НИС занятие 7 группа 312
advertisement
НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» Блок 1: Работа с информацией (текстом). Практическое занятие 7: Критический анализ текста: поиск аргументов изложенной позиции и формулирование контраргументов. Задания (выполняются в письменном виде с занесением соответствующих записей в тетрадь): 1. внимательно ознакомьтесь с приведенными ниже текстами и сформулируйте по каждому из них: 1) аргументы в тексте № 1 в пользу отсутствия необходимой связи между правом и моралью; 2) контраргументы, обосновывающие противоположную точку зрения в тексте № 2 – наличие необходимой связи между правом и моралью; 3) тезисы автора текста № 3 о нормативности и действительности права, а также позицию автора по вопросу соотношения права и морали с учетом его тезисов о действительности и нормативности права. 2. После изучения текстов сформулируйте краткую рецензию (не более 500 слов) на каждый из текстов, раскрыв основные положения, тезисы, их слабые и сильные стороны. Текст 1. Евгений Викторович Булыгин Тезис Алекси о необходимой связи между правом и моралью 1. Претензия на правильность Ведущаяся Алекси защита его Verbindungsthese (то есть, тезиса о необходимой связи между правом и моралью) основана на идее о том, что право (если понимать под «правом» как правовые нормы, так и правовые системы в целом) обязательно выдвигает претензию на правильность. Это объясняется тем, что сам по себе акт издания правовой нормы уже предполагает выдвижение такой претензии. Алекси пытается показать это с помощью такого примера. Конституционное собрание, которое в качестве части конституции принимает статью следующего содержания: «(1) Х является суверенной, федеральной и несправедливой республикой», допускает, по мнению Алекси, перформативное противоречие, поскольку «содержание… конституционного акта отвергает данную претензию, тогда как (автор конституции) эту претензию 1 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» поддерживает через совершение данного акта».1 Алекси полагает, что перформативное противоречие является понятийной ошибкой. Идея перформативного противоречия является весьма туманной. Разумеется, это не логическое противоречие, поскольку отсутствуют логические отношения между актами. В лучшем случае, речь идет о своего рода прагматической несовместимости между двумя актами – актом издания нормы и актом отрицания претензии на правильность. Но я не буду обсуждать данный аспект. Приводимый Алекси пример может быть обобщен. Каждый раз, когда правовой властный орган (конституционное собрание, обычный законодатель или судья) издает некую юридическую норму, то сам акт издания нормы должен непременно содержать претензию на правильность или на справедливость. Мысль Алекси о природе такой претензии не совсем ясна. С одной стороны, он говорит, что эта претензия может быть как эксплицитной, так и имплицитной. С другой стороны, Алекси утверждает, что властный орган, который эксплицитно претендует на правильность изданной им нормы (к примеру, конституционное собрание, которое принимает статью следующего содержания: «(2) Х является справедливым государством»), допускает перформативную избыточность, которая, по-видимому, также является и понятийной ошибкой. Я все же сильно сомневаюсь, что все правовые властные органы выдвигают претензию на то, что их нормы являются морально правильными или справедливыми. По меньшей мере, это весьма сомнительно применительно к случаям Калигулы или Нерона, хотя трудно отрицать то, что в Древнем Риме существовала правовая система в годы правления этих императоров. Но даже если мы согласимся с тем, что в этих случаях имеет место такая перформативная импликация, я не вижу, как она может поддержать выдвигаемый Алекси Verbindungsthese. Согласно этому тезису, существует понятийная, необходимая связь между правом и моралью. И даже если мы допускаем, что все правовые властные органы (короли, императоры, диктаторы, президенты, законодатели, судьи и т.п.) непременно выдвигают претензию на моральную правильность или справедливость изданных ими норм, то чем гарантируется, что все эти органы одинаково понимали «моральную правильность» или «справедливость»? Неужели Чингиз-ханом, испанским королем Филиппом II, английским королем Генрихом VIII, Хомейни или Пиночетом двигала одна и та же идея справедливости, когда они издавали правовые нормы? Возможно, под моральной правильностью или справедливостью они понимали весьма разные вещи. И все же тезис о необходимой связи между правом и моралью предполагает, что существует понятийная связь между любой правовой системой, с одной стороны, и одной и той же системой морали (а не любой из моральных систем), с другой. В концепции Алекси это – универсальная мораль, основанная на процедурной 1 Alexy R. On Necessary Relation between Law and Morality // Ratio Juris. 1989. No 2. P. 179. 2 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» дискурсивной этике. Принимаемый по умолчанию факт того, что все нормотворческие акты перформативно предполагают претензию на справедливость, не доказывает, что существует некая необходимая связь между всеми правовыми системами и данной специфичной системой морали. Для обоснования этого своего последнего тезиса Алекси следует доказать не только то, что существует объективная мораль, но и то, что эту мораль разделяют все законодатели. 2. Классификация и квалификация связей Как мы уже видели, согласно Алекси, «индивидуальные правовые нормы и решения, также как правовые системы в целом, непременно выдвигают претензию на правильность».2 Какого же рода необходимость имеется здесь в виду? Алекси объясняет это следующим образом: «Нормо-системы, которые ни эксплицитно, ни имплицитно не выдвигают подобную претензию, правовыми системами не являются. Таким образом, теория претензии обладает определяющим свойством». Похоже, получается следующий порядок: претензия на правильность является определяющим свойством термина «правовая система», поскольку каждая правовая система непременно выдвигает претензию на правильность. Если же она этого не делает, то это – не правовая система (или, скорее, термин «правовая система» не применим к данной системе). Далее Алекси поясняет, что он имеет в виду под «квалифицирующей связью»: «Правовая система, которая выдвигает такую претензию, но не соответствует ей, является дефектной правовой системой. В этом отношении теория претензии имеет квалифицирующий характер. Теория претензии играет исключительно квалифицирующую роль применительно к индивидуальным правовым нормам и решениям. Они оказываются юридически дефектными, если не выдвигают претензию на правильность или не соответствуют ей».3 Данное объяснение предполагает, что соответствие претензии на правильность не является определяющим свойством «правовой системы», и что выдвижение такой претензии равным образом не является определяющим свойством «правовой нормы». А если это – не определяющее свойство, то оно оказывается не обязательным, а факультативным. Так я интерпретирую слова Алекси в своей работе 1993 года.4 В данной интерпретации получается, что Алекси впадает в противоречие, когда говорит о том, что правовая система непременно выдвигает претензию на правильность – ведь если такая претензия не является определяющей для «правовой системы», то она не является и необходимой. 2 Alexy R. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg, 1989. S. 178. Ibid. 4 Bulygin E. Alexy und das Richtigkeitsargument // Aarnio A. et al. (eds) Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit. Festschrift für Werner Krawietz zum 60 Geburtstag. Berlin, 1993. 3 3 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» В своем ответе5 Алекси утверждает, что противоречия здесь нет: в случае квалифицирующего свойства также существуют необходимые связи. Такая правовая система, которая не соответствует претензии на правильность, непременно является дефектной правовой системой, а правовая норма, которая не выдвигает такую претензию, непременно является дефектной правовой нормой. Но это тривиально: Алекси определяет дефектную правовую систему как такую систему, которая не соответствует претензии на правильность, а дефектную правовую норму – как норму, которая не выдвигает такую претензию. Тем самым оба названных свойства оказываются определяющими. Вместе с тем, это – определяющие свойства не для «правовой системы» или «правовой нормы», а для «дефектной правовой системы» и «дефектной правовой нормы». Конечно, как только мы принимаем данные определения, становится аналитически (и тривиально) истинным то, что те правовые нормы, которые не выдвигают претензии на правильность, являются дефектными. Но это то же самое, что сказать, что дефектные правовые нормы являются дефектными. Похоже, что Алекси осознает данную трудность. Он говорит: «Можно подумать, что квалифицирующая связь ведет к некоей тривиальности, которая может быть выражена в следующем высказывании: ‘Дефектные правовые системы являются дефектными’. Это высказывание фактически выражает очевидную истину. Вместе с тем, такая тавтология не может уловить суть претензии на правильность. Данная претензия непременно связывает