Комментарии специалистов о сложившихся подходах в

ЗАКУПКИ
НАУЧНО -ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИХ ,
ТЕХНОЛОГИЧЕСКИХ РАБОТ .
ОПЫТНО -КОНСТРУКТОРСКИХ
И
СЛОЖИВШИЕСЯ ПОДХОДЫ И НОВЫЕ ПРАВИЛА
18.07.2011
ГК РФ объединил в одну главу - главу 38 - правовое регулирование научно-исследовательских,
опытно-конструкторских и технологических работ (далее все три вида работ называются обобщенно - НИОКР), основываясь, очевидно, на специфических чертах таких работ: наличии риска
случайной невозможности исполнения договоров, высокой степени научного творческого
участия в выполнении работ, заинтересованности заказчика в личной работе подрядчика.
Законодатель последовательно обособляет указанные работы и в законодательстве о
размещении заказов, вводя настолько мягкие условия для заказчиков, закупающих НИОКР,
насколько вообще возможно смягчить режим закупок, не доводя его до режима "единственный
источник по усмотрению заказчика". В этой статье мы рассмотрим особенности закупки НИОКР.
1. Заказчик вправе провести конкурс (код НИОКР по ОКДП 004-93 - 7300000 "Интеллектуальная и
материальная продукция, услуги по исследованиям и разработкам, нефинансовые нематериальные активы",
то есть НИОКР отсутствуют в "аукционном перечне" (утв. распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008 №
236-р). Однако заказчик вправе также провести аукцион в электронной форме или запрос котировок. Закупка
НИОКР путем проведения открытого аукциона в электронной форме и запроса котировок может встретить
логичное и верное возражение о том, что согласно ч. 4 ст. 10, ч. 2 ст. 42 Закона № 94-ФЗ на аукционах и
способом запроса котировок покупается продукция "не по конкретным заявкам заказчика", в то время как
НИОКР всегда проводятся "по конкретной заявке заказчика". Вместе с тем практика госзакупок уже давно
игнорирует этот аргумент, признавая возможным размещение заказов путем проведения аукционов и запросов котировок на любые товары, работы, услуги, лишь бы были соблюдены ограничения начальной
(максимальной) цены контракта. В большинстве случае заказчики, конечно, предпочитают проводить на
закупку НИОКР конкурсы.
2. В соответствии с ч. 6 ст. 28 Закона № 94-ФЗ заказчик вправе установить значимость критерия "качество
работ и (или) квалификация участника" до 45%. Такой вес фактически субъективно оцениваемого критерия в
большинстве случаев дает возможность конкурсной комиссии заказчика выбрать заданного победителя. Как
бы ни была велика скидка с цены, предложенная одним участником размещения заказа, другой участник
размещения все равно может набрать более высокий итоговый рейтинг заявки за счет высоких баллов
поставленных членами комиссии по критерию "качество работ и (или) квалификация участника". Приведем
пример. Предположим, что:



начальная (максимальная) цена контракта - 1 000 000 руб.;
участник № 1 предложил выполнить НИОКР за 100 руб.;
участник № 2 предложил выполнить НИОКР за 990 000 руб. Может ли участник размещения заказа № 2
победить в этом конкурсе? Да, конечно. Для того чтобы обеспечить его победу, комиссия рассчитывает
итоговые рейтинги обеих заявок по критерию "Цена контракта":


рейтинг участника № 1 - 44,99;
рейтинг участника № 2 - 0,55. После этого комиссии становится понятно, какое количество баллов следует
поставить каждому участнику, для того чтобы обеспечить победу участника № 2:

участнику № 2 следует присудить максимальный рейтинг - 45 (обеспечивается путем проставления каждым
членом комиссии 100 баллов заданному участнику);
участнику № 1 нельзя присудить более 0,56 (это значение получилось путем: 45 + 0,55 - 44,99).
Согласно приведенному примеру даже при разнице в цене почти в 100 000 раз участник, предложивший
высокую цену, может стать победителем конкурса на закупку НИОКР

