Дело № А52-947/2007. 168. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа по делу № А40-89751/08-51-773 от «11» мая 2010 года; 169. Постановление кассационной инстанции по проверке законности и обоснованности решений (определений, постановлений) арбитражных судов, вступивших в законную силу от 9 декабря 2003г. Дело N КГА40/9849-03 о защите прав на товарный знак "audi"; 170. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 05.06.2008 по делу N А52-947/2007 о признании нарушения прав на товарные знаки «ELEC» и «ELEC.RU»; 171. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 мая 2008 г. по делу N А66-6569/2007 о запрете использовать товарный знак "CENTURY 21"; 172. Постановление кассационной инстанции по проверке законности и обоснованности решений (определений, постановлений) арбитражных судов, вступивших в законную силу от 1 апреля 2002 г. Дело N КГА40/1712-02; 173. Решение Арбитражного суда Псковской области по дело № А52947/2007 от 21 ноября 2007 года о признании нарушения прав на товарные знаки «ELEC» и «ELEC.RU»; 174. Решение Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-89751/09-51-773 от «01» февраля 2010 года; 175. Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2008 о защите прав на товарные знаки «ELEC» и «ELEC.RU»; 176. Решение арбитражного суда Республики Татарстан по делу № А65-14284/2010-СГЗ-14 от 13 октября 2010 года; 177. Решение Калининского районного суда г. Новосибирска по Делу № 2-867/2004г. о защите прав на товарные знаки Amway в сети Интернет; 178. Решение заочное Чертановского районного суда города Москвы от 11 марта 2004 года о защите исключительного права на товарный знак “counter – strike”; 179. Решение Чертановского районного суда города Москвы от 19 октября 2004 года по делу № 2-4983/04г о защите исключительного права на товарный знак “counter – strike”; 180. Определение Московского городского суда от 02 февраля 2005 года по делу № 2-4983/04г (гр. д. № 33-1474) о защите исключительного права на товарный знак “counter – strike”. 167. б) Материалы иностранной судебной практики 247 Overview of the application of the EC competition rules by national courts in 2006, http://ec.europa.eu/competition/elojade/antitrust/nationalcourts/Overview+of+t he+application+of+the+EC+competition+rules.pdf; 182. Rapport de la Cour de cassation 2005: L'innovation technologique. Documentation française. P., 2006; 183. Дело SG 2 v. Brokat, Франция - Германия, 1997 г. 181. http://is.muni.cz/do/1499/el/estud/praf/js09/kolize/web/pages/judikatura-brokat.html; 184. Дело Sitecom (2004 год, Мюнхен, Германия) http://gpl- violations.org/news/20040415-iptables.html; 185. Дело Fortinet Ltd UK (2005 год, Мюнхен, Германия) http://gpl- violations.org/news/20050414-fortinet-injunction.html; 186. Дело Skype (2008 год, Мюнхен, Германия) http://laforge.gnumonks.org/weblog/linux/gpl-violations/index.html; Дело Monsoon Multimedia (2007 год, США) http://www.softwarefreedom.org/news/2007/sep/20/busybox/complaint.pdf; 188. Дело MySQL (2002 год, США) http://www.gnu.org/press/mysqlaffidavit.pdf; 189. Дело Société Hugo Boss v. Société Reemstma Cigarettenfabriken GmbH 187. http://juriscom.net/2005/01/cour-de-cassation-ch-commerciale-11-janvier-2005-societe-hugo-boss-csociete-reemstma-cigarettenfabriken-gmbh/; 190. Дело Zippo Mfr. Co. v. Zippo Dot Com, Inc. (США, 1997) http://cyber.law.harvard.edu/metaschool/fisher/domain/dncases/zippo.htm; Дело International Hair Cosmetics Group Pty Ltd v. International Hair Cosmetics Limited (Австралия Великобритания, 2011 г.) 191. http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/federal_ct/2011/339.html; 192. Дело L’Oreal v. eBay (Великобритания – ЕС) http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=107261&pageIndex=0&doclang=E N&mode=doc&dir=&occ=first%E2%88%82=1&cid=327042. 248 249