с правом правильность как идеальное измерение и как основную веху для его критики. Дефектность, таким образом, оказывается более чем просто печальным негативным свойством. Это нечто такое, чего не должно было быть в соответствии с понятием права».6 Все это звучит весьма загадочно, и я должен признать, что это выходит за границы моего понимания. Я не могу понять, из чего состоит названное «идеальное измерение» права и почему указанная дефектность является чем-то большим, чем просто негативным свойством. Я склонен полагать, что цитируемая Алекси тавтология прекрасно отражает то, что он на самом деле говорит о туманном понятии необходимости квалифицирующих связей. К сожалению, того, о чем он говорит, нет – необходимыми являются только определяющие свойства; и хоть упоминаемые Алекси квалифицирующие свойства действительно являются определяющими, но они определяют не «правовую систему» или «правовую норму», а «дефектность». Используя аргументацию Алекси, мы могли бы, к примеру, утверждать, что существует квалифицирующая необходимая связь между женщинами и красотой, то есть что женщины непременно выдвигают претензию на красоту. Если женщина не соответствует данной претензии, то есть если она некрасива, она тем 5 Alexy R. Bulygins Kritik des Richtigkeitsarguments // Garzon Valdes E. et al. (eds) Normative Systems in Legal and Moral Theory. Festschrift für Carlos E. Alchourron and Eugenio Bulygin. Berlin, 1997. 6 Ibid. S. 240. 4 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» не менее остается женщиной, хотя и уродливой; уродливость составляет здесь понятийную ошибку. Недостаточная красота является не просто печальным негативным свойством для некоторых женщин, поскольку претензия на красоту наделяет женщин идеальным измерением и тем самым необходимым образом связывает женщин с красотой. Я вполне согласен с заключительным положением данного аргумента – ведь красота действительно наделяет женщин идеальным измерением; но данный аргумент кажется мне логически дефектным. Возможно, Алекси мог бы сказать, что необходимость квалифицирующих свойств является иным родом необходимости – это не логическая, а нормативная необходимость. Это вытекает из его фразы: «Это нечто такое, чего не должно было быть в соответствии с понятием права». Но существует ли нормативная необходимость? Алекси признает,7 что под «нормативной необходимостью» он понимает обязательность: «Быть нормативно необходимым означает ничто иное, как быть обязательным». Мне кажется, что использование термина «необходимый» в этой связи является не очень удачным. Согласно стандартному определению необходимости, суждение р является необходимым, если и только если оно истинно при всех обстоятельствах и во всех возможных мирах. Но если р является обязательным, то оно должно быть ложным, по меньшей мере, в одном из возможных миров – ведь если данное суждение всегда было бы истинным, то не было никакого смысла делать его обязательным. Явно бессмысленными являются нормы с аналитическим содержанием (к примеру, «закрой дверь или оставь ее открытой!»), поскольку должно быть возможным неповиновение или неисполнение нормы. Тем самым, говорить о «нормативной необходимости» означает использовать весьма туманную метафору. Речь здесь идет ни о логической, ни об эмпирической необходимости. К сожалению, Алекси не поясняет, какого рода необходимость подразумевается в данном любопытным выражении. Текст 2 Роберт Алекси По поводу тезиса о необходимой связи между правом и моралью: критика со стороны Булыгина В современных дебатах о понятии права претензия на правильность играет важную роль. Нетрудно и понять причину этого. Если право непременно связано с моралью, то оно состоит из чего-то большего, чем из чистой фактичности силы, чем из подкрепленных угрозами приказов, чем из привычки или организованного принуждения. Его природа включает в себя не только фактическую или реальную 7 Alexy R. On Necessary Relation between Law and Morality. Р. 169. 5 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» сторону, но и критическое или идеальное измерение. Данный тезис о двойственном характере права имеет далеко идущие последствия для давнего спора о том, существует ли какая-либо необходимая связь между правом и моралью. Намного легче защищать позитивистский тезис о разделении права и морали, если оказывается, что право лишено идеальной стороны, определенной претензией на правильность, также как непозитивистский аргумент в пользу необходимой связи между правом и моралью имеет гораздо больше шансов на успех, если может быть установлена некая внутренняя связь между моралью и правильностью. Это не означает, что самой по себе претензии на правильность достаточно для обоснования непозитивизма. Есть позитивисты, которые одновременно принимают тезис о претензии на правильность и отрицают необходимую связь между правом и моралью.8 Но если тезис о правильности правилен, непозитивизм получает архимедову точку опоры, которая значительно увеличивает силу нормативного аргумента в пользу непозитивизма и против позитивизма. Я пытался использовать претензию на правильность упомянутым выше способом для обоснования непозитивистского тезиса о необходимой связи между правом и моралью.9 Этот тезис впервые подвергся атаке со стороны Булыгина в 1993 году.10 Очевидно, что мой ответ11 не убедил его, о чем свидетельствует работа, воспроизводящая аргументы доклада, представленного Булыгиным в 1998 году на конференции «Конституционализм и разделение права и морали» (Феррара), организованной Летицией Жанформаджо. В Ферраре я представил контраргументы против этой второй атаки. Они воспроизводятся в настоящей статье. Булыгин возражает против всех аспектов непозитивистского аргумента, основанного на претензии на правильность. Во-первых, он отрицает, что право непременно выдвигает претензию на правильность. Во-вторых, он утверждает, что даже если бы право и выдвигало такую претензию, то это ничего бы не дало в плане необходимой связи между правом и моралью. В-третьих, он полагает, что основанный на такой претензии аргумент непозитивизма тонет в противоречиях. 1. Необходимость претензии на правильность Необходимость претензии права на правильность может быть продемонстрирована с помощью двух примеров. Первый пример упомянут в новой критике Булыгина. Он касается первой статьи конституции государства, именуемого Х, согласно которой большинство подавляется меньшинством. Это Soper P. Law’s Normative Claims // George R. P. (ed.) The Autonomy of Law. Oxford, 1996. Alexy R. 1) A Theory of Legal Argumentation. Oxford, 1989 (первое изд. на немецком в 1978 г.). Р. 213ff.; 2) On Necessary Relation between Law and Morality. P. 177ff.; 3) Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg, 1994 (2 nd ed.). P. 39ff. 10 Bulygin E. Alexy und das Richtigkeitsargument. S. 19ff. 11 Alexy R. Bulygins Kritik des Richtigkeitsarguments. S. 235ff. 8 9 6 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» меньшинство желает продолжить пользование преимуществами, связанными с доминированием над большинством, но в то же самое время хочет быть честным. Поэтому конституционное собрание в качестве первой статьи конституции устанавливает следующее положение: (1) «Х является суверенным, федеративным и несправедливым государством». Такая статья звучит несколько абсурдно. Ее абсурдность связана с противоречием, как это часто бывает в случаях абсурда.12 Эксплицитное содержание названного положения – несправедливая статья «Х является … несправедливым государством» - противоречит претензии на правильность, которая непременно выдвигается в рамках акта, вводящего в силу конституцию. Претензия на правильность в том решении, которое выступает в качестве конституционного акта, является по сути претензией на справедливость. Противоречия между содержанием некоего акта и необходимыми предпосылками его исполнения могут быть названы «перформативными противоречиями». Булыгин утверждает, что идея перформативного противоречия является «довольно туманной». Он исходит из того, что перформативные противоречия не являются противоречиями логическими. По мнению Булыгина, тому есть две причины. Во-первых, перформативные противоречия касаются только отношений между актами. Во-вторых, между актами, в лучшем случае, может существовать лишь определенная прагматическая несовместимость, но никогда не может возникнуть логического отношения. Для того чтобы спорить с таким возражением, полезно начать с вопроса о том, что означает выдвижение претензии на правильность. Кажется возможным анализировать понятие «выдвижение претензии на правильность» с помощью трех концептов. Если некто выдвигает претензию на правильность некоего акта А, то, во-первых, он предполагает, что А является правильным; во-вторых, гарантирует, что А может быть обосновано; в-третьих, ожидает, что все адресаты данной претензии примут А.13 Здесь нам будет интересен только первый из данных концептов. Если выдвижение претензии обусловлено таким предположением, и если претензия на правильность в случае решения, принятого в качестве конституционного положения, по сути является претензией на справедливость, тогда наше конституционное собрание путем выдвижения названной претензии делает предположение о том, что конституция является справедливой, иными словами: (2) «Конституция государства Х является справедливой». Как показано выше, данное предположение противоречит другому предположению, содержащемуся в статье о несправедливости государства. Эта статья является не только описанием государства, сделанным конституционным собранием, но и выражением нормативного принципа, который может быть 12 13 Alexy R. Law and Correctness // Current Legal Problems. 