3. Заказчик вправе предусмотреть в конкурсной документации право сторон в процессе исполнения контракта
изменить объем и цену закупленных работ на условиях ч. 6 ст. 9 Закона № 94-ФЗ.
4. Только при закупке научно-исследовательских работ заказчик вправе предусмотреть в проекте контракта,
что привлечение субподрядчиков к выполнению работ допускается исключительно с согласия заказчика (ст.
770 ГК РФ).
5. Срок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе на выполнение НИОКР может составлять до 30
дней (ч. 1 ст. 28
Закона № 94-ФЗ), а при проведении обычных конкурсов этот срок не может превышать 10 дней.
6. В случае закупки поисковых (проблемно-ориентированных) научно-исследовательских работ в конкурсной
документации может быть предусмотрено право заказчика заключить контракты в рамках одного лота с
несколькими участниками (п. 8.3 ч. 4 ст. 22 Закона № 94-ФЗ) - победителями могут стать участники, предложившие разные направления исследований (в рамках общей темы) или альтернативные способы ведения
работ.
7. НИОКР требуют закрепления в контракте особых условий сдачи-приемки и закрепления прав на
результаты.
8. НИОКР, как правило, освобождены от НДС (подп. 16 и 16.1 п. 3 ст. 149 НК РФ).
9. Проигравшие участники часто недовольны тем, как комиссия заказчика оценила их предложение
выполнить НИОКР. Здесь важно заметить, что согласно ч. 3.2 ст. 60 Закона № 94-ФЗ в ФАС России, ином
контрольном органе рассмотрение жалобы не проводится в отношении результатов оценки заявок на участие
в конкурсе по критериям оценки заявок на участие в конкурсе, указанным в пп.1 и 1.1 ч. 4 ст. 28, т. е.
рассмотрение жалобы не проводится и по критерию "качество работ и (или) квалификация участника
конкурса". По этому вопросу существует богатая практика ФАС России. Основная масса жалоб в отношении
конкурсов на НИОКР поступает на "необъективную оценку заявок" и большинство таких жалоб признаются
необоснованными со ссылкой на ч. 3.2 ст. 60 Закона № 94-ФЗ. Кстати, судебная практика всегда
придерживалась такого же русла еще до вступления в силу Закона № 94-ФЗ и до появления ч. 3.2 ст. 60
Закона № 94-ФЗ. Во всех случаях, когда истцы ссылались на "необъективную оценку", "тенденциозность"
конкурсных комиссий, суды не принимали этих аргументов, указывая, что вне компетенции суда находятся вопросы определения лучших заявок, что это исключительная компетенция комиссии. Так, в одном деле суд
указал, что «...предметом рассмотрения дела о признании недействительными результатов конкурса могут
выступать лишь обстоятельства, касающиеся соблюдения законодательно установленной процедуры конкурса, но не вопросы, связанные с существом решения, принятого конкурсной комиссией, а также мотивами,
которыми руководствовалась комиссия при оценке заявок на участие в конкурсе. Критерий качества работ и
квалификации участника субъективен и зависит от личных убеждений членов конкурсной комиссии. Анализ
содержания заявок на участие в конкурсе по критериям "качество работ" и "квалификация участника
конкурса", определение того, кто из участников предложил лучшие либо худшие условия, относится к
полномочиям конкурсной комиссии заказчика».
10. С 27 апреля 2011 г. согласно изменениям в Законе № 94-ФЗ бюджетное учреждение, являющееся
исполнителем по контракту на выполнение НИОКР, вправе привлечь к выполнению работ субподрядчиков, не
проводя для этого ни торгов, ни запросов котировок, а просто заключив субподрядный договор, руководствуясь п. 32 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ.
11. Если бюджетное учреждение выполняет НИОКР за счет "грантов", то для проведения конкретных
исследований на условиях, предусмотренных грантодателями, бюджетное учреждение может заключать
прямые договоры, не проводя конкурентных процедур (это правило также действует с 27 апреля 2011 г. (п.
33 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ)).
Все вышесказанное указывает на то, что заказчики при проведении закупок НИОКР оказываются в гораздо
более льготных условиях, чем при осуществлении обычных закупок. Поэтому можно предугадать стремление
многих заказчиков квалифицировать различные предметы своих закупок, как НИОКР. Напомним, что согласно
ст. 769 ГК РФ по договору на выполнение научно-исследовательских работ (далее - НИР) исполнитель
обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на
выполнение опытно-конструкторских (далее - ОКР) и технологических работ - разработать образец нового
изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию. К спорным случаям отнесения работ
(услуг) к НИОКР являются случаи закупки работ (услуг):