1998. No 51. P. 210. Ibid. P. 208. 7 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» назван «принципом несправедливости».14 Данный принцип может быть выражен следующим образом: (3) «Законодательная, исполнительная и судебная власти должны осуществить несправедливость». Поскольку источником данного принципа является статья конституции государства Х, следовательно: (4) «Конституция государства Х допускает, что законодательная, исполнительная и судебная власти будут осуществлять несправедливость» Вместе с тем, (4), равно как и (3), напрямую противоречит (2). Чтобы прийти к предположению, которое прямо противоречит (2), нам нужно добавить следующую посылку: (5) «Конституция, которая допускает, что законодательная, исполнительная и судебная власти будут осуществлять несправедливость, является несправедливой конституцией». Такая посылка кажется аналитически истинной. Она делает возможным выведение следующего следствия: (6) «Конституция государства Х является несправедливой». Только что рассмотренное противоречие в случае с конституционным собранием основано на двойной импликации. Утверждение (2) о том, что «Конституция государства Х является справедливой», имплицитно содержится в акте принятия Конституции, поскольку в данном акте непременно выдвигается претензия на справедливость. Утверждение (6) «Конституция государства Х является несправедливой» имплицитно содержится в статье о несправедливости государства, которая выражена эксплицитно. Менее сложным оказывается второй пример, который может быть использован для демонстрации необходимости претензии на правильность. Этот пример касается судьи, который выносит следующий приговор: (7) Обвиняемый приговаривается к пожизненному тюремному заключению, хотя это неправильно из-за того, что действующему законодательству дано неправильное толкование. Здесь мы имеем эксплицитное предположение «хотя это неправильно из-за того, что действующему законодательству дано неправильное толкование», которое противоречит имплицитному требованию о том, что судебный приговор является правильным. Тем самым, данный пример иллюстрирует предмет спора через простую импликацию. В обоих случаях анализ показывает, что сущностью перформативного противоречия является противоречие в классическом смысле. Перформативный характер противоречия связан с тем фактом, что оно частично производно от того, что эксплицитно установлено путем совершения правового акта, а частично – от того, что имплицитно заложено в претензию, непременно связанную с совершением данного акта. Таким образом, возражение Булыгина по поводу того, 14 Alexy R. Bulygins Kritik des Richtigkeitsarguments. S. 246. 8 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» что не существует логических отношений между актами, не применимо к идее перформативного противоречия, поскольку данная идея не основана на понятии противоречия между актами – понятии, которое на самом деле является туманным. Это понятие основано на классическом понятии противоречия, которое может быть применено к правотворческим актам в силу того, что данные акты выражают и предполагают ассерторическое или пропозициональное содержание. В общем, претензия на правильность выдвигается имплицитно. Но она может также быть сделана и эксплицитно.15 Примером тому является конституционное собрание, которое решает принять статью закона следующего содержания: (8) «Х является справедливым государством». Я утверждал, что такая статья была бы избыточной.16 Избыточность связана с необходимостью претензии на правильность. По мнению Булыгина, это показывает то, что мои взгляды на природу претензии на правильность недостаточно четки. Во-первых, я допускаю, что претензия на правильность может быть выдвинута не только имплицитно, но и эксплицитно – поэтому я объявляю эксплицитное выдвижение такой претензии избыточным. Вместе с тем, избыточность (а Булыгин говорит о «перформативной избыточности») является ошибкой или недостатком. Можно поэтому предположить возможность ошибки при выдвижении претензии на правильность. Эта проблема легко может быть решена указанием на то, что избыточность является ошибкой совершенно другого вида, чем ошибка невыдвижения претензии на правильность. Последняя ошибка является фундаментальной. Как таковая, она сравнима с конституцией, в которой отсутствует положение о том, кому принадлежит законодательная, судебная и исполнительная власть. В таком случае можно задаться вопросом, а есть ли здесь вообще конституция. Напротив, первая ошибка сравнима с той конституцией, которая дает парламенту право осуществлять полномочия сразу двух ветвей власти. Это было бы не фундаментальной ошибкой, а скорее примером неуклюжести конструкции. Отказ от претензии на правильность подрывает саму природу права, тогда как избыточность лишь делает эту природу менее элегантной. Именно природа права стоит на кону, когда Булыгин выражает сомнение в том, что «все правовые властные органы непременно выдвигают претензию на моральную правильность или справедливость изданных ими норм». 17 В качестве примеров он приводит Калигулу и Нерона. Для упрощения ситуации мы могли бы вообразить некий публичный правовой акт Нерона – к примеру, необоснованный смертный приговор, который император выносит просто ради забавы и для 15 Alexy R. Begriff und Geltung des Rechts. S. 64. Ibid. S. 67. 17 Bulygin E. Alexy’s Thesis of a Necessary Connection between Law and Morality. Р. 134. 16 9 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» демонстрации своей власти.18 В отношении подобных случаев Булыгин прав, утверждая, что здесь не выдвигается никакой претензии на правильность. Но этого не достаточно для опровержения тезиса о том, что право непременно выдвигает претензию на правильность. Доказательство такой недостаточности можно продемонстрировать путем проведения двух различий. Первое представляет собой различие между субъективным (или личным) и объективным (или официальным) выдвижением претензии на правильность.19 В нашем воображаемом случае Нерон субъективно (лично) не выдвигает претензии на правильность. Но поскольку он действует в качестве «правовой власти» (по выражению Булыгина), то такая претензия объективно связана с ролью императора в правовой системе. Именно данный конфликт между объективным и субъективным измерениями придает скандальный характер выносимому Нероном смертному приговору. Во-вторых, нам следует различать между индивидуальными правовыми актами и нормами, с одной стороны, и правовой системой как целым, с другой. Индивидуальное решение не утратит своего правового характера, если выносящее такое решение лицо не выдвигает претензии на правильность.20 Причина состоит в том, что индивидуальное решение интегрировано в правовую систему, которая в целом выдвигает претензию на правильность. Правовой характер решения, проистекающий из такой связи, может быть назван «паразитическим». Булыгин прав, подчеркивая трудность отрицания того, что при Нероне и Калигуле в Древнем Риме существовала правовая система. Правовые системы не утрачивают своего правового характера оттого, что индивидуальные нормы и решения не выдвигают претензии на правильность. Такое могло произойти, если бы большое количество норм и решений обходились бы без претензии на правильность так, что можно было бы сказать, что система как целое оставила данную претензию. Такой общий отказ от претензии на правильность мог бы произойти разными путями. Одним из них мог бы свестись к тому, что все или большинство судей Эти исторические примеры в действительности оказываются сложнее, как на то указывает рассказ Тацита о преследованиях христиан в 64 году н.э. Официальной или публичной причиной для наказания христиан была ни забава или какое-то чувство императора, ни демонстрация его власти. Напротив, Нерон приказал обвинить христиан в поджигательстве для того, чтобы переложить на них обвинение в поджоге Рима. Тацит описывает довольно странное поведение императора во время казней и критикует это поведение за то, что оно оставило впечатление, что христианам предстояло умереть не для общего блага, а из-за жестокости отдельно взятого лица: «tamquam non utilitate publica, sed in seavitiam unius absumerentur» (Corneluis Tatitus. Annalium ab excessu divi Augusti libri. XV. 44. 2-5). Однако факт того, что указанные обстоятельства произвели такое впечатление, не означает, что смертные приговоры как таковые содержали в себе некую норму, обуславливающую право одного отдельного лица на жестокость. Если бы это было так, то данная норма действительно представляла бы собой прямой или эксплицитный вызов претензии на правильность. 19 Alexy R. Law and Correctness. Р. 206. 