по разработке программного обеспечения - к технологической работе или опытно-конструкторской работе);
по созданию проектной документации - к опытно-конструкторской работе;
консультационные услуги - к научно-исследовательской работе.
Полагаем, в этих и других спорных ситуациях надо квалифицировать указанные виды работ и услуг как
НИОКР, если в этих работах (услугах) исходя из технического задания присутствует элемент новизны, если
работы направлены на получение и применение новых знаний, носят творческий характер, права на результаты работ (услуг) могут быть зарегистрированы в Роспатенте (последнее условие не является обязательным,
но его наличие подчеркивает принадлежность работ к НИОКР).
Напротив, указанные работы (услуги) нельзя квалифицировать как НИОКР, если при их проведении будет
копироваться, повторяться, использоваться известная технология, работы (услуги) носят типовой,
стандартный характер, будет осуществляться экспертиза готового продукта, документации и т. д.
Сказанное подтверждается и судебной практикой. Так, в одном деле судом рассматривался контракт на
создание и ввод в опытную эксплуатацию интернет-портала. Заказчик квалифицировал эту работу как НИР.
Суд признал за НИР только некоторые работы, указанные в техническом задании заказчика: "создание
технологии распределенного формирования, систематизации", "создание технологии каталогизации, поиска и
навигации", "создание и внедрение типовой технологии организации учебного процесса через Интернет",
"разработка и внедрение в опытную эксплуатацию типового набора инструментальных средств подготовки и
ведения учебного процесса в сетевом режиме", "разработка и передача в эксплуатацию распределенной
электронной библиотеки портала" и ряд других. Еще одним аргументом в пользу квалификации работ как НИР
для заказчика стало то, что на некоторые результаты работ были получены Свидетельства Роспатента ".что
свидетельствует об уникальности созданного портала и о научно-исследовательском характере работ".
Одновременно суд указал, что поставка, настройка и наладка программного обеспечения к НИР не относятся.
В постановлении суда кассационной инстанции по другому делу суд указал: "Спорный договор не относится к
договорам на выполнение НИР либо ОКР, т. к. исполнитель обязался провести экспертизу уже существующего
проекта, выполненного другим лицом. В рамках спорного договора никаких новых исследований или
выполнения иной научной, конструкторской деятельности не осуществлялось". Еще в одном деле суд отметил
следующее: "необходимо установить, какие именно действия были предметом спорного договора - создание
новой технологии или копирование уже имеющегося технического решения. В случае если предметом
договора было копирование уже имеющейся технологии, договор не может быть признан договором на
выполнение НИОКР".
В завершение отметим, что заказчикам, желающим эффективно расходовать бюджетные средства на НИОКР,
следует оправдывать описанный выше "смягченный" режим закупок, максимально концентрируя свое
внимание на детализации технического задания и условиях проекта контракта в части приемки результата
НИОКР.
А.В. Ермакова,
канд. юрид. наук, зам. рук. экспертно-консультационного центра Института госзакупок РАГС