20 Что-то иное могло произойти, если бы невыдвижение претензии на правильность сопровождалось бы крайней несправедливостью (Alexy R. A Defence of Radbruch’s Formula // Dyzenhaus D. (ed.) Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Order. Oxford, 1999. P. 15ff.). 18 10 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» практиковали бы и публично признавали бы нечто вроде отрицания трех знаменитых iuris praecepta Ульпиана:21 (9) «Iuris praecepta sunt haec: inhoneste vivere, alterum laedere, suum cuique non tribuere».22 Можно считать данностью, что эта максима не была максимой римских судей, живших во времена Калигулы и Нерона, и что управляемая такой максимой система никогда не станет правовой. Калигула и Нерон действовали как паразиты правовой системы, которая в целом выдвигала претензию на правильность. Они явили лишь пример возможности злоупотребления правом. Данная возможность не разрушает необходимость претензии права на правильность – напротив, понятие злоупотребления правом предполагает понятие правильного использования права. 2. Моральные импликации претензии на правильность Булыгин не ставит себе задачу выступить против положения о том, что право непременно выдвигает претензию на правильность. Вторая часть его критики адресована против тезиса о том, что необходимая связь между правом и правильностью предполагает необходимую связь между правом и моралью. Согласно Булыгину, данное предположение исходит из того, что все правовые системы основаны на одной и той же идее справедливости: «Тезис о необходимой связи между правом и моралью предполагает, что существует понятийная связь между любой правовой системой, с одной стороны, и одной и той же системой морали (а не любой из моральных систем), с другой».23 Для Булыгина не составляет труда указать на то, что не существует какой-либо особой морали, «разделяемой всеми законодателями».24 Он просто приводит список имен, включающий Чингиз-хана, короля Испании Филиппа II, короля Англии Генриха VII, Хомейни и Пиночета. Действительно, нет никакого сомнения в том, что различные правовые системы выражают довольно разные понятия справедливости. Если к этому добавить тезис Булыгина о том, что необходимая связь между правом и моралью возможна лишь при условии, что существует единая объективная мораль, разделяемая всеми законодателями, то вывод очевиден – нет никакой необходимой связи между правом и моралью. К счастью, правильным является только само умозаключение, но не его вторая посылка. Необходимая связь между правом и моралью не предполагает некоей морали, фактически разделяемой всеми – такая связь совместима с моральным диспутом. 21 Ulpian. Iustiniani Digesta. 1, 1, 10, 1: «Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere» (Предписания права таковы: жить честно, не обижать других, воздавать каждому должное). См. также Институции. 1, 1, 3. 22 «Предписания права таковы: жить нечестно, обижать других, не воздавать каждому должное». 23 Bulygin E. Alexy’s Thesis of a Necessary Connection between Law and Morality. Р. 134. 24 Ibid. 11 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» Выдвигаемая в праве претензия на правильность не тождественна претензии на правильность, выдвигаемой в рамках морали. Данная претензия намного сложнее. Причина заключается в том, что правовые требования заложены в институциональный контекст правовой системы. Мы не можем развивать данную проблематику здесь.25 Для нашей аргументации нам нужно лишь признать, что применение права предполагает моральные аргументы – по меньшей мере, в сложных случаях, и что законодательство претендует на моральную обоснованность даже в случае политического компромисса. В обоих случаях мы можем говорить о моральных элементах, действующих в праве. Нечто подобное имеет место и применительно к исполнительной власти. Моральные элементы представляют собой только одну сторону отношения между правом и моралью. Другая сторона может быть охарактеризована как моральная структура права. Претензия права на правильность затрагивает не только моральную правильность определенных правовых решений и норм. Она затрагивает также и моральную правильность использования права как такового (или формы права) для разрешения социальных проблем – использования путем таких процедур, как демократические выборы парламентская законодательная деятельность, суды, которые подчиняются принципу «audiatur et altera pars» (выслушай и другую сторону). Моральные конфликты могут возникнуть в праве как на уровне элементов, так и на уровне структуры. Выдвигаемая в праве претензия на правильность в таком случае напрямую затрагивает моральные вопросы. Здесь такая претензия по сути превращается в претензию на моральную правильность. Данная претензия может интерпретироваться в слабом и строгом смыслах. В слабом смысле она считается осуществленной, если моральное суждение получает обоснование на основе определенной системы морали, какой бы она не была. Понимаемая в сильном смысле, претензия на моральную правильность может быть осуществлена только при условии, что суждение получает обоснование на основе правильной морали, то есть такой системы морали, которая сама по себе служит обоснованием. Идея правильности требует толкования в строгом смысле. Моральное суждение, которое получает обоснование на основе такой морали, которая сама по себе не служит обоснованием, является неправильным. Можно возразить, что понятие обоснованной морали является иллюзией. На это возражение можно ответить, что возможны аргументы как в пользу, так и против особых систем морали, и что некоторые системы морали имеют слабые шансы на выживание в свободном процессе аргументации.26 Этого достаточно. Для того чтобы прийти к необходимому отношению между правом и моралью, нет нужды (вопреки предположениям Булыгина) в некоей объективной морали, которая фактически разделяется всеми законодателями. Достаточно будет идеи правильной морали, практики рациональной аргументации по поводу того, что 25 26 См.: Alexy R. Law and Correctness. Р. 214ff. Alexy R. Begriff und Geltung des Rechts. S. 134ff. 12 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» морально правильно, а также возможности конструирования практической рациональности на такой основе. 3. Необходимые квалифицирующие связи Одно дело выдвигать претензию, и другое – ее осуществить. До настоящего момента дискуссия касалась выдвижения претензии. Те нормативные системы, которые не выдвигают претензию на правильность, не являются правовыми системами. Это – системы силы, власти, принуждения, что осуществляются за пределами категорий правильного и неправильного, справедливого и несправедливого. В данном отношении претензия на правильность имеет определяющее или классифицирующее свойство.27 Можно подумать, что осуществление претензии на правильность также обладает определяющим свойством. Вместе с тем, такая мысль имела бы печальные последствия. Каждый факт неправильности правовой системы, индивидуальных нормы или решения приводил бы к автоматическому разрушению правового характера и, тем самым, правовой валидности соответственно правовой системы, индивидуальной нормы или решения. В плане нормативных причин, особенно тех, что касаются правовой определенности, это неприемлемо.28 Вместе с тем, неправильность является дефектом. Следовательно, претензия на правильность устанавливает второй вид связи между правом и моралью, помимо той связи, которая обладает определяющим или классифицирующим свойством. Это – квалифицирующая связь между правом и моралью. Те правовые системы, которые выдвигают претензию на правильность, но не осуществляют ее, непременно квалифицируются как юридически дефектные системы. Применительно к индивидуальным правовым нормам и решениям существуют только квалифицирующие связи. Они являются юридически дефектными, если не выдвигают претензию на правильности или не осуществляют эту претензию.29 Только лишь когда дефектный характер таких систем переходит определенный допустимый порог крайней несправедливости, их правовой характер оказывается утраченным.30 Булыгин утверждает, что теория необходимых квалифицирующих связей содержит противоречие. На первый взгляд, он прав. На самом деле, я говорю о том, что индивидуальные нормы и решения непременно выдвигают претензию на правильность, и о том, что те нормы и решения, которые не выдвигают данную претензию, являются юридически дефектными. Но как может не выдвигать претензию то, что непременно выдвигает претензию? Если возможно не В моих более ранних работах я использовал термин «определяющий» (Alexy R. On Necessary Relation between Law and Morality. Р. 171, 178). Впоследствии я стал предпочитать термин «классифицирующий» или «классификационный» (Alexy R. 1) Begriff und Geltung des Rechts. S. 48ff., 61ff.; 2) A Defence of Radbruch’s Formula. Р. 24). 28 Alexy R. 1) Begriff und Geltung des Rechts. S. 63ff.; 2) A Defence of Radbruch’s Formula. Р. 28ff. 29 Alexy R. On Necessary Relation between Law and Morality. Р. 178. 30 Alexy R. 1) Begriff und Geltung des Rechts. S. 63ff.; 2) A Defence of Radbruch’s Formula. Р. 28ff. 27 13 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» выдвигать претензию, то выдвижение такой претензии не является необходимым. Такая претензия на самом деле будет необязательной, что противоречит тезису об ее обязательном характере.31 Однако данное противоречие может быть снято путем проведения разграничения между субъективным (личным) выдвижением претензии и объективным (официальным) – то, что мы сделали применительно к примеру Калигулы и Нерона. Правовые акты интегрированы в институциональный контекст правовой системы. Правовая валидность судебного постановления или законодательного акта проистекает от норм компетенции, которые управомачивают судью или парламент. Те лица, которые осуществляют компетенцию или полномочия, выполняют при этом официальную роль в правовой системе. Претензия на правильность непременно связана с такой официальной ролью постольку, поскольку правовая система в целом выдвигает данную претензию. Судья, отрицающий претензию на правильность, может делать это только субъективно или лично.32 По мере того, как он действует в качестве судьи, претензия на правильность выдвигается объективно или официально. Существует неизбежное противоречие между субъективной (личной) и объективной (официальной) сторонами вопроса. Здесь мы имеем дело с еще одним способом выражения теории перформативных противоречий. Этим объясняется возможность того, что правовые акты непременно выдвигают такую претензию на правильность, которая может отрицаться. Институциональный характер права дает возможность расхождения между объективным (официальным) и субъективным (личным) измерениями. Это же делает возможным и паразитическое отрицание претензии на правильность.33 Такое паразитическое отрицание является дефектом. Ничего иного и не подразумевается тезисом о том, что те правовые акты, которые не выдвигают претензии на правильность, должны квалифицироваться как дефектные. Проблема противоречия не является единственной проблемой, которая, по мнению Булыгина, связана с идеей квалифицированной связи. Другой и, возможно, более серьезной проблемой является проблема тривиальности. Булыгин утверждает, что не может существовать необходимых 34 квалифицирующих связей: «Такого не существует». Необходимые связи всегда являются определяющими, а поскольку квалифицирующие связи ex definitio не являются определяющими, то они не являются и необходимыми. При более детальном рассмотрении те связи, которые я называю «квалифицирующими», 31 Bulygin E. Alexy und das Richtigkeitsargument. S. 20ff. Это не исключает того, что судья будет использовать свою официальную роль для выражения своего личного отрицания данной претензии. Таким образом, личное отрицание обретает официальный характер, хотя бы и паразитический. А вся ситуация в целом становится публичным или институциональным абсурдом (см.: Alexy R. Bulygins Kritik des Richtigkeitsarguments. S. 249). 33 Эта возможность не существует в случае моральных суждений. Те моральные утверждения, которые не выдвигают претензии на правильность, не являются моральными суждениями – они представляют собой лишь нечто вроде выражения эмоциональной реакции, отчетов об индивидуальных настояниях, призывов к другим с тем, чтобы они испытывали те же ощущения, что говорящий. 34 Bulygin E. Alexy’s Thesis of a Necessary Connection between Law and Morality. Р. 136. 32 14 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» также оказываются определяющими – но они определяют не «правовые системы» или «правовые нормы», а «дефектные правовые системы» и «дефектные правовые нормы». Но я говорю лишь то, что те правовые системы, которые не осуществляют претензию на правильность, являются дефектными правовыми системами, а те правовые нормы, которые не выдвигают или не осуществляют данную претензию, являются дефектными правовыми нормами. В конечном итоге, это равнозначно тривиальному утверждению о том, что «дефектные правовые нормы являются дефектными».35 Предложение: (10) «Дефектные правовые нормы являются дефектными» на самом деле является тривиальным. Эта та же самая тривиальность, что и в случае с предложением: (11) «Континентальные правовые системы являются континентальными». Между тем существует различие в том, как относятся предикаты «дефектный» и «континентальный» к понятию правовой системы. Это различие проистекает из того факта, что правовые системы непременно выдвигают претензию на правильность, хотя они необязательно претендуют на то, чтобы быть или не быть континентальными. Дефектные правовые системы не осуществляют претензию на правильность во всех отношениях. Именно необходимость претензии на правильность придает дефектности особый характер. Этот характер состоит в том факте, что дефектность противоречит правильности, на которую непременно претендует право. До тех пор, пока правильность и дефектность будут рассматриваться только как абстрактные понятия, можно будет говорить, что дефектные правовые системы и нормы противоречат сами себе в описанном выше смысле. Но картина становится гораздо ярче, если сделать понятие правильности более конкретным. Выдвигаемая правом претензия на правильность включает в себя и претензию на справедливость. Справедливость и является правильностью с точки зрения распределения и уравнивания,36 а право во всех своих разновидностях не может функционировать без распределения и уравнивания. Вопросы справедливость являются вопросами морали. Если право приводит к неправильному распределению или уравниванию, то тем самым совершается моральная ошибка. В то же самое время, такая ошибка состоит в неисполнении претензии на правильность, непременно выдвигаемой правом. Однако неисполнение претензии на правильность, непременно выдвигаемой правом, является и юридической ошибкой. Согласно правовому позитивизму, моральная дефектность – это нечто, не входящее в границы права. Претензия на правильность трансформирует моральную дефектность в юридическую дефектность. А это ни в коем случае не тривиальность. Это – превращение позитивизма в непозитивизм. Претензия права на правильность никак не тождественна претензии на моральную правильность, но она включает в себя эту последнюю. Именно такое включение с наибольшей 35 36 Ibid. P. 135. Alexy R. Giustizia come correttezza // Ragion Pratica. 1997. No 5. Р. 105. 15 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» четкостью демонстрирует не только возможность рассуждений о квалифицирующих связях, но и необходимость этого рассуждения, для того, чтобы понять природу права. Текст 3. Евгений Викторович Булыгин Основана ли философия права (ее часть) на ошибке? 1. Два вопроса. Традиционно существуют два вопроса, ответа на которые ждут от философии права: 1) что есть право? 2) как объяснить нормативность права? Первый вопрос отсылает к понятию права, второй — к обязывающей силе или обязательной природе права (в последнее время стало модным ставить этот вопрос в терминах причинности: формирует ли право причины для действия?). Ответы на первый вопрос могут быть разделены на две большие группы: позитивистские и антипозитивистские. Правовой позитивизм утверждает, что право является социальным явлением, артефактом, созданным человеком и основанным на соглашениях. Прямым следствием данной позиции являются: четкое разграничение между правом, каково оно есть, и правом, каким оно должно быть (Бентам, Остин); разграничение между описанием и оценкой (Кельзен); разграничение между правом и нравственностью (Харт, Раз). Здесь речь идет об известном разделительном тезисе (называемым в немецкоязычной литературе Trennungsthese), согласно которому не существует необходимой (концептуальной или логической) связи между правом и нравственностью, — этот тезис обычно (и правильно) рассматривается в качестве определяющего свойства правового позитивизма. Антипозитивистские ответы на первый вопрос можно (в широком смысле) квалифицировать как естественно-правовые. Согласно юснатуралистическим теориям понятие права не исчерпывается указанием на те социальные факты, которые дают начало праву, — это понятие имеет и другой аспект, связанный с нравственными ценностями, особенно с ценностью справедливости. Так, Алекси говорит об идеальном измерении права, состоящем в притязании на нравственную правильность; Нино рассматривает право в качестве части нравственности; другие известные авторы утверждают, что нравственность является необходимой частью права (Дворкин, Гарзон Вальдес). Так называемые инклюзивные позитивисты считают, что нравственность является хоть и не необходимой, но контингентной частью права, по меньшей мере в современных конституционных демократиях. Касательно второго вопроса (о нормативности права) позитивистам часто (и правильно) ставилось в вину то, что они не дали удовлетворительного ответа на него. В настоящей работе я утверждаю, что это является естественным следствием занимаемой ими позиции, но никоим образом не составляет 16 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» недостатка правового позитивизма. Более того, я считаю, что намерение многих позитивистов и всех (или почти всех) антипозитивистов рассчитывать на нормативность права оказывается основанным на недоразумении. Моим основным утверждением является то, что проблема нормативности (понимаемой как нравственная ценность права) — не юридическая, а моральная проблема. Решение данной проблемы относится к компетенции этики, а не философии права. Настойчивость философов права, задающих этот вопрос и пытающихся на него ответить, связана с недопониманием данного обстоятельства. Это типичная псевдопроблема, которая требует не разрешения, а развенчания. Вопросы наподобие «Имеет ли право нравственную ценность?», «Существует ли нравственная обязанность соблюдать право?», «Дает ли право нравственные причины для действий?» лишены смысла, поскольку на них вообще невозможно ответить. Это то же самое, что спросить, является ли телевидение нравственно корректным или порочным. Разумеется, существует много плохих и морально предосудительных телевизионных программ, многие телепрограммы нравственно безразличны; при желании можно найти (хотя и не так часто) хорошие и нравственно доброкачественные программы. Но телевидение как таковое не является ни хорошим, ни плохим, так что вопросы о его нравственной ценности лишены какого-либо смысла. Нечто подобное имеет место и с правом. Существуют и хорошие, и плохие законы; есть такие законы, которые разрешают социальные проблемы и содействуют установлению мира и счастья; есть также плохие и даже предосудительные законы. Вопросы о том, являются ли данный закон или данное множество законов нравственно хорошими или плохими, есть ли у нас нравственная обязанность соблюдать эти законы, будут вполне уместными; но это не проблема нравственной ценности права как такового. К сожалению, философы права часто задают эти вопросы, и нет ничего удивительного в том, что ответы на них оказываются весьма неудовлетворительными. На самом деле, это уже не новость. Именно Джулс Кольман в своей известной работе37 убедительно доказывал, что «праву не удается наложить нравственные обязательства, более того, ошибочно и утверждение, согласно которому адекватная правовая теория должна объяснить нормативную силу права. Право является лишь инструментально ценным, а его авторитет зависит от того, стало ли оно общепринятым способом достижения желаемых социальных последствий... Если существует нравственная обязанность делать предписываемое правом, то факт того, что этого поведения требует право, не играет никакой роли в уяснении данного поведения». Кольман приходит к выводу: вместо того, чтобы путаться и конфузиться по поводу выведения следствий из разделительного тезиса, позитивистам стоит приветствовать тот факт, что они не могут рассчитывать на обязательность права. Правило признания является лишь социальным правилом и не создает каких-либо оснований для обязательства. 37 Coleman J. On the Relationship Between Law and Morality // Ratio Juris. 1989. N 2. Р. 66–78. 17 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» Я полностью согласен с Кольманом и хотел бы только добавить, что его высказывание применимо также (и даже преимущественно) по отношению к непозитивистам; а философам права следовало бы прекратить искать ответ на бессмысленный вопрос. 2. Нормативность права. Только в одном смысле право оказывается нормативным: правовые нормы (правила, принципы) являются не дескриптивными, а прескриптивными. Они не описывают то, что фактически происходит в обществе, но предписывают, что дóлжно или можно сделать при определенных обстоятельствах. Следовательно, они не являются ни истинными, ни ложными, хотя могут рассматриваться (или не рассматриваться) в качестве удобных, справедливых, эффективных и т. п. Но правовые нормы (независимо от их происхождения — законы, прецеденты, обычаи) могут описываться с помощью нормативных высказываний, которые оказываются истинными или ложными. Данное различие затуманивается широко известным фактом: мы иногда используем те же самые языковые выражения для формулирования норм и для нормативных высказываний. Так, выражение «курение запрещено» может использоваться и для формулирования запрета, т. е. как норма, и для информирования о существовании такого запрета — в этом случае оно выражает нормативное высказывание. Я рассматриваю различие между нормами и нормативными высказываниями как очень важное для теории права, ведь немалая доля заблуждений связана с забвением данного различия.38 Кстати, следует отметить, что нормативные высказывания являются дескриптивными, а не нормативными в обычном значении этого термина — они нормативны только в том смысле, что описывают именно нормы или, скорее, существование норм. Поэтому данное значение «нормативности» — не то, что правовые философы имеют в виду, когда пытаются объяснить нормативность права. Тот вид нормативности, который они имеют в виду, несет заметную нравственную окраску, особенно в сочинениях немецких и (северо-)американских авторов. В немецкой философии права существует устойчивая традиция к смешению правовой и нравственной валидности. Очевидно, немецкий термин «Geltung» имеет нравственную коннотацию. Даже Ганс Кельзен, которого обычно считают наиболее значимым правовым позитивистом XX в., резко критиковался Альфом Россом за использование имеющего нравственную окраску термина «валидность» или «обязывающая сила».39 Думаю, что стоит дать длинную цитату из Росса: Обратимся к более детальному изучению «валидности» или «обязывающей силы», которые вроде как характеризуют идею правовой системы. Говорится, что См., напр., проведенный Родригесом анализ известного «опровержения» Дворкиным правового позитивизма в его известной работе «No Right Answer?» (Rodriguez J. La imagen actual de las lagunas en el derecho // Atria F. et al. Las lagunas del derecho. Madrid), а также анализ известного изречения «Разрешено все, что не запрещено» (Alchourron C., Bulygin E. Normative Systems. Wien; New York, 1971. Сh. VII). 39 Ross А. Validity and the Conflict Between Legal Positivism and Natural Law // Revista Jurìdica de Buenos Aires. 1961. IV. Р. 46–93. 38 18 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» «обязывающая сила» означает, что вы обязаны повиноваться праву. Какого же рода обязанность имеется здесь в виду? Кажется очевидным, что обязанность повиноваться праву не может означать здесь правовой обязанности или обязательства в том же самом смысле, в котором данные термины используются для описания юридической ситуации, возникающей при определенных обстоятельствах, на которые распространяется действие правовой нормы. Например, обязательство должника возвратить сумму долга. В этом техническом смысле обязательство означает, что должник несет риск того, что против него будут применены правовые санкции. Однако за акт «неповиновения праву» в этом случае нет и не может быть никакой санкции, кроме санкции за невозврат долга. Могу изложить это иначе. Обязанность всегда является обязанностью вести себя определенным образом. В данном случае требуемое поведение — это «повиновение праву». Как же мы можем повиноваться праву? Путем исполнения наших правовых обязанностей, например, путем возврата наших долгов. Следовательно, обязанность повиноваться праву не предписывает какого-либо иного поведения, кроме того, что уже предписано самим правом. В свою очередь из этого следует, что если обязанность повиноваться предписаниям правовой системы должна означать что-либо иное, кроме как предписанное этой системой обязательство, тогда различие не может состоять в требуемом поведении — в том, что мы обязаны совершить. Такое различие может заключаться лишь в том, каким образом мы обязываемся к этому. Значение заложенной в правовую систему обязывающей силы заключается в том, что соответствующие правилам этой системы правовые обязательства (например, обязанность возвратить долг) являются не только правовыми обязанностями, вытекающими из угрозы правовых санкций. Они равным образом являются и нравственными обязанностями, вытекающими из естественно-правовых принципов, которые наделяют данную правовую систему валидностью или обязывающей силой. Обязанность повиноваться праву является нравственной обязанностью перед правовой системой, а не юридической обязанностью согласно этой системе. Исходя из того, что в работах Кельзена «валидность» означает обязывающую силу,40 Росс заключает, что Кельзен не является истинным позитивистом. Даже если он и не апеллирует к естественному праву, то в той мере, в которой Кельзен употребляет нормативное понятие валидности, он оказывается «квазипозитивистом». Ведь то, что норма является валидной, означает, что ее адресату дóлжно вести себя так, как предусматривает норма. «Но если норма сама выражает в своем непосредственном содержании то, что индивидам следует сделать, мы можем задать вопрос о том, каков же смысл говорить, что индивидам следует делать то, что им следует делать... Идея обязанности повиноваться праву (выполнять юридические обязательства) имеет «То, что направленная на человеческое поведение норма “действует”, означает, что она является обязывающей, и что означенный в этой норме человек должен действовать указанным в норме способом» (Kelsen Н. Reine Rechtslehre. 2 ed. Wien, 1960. S. 196). См. также: Kelsen Н. General Theory of Law and State. Cambridge, 1946. Р. 115– 116. 40 19 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» смысл только при предположении, что данная обязанность является чисто нравственной, соответствующей заложенной в праве “обязывающей силе”».41 Таким образом, обязывающая сила кажется ничтожной, если ее не истолковывать в смысле нравственной валидности. Традиция связывать валидность правовой нормы с нравственной валидностью обнаруживается в еще более яркой форме в притязании на правильность, которое обосновывает Алекси. Мы несколько раз обсуждали с Алекси данный вопрос, так что мне нет нужды повторять свои возражения против этого притязания. Но одна дополнительная ремарка была бы здесь кстати. Даже если мы допускаем, что правовые системы и правовые нормы всегда претендуют на правильность, то сам по себе этот факт никак не гарантирует нравственной правильности права. Все священники утверждают, что Бог существует (иначе их деятельность была бы лишена всякого смысла). Но доказывает ли это утверждение, что Бог существует? И тогда необходимо дополнительное доказательство нравственной правильности или справедливости права. 3. Нравственная и правовая валидность. Я согласен с Россом в том, что понятие валидности как обязывающей силы (в том виде, как ее определяет Кельзен) на самом деле несовместимо с позитивистской программой Кельзена. Но это понятие может быть заменено другим, вполне совместимым с позитивистскими идеалами. Нормативная валидность может истолковываться не только как нравственная обязанность повиноваться праву, но и как правовая обязанность применять правовые нормы. Я буду использовать термин «применимость» для отсылки к этой чисто правовой нормативности42 и постараюсь прояснить, что имею в виду под «применимостью», через пример, взятый из аргентинского уголовного права. Общий принцип применения уголовного закона состоит в том, что этот закон не следует применять к правонарушениям, совершенным до введения в силу закона, которым установлена их наказуемость; это известный принцип nullum crimen так называемого либерального уголовного права. Согласно этому принципу судья должен применять тот закон, который действовал на момент совершения правонарушения, даже если впоследствии данный закон утратил силу и уже не действует на момент постановления приговора. Но существуют и иные принципы, которые ограничивают применение принципа nullum crimen. Согласно ст. 2 Уголовного кодекса Аргентины судья всегда должен применять ту норму, которая предусматривает менее строгое наказание за правонарушение. Если в период между временем совершения правонарушения и моментом постановления судебного приговора действовала норма, предусматривавшая менее строгое наказание, то применена должна быть именно эта норма, несмотря на то что она Ross А. Validity and the Conflict Between Legal Positivism and Natural Law. Понятие применимости было впервые введено (насколько мне известно) в моей работе «Time and Validity» (1982) (Bulygin E. Time and Validity // Deontic Logic, Computational. Linguistics and Legal Information Systems. 1982. Vol I. P. 65–81) и впоследствии развито Моресо и Наварро в статье «Applicability and Effectiveness of Legal Norms» (Law and Philosophy. 1996. N 16. Р. 201–219). 41 42 20 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» утратила силу до вынесения приговора. Таким образом, судья должен сравнить все применимые к вменяемому в вину деянию законы, которые действовали с момента совершения данного деяния и вплоть до постановления приговора, применив менее суровый закон. Стоит при этом отметить, что все эти законы, за исключением последнего, утратили силу. Поэтому столь популярная идея о том, что судьи всегда применяют действующее право, оказывается несостоятельной, поскольку судьям зачастую вменяется в обязанность применять утратившие силу законы. Норма, подобная ст. 2 указанного Кодекса, которая регулирует применимость других норм, вполне может быть названа нормой применимости. Нормы применимости устанавливают обязанность судьи применить определенные нормы к данному делу; эта их обязанность оказывается чисто правовой и не является нравственной. Вместе с тем данная норма не выступает излишней в смысле, о котором говорит Росс, поскольку она не совпадает с обязательствами, установленными другими нормами. Важно понять, что множество применимых норм не всегда является подмножеством валидных норм, т. е. тех норм, которые принадлежат к рассматриваемой правовой системе. Мы уже видели, что утратившие силу нормы вполне могут быть применены, и что достаточно часто судьям вменяется в обязанность применять нормы иностранного права, которые не принадлежат к правовому порядку их страны. Такие случаи происходят столь часто, что существует даже специальная отрасль правоведения — международное частное право, которое работает над данными проблемами. Испанскому судье вполне может быть вменено в обязанность применить немецкое право, но такое применение немецкого права не преобразует его в право испанское. Важное различие между понятиями обязывающей силы и применимости заключается в том, что относительное понятие обязывающей силы предполагает абсолютное понятие, тогда как относительное понятие применимости является самодостаточным. Это так, потому что Кельзен определяет обязательность нормы как относительную к обязательности другой нормы: «Причина валидности одной нормы может заключаться только в валидности другой нормы»,43 тогда как применимость определяется как относительная к существованию некоей нормы применимости. Это различие имеет важные последствия, на которых делал акцент Г. Х. фон Вригт, 44 идеям которого я следую в настоящем разделе. Кельзен понимает валидность или обязывающую силу как аналогичную истине. Но относительное понятие истины предполагает абсолютное понятие. Сказать, что высказывание истинно, означает сказать, что если второе высказывание истинно, то тогда истинным является и первое высказывание. Первое высказывание получает истинность из второго высказывания. Но истинность второго высказывания (если она также относительна) зависит от 43 44 Kelsen Н. Reine Rechtslehre. S. 196. Wright G. H. von. Norm and Action. London, 1963. Р. 194–197. 21 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» третьего высказывания. Эта цепочка либо бесконечна (а в этом случае понятие истины оказывается непознаваемым), либо должна завершиться на некоем высказывании, чья истинность не относительна, а абсолютна. В этом смысле относительное понятие истины требует или предполагает абсолютное понятие. Схожим образом, если валидность некоей нормы определяют как относительную к валидности другой нормы (что и делает Кельзен), тогда цепочка валидных норм либо бесконечна, либо завершается на некоей абсолютно валидной норме. Поскольку цепочка позитивных правовых норм не может быть бесконечной, то по логическим причинам она должна завершиться на некоей абсолютно валидной норме. Таким образом, определяемая Кельзеном относительная валидность требует или предполагает валидность абсолютную. Но идея абсолютно валидных норм, очевидно, неприемлема для Кельзена, и поэтому во избежание данной дилеммы он обращается к основной норме. Этим путем валидность конституции и всего правопорядка основывается на предположении, т. е. на норме-фикции. Но, как подчеркивалось фон Вригтом, аналогия между валидностью и истинностью является дурной аналогией, поскольку ведет к путанице. Понятие валидности следует характеризовать как относительное к существованию, но не к валидности другой нормы. Для того чтобы объяснить правовую валидность, нет нужды апеллировать к некоей фиктивной основной норме. Харт убедительно показал, что правовая валидность может быть определена относительно к правилу признания, которое является позитивной нормой, «предоставляющей авторитетные критерии для установления валидных правил данной системы».45 Но само по себе правило признания не является ни валидным, ни ничтожным. Также и применимость определяется как относительная к существованию некоей нормы применимости, а цепочка норм применимости заканчивается на некоей норме, которая не является ни применимой, ни неприменимой. Можно усомниться в том, является ли понятие валидности по Харту нормативным или дескриптивным. Если сказать, что валидность некоего правила означает, что оно принадлежит к системе, то это — дескриптивное понятие, поскольку оно только устанавливает факт того, что норма является частью правовой системы. Но очевидно, что понятие применимости является нормативным: оно означает, что судье вменяется в обязанность (ему дóлжно) применить норму. Вывод из данной дискуссии заключается в том, что правовые нормы (правила, принципы) обладают только правовой, но не нравственной валидностью. Поэтому они устанавливают лишь правовые обязательства; вопрос о том, существует ли также нравственная обязанность подчиняться некоей правовой норме (или множеству правовых норм), остается открытым. На него могут ответить лишь философы-моралисты, поскольку это нравственный, а не юридический вопрос. При этом невозможно ответить на вопрос о том, обладает 45 Hart H. L. A. The Concept of Law. Oxford, 1961. Р. 97–107, 245–246. 22 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» ли право такой нравственной валидностью, и о том, существует ли нравственная обязанность подчиняться праву, — такой вопрос является бессмысленным. Неудивительно, что два выдающихся правовых философа современности — Джозеф Раз и Хуан Карлос Байон — после длительных дискуссий по данной проблеме приходят к такому же выводу: не существует даже презюмируемая нравственная обязанность подчиняться праву.46 4. Установление права и его применение. Существуют две разные проблемы, которые недостаточно четко разграничиваются философами права. Одна из них — установление права, т. е. установление тех обязательств, которые закон налагает на субъектов права в общем и на судей в частности. Вторая проблема заключается в применении права судьями и другими официальными лицами. Итак, правовой позитивизм предлагает ответ на первую проблему, но не на вторую. Согласно правовому позитивизму (разумеется, надлежащего типа) возможно, в принципе, определить, какие обязательства налагаются правовой системой. Это означает, что возможно установить все нормы (правила и принципы), принадлежащие данной правовой системе. Таким образом, можно определить, каковы вводимые правом обязательства и правомочия, т. е. что составляет то множество всех истинных нормативных высказываний, которые касаются рассматриваемой правовой системы. Особенно важно определить, каковы правовые обязанности судьи в данном конкретном случае. Данная задача, даже при условии ее успешного выполнения, не может признаваться достаточно простой, поскольку ведет к дальнейшим трудностям. Судья обязан не только решить дело (т. е. вынести свой вердикт), но и обосновать решение — и сделать это посредством правовых норм. Это означает, что судья имеет обязанность употребить те правовые нормы, которые применимы к случаю, подлежащему разрешению данным судьей. Нужно принимать во внимание, что судьи должны разрешать индивидные. случаи, тогда как правовые нормы регулируют родовые случаи, а это предполагает что для обоснования своего решения судья должен отнести рассматриваемый им индивидный случай к категории того или иного родового случая, определяемого одной или несколькими правовыми нормами. Вполне может случиться так, что после правильного установления всех подлежащих применению правовых норм судья все еще не знает, что делать. Такие ситуации могут принять следующие формы: 1) закон может молчать: отсутствует норма, отсылающая к тому родовому случаю, к которому принадлежит данный индивидный случай; это традиционно называется пробелом в праве или, точнее, нормативным пробелом;47 2) могут существовать противоречивые предписания или нормативные конфликты, касающиеся родового случая; Raz J. The Obligation to Obey the Law // The Authority of Law. Oxford, 1979. Р. 233–249; Bayòn J. C. La normatividad del derecho: deber juridico y rezones para la accion. Madrid, 1991. 47 О разновидностях нормативных пробелов см: Alchourron C. E., Bulygin E. Normative Systems. Ch. I, II, VI. 46 23 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» 3) несколько иная проблема возникает, когда из-за неопределенности или расплывчатости характеризующих родовой случай понятий судья не может отнести индивидный случай к категории того или иного родового случая; речь идет о том, что Харт назвал случаем полутени (в терминологии «Нормативных систем» — пробел распознавания); 4) наконец, даваемое законом решение случаю может рассматриваться судьей как несправедливое или, в другом аспекте, как весьма неудобное (аксиологический пробел). Эти четыре ситуации требуют разного отношения к себе. В случае нормативного пробела судья — если он хочет выполнить свое обязательство по решению случая посредством обоснованного решения — должен добавить в систему новую норму. В случае нормативного противоречия судья должен отменить (полностью или частично — путем введения исключения) одну из конфликтующих между собой норм. В случае пробела распознавания судья должен принять решение, либо включая сомнительный индивидный случай в категорию некоего родового случая, либо исключая его из такой категории. Во всех этих трех случаях судья изменяет право, что подразумевает наличие у него дискреционных полномочий на решение дела согласно личным нравственным или политическим убеждениям. В конце концов, мы встречаемся со случаем аксиологического пробела. Что должен делать судья, если даваемое законом решение кажется ему не только плохим, но и порочным, даже возмутительным? Это то, что Атиенза называет трагическими случаями.48 Ситуация ясна: у судьи есть юридическое обязательство применить норму, но в то же время у него есть нравственная обязанность не применять эту норму. Здесь безвыходное положение — что бы ни делал судья, он нарушит одну из норм. Кажется, некоторые авторы считают, что в демократических правопорядках невозможны трагические случаи, поскольку демократический законодатель не может издавать порочные правовые нормы. Как правильно указывает Атиенза, такой оптимизм ничем не обоснован. Последний скандал, спровоцированный применением пыток к военнопленным, в достаточной мере показателен в плане существования подобной возможности. Другие авторы апеллируют к знаменитой формуле Радбруха: крайне несправедливое право не есть право. Этот «выход» был бы забавен, если бы здесь не шла речь о трагедии. Отказываться называть «правом» некое крайне несправедливое правовое предписание — это не решение проблемы. С тем чтобы изучить различные возможности, рассмотрим следующий пример. Офицер отдает приказ пытать пленника трем солдатам: А, В и С. Atienza M. Los limites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos // Isonomia. 1997. N 6. Р. 7– 30. 48 24 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» Солдат А прочитал сочинения Бергбома или какого-либо иного позитивиста XIX в. и рассуждает соответствующим образом: данный офицером приказ валиден, поскольку у него была компетенция на издание этого приказа. Юридически валидному приказу дóлжно подчиниться, поэтому я должен пытать пленника. Солдат В является правовым позитивистом (в том смысле, который я вкладываю в этот термин), и поэтому ход его мыслей таков: приказ офицера юридически валиден, но поскольку нет нравственного обязательства подчиняться правовым нормам и поскольку пытать пленника — морально предосудительно, я не буду подчиняться этому приказу по нравственным причинам, даже если рискую подвергнуться наказанию за непослушание. Солдат С — сторонник Радбруха, чью формулу он выучил наизусть. Его ход мыслей следующий: отданный офицером приказ является нравственно порочным, поэтому он не составляет часть права. Данный приказ — не правовой, и поэтому я пренебрегаю им. Как солдат С, так и солдат В рискуют подвергнуться наказанию, но если солдат В может ссылаться на то, что имел нравственные причины для неподчинения (этот приказ хоть и был правовым, но порочным), то солдат С может лишь упомянуть семантические причины (приказ не был правом). С нравственной точки зрения, положение солдата В оказывается, очевидно, более достойным, чем положение его коллеги С. С теоретической точки зрения, я не вижу каких-либо преимуществ в разговорах о том, что плохие профессора — это не профессора. Единственным следствием такого семантического решения будет недостаток возможностей для критики профессора за то, что он — плохой профессор. 5. Заключение. Настоящая статья представляет собой своего рода защиту правового позитивизма или, скорее, особого типа правового позитивизма. Такой позитивизм основывается на идее, согласно которой правовые и нравственные обязательства должны быть четко разграничены. И то, что существует правовая обязанность выполнить некое действие, не дает оснований для предположений о том, что дело касается неких нравственных обязательств. Теория права занимается правовыми обязательствами (и правомочиями), но не может ничего сказать о наших нравственных обязательствах и даже о нравственных обязательствах судьи. Именно самому судье в случае конфликта между его правовыми и нравственными обязательствами предстоит решать, как действовать: согласно его правовым обязанностям (пренебрегая нравственными обязанностями) или согласно его нравственным обязательствам, оставляя в стороне обязательства правовые. А это означает, что правовые обязательства не являются решающими причинами для действия. Такими решающими причинами выступают нравственные обязательства, но только для тех, кто принимает данные обязательства в качестве нравственных. Поскольку я не верю в то, что существуют объективные (истинные) ценности, я не думаю, что существует и 25 НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Роль субъекта в создании, толковании и применении права» некий объективный критерий для определения того, что является нравственно правильным. Но если человек считает, что его нравственная обязанность состоит в том, чтобы оставить в стороне свои правовые обязательства, то он и должен действовать соответственно. Достаточно любопытно, что некоторые авторы, особенно Кельзен, отрицали возможность конфликта между правовыми и нравственными обязательствами. Данный факт подчеркивает ту ошибку, на которой основывается большая часть философии права и которую я попытался прояснить в настоящей работе. 26